číslo jednací: 12246/2022/500
spisová značka: S0214/2021/VZ

Níže je uvedeno vysvětlení k nedostatkům efektu Tvrzení uvedených v levém sloupci:

a)             uvedené (byť vyčíslené) údaje nepředstavují konkrétní naplnění (tedy přínos/efekt pro Zadavatele) příslušného bodu Účelu veřejné zakázky;

b)             uvedené údaje jsou často určitým předpokladem (reference, zkušenosti, certifikace...) pro budoucí naplnění Účelu veřejné zakázky, ale nikoli jeho naplněním jako takovým – a o to Zadavateli v hodnocení jde;

c)             přínos má být číselně vyjádřený a zároveň konkrétní, určitý a jednoznačný; bezobsažné efekty („100 % kvalita“, „maximální kvalita“) je třeba převést do číselných efektů vyjadřujících reálný přínos (naplnění Účelu) pro Zadavatele;

V levém sloupci uvedené informace by však mohly být uvedeny u popisu Tvrzení či jako důkazy o reálnosti a funkčnosti nabízených přínosů/efektů.

157.     V dokumentu kontrolní list odborné úrovně je uvedeno následující:

„[k]ontrolní list je k zadávací dokumentaci přiložen pro seznámení dodavatelů s postupem hodnocení v příslušném kritériu. Dodavatelé kontrolní list nevyplňují ani nepřikládají k nabídce.“

158.     V kontrolním listu odborné úrovně je dále uvedeno následující:

Počet přidělených bodů

159.     Podle čl. 3.4 zadávací dokumentace:

„Rizika

a)       V rámci kritéria Rizika bude Zadavatel hodnotit max. 3 různá dodavatelem identifikovaná rizika a k nim navržená Opatření.

b)      Dodavatel rizika a Opatření popíše dle požadavků uvedených v dokumentu Rizik.

c)       Rizika/Opatření musí být relevantní k předmětu Veřejné zakázky. Podrobně jsou požadavky na relevantnost rizik/Opatření uvedeny v dokumentu Rizik.

d)      Počet bodů, na který lze za Rizika dosáhnout, a způsob jeho dosažení, je dán kontrolním listem Rizik a následujícím vzorcem:

hodnocená nabídka

                                      Počet bodů =       __________________________  x váha kritéria

nabídka s nejvyšším počtem bodů

e)      Zadavatel upozorňuje, že případné vnitřní rozpory mezi Technickou specifikací a Rozpočtem, nelze považovat za riziko, které by mohlo být ohodnoceno vyšším než neutrálním hodnocením.[4] Zjistí-li dodavatel takové rozpory, nechť požádá Zadavatele o příslušné vysvětlení postupem dle ust. 10.2 zadávací dokumentace.

f)        Rady a tipy Zadavatele pro vyplnění dokumentu Rizik jsou jeho součástí.“.

160.     Součástí zadávací dokumentace jsou dále dokumenty týkající se hodnocení v kritériu „rizika“, a to dokument s názvem „Dokument rizik“ (dále jen „dokument rizik“) a dokument s názvem „Kontrolní list rizik“ (dále jen „kontrolní list rizik“).

161.     V dokumentu rizik je uvedeno následující:

„Účastník níže identifikoval rizika a k nim navrhl Opatření. V souvislosti s riziky a Opatřeními účastník čestně prohlašuje následující.

1.         Všechna identifikovaná rizika/Opatření jsou relevantní k předmětu Veřejné zakázky; pro každé riziko/Opatření tak platí, že

a)         je konkrétním rizikem (nikoliv pouhým nebezpečím), které může ztížit či dokonce ohrozit naplnění Účelu veřejné zakázky; rovněž Opatření je konkrétní,

b)         je rizikem Zadavatele (a nikoli tedy rizikem účastníka),

c)         efekt Opatření je ověřený a jeho dosažení na předmětné Veřejné zakázce je tak reálné,

d)         Opatření není součástí předmětu Veřejné zakázky; účastník je ale připraven Opatření provést či jinak zajistit jeho provedení

e)         Opatření je takové povahy, že reálně lze uvažovat o jeho realizaci; zejm. je Opatření ve shodě se zájmem Zadavatele sledovaným v Účelu veřejné zakázky.

Účastník bere na vědomí, že pokud se kdykoliv v průběhu Řízení ukáže, že riziko/Opatření není relevantní, bude mu (byť dodatečně) za takové riziko uděleno 0 bodů (neutrální hodnocení).

2.         Účastník je připraven v průběhu Ověřovací fáze

a)         prokázat efekt všech Opatření, tj. doložit uváděné hodnoty pravděpodobnosti i negativních dopadů rizik (před a po Opatření), jakož i ceny Opatření, příp. reaktivní charakter Opatření,

b)         předložit alespoň prosté kopie dokladů prokazujících, že efekt jednotlivých Opatření je reálný.

3.         Účastník bere na vědomí, že pokud dokument Rizik vyplní natolik vnitřně rozporně či neurčitě, že některé riziko/Opatření nebude možné vyhodnotit, obdrží ve vztahu k takovému riziku/Opatření 0 bodů (neutrální hodnocení).

162.     V kontrolním listu rizik je uvedeno, že:

„[k]ontrolní list je k zadávací dokumentaci přiložen pro seznámení dodavatelů s postupem hodnocení v příslušném kritériu. Dodavatelé kontrolní list nevyplňují ani nepřikládají k nabídce.“

163.     Dále je v kontrolním listu rizik uvedeno následující:

164.     Podle čl. 3.5 zadávací dokumentace:

„Vlastnosti a schopnosti Zástupce zhotovitele

a)       V rámci kritéria Vlastnosti a schopnosti Zástupce zhotovitele bude na základě přímého (případně videokonferenčního) rozhovoru mezi Zadavatelem a Zástupcem zhotovitele potvrzeno, zda má základní předpoklady a individuální vlastnosti a schopnosti uvedené v kontrolním listu Vlastností a schopností Zástupce zhotovitele.

b)      Rozhovoru nebude za dodavatele přítomna žádná jiná osoba než Zástupce zhotovitele.

c)       Osoba, kterou účastník navrhl na pozici Zástupce zhotovitele, může být z účasti na rozhovoru včas omluvena. V takovém případě Zadavatel v době, kterou pro rozhovory v harmonogramu Řízení vymezil (pokud je to ještě možné), nabídne dodavateli jiný termín. Pokud se Zástupce zhotovitele k rozhovoru nedostaví ani v náhradním termínu, nebude nabídka účastníka v tomto kritériu hodnocena a automaticky obdrží 0 bodů.

d)      Otázky budou pro všechny Zástupce zhotovitele stejné a budou pokládány z následujících okruhů:

• základní popis postupu plnění Veřejné zakázky;
• motivace Zástupce zhotovitele ve vztahu k předmětu Veřejné zakázky, jeho vytíženost a povinnosti ve vztahu k příp. dalším zakázkám po dobu plnění Veřejné zakázky;
• cíle Zástupce zhotovitele, které plněním Veřejné zakázky sleduje;
• kontrola a hodnocení včasnosti a kvality plnění Veřejné zakázky Zástupcem zhotovitele;
• vnímání osobní odpovědnosti Zástupce zhotovitele za plnění Veřejné zakázky dodavatelem a jeho schopnost plnění ovlivnit;
• rizika Veřejné zakázky uvedená dodavatelem;
• specifika Veřejné zakázky vnímaná Zástupcem zhotovitele, na která je třeba se zaměřit;
• dodavatelský řetězec, který lze předpokládat při plnění Veřejné zakázky. 

e)      Konkrétní znění otázek se Zástupce zhotovitele dozví až v průběhu rozhovoru. 

f)        Rozhovor nebude veden o technických detailech předmětu Veřejné zakázky ani nabídky dodavatele.

g)       Zadavatel předpokládá, že čas pro rozhovor ve vztahu ke každému Zástupci zhotovitele nepřesáhne 20 minut.

h)      O průběhu rozhovoru s každým Zástupcem zhotovitele bude pořízen audiovizuální záznam.

i)        Počet bodů, na který lze za Vlastnosti a schopnosti Zástupce zhotovitele dosáhnout, a způsob jeho dosažení, je dán kontrolním listem Vlastností a schopností Zástupce zhotovitele a následujícím vzorcem:

hodnocená nabídka

                                                              ____________________________

Počet bodů =     nabídka s nejvyšším aritmetickým     x váha kritéria“

průměrem bodů

165.     Součástí zadávací dokumentace jsou dále dokumenty týkající se hodnocení v kritériu vlastnosti a schopnosti zástupce zhotovitele, a to dokument s názvem „Kontrolní list vlastností a schopností zástupce zhotovitele“ (dále jen „kontrolní list vlastností a schopností zástupce zhotovitele“).

166.     V kontrolním listu vlastností a schopností zástupce zhotovitele je uvedeno následující.

„Základní předpoklady Zástupce zhotovitele

Potvrzení splnění všech základních předpokladů Zástupce zhotovitele pro úspěšné plnění předmětu Veřejné zakázky je nezbytným předpokladem pro to, aby mohl dosáhnout na maximum, aritmetický průměr 10 bodů. Není-li Zástupce zhotovitele:

-          u jednoho ze základních předpokladů potvrzeno jeho splnění, může být při hodnocení jeho individuálních vlastností a schopností ohodnocen nejvýše 5 body celkem;

-          u dvou ze základních předpokladů potvrzeno jejich splnění, obdrží Zástupce zhotovitele při hodnocení jeho individuálních vlastností a schopností 1 bod celkem;

-          potvrzeno splnění ani jednoho ze základních předpokladů, bude účastník Zadavatelem vyloučen
z Řízení.

Individuální vlastnosti a schopnosti Zástupce zhotovitele

Níže jsou definovány individuální vlastnosti a schopnosti, které Zadavatel považuje za zásadní pro plnění Veřejné zakázky, tak aby Zástupce zhotovitele maximálně přispěl k naplnění Účelu veřejné zakázky.

Zástupci zhotovitele bude přiděleno za každou níže jmenovanou vlastnost či schopnost

-          10 bodů, pokud Zástupce zhotovitele během rozhovoru potvrdil, že ji skutečně má,

-          5 bodů, pokud Zástupce zhotovitele během rozhovoru nepotvrdil, že ji skutečně má,

-          1 bod, pokud Zástupce zhotovitele během rozhovoru potvrdil, že ji skutečně nemá.

167.     Podle čl. 3.6 zadávací dokumentace:

„Anonymita

a)       V zájmu zajištění maximální objektivity hodnocení Zadavatel doporučuje, aby dodavatelé dokumenty Odborné úrovně a Rizik zpracovali zcela anonymně; neměli by v nich přímo ani nepřímo identifikovat sebe, svého Zástupce zhotovitele nebo jiné klíčové pracovníky.

b)      Budou-li dokumenty Odborné úrovně či Rizik přesto identifikační údaje obsahovat, zajistí Zadavatel, aby byly k hodnocení předloženy tak, že identifikační údaje nebudou čitelné.“

168.     Podle čl. 3.7 zadávací dokumentace:

„Číselné údaje

a)       Dodavatelé jsou dokumenty Odborné úrovně a Rizik vedeni k tomu, aby v maximální možné míře uváděli číselné informace.  

b)      Odborná úroveň nebo Rizika mohou být hodnoceny pozitivně jedině tehdy, kdy je efekt Tvrzení (u Odborné úrovně) či efekt Opatření (u Rizik) vyjádřen číselným údajem. Číselný údaj přitom musí být jasný, určitý, přesvědčivý, aby Zadavatel mohl jednoduše vyhodnotit, zda je nabídka v příslušném kritériu kvalitní či nikoli.

c)       Za číselný údaj se považuje i slovní vyjádření, které je ekvivalentem konkrétní číselné hodnoty tak, že o jeho významu, jasnosti, určitosti ani přesvědčivosti nemůže být pochyb.

d)      Dodavatelé berou na vědomí, že relevantní číselné údaje budou předmětem ověření
v rámci Ověřovací fáze, pokud do ní dodavatel postoupí.“

169.     V čl. 6 zadávací dokumentace je uvedeno následující:

„Ověřovací fáze

6.1 Účastník, jehož nabídka bude vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější, postoupí do Ověřovací fáze.

6.2 Zadavatel předpokládá, že účastník bude v Ověřovací fázi postupovat proaktivně tak, aby Zadavateli potvrdil, že je schopen plnit Veřejnou zakázku o daném obsahu a rozsahu, a to
k maximální možné spokojenosti Zadavatele.

6.3 Ověřovací fáze je zahájena výzvou Zadavatele účastníkovi, aby provedl Ověřovací fázi.

a)      Účastník poskytne Zadavateli elektronicky dokumenty, kterými potvrdí:

• hodnoty, které uvedl jako efekty Tvrzení či Opatření (pokud za ně dosáhl na vyšší než neutrální hodnocení), a to předložením alespoň prostých kopií dokladů potvrzujících jejich pravdivost a správnost,
• že efekty Tvrzení či Opatření (pokud za ně dosáhl na vyšší než neutrální hodnocení) jsou reálné, a to předložením alespoň prostých kopií dokladů potvrzujících jejich reálnost.

Nepodaří-li se účastníkovi potvrdit skutečnosti uvedené v ust. 6.3 a) zadávací dokumentace, může Zadavatel za takto nepotvrzené Tvrzení či Opatření dodatečně rozhodnout o nižším bodovém hodnocení.

b)      Účastník rovněž Zadavateli elektronicky předloží:

• plán řízení rizik obsahující alespoň ta rizika, u nichž účastník dosáhl na vyšší než neutrální hodnocení, jakož i jim odpovídající Opatření,
• dokument s manažerským shrnutím plnění Veřejné zakázky včetně toho, co není součástí předmětu Veřejné zakázky, přičemž by to pro naplnění Účelu veřejné zakázky jeho součástí být mělo,
• dokument, ve kterém popíše způsob, jakým bude Zadavateli umožněno sledovat, zda je Veřejná zakázka plněna řádně a včas, tedy včetně dosažení efektů Tvrzení či Opatření (pokud za ně dosáhl na vyšší než neutrální hodnocení),
• návrh týdenního reportu průběhu plnění Veřejné zakázky,
• originály nebo ověřené kopie dokladů o kvalifikaci,
• údaje o skutečném majiteli účastníka, nepodaří-li se takové údaje zjistit Zadavateli postupem podle § 122 odst. 4 ZZVZ.

Dokumenty dle ust. 6.3 b) zadávací dokumentace účastník obhájí na setkání se Zadavatelem. Setkání bude probíhat v sídle Zadavatele. Setkání povede aktivně Zástupce zhotovitele. Pokud účastník dokumenty uvedené v tomto ustanovení nepředloží či pokud se mu je nepodaří obhájit, bude vyloučen z účasti v Řízení.

6.4 Zadavatel výslovně utvrzuje, že prostřednictvím Ověřovací fáze nebude možno jednat o nabídce.

170.     Součástí zadávací dokumentace je, jakožto její příloha, i předloha Smlouvy o dílo (dále jen „smlouva“), včetně jejích příloh.

171.     Ve smlouvě je uvedeno následující:

„Zhotovitel se zavazuje postupovat při plnění závazků ze Smlouvy tak, aby byl naplněn účel veřejné zakázky (Díla) stanovený v Příloze.

Zhotovitel se zavazuje postupovat při plnění závazků ze Smlouvy v souladu s dokumenty, které jím byly vytvořeny v průběhu Ověřovací fáze ve smyslu zadávací dokumentace, byť nejsou součástí Smlouvy; neodpovídá-li obsah těchto dokumentů skutečnému stavu či postupu plnění závazků ze Smlouvy, je Zhotovitel povinen je neprodleně aktualizovat.

Zhotovitel se zavazuje, že bude Objednateli předkládat týdenní reporty v rozsahu stanoveném v Příloze.

Pokud vyjde najevo, že Zhotovitel nepostupuje nebo nepostupoval při provádění Díla v souladu s hodnotami a údaji uvedenými v nabídce Zhotovitele pro účely jejího hodnocení a nezjedná nápravu ani bez zbytečného odkladu poté, co jej k tomu vyzval Objednatel podle Pod-článku 12.1 [Neplnění zhotovitele] Smluvních podmínek, nebo pokud Zhotovitel hodlá dlouhodobě nahradit dosavadního Zástupce zhotovitele jinou osobou, musí Zhotovitel bez zbytečného odkladu poté, co jej k tomu vyzval Objednatel oznámením, poskytnout Objednateli nezbytnou součinnost, včetně doložení odpovídajících dokumentů, k tomu, aby mohl Objednatel provést hodnocení hypotetické nabídky Zhotovitele postupem stanoveným v Příloze. Pokud to z takového hodnocení vyplyne, musí Zhotovitel zaplatit Objednateli finanční kompenzaci ve výši určené podle metody stanovené v Příloze. Finanční kompenzace je splatná do 28 dnů po doručení písemné výzvy Objednatele k její úhradě Zhotoviteli.“

172.     V čl. 8.2 zadávací dokumentace je uvedeno následující:

„Cenová část nabídky (včetně Rozpočtu) se podává odděleně od ostatních částí nabídky, a to prostřednictvím k tomu zvlášť určené internetové adresy elektronického nástroje NEN na adresu https://nen.nipez.cz/profil/RVCCR, systémové číslo: N006/21/V00004341. Cenovou část nabídky je nutné podat ve stejné lhůtě jako ostatní části nabídky, tzn. nejpozději 19. 4. 2021 do 10:00 hodin.“

173.     V čl. 8.3 zadávací dokumentace je uvedeno následující:

„Nepodá-li účastník Cenovou část nabídky odděleně od ostatních částí Nabídky, jak je popsáno v předcházejícím ustanovení, bude Zadavatelem vyloučen z účasti v Řízení.“

174.     Z dokumentu s názvem „Struktura podání cenová část“ a současně i z dokumentu s názvem „Struktura podání necenová část“ vyplývá, že zadavatel obdržel dvě nabídky do zadávacího řízení. Navrhovatel do zadávacího řízení nabídku nepodal.

175.     Z dokumentu tvořícího součást zadávací dokumentace označeného jako „Příloha k nabídce - ÚČEL VEŘEJNÉ ZAKÁZKY, TÝDENNÍ REPORTY, NOVÉ HODNOCENÍ A FINANČNÍ KOMPENZACE“ (dále jen „účel“ nebo „účel veřejné zakázky“) vyplývá, že dle zadavatele je účelem šetřené veřejné zakázky (označované zadavatelem i jako „Dílo“) dosažení níže uvedených cílů a smyslu veřejné zakázky, potřeb a očekávání zadavatele, příp. jiných priorit souvisejících se šetřenou veřejnou zakázkou. Dle citovaného dokumentu zadavatel (označený jako „objednatel“) usiluje o:

„1. Provedení Díla v nejvyšší možné kvalitě

Objednatel usiluje o to, aby bylo dosaženo požadovaných funkčních a výkonových parametrů a životnosti Díla tak, jak to odpovídá Smlouvě, a to s minimem vad.

Objednatel rovněž očekává, že si Dílo kvalitu udrží i po jeho provedení při dodržení požadované Záruční doby, což se projeví zejména minimem vad, které na něm po provedení vzniknou.

2. Uvedení Díla do provozu včas

Objednatel očekává, že Dílo bude provedeno a dokončeno tak, aby byl v přístavišti umožněn běžný provoz, tzn. provoz bez omezení tak, aby mohlo přístaviště sloužit svému základnímu účelu – plynulému průjezdu plavidel, nejpozději v čase, jaký vyplývá ze Smlouvy (viz Doba pro uvedení do provozu, jak je stanovena v Příloze k nabídce).

Objednatel má zájem, aby byl případně v přístavišti umožněn běžný provoz dříve, než jak je uvedeno ve Smlouvě; Zhotovitel má možnost ovlivnit uvedení přístaviště do běžného provozu zejména nalezením vhodného technického řešení nebo např. uplatněním efektivního řízení výstavby, ať už jde o „chytrý“ plán organizace výstavby, dodržování Harmonogramu, řízení Podzhotovitelů či řízení administrativních rizik jako např. schválení/povolení navržených změn.

3. Zajištění co největší odolnosti Díla vůči klimatickým vlivům

Objednatel očekává, že Dílo bude provedeno a dokončeno tak, aby bylo co nejodolnější vůči klimatickým vlivům (např. povodně, spláví, pláví, ledochod, zámraza). Zhotovitel má možnost ovlivnit odolnost Díla zejména nalezením vhodných technologických postupů výstavby.

4. Co nejmenší zásahy do plavebního provozu

Objednatel usiluje o to, aby nedošlo k zastavení plavebního provozu, resp. aby byly minimalizovány zásahy prováděného Díla do plavebního provozu. Zhotovitel má možnost ovlivnit zajištění plavebního provozu například logickou a efektivní organizací postupu prací či nasazením vhodných strojů a dalšího zařízení při provádění Díla.

5. Co nejmenší negativní vlivy na okolí a životní prostředí

Objednatel očekává, že Zhotovitel bude během provádění Díla dbát o minimalizaci negativních vlivů na okolí a maximální ochranu životního prostředí. Zhotovitel tak může uplatnit například zkušenosti s public relations, snížením prašnosti, udržitelnými možnostmi dopravy, omezením hluku, ochranou vodního toku před znečištěním, ochranou okolní přírody a krajiny apod.“

Skutečnosti zjištěné z šetření provedeného Úřadem

176.     Úřad přípisy ze dne 3. 8. 2021 provedl šetření mezi osmi dodavateli, které zadavatel ve svém vyjádření ze dne 27. 7. 2021 označil jako dodavatele, kteří jsou schopni splnit jím stanovená kritéria technické kvalifikace dle čl. 2.3.1 a čl. 2.3.2 přílohy zadávací dokumentace.

177.     Úřad uvedené dodavatele oslovil se žádostí o sdělení, zda by byli vlastními silami, tj. bez poddodavatele, schopni splnit zadavatelem v zadávací dokumentaci stanovená kritéria technické kvalifikace, případně které konkrétní požadavky z předmětných kritérií by byly pro ně nesplnitelné, a z jakých důvodů se předmětného zadávacího řízení neúčastnili. Šest z osmi oslovených dodavatelů uvedlo, že by stanovené podmínky kvalifikace byli schopni splnit, přičemž jako důvod neúčasti v předmětném zadávacím řízení dva dodavatelé uvedli kapacitní důvody; jeden dodavatel uvedl obchodně-strategický důvod, když se z důvodů minimalizace nákladů zaměřuje na lokalitu odlišnou od místa realizace šetřené veřejné zakázky; jeden dodavatel vyhodnotil svoji účast vzhledem k malému rozsahu prací jako nezajímavou; jeden dodavatel pak vzhledem k postupnému vytěžování své kapacity výroby se rozhodl upřednostnit jiné zakázky, o které se rovněž ucházel, a jeden dodavatel uvedl, že předmět prověřované veřejné zakázky je tvořen z cca 90 % poddodávkami specializovaných činností, kde při současné situaci na trhu je příslušné poddodavatele problematické získat, zakázka by  byla vzhledem k rozsahu prací a potřebě koordinací jednotlivých činností neekonomická a vyhodnotil rovněž jako neúměrné riziko akutní nedostatek kapacit (u vlastních činností i případných poddodavatelů upřednostňujících zakázky s větším rozsahem prací).

178.     Z vyjádření dvou z oslovených dodavatelů vyplývá, že by stanovená kritéria technické kvalifikace nebyli schopni splnit, přičemž jeden z nich by nebyl schopen splnit požadavek na zkušenosti zástupce zhotovitele s odborným prováděním referenčních staveb, druhý uvedl, že by nebyl schopen splnit kompletní požadovaná kritéria.

Právní posouzení

179.     Návrh směřuje proti zadávacím podmínkám, jež navrhovatel považuje ze nepřiměřené, netransparentní a diskriminační, přičemž konkrétně napadá nastavení kritérií hodnocení, mechanizmus posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny, zadavatelem stanovené podmínky technické kvalifikace a požadavek na oddělené podávání cenové a necenové části nabídky.

K požadavkům technické kvalifikace

180.     Úřad předně na tomto místě uvádí, že posouzením požadavků technické kvalifikace se zabýval již v původním rozhodnutí, přičemž v něm dospěl k závěru o stanovení zadávacích podmínek na veřejnou zakázku v rozporu se zásadou přiměřenosti a se zásadou zákazu diskriminace ve spojení s ustanovením § 36 odst. 1 zákona. Předseda Úřadu rozhodnutím o rozkladu původní rozhodnutí však zrušil a věc vrátil k novému projednání. V rámci nového posouzení je Úřad vázán právním názorem předsedy Úřadu, vysloveném v citovaném rozhodnutí o rozkladu.

181.     Navrhovatel napadá požadavky zadavatele na prokázání kritérií technické kvalifikace, v rámci nichž zadavatel požaduje zkušenost dodavatele, resp. osoby zástupce zhotovitele, se stavbou na sledované dopravně významné využívané vodní cestě, považuje je za nepřiměřené, nadbytečné a neodpovídající předmětu plnění, když za dostačující by považoval reference na stavbu spadající do stejné klasifikační skupiny jako předmět plnění šetřené veřejné zakázky umístěnou na účelové vodní cestě ve smyslu zákona o vnitrozemské plavbě. Navrhovatel namítá, že z hlediska technických parametrů předmětné stavby její umístění není relevantní a z technologického hlediska stavebních prací je jedno, zda je stavba umístěna na účelové vodní cestě či na sledované dopravně významné využívané vodní cestě. Současně navrhovatel namítá, že stanovené omezení požadovaných referencí na sledovanou dopravně významnou využívanou vodní cestu diskriminuje dodavatele realizující přístaviště na účelových vodních cestách, přičemž není důvod, aby tito dodavatelé předmětné plnění nebyli schopni řádně realizovat.

182.     V obecné rovině Úřad nejprve uvádí, že základním smyslem zadávacího řízení je omezit okruh dodavatelů způsobem, který povede u zadavatele k výběru vhodného dodavatele pro účely uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky. Uvedené omezení se děje prostřednictvím zadavatelem nastavených zadávacích podmínek (mj. i podmínek účasti v zadávacím řízení, včetně kritérií kvalifikace) a samotný výběr pak prostřednictvím hodnocení na základě předem stanovených hodnoticích kritérií. Zadávací podmínky jsou tak nejvýznamnějším zdrojem informací, na jejichž základě zpracovávají dodavatelé své nabídky, proto zákon v § 36 odst. 3 zadavateli ukládá povinnost vymezit jejich prostřednictvím veškeré podrobnosti nezbytné pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Současně dle § 36 odst. 1 zákona je zadavatel povinen stanovit zadávací podmínky takovým způsobem, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo nezaručovaly konkurenční výhodu nebo nevytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, čemuž mají zabránit i zásady uvedené v § 6 zákona, mj. zásada přiměřenosti zakotvená v § 6 odst. 1 zákona a zásada zákazu diskriminace zakotvená v § 6 odst. 2 zákona. Odpovědnost za nastavení zadávacích podmínek leží však plně na zadavateli.

183.     Úřad dále v této souvislosti uvádí, že mezi zadávací podmínky patří i podmínky kvalifikace, a tedy i požadavky na prokázání technické kvalifikace. Při stanovení požadavků na prokázání technické kvalifikace je potřeba vycházet z jejich účelu, kterým je zajištění nediskriminačního, transparentního a objektivního výběru dodavatele veřejné zakázky z takového okruhu subjektů, jež jsou schopny poskytnout zadavateli záruku realizovat veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě (s ohledem na potřeby zadavatele). A ačkoliv je stanovení konkrétních kritérií technické kvalifikace plně v gesci zadavatele a umožňuje zadavateli zákonem aprobovaným způsobem zúžit okruh subjektů, ze kterého dodavatele veřejné zakázky vybírá, je při jejich vymezení nucen respektovat jednotlivá zákonná ustanovení, v nichž se zároveň odráží i základní zásady postupu zadavatele uvedené v § 6 zákona, jak uvedeno i výše.

184.     Ve vztahu k zásadě přiměřenosti zakotvené v § 6 odst. 1 zákona Úřad obecně uvádí, že zakotvení jmenované zásady do zákona vychází ze skutečnosti, že zákon umožňuje zadavatelům do značné míry přizpůsobit jednotlivé postupy v zadávacím řízení svým individuálním potřebám. Zadavatel tak má určitou míru volnosti při volbě jednotlivých požadavků (podmínek) v zadávacím řízení, která je však korigována mj. právě zásadou přiměřenosti. V zadávacím řízení se totiž z povahy věci střetávají dva protichůdné principy, a to omezení dodavatelů, mezi nimiž může proběhnout soutěž o nejvhodnější nabídku, pouze na ty, kteří splňují podmínky zadavatele a u nichž je tak dán předpoklad kvalitního plnění v budoucnu, a na druhé straně obecný zájem na co nejširším zachování hospodářské soutěže. Postup v souladu se zásadou přiměřenosti tedy primárně (nikoli však výlučně) spočívá v tom, že na jedné straně zadavateli poskytuje dostatečné záruky výběru dodavatele, který skutečně bude schopen veřejnou zakázku kvalitně a v požadovaných termínech realizovat, na druhou stranu se bude jednat o postup, který nad rámec garance výše uvedeného cíle nebude dále nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž. Jedná se tak o zásadu, kterou by se měl zadavatel řídit ve všech fázích zadávacího řízení.

185.     Ve vztahu k zásadě zákazu diskriminace zakotvené v § 6 odst. 2 zákona Úřad uvádí, že její podstata spočívá v tom, že žádný z dodavatelů nesmí být zvýhodněn oproti jiným dodavatelům. Tento zákaz ovšem nelze chápat absolutně, neboť je nutno vždy brát v potaz odůvodněné potřeby a požadavky zadavatele veřejné zakázky. Zadávací podmínky by tedy měly být koncipovány tak, aby byla zaručena spravedlivá soutěž mezi dodavateli schopnými veřejnou zakázku realizovat, ale také, aby plnění veřejné zakázky dle zadávacích podmínek bylo způsobilé naplnit potřeby a legitimní očekávání zadavatele. Je tedy zřejmé, že po zadavateli nelze požadovat, aby zadávací podmínky měly vždy na všechny dodavatele stejný dopad. Zadavatel je proto oprávněn stanovit i takové zadávací podmínky, v jejichž důsledku bude určitá skupina dodavatelů z možnosti ucházet se o veřejnou zakázku vyloučena (což se typicky děje prostřednictvím stanovených podmínek kvalifikace). Diskriminační by pak byl takový postup, při kterém by zadavatel prostřednictvím zadávacích podmínek znemožnil některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku, ačkoliv by tito dodavatelé byli způsobilí veřejnou zakázku řádně realizovat. K tomu může dojít mj. právě i nastavením příliš „přísných“, tj. nepřiměřených technických kvalifikačních předpokladů (tj. takových, jejichž splnění dodavateli není k řádnému plnění veřejné zakázky reálně potřeba).

186.     Úřad dodává, že zásada zákazu diskriminace je promítnuta i v ustanovení § 36 odst. 1 zákona, podle něhož zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Zadavatel tedy může hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku prostřednictvím zadávacích podmínek omezit, musí však unést důkazní břemeno, že toto omezení vychází z legitimních potřeb zadavatele odůvodněných předmětem veřejné zakázky, a že tedy nejde o omezení bezdůvodné. Jak judikoval Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 29 Af 53/2019 ze dne 30. 9. 2021 „…zadavatel je oprávněn stanovit i takové zadávací podmínky, v jejichž důsledku bude vyloučena určitá skupina dodavatelů na trhu z možnosti ucházet se o veřejnou zakázku, pokud ovšem zadavatel takto omezí hospodářskou soutěž, musí unést důkazní břemeno, že se nejedná o bezdůvodnou překážku v hospodářské soutěži dodavatelů o veřejnou zakázku, resp. že se nejedná o bezdůvodné přímé či nepřímé konkurenční zvýhodnění (protežování) určitého dodavatele či skupiny dodavatelů stanovenými zadávacími podmínkami. Zadávací podmínky nesmí omezit hospodářskou soutěž bezdůvodným zvýhodňováním nebo znevýhodňováním určitých hospodářských subjektů, nemá-li příslušná zadávací podmínka oporu v legitimních (odůvodněných) potřebách zadavatele. Principiálně by tedy hospodářská soutěž měla být podporována, nikoli bez legitimních a dostatečných důvodů omezována“.

187.     Ve vztahu ke kritériím technické kvalifikace jsou uvedené zásady (konkrétně pak zásada přiměřenosti) promítnuty mj. i do ustanovení § 73 odst. 6 zákona, které uvádí, že kritéria technické kvalifikace musí být stanovena přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky. Přitom platí, že pokud by požadavky zadavatele vybočovaly z jeho oprávněných potřeb ve vztahu k dané veřejné zakázce, a tedy by byly stanoveny nepřiměřeně, mohlo by současně dojít i k porušení zásady zákazu diskriminace (vymezené v § 6 odst. 2 zákona), protože excesivní stanovení požadavků na technickou kvalifikaci by mohlo nedůvodně omezit okruh dodavatelů, kteří by se mohli zadávacího řízení zúčastnit.

188.     V šetřeném případě zadavatel v zadávací dokumentaci k předmětné veřejné zakázce stanovil k prokázání kritéria technické kvalifikace požadavek na doložení alespoň jedné referenční zakázky, jejímž předmětem je stavba (rekonstrukce nebo novostavba) spadající do skupiny 215XXX dle Klasifikace stavebních děl CZ-CC účinné od 1. 1. 2019 (dále jen „stavba“) na sledované dopravně významné využívané vodní cestě ve smyslu zákona č. 114/1995 Sb., o vnitrozemské plavbě, ve znění pozdějších předpisů.

189.     Současně zadavatel k prokázání kritéria technické kvalifikace v zadávací dokumentaci stanovil požadavek na doložení minimálně 2 zkušeností osoby zástupce zhotovitele s odborným vedením provádění staveb na sledované dopravně významné využívané vodní cestě dle zákona o vnitrozemské plavbě nebo vodní cestě analogického charakteru v jiné členské zemi EU.

190.     Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu námitky navrhovatele odmítl s tím, že jím stanovené podmínky technické kvalifikace nejsou omezeny výhradně technickými parametry předmětu veřejné zakázky, ale je pro něj podstatná vazba na rozsah a složitost veřejné zakázky. Zadavatel tak dle svého vyjádření při stanovení požadavků na prokázaní technické kvalifikace akcentoval jejich technicko-organizační náročnost související s místem plnění, proto požadoval doložení referenčních zakázek, respektive zkušeností osoby zástupce zhotovitele se stavbami na sledované dopravě významné využívané vodní cestě (srovnatelný druh vodní cesty), když místem realizace předmětné veřejné zakázky je právě vodní cesta stejné kategorie.

191.     Zadavatel v rozhodnutí o námitkách v souvislosti s odůvodněním nastavených kvalifikačních podmínek argumentuje tím, že stavba, jež je předmětem veřejné zakázky, má být realizována na sledované dopravně významné využívané vodní cestě, a proto i požadavky na referenční stavby jsou vázány na tento typ vodní cesty, z čehož dle zadavatele plyne, že nemohou být nepřiměřené. Zadavatel k tomu odkazuje na odlišnosti v povaze a parametrech sledované dopravně významné využívané vodní cesty a účelové vodní cesty.

192.     V této souvislosti Úřad uvádí, že navrhovatel v návrhu namítá, že zadavatel se s jeho námitkou týkající se omezení realizace předmětu plnění šetřené veřejné zakázky na sledovanou dopravně významnou využívanou vodní cestu v rozhodnutí o námitkách věcně nevypořádal. Jak Úřad zmínil v předchozím odstavci, zadavatel v rozhodnutí o námitkách stanovení kritérií kvalifikace odůvodnil charakterem a specifiky vodní cesty, na níž má být veřejná zakázka realizována. Dle názoru Úřadu tedy zadavatel na námitku navrhovatele věcně reagoval a byť neuvedl konkrétní specifika daného typu vodní cesty, lze námitku považovat za vypořádanou v rozsahu požadovaném zákonem v ustanovení § 245 odst. 1 zákona, jelikož oprávněnost předmětného požadavku dovozuje zejm. ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.

193.     Ve vyjádření k návrhu zadavatel odkazuje na odůvodnění uvedené v rozhodnutí o námitkách a dále doplňuje konkrétní skutečnosti, v nichž se oba typy vodních cest liší. Konkrétně zadavatel ve vztahu ke sledované dopravně významné využívané vodní cestě zmiňuje nutnost splnění minimálních parametrů včetně zajištění minimální hloubky, nemožnost montovat pontony na břehu a pak je sesouvat do vody, odlišnou míru a charakter provozu oproti účelové vodní cestě, kdy na účelové vodní cestě sice dle zadavatele může jezdit větší množství menších rekreačních lodí, ale v místě plnění veřejné zakázky je třeba počítat s průjezdy lodí mnohem větších, dále zmiňuje nutnost zajišťovat případné výluky, úpravy plavebního značení apod. Dále zadavatel odkazuje na to, že dle zákona o vnitrozemské plavbě je na účelových vodních cestách na rozdíl od místa plnění veřejné zakázky provozována pouze rekreační plavba a vodní doprava místního významu. Dále zadavatel zmiňuje nutnost zajištění stavby při její realizaci a užívání na povodňové průtoky, aby nemohlo dojít k jejímu uvolnění. Dle zadavatele se většina účelových vodních cest svým charakterem a parametry ani zdaleka nepřibližuje sledované dopravně významné využívané vodní cestě.

194.     Úřad následně svým přípisem ze dne 30. 6. 2021 zaslal vyjádření zadavatele k návrhu navrhovateli a vyzval jej, aby se ke skutečnostem uvedeným zadavatelem ve vyjádření k návrhu vyjádřil. Navrhovatel ve svém stanovisku ze dne 7. 7. 2021 vyjádřil s tvrzeními zadavatele nesouhlas a zdůraznil, že stavba, jenž je předmětem veřejné zakázky, je realizována na základě předložené projektové dokumentace, která podrobně stanovuje konkrétní parametry požadovaného plnění a je povinen ji respektovat každý zhotovitel, který je současně vázán stanovisky dotčených orgánů či úřadů. V souvislosti se specifiky sledované dopravně významné využívané vodní cesty, které zadavatel ve svém vyjádření uvedl, navrhovatel konstatoval, že je zadavatel nevymezil jako výslovnou vlastnost referenčního plnění, současně dle navrhovatele nejsou v budování přístaviště pro malá plavidla na sledované dopravně významné využívané vodní cestě žádné technologické odlišnosti oproti realizaci takové stavby na účelové vodní cestě, proto je dle navrhovatele požadavek zadavatele nedůvodný.

195.     Úřad dodává, že navrhovatel současně ve vyjádření ze dne 7. 7. 2021 (a následně pak i ve vyjádření ze dne 5. 8. 2021) namítl, že zadavatel k obhajobě stanovených zadávacích podmínek používá novou argumentaci, kterou v rozhodnutí o námitkách neuváděl, a proto je dle navrhovatele nepřípustná. K uvedenému Úřad sděluje, že se s uvedeným názorem navrhovatele neztotožňuje; zadavatel v rozhodnutí o námitkách obhajoval stanovené kvalifikační podmínky taktéž povahou a specifiky dotčených druhů vodních cest i odkazem na jejich odlišnosti a v citovaných vyjádřeních dle názoru Úřadu tuto argumentaci pouze více rozvádí.

196.     Úřad se následně znovu (přípisem ze dne 20. 7. 2021) obrátil na zadavatele s výzvou ke specifikaci všech stavebně-technologických postupů a opatření, které se uplatní při realizaci referenční stavby na sledované dopravně významné využívané vodní cestě (respektive na vodní cestě analogického charakteru v jiné členské zemi EU) a současně se neuplatní při realizaci referenční stavby na účelové vodní cestě. Současně Úřad vyzval zadavatele k identifikaci všech jemu známých dodavatelů, kteří jsou schopni stanovená kritéria technické kvalifikace splnit.  

197.     Zadavatel v odpovědi ze dne 27. 7. 2021 (blíže viz bod 69. odůvodnění tohoto rozhodnutí) uvedl, že požadavky na technickou kvalifikaci stanovil přiměřeně vzhledem k rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky a zároveň tak, aby ověřil schopnosti dodavatele splnit veřejnou zakázku řádně a včas. Zadavatel dále jako stavebně-technologické postupy a opatření, které se uplatní při realizaci referenční stavby na sledované dopravně významné využívané vodní cestě a současně se neuplatní při realizaci referenční stavby na účelové vodní cestě, označil následující skutečnosti: řešení povodňových stavů ohrožujících bezpečnost plavby na dané vodní cestě (a související přísnější kritéria pro zastavení plavby), nutnost zohlednění povodňových a ledových jevů (a s tím související mj. využití mohutnější konstrukce u přístavních můstků trvale ponechávaných na místě i za povodní nebo ledových jevů pro větší odolnost stavby vlivům proudící vody), realizace stavby v blízkosti plavební dráhy (a s tím související omezení či ohrožení plavebního provozu, vlivy vlnění, sání či vlnobití podél proplouvajících plavidel), nutnost projednání a dodržování výluk a omezení plavby na vodní cestě, provádění prací mechanizací z vody (a s tím související zachování bezpečnosti plavebního provozu) a další specifické postupy (mj. dodržování ponorů, bránění výskytu ojedinělých překážek, opatření proti nahodilému pádu předmětů do plavební dráhy nebo prostoru pohybu plavidel, kontrola dna na výskyt překážek).

198.     Úřad k tomu v souladu se závazným právním názorem obsaženým v rozhodnutí předsedy uvádí, že je nutno vnímat a rozlišovat technickou/technologickou a organizační náročnost plnění veřejné zakázky. Technická náročnost je determinována zejména samotnou stavbou (rozměry, hmotností, technologií a postupem výstavby), zatímco organizační náročnost je determinována zásadně místem plnění, jeho okolím a vnějšími vlivy. Není tedy důležitá jen stavebně-technická a technologická náročnost, ale svou váhu má i organizační náročnost předmětu plnění, proto ji nelze bagatelizovat.

199.     Ze všech vyjádření zadavatele přitom plyne, že zadavatel se snažil poukázat právě na to, že místo plnění na dopravně významné využívané vodní cestě s sebou nese určitá omezení, vyšší míru rizika, vyšší požadavky na organizační činnost dodavatele, než je tomu u účelové vodní cesty. Je tedy zřejmé, že zadavateli v prvé řadě šlo o to, aby výběrem zkušeného dodavatele zajistil co možná nejvyšší míru bezpečnosti při samotné výstavbě mola na dopravně významné využívané vodní cestě.

200.     Zadavatel uvedl, že rozhodnými aspekty jsou zejména technicko-organizační náročnost staveb realizovaných na dopravně významné využívané vodní cestě, zvolené pracovní postupy, nutnost zajistit se stavbou související opatření a schopnost dodavatele řešit rizikové situace, které na tomto typu vodní cesty mohou nastat, a naopak nemohou nastat na účelové vodní cestě, či mohou nastat ve značně odlišném rozsahu. Zadavatel doplnil, že náročnost koordinace prací při zohlednění všech rizikových faktorů a přijetí potřebných opatření při realizaci stavby na dopravně významné využívané vodní cestě je z logiky věci na jiné úrovni než při realizaci obdobné stavby na účelové vodní cestě.

201.     Jak již Úřad uvedl výše, zadavatel v zadávací dokumentaci požadoval, aby účastníci zadávacího řízení předložili čestné prohlášení o realizaci referenční zakázky (stavby) realizované na dopravně významné využívané vodní cestě a aby předložili čestné prohlášení prokazující zkušenosti osoby zástupce zhotovitele se stavbou realizovanou na dopravně významné využívané vodní cestě.

202.     Úřad v návaznosti na výše uvedené a v souladu s rozhodnutím předsedy konstatuje, že ačkoliv lze oba tyto požadavky považovat za přísné, nejedná se o požadavky nezákonné. Zadavatel tyto své požadavky zkombinoval mj. i s požadavkem na „typ“ stavby, která může být předmětem referenční stavby, kterou může účastník zadávacího řízení splnit uvedená kritéria technické kvalifikace. Zadavatel uvedl, že referenční stavbou má být stavba spadající do skupiny 215XXX dle Klasifikace stavebních děl CZ-CC.  Uvedený dokument obsahuje celkem tři podskupiny staveb (2151, 2152 a 2153). Tyto tři podskupiny pak obsahují celkem 21 položek (staveb), kterými účastníci zadávacího řízení mohli splnit podmínky technické kvalifikace. Jedná se např. o tyto stavby: vodní díla pro odvodnění, vodní díla pro zavlažování, úpravy vodních toků, mola, doky, vlnolamy, sportovní objekty, loděnice a další. Je evidentní, že „předmět“ referenčních staveb stanovil zadavatel velmi široce, tzn. takto vymezený požadavek značně rozšiřuje možnosti dodavatelů překládat referenční stavby s ohledem na jejich klasifikaci.

203.     Kromě požadavku na „typ“ stavby zadavatel požadoval dle výše citovaných článků přílohy „Formulář nabídky“, aby účastník zadávacího řízení předložil jednu referenci ne starší než 10 let v ceně přesahující částku 10 000 000 Kč bez DPH, a aby doložil u svého odborného zástupce dvě zkušenosti, ne starší než 15 let v ceně přesahující částku rovněž 10 000 000 Kč bez DPH (viz body 148. a 149. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad přitom v souladu s rozhodnutím předsedy konstatuje, že požadavky zadavatele na počet referencí/zkušeností (1/2) „starých“ (10/15 let) ze stavby, jejíž hodnota přesáhla 10 000 000 Kč bez DPH, lze označit za přiměřené, neboť předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí 14 500 000 Kč bez DPH a zadavatel rovněž prodloužil dobu, ve které lze zohlednit předložené reference/zkušenosti ze zákonných pěti let na deset, respektive patnáct let.

204.     Úřad dále uvádí, že v rámci svého přípisu ze dne 20. 7. 2021 vyzval zadavatele k identifikaci všech jemu známých dodavatelů, kteří jsou schopni splnit stanovená kritéria technické kvalifikace. Úřad následně oslovil celkem osm subjektů (z deseti zadavatelem označených, tj. vyjma dvou, kteří v předmětném zadávacím řízení podali nabídku, a u nichž proto Úřad předpokládá, že daná kvalifikační kritéria splňují) se žádostí o sdělení, zda by byli vlastními silami (tj. bez poddodavatele) schopni splnit předmětná kritéria technické kvalifikace. Šest z osmi oslovených dodavatelů uvedlo, že by stanovené podmínky kvalifikace byli schopni splnit (viz bod 67. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

205.     Úřad k tomu v souladu s rozhodnutím předsedy uvádí, že skutečnost, že existují dva dodavatelé, kteří nejsou schopni splnit podmínky technické kvalifikace, sama o sobě nestačí pro vyslovení závěru o diskriminační povaze zadávacích podmínek. Je třeba zohlednit i to, že dle vyjádření zadavatele byli dva dodavatelé označeni administrativním pochybením, neboť i když se jedná o stavební obchodní společnosti, jejich předmět činnosti spočívá zejména v pozemním stavitelství silnic a železnic, a vodní díla tyto obchodní společnosti nerealizují.  Z odpovědí těchto dvou dodavatelů vyplývá, že kritéria nejsou schopni splnit, neboť předmět veřejné zakázky není předmětem jejich hlavní stavební činnosti (kterou je výstavba železnic a silničních staveb).  K tomu lze obecně dodat, že se jedná o předmět plnění, na který se specializují pouze některé stavební společnosti, a že obdobná vodní díla nejsou realizována tak často jako pozemní stavby. Takové omezení soutěže je tedy zcela v souladu s podstatou nastavení kvalifikačních kritérií, které mohou být pro některé subjekty na trhu diskriminační, ale přesto zákonná.

206.     Ve vztahu k provedenému šetření na trhu Úřad dodává, že zadavatel ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 26. 10. 2021 namítl, že Úřad formulací svého dotazu položeného dodavatelům v rámci šetření na trhu vyloučil možnost využít ve vztahu k referenční zakázce poddodavatele. K tomu Úřad konstatuje, že účelem šetření bylo zjistit právě to, kolik existuje dodavatelů, kteří jsou schopni splnit zadavatelem stanovená kvalifikační kritéria samostatně, tj. aniž by museli poddodavatele využít. Jedině takové dodavatele lze totiž považovat za ty, kteří nejsou předmětnými kritérii kvalifikace nijak omezeni. K argumentu zadavatele, kdy hovoří o tom, že je více než pravděpodobné, že v zahraničí existují dodavatelé, kteří se specializují na stavby vodního hospodářství a mohli se ucházet o veřejnou zakázku, Úřad nad rámec uvedeného konstatuje, že zadavatel mohl v takovém případě některé dodavatele označit. Jakožto subjekt vytvářející zadávací podmínky, musí mít o situaci na relevantním trhu, resp. o přibližném počtu dodavatelů schopných předmět veřejné zakázky realizovat, povědomí, neboť charakter trhu a jeho případná specifika musí při tvorbě zadávacích podmínek zohledňovat. Na druhou stranu, jak konstatoval ve svém rozhodnutí předseda Úřadu existenci zahraničního dodavatele nelze již z povahy věci vyloučit, avšak skutečnost, že žádný takový dodavatel nebyl označen, nemá na toto rozhodnutí vliv.

207.     Úřad k provedenému průzkumu trhu v souladu s rozhodnutím předsedy konstatuje, že skutečnost, že šest z osmi oslovených dodavatelů uvedlo, že by stanovené podmínky kvalifikace byli schopni splnit, svědčí spíše o tom, že přezkoumávanou částí podmínek technické kvalifikace nedochází k vyloučení hospodářské soutěže na trhu. Průzkumem trhu bylo totiž zjištěno, že existuje minimálně šest dodavatelů schopných splnit technické kvalifikační podmínky. Skutečnost, že na trhu existují dodavatelé, kteří jsou diskriminováni či omezeni právě dílčí podmínkou kvalifikačního požadavku týkající se dopravně významné využívané vodní cesty, tedy nebyla provedeným průzkumem potvrzena. Úřad dodává, že ani navrhovatel neoznačil konkrétního dodavatele, který by byl diskriminován. V námitkách pouze obecně uvedl, že: „Zejména zahraniční dodavatelů jsou tak postiženi diskriminačním způsobem nastavení této podmínky. Rozšíření referenční stavby na vodní cestu účelovou by umožnilo účast zejména zkušeným zahraničním dodavatelům. Kdy takto by byl umožněn přístup do zadávacího řízení i našim obchodním partnerům.“

208.     Úřad tedy shrnuje, že zadavatel ve svých vyjádřeních argumentuje zejména skutečnostmi, jež se vztahují k místu plnění veřejné zakázky. Dle zadavatele se má přístaviště zhotovit za soutokem řeky Sázavy a Vltavy, což znamená, že se jedná o realizaci problematickou z hlediska možného maximálního průtoku vody v korytě řeky. Dále v místě realizace veřejné zakázky je potřeba dle zadavatele zohlednit i míru a charakter plavebního provozu a opatření související s plavebním provozem. Zadavatel své úvahy rozvedl a doplnil, že plavební provoz v daném úseku není nijak časově omezen, a proto zhotovitel musí v průběhu celé realizace veřejné zakázky zabránit omezení či ohrožení plavebního provozu. Zadavatel dále argumentoval povodňovými stavy a průtoky. Zadavatel uvedl, že si je vědom nebezpečí a škod, které mohou při povodních neodborným postupem dodavatele nastat a upozornil na rozdílnou úpravu řešení povodňových stavů na dopravně významné využívané vodní cestě a na účelové vodní cestě. Zadavatel dále uvedl, že realizace stavby probíhá v blízkosti plavební dráhy, což znamená, že plavební dráha může být během zhotovení díla zasažena, a tím dojde k omezení plavebního provozu. Na účelové vodní cestě např. vodní nádrži Lipno k zásahům do plavební dráhy či omezení provozu nedochází, právě s ohledem na širokou hladinu. Dle zadavatele i samotný lodní provoz je zcela odlišný, neboť na dopravně významných využívaných cestách proplouvají plavidla větších rozměrů (až do délky 110 m) a tyto lodě proplouvají v plavební dráze, která se nachází blízko staveniště. Tyto skutečnosti pak znamenají, že dodavatel musí být schopen vyřešit vliv sání či vlnobití od proplouvajících lodí, s čímž souvisí například kvalitní ukotvení, aktivní manévrování doprovodných plavidel na vodním toku apod. Na druhou stranu na účelových vodních cestách probíhá dle zadavatele pouze rekreační plavba a vodní doprava místního významu, která zahrnuje plavidla menších rozměrů na široké vodní hladině (na účelových vodních cestách není plavební dráha vůbec vyznačena).

209.     K argumentaci popsané v předchozím odstavci Úřad v souladu s rozhodnutím předsedy uvádí, že lze souhlasit se zadavatelem, že v místě realizace veřejné zakázky je potřeba zohlednit míru a charakter plavebního provozu a opatření související s plavebním provozem. Plavební dráha může být činností dodavatele během zhotovení díla skutečně zasažena a může tak dojít k omezení plavebního provozu (rovněž plavební provoz může ohrozit provádění díla). Na účelových vodních cestách (např. vodní nádrži Lipno) není plavební dráha vyznačena a nemůže zde tedy dojít k tak významnému omezení plavebního provozu a v takové intenzitě, jako právě na dopravně významné využívané vodní cestě. Svědčí o tom i interaktivní mapa dostupná na webových stránkách Vodních cest ČR[7]. A ačkoliv je předmětem veřejné zakázky výstavba přístavního mola pro malá pravidla o šířce 2,5 m a tato stavba nezasahuje přímo do vymezené plavební dráhy (což potvrzuje i zadavatel), tak stavba není natolik vzdálena od vnějšího okraje plavební dráhy, aniž by šlo vyloučit vliv lodního provozu na stavbu nebo v opačném případě vliv činnosti dodavatele na plavební dráhu. Lze tak přisvědčit zadavateli v tom ohledu, že na tomto úseku Vltavy je lodní provoz v zásadě neomezen celoročně (s výjimkou např. povodňových stavů). Dolní Vltava je vodní cestou s celoročně zajištěným ponorem, která navíc v zimě prakticky nezamrzá díky odpouštění teplotně stabilizované vody z hloubek přehrad vltavské kaskády[8]. S argumenty zadavatele ohledně vysokých průtoků na dolní Vltavě při povodních, které jsou několinásobně vyšší, než průtoky při povodních na účelových vodních cestách (např. vodní nádrž Lipno) lze rovněž v souladu s rozhodnutím předsedy zásadně souhlasit. Jak rovněž konstatoval předseda Úřadu ve svém rozhodnutí, obecně je zřejmé, že na velkých řekách (kam bezesporu řeka Vltava patří) mohou mít povodně větší rozsah a jejich hladina může stoupat i několikanásobně. V obecné rovině lze konstatovat, že na velkých řekách (které jsou často rovněž dopravně významnými využívanými vodními cestami) bývají častěji větší povodně a průběh povodňových jevů je odlišný než na některých účelových vodních cestách (např. přehradní nádrže, rybníky). Povodí řeky Vltavy je rozsáhlé a do dolní Vltavy se vlévá více než desítka menších potoků včetně čtyř řek (Malše, Lužnice, Otava, Sázava). Řeka Sázava se vlévá do Vltavy ve vzdálenosti cca 1 km od místa plnění veřejné zakázky. Tyto objektivní skutečnosti svědčí o tom, že riziko povodní a vyšších průtoků je zde vyšší než na účelové vodní cestě.

210.     K zadavatelem uvedeným důvodům týkajícím se případné ekologické havárie v důsledku kolize plavidel Úřad uvádí, že k takové argumentaci nelze přihlížet, neboť dle Úřadu je irelevantní. Rovněž tak argumentace zadavatele vztažená k osobě dodavatele (zhotovitele) v případě nehody plavidel a hrozící ekologické katastrofy se jeví jako zcela mimoběžná, neboť zhotovitel zcela jistě nebude ekologickou havárii likvidovat. Úřadu tak není zřejmé, jakou odbornou součinnost při likvidaci ekologické havárie by měl zhotovitel poskytnout, když se jedná o právnickou osobu specializující se zásadně ve stavební činnosti, a ne v likvidaci ekologických havárií.

211.     Na základě shora uvedeného posouzení a v souladu s rozhodnutím předsedy Úřadu tak Úřad dospěl k závěru, že požadavky zadavatele na technickou kvalifikaci nelze považovat za rozporné se zákonem, ačkoliv je lze označit za přísné (ve vztahu k předložení reference dodavatele z dopravně významné využívané vodní cesty). Zadavatel v rámci šetření předložil dostatečně silné argumenty, které jeho požadavky na technickou kvalifikaci dodavatele dostatečně odůvodňují a na základě kterých nelze konstatovat, že by došlo k bezdůvodnému omezení hospodářské soutěže určitých dodavatelů (dodavatelů, kteří mají reference pouze z účelové vodní cesty). Naopak, lze konstatovat, že zadavatel v rámci šetření předložil relevantní argumenty, které odůvodňují jeho potřebu získat dodavatele, který dokáže splnit rozporovaná kritéria technické kvalifikace právě s ohledem na předložení referencí a zkušeností z dopravně významné využívané vodní cesty. Je v šetřeném případě zřejmé, že jsou zde jistá specifika, která zcela jistě nejsou bezvýznamná a která mohou mít vliv na způsob plnění veřejné zakázky.

212.     Úřad tedy s ohledem na shora uvedené uzavírá, že v šetřeném případě zadavatel postupně dokázal předložit takové důvody, které ve vztahu k popsaným specifikům při plnění veřejné zakázky osvětlily jeho pohnutky pro dané nastavení posuzovaných kvalifikačních předpokladů. Zároveň z provedeného průzkumu trhu vyplynulo, že okruh potenciálních dodavatelů není natolik úzký, aby ukazoval na účelové omezení soutěže. Zadavatel se snažil i rozšířením referenční doby i rozšířením okruhu realizovaných typů staveb, jež požadované zkušenosti mohly zajistit, oslovit více možných dodavatelů. Úřad tak konstatuje, že zadavatel se při stanovení přezkoumávaných požadavků technické kvalifikace nedopustil porušení zákona.

K nastavení kritérií hodnocení

213.     Navrhovatel ve svém návrhu napadá mj. nastavení kritérií hodnocení šetřené veřejné zakázky, jež považuje za nevhodná, netransparentní a nepřiměřená ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Navrhovatel namítá, že ačkoliv zadavatel při nastavení kritérií hodnocení vychází z metody BVA, předmět plnění šetřené veřejné zakázky a jeho vymezení neodpovídá možnosti využití a aplikace této metody. Způsob hodnocení nastavený zadavatelem považuje za netransparentní, když tento na jedné straně nastavuje minimální požadavky na plnění a současně nastavuje kritéria hodnocení vázaná na tzv. účel veřejné zakázky, která ale dle navrhovatele směřují ke zvýhodnění dodavatelů na základě něčeho, co není předmětem zadání, ale „plněním navíc“. Navrhovatel namítá, že stanovený účel veřejné zakázky nemůže souviset s předmětem plnění, který je jednoznačně vymezen projektovou dokumentací, respektive položkovým rozpočtem, a má za to, že jakékoliv dodavateli předložené návrhy a nápady, které by měnily takto vymezený předmět plnění, vůbec nemohou být předmětem hodnocení nabídky, neboť s předmětem plnění nemohou souviset.

214.     Úřad předně v obecné rovině ve vztahu k zásadě transparentnosti (již navrhovatel v souvislosti s použitím kritérií kvality namítá) odkazuje např. na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 35/2018-75 ze dne 25. 2. 2020, ve kterém soud konstatoval, že „Požadavek na transparentnost je klíčovým atributem celého zadávacího (resp. koncesního) řízení. Smyslem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Jinak by v zadávacím řízení nemohlo být dosaženo »obecně objektivního postupu«, jak jej coby promítnutí zásady transparentnosti jako »vůdčí zásady pro zadávací řízení« v podrobné sumarizaci dosavadní rozhodovací činnosti Soudního dvora rekapitulovala generální advokátka Stix-Hackl ve svém stanovisku ve věci C-231/03 Coname.
K tomu, aby mohlo být konstatováno porušení zásady transparentnosti, postačí, vzbuzují-li okolnosti případu důvodné pochybnosti o férovosti a řádnosti průběhu zadávacího řízení (srov. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010-159, nebo ze dne 20. 6. 2012, č. j. 7 Afs 31/2012-55). Jsou-li v postupu zadavatele shledány takové prvky, jež by mohly činit zadávací řízení nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele, není pak splněn požadavek transparentnosti, nehledě na to, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé konkrétní zákonné povinnosti či nikoliv. Jestliže § 116 odst. 3 ZZVZ konkrétně požaduje vymezení kritérií kvality tak, aby bylo ověřitelné naplnění těchto kritérií, pak nepožaduje nic jiného než to, aby byla tato kritéria stanovena transparentně. Předpokladem ověřitelnosti naplnění kritérií je jejich vymezení tak, že u uchazečů nebudou vzbuzovat pochybnosti o tom, co bude zadavatel hodnotit, a o co tedy mají ve svých nabídkách usilovat. Kritéria kvality tedy musí být srozumitelná a jednoznačná (srov. též rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 3. 2009, č. j. 2 Afs 86/2008-222).“. Transparentním vymezením zadávacích podmínek ve vztahu k hodnocení nabídek je tak v souladu s citovaným rozsudkem takové vymezení, z něhož je jednoznačně zřejmé, co bude zadavatel hodnotit a jak bude při hodnocení postupovat.

215.     Ve vztahu k namítané zásadě přiměřenosti Úřad již výše konstatoval, že zákon umožňuje zadavatelům do značné míry přizpůsobit jednotlivé postupy v zadávacím řízení svým individuálním potřebám. Zadavatel má určitou míru volnosti při volbě jednotlivých požadavků (podmínek) v zadávacím řízení, která je však korigována mj. právě zásadou přiměřenosti. Ve vztahu k hodnocení nabídek lze konstatovat, že postup v souladu se zásadou přiměřenosti tedy spočívá mj. v tom, že zadavatelem zvolená kritéria hodnocení a postup přidělování bodů za tato kritéria zadavateli na jednu stranu poskytují dostatečné záruky výběru dodavatele, který skutečně bude schopen veřejnou zakázku kvalitně a v požadovaných termínech realizovat, na druhou stranu nad rámec garance výše uvedeného cíle nebudou dále nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž.

216.     Úřad ve vztahu k zadavatelem nastavenému postupu hodnocení nabídek a nastavení kritérií hodnocení zadavatelem uvádí následující. Ze zadávací dokumentace vyplývá, že kromě hodnoticího kritéria nabídková cena zvolil zadavatel i tzv. kritéria kvality, konkrétně odbornou úroveň, rizika, vlastnosti a schopnosti zástupce zhotovitele. Navrhovatel přitom ve svém návrhu v souvislosti s námitkou o nepřiměřenosti stanovených kritérií hodnocení poukazuje na to, že předmětem šetřené veřejné zakázky je provedení jednoduchých stavebních prací v předpokládané hodnotě 14 500 000,- Kč bez DPH.

217.     Úřad k tomu uvádí, že šetřená veřejná zakázka na stavební práce je zadávána ve zjednodušeném podlimitním řízení. Dle ustanovení § 53 odst. 6 zákona pro podání a hodnocení nabídek a výběr dodavatele se v rámci zjednodušeného podlimitního řízení použijí ustanovení § 107 až 110 zákona a § 114 až 122 zákona obdobně. Současně z citovaného ustanovení § 53 odst. 6 zákona vyplývá, že jako kritéria kvality zadavatel může stanovit i jiná kritéria, než jsou uvedena v § 116 zákona, pokud jsou založena na objektivních skutečnostech vztahujících se k osobě dodavatele nebo k předmětu veřejné zakázky.

218.     Z uvedeného je zřejmé, že hodnocení nabídek podle kritérií kvality je možné použít i pro veřejné zakázky zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení. Použití kvalitativních kritérií hodnocení v případě šetřené veřejné zakázky tedy z tohoto pohledu nelze považovat za nezákonné.

219.     Ve vztahu k § 116 odst. 3 zákona Úřad v obecné rovině uvádí, že zákon v citovaném ustanovení stanovuje minimální požadavky na způsob vymezení jednotlivých kritérií kvality v zadávací dokumentaci. V první řadě musí být kritéria kvality vymezena takovým způsobem, aby nabídky mohly být podle těchto kritérií vzájemně porovnatelné. Zadavatel je povinen vymezit jednotlivá kritéria kvality dostatečně jednoznačným a srozumitelným způsobem a do takových podrobností, jež jsou nezbytné pro účast dodavatele v zadávacím řízení (srov. ustanovení § 36 odst. 3 zákona), a současně tak, aby každý z dodavatelů již předem přesně věděl, co bude předmětem hodnocení, jaké řešení je pro zadavatele v rámci stanovených kritérií kvality nejvhodnějším plněním a jakým způsobem budou zadavatelem nabídky v rámci stanovených kritérií kvality mezi sebou hodnoceny. Kritéria kvality nesmí umožňovat různý (rozdílný) výklad toho, co bude předmětem hodnocení a jakým způsobem bude zadavatel nabídky hodnotit. Druhým zákonným požadavkem na způsob vymezení kritérií kvality v zadávací dokumentaci je dle odstavce 3 citovaného ustanovení zákona ověřitelnost naplnění kritérií kvality. Uvedený požadavek tak předem vylučuje taková kritéria kvality, která nejsou ze své povahy ověřitelná.

220.     Navrhovatel v návrhu namítá, že zadavatelem stanovená kritéria hodnocení nenaplňují § 116 zákona, neboť nesouvisí s kvalitou plnění ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. V návaznosti na argumentaci zadavatele uvedenou v rozhodnutí o námitkách navrhovatel uvádí, že zadavatel bude prostřednictvím stanovených kritérií hodnocení hodnotit tzv. „účel veřejné zakázky“, tedy bude hodnotit maximální naplnění něčeho, co není předmětem plnění. S ohledem na to se Úřad nejprve zabýval zadavatelem specifikovaným tzv. účelem šetřené veřejné zakázky a jeho vztahem k zadavatelem definovanému předmětu plnění veřejné zakázky.

221.     Jak vyplývá ze zadavatelem předložené dokumentace, zadavatel v zadávací dokumentaci definoval jako předmět šetřené veřejné zakázky vybudování nového přístaviště v Davli, které bude sloužit ke krátkodobému a střednědobému (do 48 hod.) stání rekreačních plavidel, přičemž zároveň definoval tzv. „minimální požadavky“, jimiž jsou další požadavky zadavatele na vlastnosti předmětu veřejné zakázky, vymezené technickými, obchodními a jinými smluvními podmínkami specifikovanými v jednotlivých částech zadávací dokumentace.

222.     Kromě definovaného předmětu veřejné zakázky zadavatel v zadávací dokumentaci vymezil tzv. účel veřejné zakázky, jímž popsal konkrétní cíle, kterých chce realizací šetřené veřejné zakázky dosáhnout, vymezil své potřeby a očekávání, příp. jiné priority, které se šetřenou veřejnou zakázkou souvisejí. Dle vymezeného účelu zadavatel usiluje mj. o provedení díla v nejvyšší možné kvalitě, o uvedení díla do provozu včas, resp. ještě před stanoveným termínem, o zajištění co největší odolnosti díla vůči klimatickým vlivům, o co nejmenší zásahy do plavebního provozu, nebo co nejmenší negativní vlivy na okolí a životní prostředí (viz bod 175. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

223.     Ve svých vyjádřeních (zejména pak ve vyjádření k návrhu) zadavatel ve vztahu k nastaveným „minimálním požadavkům“ a vymezenému účelu veřejné zakázky zdůrazňuje, že prostřednictvím „minimálních požadavků“ v zadávací dokumentaci podrobně popsal předmět veřejné zakázky, přičemž tyto „minimální požadavky“ jsou pro účastníky řízení závazné, nabídkou účastníků je nelze měnit a pro zadavatele představují „nepodkročitelné“ minimum. Jak zadavatel rovněž zdůrazňuje, uvedené „minimální požadavky“ však neznamenají „maximální“ možnou kvalitu plnění, kterou dle svých slov sleduje právě prostřednictvím nastavených kritérií kvality. Účel představuje priority, cíle zadavatele, popisuje výsledky, které zadavatel chce dosáhnout při realizaci veřejné zakázky, jakousi ideální představu cílového stavu. Hodnoticí kritéria jsou pak prostředkem zadavatele k tomu, aby zadal veřejnou zakázku účastníkovi, který dokáže (v účelu) stanovené cíle naplnit v nejvyšší možné míře.

224.     Úřad v návaznosti na uvedené konstatuje, že předmět plnění veřejné zakázky, vymezený zadavatelem prostřednictvím „minimálních požadavků“ a dalších souvisejících požadavků na vlastnosti tohoto plnění, specifikovaných zadavatelem v jednotlivých částech zadávací dokumentace, představuje konkrétní, předem jasně definované potřeby, které chce zadavatel realizací veřejné zakázky naplnit (v šetřeném případě zjednodušeně: přístaviště s konkrétní specifikací). Účel šetřené veřejné zakázky pak v rámci takto definovaných parametrů plnění dané zakázky (v kontextu zadavatelem nastavených kritérií hodnocení) představuje dle názoru Úřadu vymezení toho, co zadavatel ve vztahu k realizaci předmětu plnění zejména preferuje, na co klade důraz, a co tedy bude i hodnotit nejlépe. Účel veřejné zakázky tak představuje i vymezení toho, k čemu mají dodavatelé ve svých nabídkách (při dodržení stanovených parametrů předmětu plnění) směřovat. Úřad v této souvislosti uzavírá, že zadavatel zjevně specifikací účelu veřejné zakázky sledoval vymezení svých priorit, resp. kvalitativních cílů ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky. Tyto priority a kvalitativní cíle se pak odrážejí ve stanovených kritériích hodnocení.

225.     V dalším se Úřad zabývá zadavatelem stanovenými kritérii hodnocení, ve vztahu k nimž uvádí následující.

226.     Úřad nejprve obecně uvádí, že vymezením konkrétních hodnoticích kritérií zadavatel stanovuje v podmínkách konkrétní veřejné zakázky vlastní předmět hodnocení, tedy to, co bude hodnotit. Při jejich specifikaci zvažuje, které skutečnosti či vlastnosti jsou pro realizaci jím požadovaného plnění klíčové.

227.     Úřad dále v obecné rovině předesílá, že zákon počítá v této souvislosti se situací, kdy zadavatelé při hodnocení nabídek dle jejich ekonomické výhodnosti nepoměřují obdržené nabídky pouze podle nejnižší nabídkové ceny, ale také podle nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality, či poměru nákladů životního cyklu a kvality.

228.     Zadavatel v šetřeném případě v zadávací dokumentaci stanovil pro hodnocení nabídek čtyři kritéria: nabídkovou cenu, odbornou úroveň, rizika a vlastnosti a schopnosti zástupce zhotovitele, přičemž současně stanovil, že nejvýhodnější bude ta nabídka, která získá nejvyšší celkový počet bodů. Úřad se dále v návaznosti na námitky navrhovatele zaměřuje na kritéria kvality, tedy odbornou úroveň, rizika a vlastnosti a schopnosti zástupce zhotovitele.

Kritérium odborné úrovně

229.     Jak vyplývá z obdržené dokumentace, hodnocení kritéria odborné úrovně specifikoval zadavatel vyjma základní textové (kmenové) části zadávací dokumentace ve dvou dokumentech, a to jednak v dokumentu odborné úrovně, dále pak v kontrolním listu odborné úrovně.

230.     V rámci dokumentu odborné úrovně (viz bod 154. odůvodnění tohoto rozhodnutí) zadavatel vymezil požadavky, které očekává od účastníka zadávacího řízení, aby předložil v rámci nabídky. V souvislosti s odbornou úrovní požaduje zadavatel předložit tzv. tvrzení (dále jen „tvrzení“), kterým je „tvrzení o odborné úrovni dodavatele vztahující se k předmětu Veřejné zakázky, která je prokazatelně přínosná pro naplnění Účelu veřejné zakázky“. V tvrzeních tedy účastník předkládá zadavateli tvrzení (slib, prohlášení o tom, co nabízí) o konkrétních parametrech své odborné úrovně a zároveň specifikuje tzv. efekt každého svého tvrzení. Efektem tvrzení je dle dokumentu odborné úrovně konkrétní přínos, který daný parametr odborné úrovně účastníka má přinést zadavateli, a to v návaznosti na účel veřejné zakázky. Účastníci mají v rámci svých nabídek efekt každého svého tvrzení vyčíslit, pokud to lze, a označit způsob (dokumenty), jimiž své tvrzení a jejich efekt prokáží. Zadavatel účastníkům v zadávací dokumentaci specifikoval pojem tvrzení (viz bod 145. odůvodnění tohoto rozhodnutí), v dokumentu odborné úrovně pak zadavatel formou nápovědy pro účastníky uvedl, v čem konkrétně může odborná úroveň, která má být předmětem tvrzení, spočívat, co zadavatel od účastníků v této souvislosti očekává, co má konkrétní tvrzení zadavateli přinést, co bude při hodnocení zohledňovat. Současně zde zadavatel uvedl nápovědu k vyjádření efektu tvrzení. Ke všem informacím, které zadavatel po účastnících v dokumentu odborné úrovně požaduje, uvádí tedy podrobný popis a nápovědu. Současně v rámci zadávací dokumentace vypracoval zadavatel pro účastníky modelový příklad, tipy, jak lze vyplnit tvrzení a efekt tvrzení v návaznosti na modelový příklad účelu veřejné zakázky (viz body 155. a 156. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

231.     V rámci kontrolního listu odborné úrovně (viz body 157. a 158. odůvodnění tohoto rozhodnutí) pak zadavatel popsal způsob hodnocení uvedeného kritéria a způsob přidělování bodů za jednotlivé vyčíslené efekty tvrzení, kdy body budou přidělovány pomocí nastavené bodové stupnice podle míry naplnění účelu. 

232.     Úřad má za to, že zadavatelem nastavený způsob hodnocení plně reflektuje kvalitu plnění v daném parametru, když číselně vyjádřené efekty (přínosy), které účastnící formulují v efektech tvrzení jako příslib toho, co dokáží garantovat (a zároveň označují „důkazy“, kterým jsou to schopni prokázat), jsou hodnoceny ve vztahu k jednotlivým bodům vymezeného účelu veřejné zakázky.

233.     Lze tak konstatovat, že kritérium odborné úrovně zadavatel specifikoval srozumitelně a jednoznačně. Rovněž tak způsob hodnocení tohoto kritéria vymezil zadavatel jednoznačně a srozumitelně. V případě kritéria odborné úrovně si tak účastníci dle názoru Úřadu mohou dle specifikace uvedené v zadávací dokumentaci udělat obrázek o tom, jaké parametry odborné úrovně zadavatel pokládá za přínosné, jaký přínos očekává, jakým způsobem má účastník postupovat při jejich formulaci, jak je má kvantifikovat, jaký počet bodů, v jaké situaci může účastník získat, či jakým způsobem bude zadavatel body přidělovat.

Kritérium rizika

234.     Hodnocení kritéria rizika specifikoval zadavatel vyjma kmenové části zadávací dokumentace v dokumentu rizik a v kontrolním listu rizik.

235.     V rámci dokumentu rizik (viz bod 161. odůvodnění tohoto rozhodnutí) zadavatel stejně jako u kritéria odborné úrovně předkládá návod a závazné pokyny na vyplnění, jakož i vymezuje požadované informace, přičemž v úvodu jsou účastníci vedeni k prohlášení o relevanci identifikovaného rizika k předmětu veřejné zakázky a připravenosti prokázat efekt opatření navržených k eliminaci rizik v ověřovací fázi. Z vyjádření zadavatele plyne, že smyslem tohoto kritéria je zvýhodnit (přidělenými body) účastníka (dodavatele), který je schopen identifikovat potenciální rizika realizace veřejné zakázky (tj. rizika, která mohou nastat v průběhu realizace, při plnění veřejné zakázky) a díky předchozím zkušenostem či odborným znalostem a svým schopnostem je schopen eliminovat možnost jejich vzniku, případně minimalizovat jejich dopad na naplnění účelu (dále i jen „opatření“). Zadavatel v dokumentu rizik stanovil, že účastníci formulují jak identifikovaná rizika, tak navrhovaná opatření.

236.     V rámci kontrolního listu rizik (viz bod 163. odůvodnění tohoto rozhodnutí) zadavatel popsal způsob hodnocení uvedeného kritéria, způsob přidělování bodů a výpočet efektu navrhovaných opatření. Postup přidělování bodů zadavatel ještě doplnil o vzorce výpočtu hodnoty jednotlivých identifikovaných rizik, výpočtu efektu (a bodů odpovídajících efektu) navržených opatření, výpočtů bodů při zohlednění hodnoty rizika, včetně tabulky pro ověření hodnocení. Účastníci mají k dispozici hodnoticí škálu (pravděpodobnosti vzniku daného rizika a závažnosti dopadu) v % nebo Kč. V rámci tohoto kritéria je dle vyjádření zadavatele a předložené dokumentace hodnocena míra snížení negativního dopadu a pravděpodobnosti identifikovaného rizika, které lze dosáhnout díky opatřením navrženým účastníky.

237.     Úřad na základě uvedeného konstatuje, že kritérium rizika zadavatel specifikoval srozumitelně a jednoznačně. Z jednotlivých částí formuláře jak dokumentu rizik, tak kontrolního listu rizik je dle názoru Úřadu účastníkům zřejmé, jakým způsobem identifikované riziko popsat, že se jedná výhradně o rizika, za které nese odpovědnost zadavatel (že i zdroje případných rizik jsou výhradně na straně zadavatele), že účastník při  formulaci rizika nesmí opomenout vazbu rizika na účel veřejné zakázky, musí současně ve formuláři vyjádřit dopad rizika v penězích, že musí být připraven v další fázi zadávacího řízení uvedené hodnoty obhájit a jakým způsobem, popsat opatření, která je schopen zajistit a jejich vyčíslení apod.

238.     K námitce navrhovatele, podle níž prostřednictvím hodnoticího kritéria rizika zadavatel přenáší odpovědnost za zadávací podmínky na dodavatele Úřad uvádí, že ze zadávací dokumentace a nastavených parametrů kritéria rizika plyne, že zadavatel po účastnících požaduje ne identifikaci nedostatků zadávací dokumentace, ale identifikaci možných rizik plnění, tj. rizik, která se mohou objevit při realizaci veřejné zakázky, a která ohrožují účel veřejné zakázky. Úkolem účastníka tak je mj. specifikovat riziko (ohrožení), které ve fázi realizace plnění může na straně zadavatele nastat, navrhnout opatření, která dopad tohoto rizika minimalizují či eliminují, jeho povahu a účinnost, i vyčíslit jak dopady daného rizika, tak navrhovaného opatření. Úřad si v této souvislosti dokáže představit, že ve vztahu k šetřené veřejné zakázce a jejímu předmětu plnění, kterým je přístaviště, identifikuje účastník zadávacího řízení jako riziko například povětrnostní vlivy a jejich důsledky (např. povodně). V té souvislosti kromě vymezení daného rizika je dodavatel ve smyslu zadávacích podmínek povinen vyčíslit identifikovanou hrozbu a navrhnout relevantní opatření (např. stavbu protipovodňových zábran). Tato opatření je povinen rovněž vyčíslit, resp. vyčíslit náklady na jejich zajištění. Současně musí být daný účastník připraven uvedené skutečnosti v rámci další fáze zadávacího řízení doložit. Úřad se tak ztotožňuje s tvrzením zadavatele, že „[k]ritérium rizika slouží k tomu, aby dodavatelé – jako skuteční odborníci – upozornili Zadavatele na skutečnosti, které mohou mít negativní vliv na dosažení Účelu veřejné zakázky.“.

Kritérium vlastnosti a schopnosti zástupce zhotovitele

239.     Jak z obdržené dokumentace vyplývá (viz bod 164. odůvodnění tohoto rozhodnutí), zadavatel v rámci uvedeného kritéria hodnotí konkrétní zástupce účastníků zadávacího řízení (zhotovitelů), a to provedením rozhovoru, jehož parametry v kmenové části zadávací dokumentaci zadavatel specifikoval, vč. vymezení okruhů otázek. V rámci rozhovoru mají být hodnoceny konkrétní vymezené individuální vlastnosti a schopnosti uvedených zástupců. Smyslem tohoto kritéria je dle vyjádření zadavatele dát dodavatelům prostor projevit svoji kvalitu a prostřednictvím osoby svého zástupce (manažera) nabídnout zadavateli garanci naplnění předmětu plnění veřejné zakázky v požadované kvalitě, přičemž rozhodující je v tomto případě pro zadavatele prověření klíčové osoby (jeho manažerských vlastností a schopností), kterou samotný účastník (dodavatel) považuje za podstatnou pro plnění veřejné zakázky.

240.     K tomuto hodnoticímu kritériu se vztahuje kontrolní list vlastností a schopností zástupce zhotovitele (viz body 165. a 166. odůvodnění tohoto rozhodnutí) jehož funkcí je mj. informovat účastníky (dodavatele) o způsobu hodnocení a přidělování bodů a stanovení závazného postupu při hodnocení tohoto kritéria. V kontrolním listu zadavatel definoval konkrétní vlastnosti a schopnosti, které považuje za zásadní pro realizaci veřejné zakázky, a to jednak tzv. základní předpoklady zástupce zhotovitele, a dále skupinu individuálních vlastností či schopností zástupce zhotovitele. V rámci nastavené bodové stupnice zde zadavatel sleduje a hodnotí to, zda daný zástupce během rozhovoru potvrdí, zda sledovanou vlastnost/schopnost skutečně má, zda nepotvrdí, že ji skutečně má, či zda potvrdí, že ji skutečně nemá. V návaznosti na to jsou pak za každou jednotlivou vlastnost přidělovány body podle předem stanovené stupnice.

241.     Navrhovatel namítá, že individuální vlastnosti zástupce zhotovitele, které má zadavatel v rámci tohoto hodnotícího kritéria hodnotit, nemohou mít vliv na řádné plnění veřejné zakázky, neboť se netýkají předmětu veřejné zakázky, ale účelu, že tyto vlastnosti jsou toliko subjektivně hodnotitelné a jako takové jsou nepřiměřené ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Navrhovatel současně namítá, že ani opak zadavatelem uváděných vlastností nemá vliv na objektivní schopnost řádné realizace vymezeného předmětu veřejné zakázky. Navrhovateli také není zřejmé, kdo má být osobou na straně zadavatele, jejímž pohledem má zástupce zhotovitele o veřejné zakázce uvažovat, když dle navrhovatele takové osoby nemusejí sdílet společné zájmy se zadavatelem. Zároveň navrhovatel napadá samotný způsob individuálního rozhovoru, který považuje jakožto osobní jednání za nepřípustný a spatřuje v něm způsob pro poskytnutí výhody preferovaným dodavatelům, které si k pohovoru pozve později než nechtěné.

242.     K shora uvedenému Úřad uvádí následující. Zadavatel v rámci individuálních vlastností či schopností zástupce zhotovitele vymezil ty vlastnosti, které považuje za zásadní pro plnění veřejné zakázky, a pro to, aby zástupce zhotovitele maximální měrou přispěl k naplnění účelu veřejné zakázky. Úřad v této souvislosti konstatuje, že se mu jeví specifikované vlastnosti a schopnosti zástupce v pořádku, neboť se jedná o vlastnosti či schopnosti, jež lze u zástupce firmy, jež má realizovat zadavatelem požadované stavební práce, obecně považovat za kladné a žádoucí. Současně Úřad uvádí, že i vymezené okruhy otázek, jež budou zástupci zhotovitele v rámci hodnoticího rozhovoru pokládány, považuje za vhodné a přiměřené, neboť z jejich znění je zřejmá návaznost na předmět veřejné zakázky.

243.     K námitce navrhovatele ohledně čistě subjektivního hodnocení vymezených vlastností či schopností Úřad konstatuje, že pokud zadavatel předem jasně určil postup, kterým bude rozhovory realizovat, předem specifikoval okruhy otázek, přičemž současně stanovil, že konkrétní předem připravené otázky se zástupce zhotovitele dozví až v průběhu rozhovoru (tj. neznají je jednotliví zástupci případných zhotovitelů předem), lze dle Úřadu takový postup zadavatele hodnotit jako rovný ve vztahu k jednotlivým účastníkům a v tomto smyslu objektivní. Současně lze dle Úřadu považovat postup zadavatele v této souvislosti za dostatečně transparentní a objektivní, když ze zadávací dokumentace plyne, že průběh rozhovorů bude zdokumentován, bude o nich pořízen audiovizuální záznam, který bude zadavatel, resp. hodnotící komise vyhodnocovat podle předem stanoveného postupu. To, že samotné hodnocení zástupce zhotovitele bude subjektivní, je fakt, nicméně tento způsob hodnocení se v rámci zadávacích řízení běžně užívá a u kritérií kvality, která nelze vymezit číselně, je běžný, a v podstatě i jediný možný, a proto jej v souladu s ustálenou rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů lze považovat za souladný se zákonem.

Ověřovací fáze

244.     Navrhovatel napadá zadavatelem nastavený systém hodnocení a vymezení hodnotících kritérií mj. i v tom smyslu, že údaje, tvrzení a závazky, které jednotliví účastníci zadavateli prostřednictvím příslušných formulářů předkládají, jsou pouhými proklamacemi, které nejsou ničím vynutitelné a ověřitelné. K tomu Úřad sděluje následující.

245.     Zadavatel v zadávací dokumentaci vymezil tzv. ověřovací fázi, kterou vymezil jako fázi, do které postoupí účastník, jehož nabídka bude vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější
(tj. získá nejvyšší počet bodů), přičemž daný účastník v rámci této fáze zadavateli potvrdí, že je schopen předmětnou veřejnou zakázku schopen plnit ve stanoveném rozsahu a obsahu, a to k maximální možné spokojenosti zadavatele.

246.     Smyslem této fáze je tedy ověření pravdivosti a reálnosti všech přínosů, které účastník, jehož nabídka bude vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější, v rámci formulářů k jednotlivým kvalitativním hodnotícím kritériím ve své nabídce zadavateli předložil, k čemuž zadavatel v zadávací dokumentaci vymezil způsob takovéhoto ověření, a to jednak v kmenové části zadávací dokumentace (viz bod 169. odůvodnění tohoto rozhodnutí), jakož i v jednotlivých dokumentech odborné úrovně či rizik (viz body 154. a 161. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

247.     V kmenové části zadávací dokumentace zadavatel stanovuje vlastní průběh ověřovací fáze a vymezuje, jaké dokumenty je daný účastník povinný v této fázi předložit, jakož i důsledky v případě, že takovým povinnostem nedostojí. V dokumentech odborné úrovně a rizik je pak účastník zadávacího řízení obeznámen s tím, že v průběhu ověřovací fáze musí být připraven prokázat efekt svých tvrzení, resp. efekt všech jím navržených a formulovaných opatření, jakož i předložit alespoň prosté kopie příslušných dokladů prokazujících reálnost efektu tvrzení či efektu opatření. Lze tak konstatovat, že jsou účastníci zadávacího řízení transparentním způsobem předem obeznámení s požadavky na ověření předkládaných tvrzení a navrhovaných opatření.

248.     Současně součástí návrhu smlouvy o dílo, jež je součástí zadávací dokumentace, je ustanovení, v rámci něhož se účastník zavazuje k tomu, že přínosy a efekty, které ve své nabídce zadavateli předkládal, dodrží (viz bod 171. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

249.     Nelze tak souhlasit s námitkou navrhovatele, že by předkládaná tvrzení, která účastník garantuje, byla nevymahatelná.

Závěr ke kritériím hodnocení

250.     Úřad k navrhovatelem napadaným kritériím hodnocení shrnuje, že zadavatel v souvislosti s vymezením kritérií kvality v zadávací dokumentaci specifikoval, co si má dodavatel či účastník zadávacího řízení pod daným kritériem konkrétně představit, v čem dané kritérium spočívá, co konkrétně bude v rámci daného kritéria zadavatel hodnotit a jakým způsobem či formou, za co bude přidělovat body, včetně zohlednění váhy daného kritéria (tj. jeho důležitosti z pohledu zadavatele); ve vztahu ke kritériu vlastnosti a schopnosti zástupce zhotovitele zadavatel jasně stanovil okruhy otázek pokládaných osobě zástupce dodavatele včetně dalších podmínek hodnotícího rozhovoru, jenž zadavatel stanovil pro vyhodnocování uvedeného kritéria.

251.     Základní vymezení jednotlivých kritérií kvality v zadávací dokumentaci pak doplňují další dokumenty vztahující se k jednotlivým kritériím hodnocení, v nichž zadavatel podrobněji specifikuje požadované údaje, které jsou účastníci zadávacího řízení povinni v rámci nabídky zadavateli poskytnout (dokument odborné úrovně, dokument rizik, obsahující současně pokyny pro jejich vyplnění) a zároveň v nich specifikuje vyhodnocování konkrétního kritéria a přidělování bodů (kontrolní list odborné úrovně, kontrolní list rizik, kontrolní list vlastností a schopností zástupce zhotovitele).

252.     Úřad rovněž konstatuje, že zadavatel stanovil, že u vybraného dodavatele proběhne tzv. ověřovací fáze, v níž zadavatel v rámci nastaveného postupu ověřuje nabídku vybraného dodavatele při současném smluvním podchycení příslibů předkládaných vybraným dodavatelem v nabídce, což má zadavateli zajistit, že přísliby předložené vybraným dodavatelem k naplnění požadavků zadavatele budou skutečně naplněny. 

253.     K námitce navrhovatele, podle níž nastavení hodnoticích kritérií zakládá netransparentnost v tom, zda je připuštěno předkládání variantních řešení, Úřad konstatuje, že se s tímto názorem neztotožňuje. Ze zadávací dokumentace je zřejmé, že se jedná stále o totéž (v zadávací dokumentaci vymezené) plnění, ve vztahu k němuž zadavatel hodnotí další související parametry, jež mají zadavateli přinést realizaci téhož plnění v co možná nejvyšším kvalitativním převedení (například realizace v kratší lhůtě či při menších dopadech na životní prostředí a podobně).

254.     V souvislosti s námitkou navrhovatele týkající se tvrzení, že zadavatel v rámci kritérií hodnocení hodnotí v podstatě kvalifikační předpoklady, Úřad konstatuje, že nikoliv. Účastník sice v rámci tvrzení může zadavateli předkládat tvrzení týkající se i vzdělání či zkušeností svého personálu, nejedná se však o prokazování technické kvalifikace ve smyslu ustanovení § 79 zákona, nýbrž o tvrzení přínosů, které je uživatel schopen zadavateli garantovat. Uživatel tato tvrzení formuluje dle svého uvážení a výběru, dle svých možností. Smyslem zadavatelova hodnocení je pak posoudit, zda taková tvrzení jsou pro něj důvěryhodná a přínosná.

255.     Navrhovatel rovněž ve svém návrhu namítá, že neexistují pravidla pro to, aby zadavatel, resp. hodnotící komise, nemohla zneužít svou pravomoc. Úřad k tomu uvádí, že z jednotlivých formulářů (dokument odborné úrovně, kontrolní list rizik, jako i viz dále k formulářům k ostatním hodnotícím kritériím) je zřejmé, že hodnotící komise hodnotí pouze skutečnosti, které účastnící uvádí ve formulářích - dokumentech, a ty jsou předem specifikované, jakož je i předem specifikovaný způsob, kterým komise bude body přidělovat. V této souvislosti tak nelze mluvit o zneužití či svévoli, i když jistá míra subjektivity v hodnoticích kritériích kvality přítomna je, jak Úřad již konstatoval výše (viz bod 233. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

256.     Nad rámec uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatelem zvolený způsob hodnocení nabídek podle kvality je vlastní metodě BVA, kterou se dle svých slov zadavatel inspiroval. K tomu Úřad uvádí, že se jedná o metodu, která je již v prostředí České republiky v rámci zadávacích řízení aplikována. Její využívání v prostředí zadávání veřejných zakázek dokazují i metodiky[9]^{, [10]}, jež jsou pro aplikaci uvedené či obdobné metody již v této době zpracovány a různými zadavateli využívány. Úřad v této souvislosti rovněž opakuje, že využití shora popsaného způsobu hodnocení nabídek a aplikace kritérií kvality není zapovězena zadavateli ani v šetřeném případě, kdy se jedná o podlimitní veřejnou zakázku zadávanou v zjednodušeném podlimitním řízení.

257.     Na základě shora uvedeného Úřad uzavírá, že ve vztahu k vymezení kritérií hodnocení nabídková cena, odborná úroveň, rizika, vlastnosti a schopnosti zástupce zhotovitele   v zadávací dokumentaci neshledal porušení zákona.

K mechanizmu posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny

258.     Navrhovatel v návrhu rovněž napadá zadavatelem stanovený mechanizmus posuzování MNNC s tím, že má za to, že nelze akceptovat jako důvodnou a přiměřenou zadávací podmínku, podle níž může zadavatel identifikovat podezření na MNNC tehdy, když bude nabídková cena (byť v jedné položce) o 10 % nižší než průměr všech obdržených nabídek. Navrhovatel je přesvědčen, že takový způsob výpočtu MNNC je netransparentní, nepřiměřený, diskriminační a stanovený v rozporu s účelem institutu MNNC ve smyslu § 113 zákona.

259.     Navrhovatel namítá, že svým postupem dává zadavatel výstrahu dodavatelům ve smyslu toho, že může po nich, dle navrhovatele zcela nedůvodně požadovat kalkulaci celé nabídky, tj. celé nabídkové ceny, což je dle navrhovatele proces časově i věcně náročný, a který dává zadavateli příležitost dodavatele „nachytat“ a přichystat si tak důvod pro případné vyloučení ze zadávacího řízení, přičemž není v moci dodavatele takový postup ovlivnit a může současně dojít k nadhodnocení konkurenčních nabídek.

260.     Navrhovatel k tomu uvádí, že dle daného mechanizmu posuzování MNNC by nabídka s cenou nižší o 10 %, byť v jediné položce, měla být automaticky označena za nabídku s MNNC „s důsledkem vyloučení ze zadávacího řízení“, resp. zadavatel by byl v takovém případě oprávněn požadovat odůvodnění celé nabídkové ceny. Dle navrhovatele tento model umožňující vyloučení dodavatele, který předloží nižší nabídkovou cenu než jiný dodavatel, představuje další diskriminační ustanovení zadávací dokumentace. Navrhovatel je také přesvědčen, že takový způsob výpočtu MNNC zcela vylučuje hospodářskou soutěž, je netransparentní a dodavatele vystavuje důsledkům nadhodnocení nabídek jiných dodavatelů.

261.     Zadavatel k jím stanovenému způsobu určení MNNC uvádí, že jej stanovil na základě svých dlouhodobých zkušeností v oblasti výstavby infrastruktury vodních toků. Podle zadavatele může být nabídková cena, jejíž výše by se pohybovala pod limity stanovenými v zadávací dokumentaci, spojena s reálnou hrozbou, že dodavatel nebude za tuto cenu schopen splnit veřejnou zakázku řádně a včas. Zadavatel dále zdůrazňuje, že pouhý dopředu stanovený způsob určení MNNC ani samotná identifikace MNNC v nabídce ze své povahy nikdy nemohou bez dalšího umožňovat vyloučení účastníka zadávacího řízení. Zadavatel dále uvádí, možnost identifikovat MNNC i jen ve vztahu k určité položce nabídkové ceny považuje za zcela legitimní, a současně zdůrazňuje, že v takovém případě by nežádal zdůvodnění celé nabídkové ceny, jak naznačuje navrhovatel, ale pouze zdůvodnění konkrétní položky či položek, v rámci nichž byla MNNC identifikována.

262.     Předmětem přezkumu ze strany Úřadu je tedy zadavatelem stanovený způsob určení MNNC, z něhož navrhovatel dovozuje, že v případě, kdy nabídková cena některého z účastníků či pouze některá položka nabídkové ceny je o 10 % nižší než průměr všech obdržených nabídek, může být tento účastník vyloučen ze zadávacího řízení, případně po něm může zadavatel žádat zdůvodnění celé nabídkové ceny.

263.     Úřad nejprve obecně uvádí, že zákon v ustanovení § 113 stanoví podmínky, za nichž zadavatel posouzení MNNC může provést. Ze systematiky zákona vyplývá, že se dané ustanovení uplatní pro nadlimitní zadávací řízení; v jiném případě jen tehdy, pokud si zadavatel použití citovaného ustanovení v zadávací dokumentaci vyhradí. Dle odstavce 6 citovaného ustanovení zákona zadavatel účastníka zadávacího řízení vyloučí, pokud z objasnění MNNC (jenž zadavatel posoudil) vyplývá, že nabídková cena je mimořádně nízká z důvodů tam uvedených. Z právě uvedeného vyplývá, že zadavatel účastníka zadávacího řízení nevyloučí automaticky při identifikaci MNNC, ale až za splnění zákonných podmínek.

264.     Úřad znovu připomíná, že veřejná zakázka je v šetřeném případě zadávána ve zjednodušeném podlimitním zadávacím řízení, z čehož plyne, že lze podmínky vymezené v citovaném ustanovení zákona aplikovat pouze v případě, že si to zadavatel v zadávací dokumentaci vyhradil. V šetřeném případě se tak nestalo, proto se v daném případě § 113 neaplikuje a pro postup zadavatele se použijí pouze podmínky, které sám v zadávací dokumentaci vymezil a veškerá ustanovení zákona, která jsou aplikovatelná pro postup zadavatele ve zjednodušeném podlimitním řízení.

265.     V šetřeném zadávacím řízení zadavatel v zadávací dokumentaci pouze stanovil, v jakém případě může identifikovat MNNC, a uvedl, že v případě identifikování MNNC má právo po účastníkovi požadovat vysvětlení a dodatečnou kalkulaci nabídkové ceny. Ze zadávacích podmínek tedy nijak neplyne, že by zadavatel hodlal v případě, kdy v nabídce účastníka identifikuje MNNC, účastníka bez dalšího ze zadávacího řízení vylučovat. Naopak v zadávacích podmínkách je jasně stanoveno, jak bude zadavatel v případě identifikace MNNC postupovat - tj. vyžádá si vysvětlení a dodatečnou kalkulaci nabídkové ceny. Ze zadávacích podmínek přitom dle Úřadu nelze ani dovodit, že by si zadavatel v případě, kdy MNNC identifikuje pouze v některé z položek nabídkové ceny, vyžádal vysvětlení a dodatečnou kalkulaci kompletní nabídkové ceny, jak naznačuje navrhovatel. Zadavatel v zadávací dokumentaci uvedl, že má právo požadovat po účastníkovi vysvětlení a dodatečnou kalkulaci nabídkové ceny v případě, že u nabídky takové položky bude mít podezření na MNNC. Dle Úřadu se jedná o obecné pravidlo o tom, jak bude zadavatel v případě identifikace MNNC postupovat, na základě něhož nelze bez dalšího předpokládat, že by zadavatel v případě, že MNNC shledá pouze např. u jedné položky, požadoval kalkulaci celé nabídkové ceny; takový postup by ostatně ani neměl logiku, neboť pokud by byla MNNC shledána pouze v některé z položek, neměl by zadavatel žádný důvod požadovat kalkulaci položek dalších, resp. celkové nabídkové ceny. K tvrzení navrhovatele, že požadavek na vysvětlení celkové nabídkové ceny dává zadavateli příležitost dodavatele „nachytat“ a přichystat si tak důvod pro případné vyloučení ze zadávacího řízení, Úřad uvádí následující. Primárně Úřad opakuje, že dle jeho názoru nelze ze zadávacích podmínek dovozovat, že by zadavatel v případě identifikace MNNC pouze v některé z položek požadoval kalkulaci celé nabídkové ceny. Pokud jde o tvrzenou „příležitost“ nachytat dodavatele, Úřad uvádí, že účelem vysvětlení MNNC není účastníky nachytat, nýbrž rozptýlit pochybnosti zadavatele o tom, zda je účastník schopen za jím nabídnutou cenu předmět veřejné zakázky řádně realizovat. Úřad dodává, že v případě, kdy si zadavatel od účastníka zadávacího řízení vyžádá vysvětlení MNNC a toto vysvětlení následně neakceptuje a účastníka vyloučí ze zadávacího řízení, je povinen toto své rozhodnutí jasně a přezkoumatelně odůvodnit, což na něj taktéž klade značné nároky, a toto jeho rozhodnutí může být následně předmětem námitek účastníka i přezkumu ze strany Úřadu. I s ohledem na to nelze tedy dle Úřadu bez dalšího předpokládat, že zadavatel pravidlo pro posuzování MNNC stanovil jen z toho důvodu, aby měl příležitost účastníky „nachytat“.  S argumentací navrhovatele se proto Úřad neztotožňuje a považuje ji za ryze spekulativní a účelovou a z hlediska kontextu věci co do relevantnosti tvrzení v této chvíli i za zcela předčasnou.

266.     K tvrzení navrhovatele, že zadavatelem stanovený mechanizmus posuzování MNNC může vést k tomu, že nabídka s cenou nižší o 10 %, byť v jediné položce, bude automaticky označena za nabídku s MNNC „s důsledkem vyloučení ze zadávacího řízení“, Úřad s odkazem na § 48 odst. 4 zákona uvádí, že k vyloučení účastníka ze zadávacího řízení by mohlo dojít až v případě, že by účastník svou nízkou nabídkovou cenu nezdůvodnil. Vyloučení účastníka tedy nenastává automaticky při identifikaci MNNC v nabídce, ale může nastat až v případě, že účastník svou cenu zadavateli na základě jeho výzvy nezdůvodní (přičemž i v tomto případě je v zásadě na vůli zadavatele, zda účastníka vyloučí, či nikoli), což je z hlediska aplikace zákona zcela nesporné.

267.     K námitce navrhovatele ohledně netransparentnosti a nepřiměřenosti zadávací podmínky týkající se posouzení MNNC Úřad uvádí, že zadavatel v zadávací dokumentaci jasně stanovil pravidlo pro identifikaci MNNC, tedy přesně specifikoval, kdy bude nabídkovou cenu považovat za mimořádně nízkou, a současně stanovil, jak bude v dané situaci postupovat. Nelze tak dle Úřadu pochybovat o transparentnosti dané zadávací podmínky. Pokud jde o údajnou nepřiměřenost, z návrhu plyne, že navrhovatel považuje za nepřiměřené, aby v důsledku toho, že by i jen jedna položka nabídkové ceny byla o 10 % nižší než průměr obdržených nabídek, resp. nabídek nevyloučených z hodnocení, byl účastník ze zadávacího řízení vyloučen, resp. byla po něm vyžadována kalkulace celé nabídkové ceny. Úřad v této souvislosti odkazuje na své závěry uvedené výše v bodě 265. odůvodnění tohoto rozhodnutí, z nichž plyne, že tyto „obavy“ navrhovatele jsou neopodstatněné.

268.     V návaznosti na shora uvedené Úřad konstatuje, že zadávací podmínka týkající postupu zadavatele při posuzování MNNC nebyla stanovena v rozporu se zákonem.

269.     V souvislosti s námitkou zadavatele týkající se existence případné újmy navrhovatele, když zadavatel pochybuje, zda je navrhovatel oprávněn vůbec podat námitky vůči zadávací podmínce týkající se postupu zadavatele při posuzování MNNC, Úřad konstatuje, že navrhovatel vidí tvrzenou újmu ve skutečnosti, že ho zadavatel může při identifikaci MNNC ze zadávacího řízení vyloučit a on tak přijde o případný zisk z realizace veřejné zakázky. Úřad v této souvislosti s odkazem na závěry uvedené v bodě 265. odůvodnění tohoto rozhodnutí opakuje, že reálně sice k automatickému vyloučení navrhovatele pouze z důvodu identifikace MNNC dojít nemůže, navrhovatel byl však při podání námitek, resp. návrhu zjevně přesvědčen, že ano, a proto námitky podal. Je tedy zřejmé, že důvodem podání námitek byl nesprávný výklad zadávací podmínky, resp. zákona, v důsledku něhož navrhovatel hrozbu újmy pociťoval jako reálnou, a bylo na zadavateli, resp. nyní na Úřadu, aby mu vysvětlil, že jím uváděná újma reálně nastat nemůže. Úřad tedy vnímá, že navrhovatel má, resp. při podání námitek měl za to, že zadávací podmínky situaci, kterou vnímal jako svou újmu, připouští, proto dle Úřadu mohl námitky uplatnit.

K požadavku na oddělené podávání nabídky

270.     Navrhovatel v návrhu také namítá v zadávací dokumentaci formulovaný požadavek na rozdělení nabídky na část cenovou a část necenovou a na jejich striktně oddělené podání. Takový postup považuje navrhovatel za nepřiměřený, nadbytečně zatěžující dodavatele, zvyšující riziko chyb při podání nabídky a zbytečně matoucí, neboť není zřejmé, zda se jedná o jedno zadávací řízení, či nikoli.

271.     Jak vyplývá z bodu 8. zadávací dokumentace (viz body 172. a 173. odůvodnění tohoto rozhodnutí), zadavatel stanovil, že je nabídky nutné podat výhradně prostřednictvím elektronického nástroje NEN, přičemž vyhradil samostatné elektronické adresy pro cenovou a necenovou část podávaných nabídek. Současně zadavatel v citované části zadávací dokumentace uvedl, že nepodá-li účastník zadávacího řízení cenovou část nabídky odděleně od ostatních částí nabídky, bude takový účastník ze zadávacího řízení vyloučen. Zadavatel rovněž v uvedené části zadávací dokumentace stanovil, že otevírání nabídek, včetně jejich cenových částí, bude probíhat bez účasti veřejnosti.

272.     Zadavatel v této souvislosti zdůrazňuje smysl dvouobálkové metody, kdy nabídková cena je hodnoticí komisi odtajněna teprve poté, co je ukončeno hodnocení v kvalitativních kritériích a výsledky jsou účastníkům oznámeny. Zadavatel dle svých slov použil dvouobálkovou metodu tak, jak ji předpokládá zákon.

273.     Úřad k tzv. dvouobálkové metodě uvádí, že tato metoda je způsobem otevírání a následného hodnocení nabídek, při kterém se nejprve „otevřou obálky“ (resp. zpřístupní části nabídek) týkající se „kvalitativní“ části nabídek, a teprve o jejich vyhodnocení se „otevírají obálky“ s cenovými údaji. Tzv. dvouobálková metoda je upravena v § 110 zákona, který stanoví mj., že zadavatel přítomným osobám sdělí identifikační údaje účastníků zadávacího řízení a údaje z nabídek odpovídající číselně vyjádřitelným kritériím hodnocení. To neplatí ve vztahu k údajům o nabídkové ceně nebo nákladech, pokud si zadavatel v zadávací dokumentaci vyhradil, že tyto údaje musí být uvedeny v samostatné obálce která bude zadavatelem otevřena po vyhodnocení kritérií kvality; v takovém případě se na otevírání obálek s nabídkovou cenou nebo údaji o nákladech použijí pravidla pro otevírání obálek obdobně. Cílem takového postupu je nestranné hodnocení kvalitativních kritérií, nezávisle na cenových kritériích.

274.     Úřad v této souvislosti konstatuje, že ač je tzv. dvouobálková metoda systematicky zařazena do § 110 zákona týkajícího se otevírání obálek v listinné podobě, zadavatelům nic nebrání si obdobný postup vyhradit i v případě nabídek podávaných v elektronické podobě, a to v jakémkoliv zadávacím řízení, kde jsou nabídky hodnoceny jak podle ceny, tak podle kritérií kvality. K námitce navrhovatele, že je takový postup nepřiměřený k předmětu veřejné zakázky a že jím zadavatel nadbytečně zatěžuje účastníky řízení a zvyšuje riziko chyb při podání nabídek Úřad konstatuje, že nikoliv. Dle názoru Úřadu nelze použití tzv. dvouobálkové metody shledat nepřiměřeným ve vztahu k předmětu plnění šetřené veřejné zakázky, když zadavatel v zadávacích podmínkách vymezil pro hodnocení nabídek kritéria kvalitativní a současně i kritérium ceny. V takové situaci se jeví Úřadu oddělené podávání (a tedy následně i otevírání) nabídek v části cenové a necenové zcela příhodné, a to zejména s ohledem na dosažení účelu takto nastavených hodnotících kritérií ve smyslu jejich nezávislého a objektivního posouzení. Úřad se rovněž neztotožňuje s námitkou navrhovatele, že by se v této souvislosti jednalo o nadměrné zatěžování účastníků řízení a zvýšení rizika chyb při podávání nabídek jednotlivými účastníky. Úřad má za to, že použití dvou samostatných elektronických adres pro zaslání jednotlivých částí nabídky není nijak složitou záležitostí a že průměrný dodavatel je schopen tento proces bez problémů zvládnout. Ohledně skutečnosti, že by snad bylo nejasné, zda se jedná o jedno a totéž zadávací řízení, jak namítá navrhovatel, Úřad konstatuje, že ze zadávací dokumentace je zcela zřejmé, že jde o postup v rámci téhož zadávacího řízení.

275.     Úřad tedy uzavírá, že zadávací podmínku týkající se odděleného podání cenové a necenové části nabídky nepovažuje za rozpornou se zákonem.

K tvrzení o nepřiměřenosti a netransparentnosti zadávacích podmínek

276.     Navrhovatel v části svého návrhu (resp. námitek, na jejichž znění odkazuje) uvádí, že zadavatel nastavil složitost a objem smluvních zadávacích podmínek nepřiměřeně ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, jímž je jednoduché přístaviště pro rekreační plavidla. Navrhovatel v postupu zadavatele spatřuje skrytou diskriminaci, když se domnívá, že nastavení smluvních zadávacích podmínek je cíleně komplikované, aby svojí složitostí odradilo nechtěné dodavatele.

277.     Úřad v této souvislosti konstatuje, že je to zadavatel, který se rozhoduje, jaké jeho potřeby mají být naplněny a jaký postup k dosažení svého cíle (při respektování zákonných podmínek) zvolí. Je tedy na zadavateli, jakým způsobem nastaví požadavky, jejichž naplnění od účastníků zadávacího řízení očekává, a to i co se týče jejich obsahu, rozsahu či složitosti. A i když je v pravomoci Úřadu přezkoumávat smluvní podmínky, jež navrhovatel napadá, činí tak pouze v určitých případech, mj. za situace, že je zde předpoklad zjevně excesivního jednání zadavatele, které by narušovalo základní zásady, na nichž spočívá zadávací řízení. Navrhovatel přitom ve svém návrhu nenamítá, že by zadavatelem stanovené smluvní podmínky zásadním způsobem narušovaly výše uvedené základní zásady, navrhovatel smluvní podmínky hodnotí „pouze“ jako příliš složité (komplikované). Úřad tedy konstatuje, že je plně v kompetenci zadavatele stanovit si smluvní podmínky v závislosti od toho, jaké jsou jeho potřeby, a je pak na dodavatelích, zda jsou ochotni na takové smluvní podmínky přistoupit, či nikoliv.

278.     Navrhovatel taktéž namítá, že jsou smluvní podmínky složité z důvodu toho, že navrhovatel u Úřadu opakovaně napadá zadavatelův postup, a že do té doby zadavatel používal zadávací podmínky velice jednoduché, jakož i jednoduchý a v podstatě transparentní mechanizmus hodnocení nabídek. Zadavatel v této souvislosti argumentuje svojí dlouhodobou strategií při realizaci staveb dopravní infrastruktury a aplikační praxi smluvních standardů FIDIC v podmínkách českých zadávacích řízení, jakož i skutečností, že se jedná o jeho pilotní projekt, co se týče způsobu hodnocení nabídek.

279.     K tomu Úřad předně konstatuje, že tvrzení navrhovatele, v rámci něhož naznačuje souvislost mezi tím, že opakovaně napadl postup zadavatele u Úřadu, a dle jeho názoru složitým nastavením zadávacích a smluvních podmínek, považuje za ničím nepodloženou spekulaci. Současně Úřad uvádí, že to, že zadavatel v dřívějších zadávacích řízeních používal určitý typ zadávacích podmínek, jej nijak nezavazuje k tomu, aby totožné zadávací podmínky používal i ve všech pozdějších zadávacích řízeních. Dle Úřadu je naopak normální, když se zadavatel při formulaci zadávacích podmínek inspiruje praxí jiných zadavatelů v obdobných případech nebo již vypracovanými metodikami či standardy, případně pokud zadávací či smluvní podmínky postupně upravuje sám na základě své vlastní předchozí praxe.

280.     Úřad uzavírá, že v tom, že dle navrhovatele jsou zadávací i smluvní podmínky nastavené zadavatelem příliš složité, neshledal v šetřeném případě rozpor se zákonem.

Závěr

281.     S ohledem na vše výše uvedené Úřad ve vztahu k žádné z částí návrhu neshledal důvod pro uložení nápravného opatření, a proto rozhodl podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem. 

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

1.  Česká republika – Ředitelství vodních cest ČR, nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1

2.  Gardenline s.r.o., Na Vinici 948/13, Předměstí, 412 01 Litoměřice

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy