číslo jednací: 14144/2022/500
spisová značka: S0126/2022/VZ

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 14. 3. 2022 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 31. 8. 2021 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno,

ve věci možného porušení § 36 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona a možného porušení § 99 odst. 1 citovaného zákona při zadávání veřejné zakázky „Zvýšení propustnosti křižovatek v Ostravě - rozšíření telematických systémů“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 2. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 2. 2021 pod ev. č. zakázky Z2021-006967, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 2. 2021 pod ev. č. 2021/S 040-097826, ve znění pozdějších oprav,

vydává toto:

usnesení: 

Správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0126/2022/VZ ve věci možného porušení § 36 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona a možného porušení § 99 odst. 1 citovaného zákona zadavatelem – statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava – při zadávání veřejné zakázky „Zvýšení propustnosti křižovatek v Ostravě - rozšíření telematických systémů“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 2. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 2. 2021 pod ev. č. zakázky Z2021-006967, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 2. 2021 pod ev. č. 2021/S 040-097826, ve znění pozdějších oprav, se podle § 257 písm. f) citovaného zákona zastavuje, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 citovaného zákona.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 31. 8. 2021 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 23. 2. 2021 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Zvýšení propustnosti křižovatek v Ostravě - rozšíření telematických systémů“, přičemž toto oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 2. 2021 pod ev. č. zakázky Z2021-006967, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 2. 2021 pod ev. č. 2021/S 040-097826, ve znění pozdějších oprav (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).

2.             V bodu II.1.3) oznámení o zahájení zadávacího řízení je uvedeno, že se jedná o veřejnou zakázku na dodávky, přičemž z bodu II.2.4) oznámení o zahájení zadávacího řízení vyplývá, že „[ú]čelem veřejné zakázky je modernizace a vybudování nových součástí a prvků dopravního telematického systému ve statutárním městě Ostrava. Ty pak budou využity pro účely zajištění moderního řízení dopravy, lepšího informování účastníků dopravy, zvýšení kapacity dopravní sítě, zvýšení dopravního komfortu a atraktivity dopravy, její plynulosti a bezpečnosti. Předmětem veřejné zakázky je následující plnění: a) Dopravní centrum; b) Řadiče světelných signalizačních zařízení; c) Dopravní řídicí ústředna; d) Strategické detektory; e) Poskytování servisních služeb; f) Poskytování služeb dalšího rozvoje. (…).“.

3.             V bodu IV.1.1) oznámení o zahájení zadávacího řízení zadavatel v dalším určil, že veřejná zakázka bude zadávána v otevřeném řízení, přičemž lhůtu pro podání nabídek stanovil v bodě IV.2.2) oznámení o zahájení zadávacího řízení do 6. 4. 2021 do 10:00 hod., přičemž tuto lhůtu následně prodloužil do 30. 7. 2021 do 10:00 hod.

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

4.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 23. 8. 2021 návrh navrhovatele – MASTER IT Technologies, a.s., IČO 27851931, se sídlem Výstavní 1928/9, 702 00 Ostrava (dále jen „MASTER IT Technologies, a.s.“) – z téhož dne na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky, dále dne 26. 8. 2021 návrh navrhovatele – VARS BRNO a.s., IČO 63481901, se sídlem Kroftova 3167/80c, 616 00 Brno – z téhož dne na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky a dne 24. 1. 2022 návrh navrhovatele MASTER IT Technologies, a.s. z téhož dne na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky.

5.             Na základě výše uvedených návrhů byla podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájena správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, jež byla Úřadem vedena pod sp. zn. ÚOHS-S0365/2021/VZ, sp. zn. ÚOHS-S0367/2021/VZ a sp. zn. ÚOHS-S0036/2022/VZ.

6.             Z dokumentace o zadávacím řízení, kterou zadavatel Úřadu poskytl v souvislosti se správními řízeními vedenými pod sp. zn. ÚOHS-S0365/2021/VZ, sp. zn. ÚOHS-S0367/2021/VZ a sp. zn. ÚOHS-S0036/2022/VZ, konkrétně z čl.  8 „OBCHODNÍ PODMÍNKY“ odst. 8.1 zadávací dokumentace, Úřad zjistil, že zadavatel stanovil obchodní podmínky formou návrhu smlouvy, který tvoří přílohu č. 19 zadávací dokumentace a který je pro účastníky zadávacího řízení závazný, přičemž v jeho čl. II. „ÚČEL SMLOUVY“ odst. 2.1 specifikuje účel smlouvy, tj. veřejné zakázky, kterým je mj. zvýšení kapacity dopravní sítě, zvýšení dopravního komfortu a atraktivity dopravy, její plynulosti a bezpečnosti. Současně zadavatel uvádí, že veškeré ve smlouvě a jejích přílohách uvedené požadavky musí být vykládány tak, aby realizací smlouvy bylo dosaženo uvedeného účelu.

7.             Z konkrétních ustanovení zadávací dokumentace (čl. 3 „INFORMACE O PŘEDMĚTU VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ odst. 3.1) a návrhu smlouvy (čl. II. „ÚČEL SMLOUVY“ odst. 2.2) Úřad dále zjistil, že dodavatelům bylo známo, že plnění veřejné zakázky, tj. předmět smlouvy (resp. aktivity a výstupy) bude tvořit součást projektu spolufinancovaného Evropskou unií v rámci Operačního programu Doprava (dále jen „OPD“), přičemž z čl. II. „ÚČEL SMLOUVY“ odst. 2.3 návrhu smlouvy vyplývá, že se dodavatel zavazuje k dodržování podmínek příslušného programu. Z čl. XII. „SMLUVNÍ SANKCE A NÁHRADA ŠKODY“ odst. 12.2 písm. h) návrhu smlouvy pak Úřad dovodil, že dodavatel je povinen nahradit zadavateli škodu, která mu vznikne z důvodů, za které nese odpovědnost dodavatel, přičemž za takovou škodu lze považovat také výši krácené dotace poskytnuté zadavateli z OPD. Bližší informace o aktivitách a výstupech a podmínky OPD, k jejichž dodržování se dodavatel podpisem návrhu smlouvy zaváže, ani důvody pro krácení poskytnuté dotace, resp. výši, do které může být poskytnutá dotace krácena, zadavatel v rámci zadávacích podmínek, resp. v zadávací dokumentaci ani v jejich přílohách blíže nespecifikuje ani na ně jinak neodkazuje.

8.             Úřad však z „Rámcové smlouvy o financování projektu“ uzavřené mezi Státním fondem dopravní infrastruktury, IČO 70856508, se sídlem Sokolovská 1955/278, 190 00 Praha 9 (dále jen „Státní fond dopravní infrastruktury“), a zadavatelem dle registru smluv dne 7. 7. 2020 za účelem poskytnutí finančních prostředků na realizaci veřejné zakázky v rámci OPD (dále jen „smlouva o financování“), kterou získal z veřejně dostupných zdrojů, a to konkrétně z jejího čl. 8 „Podmínky čerpání finančních prostředků“ části A) „Práva a povinnosti příjemce:“  odst. A.7., zjistil, že povinností příjemce, tj. zadavatele, je mj. zajistit realizaci projektu, tj. veřejné zakázky, tak, aby byly naplněny indikátory, k jejichž splnění se příjemce, tj. zadavatel, zavázal, přičemž těmito závaznými indikátory jsou indikátor „Počet zařízení a služeb ITS“ a indikátor „Úspora času v silniční dopravě“. Z přílohy č. 1 „SCHVALOVACÍHO PROTOKOLU“ č. j. 75/2018-430-PPR/3 (dále jen „příloha č. 1 schvalovacího protokolu“), konkrétně z čl. 7) „PLÁNOVANÉ HODNOTY MONITOROVACÍCH UKAZATELŮ“, který tvoří přílohu smlouvy o financování, pak Úřad zjistil, že plánovanou hodnotou indikátoru „Počet zařízení a služeb ITS“ je 9 ks, a plánovanou hodnotou indikátoru „Úspora času v silniční dopravě“ je 67 117 osobohodin za rok. Z čl. 8 „Podmínky čerpání finančních prostředků“ části A) „Práva a povinnosti příjemce:“ odst. A.12. smlouvy o financování Úřad zjistil, že příjemce, tj. zadavatel, je povinen u projektu, tj. veřejné zakázky, postupovat mj. v souladu s dalšími podmínkami stanovenými ve „VÝZVĚ k předkládání žádostí o podporu v rámci SC 2.3 (ITS ve městech – projekty v rámci ITI a IPRÚ)“ (dále jen „výzva“)[1], přičemž Úřad ověřil, že v rámci výzvy, konkrétně v čl. 4. „Věcné zaměření“ části „Indikátory“, jsou uvedeny totožné indikátory jako ve smlouvě o financování, resp. v příloze č. 1 schvalovacího protokolu, tj. indikátor „Počet zařízení a služeb ITS“ jako indikátor povinný a indikátor „Úspora času v silniční dopravě“ jako indikátor povinně volitelný. Současně Úřad ze smlouvy o financování, konkrétně z čl. 10 „Následky porušení povinností vyplývajících z této Smlouvy“ odst. 10.8, zjistil, že v případě nesplnění podmínky uvedené v čl. 8 „Podmínky čerpání finančních prostředků“ části A) „Práva a povinnosti příjemce:“ odst. A.7. smlouvy o financování (viz výše) se příjemci, tj. zadavateli, stanoví sankce v rozmezí 20 – 100 % z poskytnutých finančních prostředků v závislosti na míře splnění předmětné podmínky. Úřad tak na základě uvedeného dospěl k dílčímu závěru, že ze smlouvy o financování zadavateli plyne povinnost naplnit předmětné indikátory, přičemž v případě jejich nenaplnění mu hrozí sankce ve výši 20 – 100 % z poskytnutých finančních prostředků s přihlédnutím k míře jejich (ne)naplnění, tedy že ze smlouvy o financování vyplývají konkrétní požadavky na projekt, tj. na předmět plnění veřejné zakázky, podle kterých musí předmětem veřejné zakázky být konkrétní (minimální) počet zařízení a služeb ITS a výsledkem realizace předmětu veřejné zakázky musí dojít ke konkrétní (minimální) úspoře času v silniční dopravě, za jejichž nesplnění bude zadavateli udělena sankce, tj. zkrácena dotace.

9.             Jelikož zadavatel v čl. XII. „SMLUVNÍ SANKCE A NÁHRADA ŠKODY“ odst. 12.2 písm. h) návrhu smlouvy stanovil, že dodavatel na sebe přebírá riziko sankce za případné zkrácení dotace, dospěl Úřad k dalšímu dílčímu závěru, a sice, že pokud výsledkem veřejné zakázky nebude 9 kusů zařízení a služeb ITS a nedojde k úspoře času v silniční dopravě 67117 osobhodin/rok, tj. nedojde k naplnění povinných indikátorů, bude zadavateli dle podmínek smlouvy o financování krácena dotace. Takto vzniklou škodu pak zadavatel může vymáhat po dodavateli, neboť ten se podpisem návrhu smlouvy k uvedenému, tedy k úhradě výše krácené dotace, zavazuje. Na základě obsahu návrhu smlouvy tak Úřad dospěl k předběžnému závěru, že podmínky uvedené ve smlouvě o financování je nutné minimálně v rozsahu vymezení povinných indikátorů a popisu následků jejich porušení považovat za zadávací podmínky, neboť se jedná o podmínky částečně vymezující, resp. bezprostředně související s předmětem plnění veřejné zakázky. Uvedeným ustanovením návrhu smlouvy totiž zadavatel fakticky vyjádřil svůj požadavek, že plnění, které od dodavatelů požaduje, má odpovídat těm parametrům, ke kterým se zavázal Státnímu fondu dopravní infrastruktury, přičemž pouze při vědomí samotné existence povinnosti naplnit v případě předmětné veřejné zakázky stanovené indikátory, tj. při jejich zahrnutí do zadávací dokumentace, může dodavatel ve své nabídce nabídnout zadavateli „řádné“ plnění, tj. plnění zadavatelem fakticky požadované, kterým se nevystavuje riziku sankce, tedy náhradě škody za krácení dotace.

10.         S ohledem na vymezení předmětu veřejné zakázky (viz čl. 3 „INFORMACE O PŘEDMĚTU VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ odst. 3.1 zadávací dokumentace) neměl Úřad pochyb o tom, že předmětem veřejné zakázky je 9 zařízení a služeb ITS, a tedy uzavřel, že v rámci zadávacích podmínek stanovených v zadávací dokumentaci šetřené veřejné zakázky je promítnut požadavek související s naplněním indikátoru „Počet zařízení a služeb ITS“, ke kterému se zadavatel zavázal. Úřad však nedohledal, že by zadavatel v zadávací dokumentaci ve smyslu § 28 odst. 1 písm. b) zákona (tj. v dokumentu nadepsaném „zadávací dokumentace“ ze dne 24. 2. 2021 či některé z jeho příloh či vysvětlení) uvedl zadávací podmínku odpovídající indikátoru „Úspora času v silniční dopravě“, tj. že je dodavatel povinen nabídnout zadavateli takové plnění, kterým dojde k (minimální) úspoře času v silniční dopravě 67117 osobhodin/rok, ačkoliv tato zadávací podmínka je nezbytná pro řádné zpracování nabídek, s upozorněním na hrozící sankci v případě jejího nesplnění. Zadavatel pouze potenciální dodavatele v zadávací dokumentaci a některých obecně formulovaných ustanoveních návrhu smlouvy [viz např. čl. II. „ÚČEL SMLOUVY“ odst. 2.3 návrhu smlouvy, čl. III. „PŘEDMĚT SMLOUVY“ odst. 3.6 návrhu smlouvy a čl. XII. „SMLUVNÍ SANKCE A NÁHRADA ŠKODY“ odst. 12.2 písm. h) návrhu smlouvy] obecně obeznámil s tím, že se jedná o veřejnou zakázku financovanou v rámci OPD a že je odpovědný za škodu spočívající v krácení dotace.

11.         Úřad dále z veřejně dostupných zdrojů zjistil, že dne 3. 11. 2021 byl dle registru smluv mezi zadavatelem a Státním fondem dopravní infrastruktury uzavřen „Dodatek č. 1 k Rámcové smlouvě o financování projektu“ (dále jen „dodatek č. 1“), kterým došlo ke změně smlouvy o financování v tom smyslu, že naplnění indikátoru „Úspora času v silniční dopravě“ již není povinné, a povinným k naplnění zůstal pouze indikátor „Počet zařízení a služeb ITS“. Úřad, který již dříve dospěl k předběžnému závěru, že se v případě předmětných podmínek uvedených ve smlouvě o financování jedná o zadávací podmínky, však zjistil, že lhůtu pro podání nabídek zadavatel stanovil do 30. 7. 2021, a dodatek č. 1 byl tedy uzavřen po lhůtě pro podání nabídek, konkrétně 96 dnů po jejím uplynutí, ačkoliv podle ustanovení § 99 odst. 1 zákona, podle kterého zadávací podmínky může zadavatel změnit nebo doplnit mj. před uplynutím lhůty pro podání nabídek, přičemž taková změna nebo doplnění zadávacích podmínek musí být uveřejněna nebo oznámena dodavatelům stejným způsobem jako zadávací podmínka, která byla změněna nebo doplněna.

12.         Po přezkoumání dostupných podkladů získal Úřad pochybnost, zda zadavatel při stanovení zadávacích podmínek veřejné zakázky a při jejich změně postupoval v souladu se zákonem, a z tohoto důvodu zahájil správní řízení z moci úřední.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

13.         Úřad zahájení správního řízení oznámil zadavateli, který je podle § 256 zákona jeho jediným účastníkem, přípisem č. j. ÚOHS-09025/2022/523 ze dne 14. 3. 2022 (dále jen „oznámení o zahájení správního řízení“), ve kterém uvedl, že získal pochybnosti, zda zadavatel při stanovení zadávacích podmínek veřejné zakázky postupoval v souladu s § 36 odst. 3 zákona v návaznosti na zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když stanovil zadávací podmínky na veřejnou zakázku tak, že nebyl jednoznačně určený předmět veřejné zakázky, tím, že v zadávací dokumentaci neuvedl požadavek na požadovanou úsporu času v silniční dopravě, příp. součástí zadávací dokumentace neučinil alespoň odkaz na uzavřenou smlouvu o financování, ačkoliv z návrhu smlouvy lze dovodit, že indikátor „Úspora času v silniční dopravě“ tvořil součást požadavků na předmět plnění veřejné zakázky, a při jeho nesplnění by byl dodavatel odpovědný za náhradu škody, a zadávací podmínky tak nestanovil v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení, a současně zda zadavatel při stanovení zadávacích podmínek veřejné zakázky postupoval v souladu s § 99 odst. 1 zákona, když změnil zadávací podmínky, tj. podmínky vztahující se k indikátoru „Úspora času v silniční dopravě“ uvedené ve smlouvě o financování, po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Citovaným oznámením tedy Úřad seznámil zadavatele se zjištěnými skutečnostmi, které vymezují předmět správního řízení a které budou podkladem pro rozhodnutí.

14.         Dnem 14. 3. 2022, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení zadavateli doručeno, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 správního řádu správní řízení z moci úřední zahájeno.

15.         Usnesením č. j. ÚOHS-09139/2022/523 ze dne 15. 3. 2022 určil Úřad zadavateli lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a současně lhůtu k provedení úkonu, a to k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení ve smyslu § 216 odst. 1 zákona pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

Vyjádření zadavatele

16.         Ve vyjádření ze dne 22. 3. 2022, které Úřad obdržel téhož dne, zadavatel vyjadřuje nesouhlasné stanovisko s pochybnostmi Úřadu, neboť dle něj se zadavatel ve vztahu ke stejné zadávací podmínce může dopustit buď pochybení spočívajícího v jejím neuvedení v zadávací dokumentaci, anebo pochybení spočívajícího v její změně v rozporu se zákonem. Současně zadavatel vyjadřuje pochybnosti ohledně pravomoci Úřadu k vedení správního řízení s předmětem vymezeným oznámením o zahájení správního řízení, neboť přezkum smluvních podmínek ze strany Úřadu je limitován.

17.         K pochybnosti Úřadu týkající se nezahrnutí požadavku na úsporu času v silniční dopravě do zadávací dokumentace, zadavatel uvádí, že naplnění indikátoru „Úspora času v silniční dopravě“ nebylo a není pro něj ani pro vybraného dodavatele závazné, přičemž v případě jeho nenaplnění mu neměl vzniknout a nevznikne nárok na náhradu škody. Současně zadavatel uvádí, že v zadávacích podmínkách dostatečně identifikoval dotační program, čímž dodavatelům umožnil zjistit veškeré nezbytné informace. V této souvislosti zadavatel uvádí, že Úřad nesprávně vykládá čl. XII. „SMLUVNÍ SANKCE A NÁHRADA ŠKODY“ odst. 12.2 písm. h) návrhu smlouvy, ze kterého podle něj vyplývá, že v případě prodlení na straně dodavatele se smluvně daným termínem plnění bude dodavatel povinen k náhradě škody, která může zahrnovat i dotační korekci, přičemž s jinou povinností dodavatele se tento následek explicitně nespojuje.

18.         Zadavatel dále uvádí, že podpisem návrhu smlouvy se dodavatel nezavazuje k tomu, že jím nabízené plnění zajistí časovou úsporu v dopravě. Nedojde-li tedy k úspoře času, nebude se jednat o porušení smluvní povinnosti a dodavatel nebude povinen k náhradě škody. Zadavatel je přesvědčen, že dodavatelé k podání nabídek nepotřebují detailní informace o dotačním programu, a tedy neposkytnutím těchto informací nemohl porušit § 36 odst. 3 zákona. Nadto zadavatel uvádí, že indikátor „Úspora času v silniční dopravě“ pro něj není podle dotačních pravidel závazný, přičemž dodává, že pro posouzení toho, který indikátor je povinný k naplnění, nelze vycházet pouze ze smlouvy o financování, ale i z dalších relevantních dokumentů, zejména výzvy č. 12 ITI, výzvy a „PRAVIDEL PRO ŽADATELE A PŘÍJEMCE OPERAČNÍ PROGRAM DOPRAVA 2014-2020“ (dále jen „pravidla pro žadatele a příjemce“)[2]. Indikátor „Úspora času v silniční dopravě“ byl podle zadavatele ve smlouvě o financování uveden jako povinný k naplnění z důvodu administrativního pochybení ze strany poskytovatele dotace, které bylo napraveno uzavřením dodatku č. 1.  

19.         V souvislosti s pochybností Úřadu týkající se změny zadávacích podmínek zadavatel opakuje, že indikátor „Úspora času v silniční dopravě“ neučinil součástí zadávací dokumentace, neboť tento není součástí smluvních podmínek, a tedy není pro vztah mezi ním a dodavatelem relevantní. Zadavatel tak má za to, že se ve vztahu k tomuto indikátoru nemohl dopustit porušení § 99 zákona, neboť tento dopadá pouze na zadávací podmínky, které součástí zadávací dokumentace jsou a které jsou následně změněny. Pokud tedy zadavatel provedl změnu informací týkajících se indikátoru „Úspora času v silniční dopravě“, které součástí zadávací dokumentace neučinil, nelze jejich změnu posuzovat optiku § 99 zákona.

Další průběh správního řízení

20.         Žádostí č. j. ÚOHS-10599/2022/523 ze dne 28. 3. 2022 Úřad požádal Státní fond dopravní infrastruktury o vyjádření, zda byl indikátor „Úspora času v silniční dopravě“ od počátku, tj. před uzavřením dodatku č. 1, pro zadavatele závazný, tedy povinný k naplnění, či nikoliv, a pokud nebyl, z jakých důvodů, resp. na základě jakých skutečností byl ve smlouvě o financování uveden coby indikátor závazný, tedy povinný k naplnění, a o doložení těchto skutečností relevantními doklady.

Vyjádření Státního fondu dopravní infrastruktury

21.         Státní fond dopravní infrastruktury ve svém vyjádření ze dne 1. 4. 2022, které Úřad obdržel dne 6. 4. 2022, mj. uvádí, že v příloze č. 1 schvalovacího protokolu řídící orgán OPD, tj. Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha (dále jen „Ministerstvo dopravy“), stanovil indikátory, jejichž naplnění je nutné, přičemž určil jejich výchozí hodnoty a hodnoty plánované po realizaci projektu. Řídící orgán postavil předmětné indikátory, tj. indikátor „Počet zařízení a služeb ITS“ a indikátor „Úspora času v silniční dopravě“, na roveň, přičemž neuvedl, že nejsou povinné k naplnění ani jinak nezmírnil jejich vzájemnou povahu. Státní fond dopravní infrastruktury, coby zprostředkující subjekt OPD, promítl indikátory uvedené v příloze č. 1 schvalovacího protokolu do čl. 8 „Podmínky čerpání finančních prostředků“ části A) „Práva a povinnosti příjemce:“ odst. A.7. smlouvy o financování, v němž je uvedeno, že oba předmětné indikátory jsou povinné k naplnění a příjemce dotace, tj. zadavatel, je povinen zajistit realizaci projektu při jejich současném naplnění.

22.         K charakteru smlouvy o financování Státní fond dopravní infrastruktury uvádí, že se jedná o vzorovou smlouvu, jejíž schválení podléhá připomínkám ze strany řídícího orgánu OPD, tj. Ministerstva dopravy, přičemž do takových vzorových smluv je promítán zejména obsah schvalovacích protokolů a jejich příloh, resp. specifikací ke schvalovacím protokolům, které vydává řídící orgán OPD.       

23.         Státní fond dopravní infrastruktury dále uvádí, že byl v srpnu roku 2021 řídícím orgánem OPD upozorněn, že ne všechny indikátory uvedené ve specifikaci projektu jsou indikátory povinnými k naplnění podle výzvy, a že některé z uvedených indikátorů jsou indikátory výstupovými, které jsou ve výzvě označeny jako indikátory povinně volitelné, a tedy nejsou povinné k naplnění. Řídící orgán OPD doporučil Státnímu fondu dopravní infrastruktury zhojení dosavadního stavu uzavřením dodatků s příjemci finančních prostředků, resp. u rámcových smluv, ve kterých byly výstupové indikátory nesprávně označeny jako indikátory povinné k naplnění, tedy i se zadavatelem. V návaznosti na toto doporučení byl mezi Státním fondem dopravní infrastruktury a zadavatelem uzavřen dodatek č. 1, kterým byla provedena oprava týkající se indikátoru „Úspora času v silniční dopravě“, který byl v souladu s výzvou označen jako výsledkový indikátor, který není povinný k naplnění.

24.         Závěrem Státní fond dopravní infrastruktury uvádí, že pro určení, zda se v případě konkrétního indikátoru jedná o indikátor povinný k naplnění nebo o indikátor výstupový, který není povinný k naplnění, je rozhodující, jak je daný indikátor označen ve výzvě, na základě které byla podána žádost o podporu a v souladu se kterou musí být tento indikátor uveden i ve smlouvě o poskytnutí finančních prostředků. Uzavřením dodatku č. 1 tak došlo pouze k opravě chybně označeného indikátoru „Úspora času v silniční dopravě“, který byl ve smlouvě o financování označen jako povinný k naplnění, ačkoliv se jedná o indikátor výsledkový, který není povinný k naplnění. S ohledem na shora uvedené Státní fond dopravní infrastruktury konstatuje, že oprava provedená dodatkem č. 1 na skutkovém stavu ničeho nemění, neboť s ohledem na to, jakým způsobem byl indikátor „Úspora času v silniční dopravě“ označen ve výzvě, se v případě tohoto indikátoru jedná od počátku o indikátor nepovinný k naplnění, přičemž uzavřením dodatku č. 1 došlo pouze k odstranění administrativního pochybení spočívajícího v chybném označení tohoto indikátoru ve smlouvě o financování.  

Další průběh správního řízení

25.         Usnesením č. j. ÚOHS-10710/2022/523 ze dne 29. 3. 2022 určil Úřad zadavateli lhůtu ke sdělení, ze kterých konkrétních dokumentů, resp. ze kterých jejich konkrétních částí vyplývá, že indikátor „Úspora času v silniční dopravě“ nebyl pro zadavatele v době před uzavřením dodatku č. 1 při realizaci veřejné zakázky závazný, tedy povinný k naplnění, a doložení tvrzených skutečností relevantními doklady.

Vyjádření zadavatele

26.         Ve vyjádření ze dne 4. 4. 2022, které Úřad obdržel téhož dne, zadavatel uvádí, že v pravidlech pro žadatele a příjemce, konkrétně v čl. 4 „ZÁKLADNÍ INFORMACE O OPERAČNÍM PROGRAMU DOPRAVA“ odst. 4.6 „Indikátory projektu“, jsou rozděleny jednotlivé indikátory projektu, tj. indikátory povinné, nepovinné a povinně volitelné. V souvislosti se shora uvedeným zadavatel cituje předmětnou část pravidel pro žadatele a příjemce, v níž je mj. uvedeno, že „[v] rámci výzvy bude určeno, u kterých indikátorů bude ze strany žadatele povinnost naplnit cílovou hodnotu, která bude závazná a její nenaplnění bude sankcionováno. Tyto indikátory jsou označeny jako indikátory povinné k naplnění. Neplnění cílových hodnot těchto indikátorů je postihováno odvodem za porušení rozpočtové kázně dle zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech. V rámci projektu je možné využívat indikátory, které nejsou povinné k naplnění, jejichž cílové hodnoty nejsou hlavním cílem aktivit projektu. Všechny žadatelem vybrané indikátory (povinné i nepovinné) budou určeny v právním aktu o poskytnutí / převodu podpory. Indikátory, které nejsou označeny jako povinné k naplnění, slouží pouze k dodatečnému monitorování výstupů a jejich případné neplnění není sankcionováno.“. Z citovaných informací zadavatel dovozuje, že ne všechny indikátory jsou povinné, přičemž pouze nenaplnění povinných indikátorů může být postihnuto krácením dotace.

27.         Zadavatel dále uvádí, že ve výzvě, konkrétně v čl. 4. „Věcné zaměření“ části „Indikátory“, je u položky „indikátory“ uvedeno, že pouze indikátor „Počet zařízení a služeb ITS“ je indikátorem povinným k naplnění, zatímco indikátor „Úspora času v silniční dopravě“ je indikátorem povinně volitelným, jehož nenaplnění není spojeno s krácením dotace. V návaznosti na shora uvedené zadavatel uvádí, že je patrné, že indikátor „Úspora času v silniční dopravě“ nebyl indikátorem závazným, a to ani v době před uzavřením dodatku č. 1, kterým byla provedena formální korekce smlouvy o financování, neboť ve výzvě nebyl jako závazný indikátor označen. Zadavatel shrnuje, že indikátor „Úspora času v siliční dopravě“ pro něj nebyl od uveřejnění výzvy závazný, a že jeho naplnění nebylo zajištěno případným uložením sankce ve formě krácení dotace. Pakliže mu nemůže být za nenaplnění předmětného indikátoru krácena dotace, nemůže mu v tomto rozsahu ani vzniknout škoda. Pro potenciální dodavatele tak podle zadavatele nejsou informace o indikátorech, zejména těch nezávazných, relevantní, neboť nijak nevstupují do určení jeho případného nároku na náhradu škody.

28.         Závěrem zadavatel uvádí, že posouzení závaznosti indikátoru „Úspora času v silniční dopravě“ není pro posuzovaný případ relevantní, neboť podpisem návrhu smlouvy se vybraný dodavatel k naplnění předmětného indikátoru nezavazuje. Pakliže taková smluvní povinnost neexistuje, je zadavatel přesvědčen, že její nesplnění mu nezakládá nárok na náhradu škody z důvodu porušení smluvní povinnosti. Nadto zadavatel uvádí, že krácení dotace v souvislosti s indikátorem „Úspora času v silniční dopravě“ není v návrhu smlouvy do nároku na náhradu škody výslovně zahrnuto, neboť toto platí pouze ve vztahu k nedodržení termínu pro realizaci projektu. Zadavatel má tedy za to, že informace týkající se indikátorů projektu nejsou pro dodavatele relevantní, a to bez ohledu na to, zda jsou pro zadavatele závazné či nikoliv, a že za účelem naplnění povinnosti vyplývající mu z § 36 odst. 3 zákona nemusí informace týkající se indikátorů projektu uvádět.

Další průběh správního řízení

29.         Usnesením č. j. ÚOHS-12906/2022/523 ze dne 14. 4. 2022 určil Úřad zadavateli lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí, kterou následně na žádost zadavatele usnesením
č. j. ÚOHS-13205/2022/523 ze dne 20. 4. 2022 prodloužil.

 

 

Vyjádření zadavatele

30.         Zadavatel se k podkladům rozhodnutí vyjádřil ve svém vyjádření ze dne 25. 4. 2022, které Úřad obdržel téhož dne, v rámci kterého uvádí, že vyjádření Státního fondu dopravní infrastruktury ze dne 1. 4. 2022 je zcela v souladu s jeho stanoviskem, když potvrzuje, že indikátor „Úspora času v silniční dopravě“ byl od počátku indikátorem nepovinným k naplnění, přičemž uzavřením dodatku č. 1 došlo k odstranění administrativního pochybení spočívajícího v chybném označení předmětného indikátoru ve smlouvě o financování. V dalším zadavatel odkazuje na svá předchozí vyjádření.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

31.         Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření zadavatele, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že neshledal důvody pro uložení nápravného opatření dle § 263 zákona, k čemuž Úřad uvádí následující skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

32.         Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

33.         Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené

1.      podmínky průběhu zadávacího řízení,

2.      podmínky účasti v zadávacím řízení,

3.      pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

4.      pravidla pro hodnocení nabídek,

5.      další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

34.         Podle § 28 odst. 1 písm. b) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávací dokumentací veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu.

35.         Podle § 36 odst. 2 zákona zadavatel zadávací podmínky uvede v zadávací dokumentaci nebo je sdělí účastníkům zadávacího řízení při jednání.

36.         Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

37.         Podle § 36 odst. 7 zákona zadávací podmínky mohou být po zahájení zadávacího řízení změněny nebo doplněny, pouze stanoví-li tak tento zákon.

38.         Podle § 37 odst. 1 zákona podmínky účasti v zadávacím řízení může zadavatel stanovit jako

a)      podmínky kvalifikace,

b)      technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku,

c)      obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky, nebo

d)      d) zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky, a to zejména v oblasti vlivu předmětu veřejné zakázky na životní prostředí, sociálních důsledků vyplývajících z předmětu veřejné zakázky, hospodářské oblasti nebo inovací.

39.         Podle § 99 odst. 1 zákona zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci může zadavatel změnit nebo doplnit před uplynutím lhůty pro podání žádosti o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. Změna nebo doplnění zadávací dokumentace podmínek musí být uveřejněna nebo oznámena dodavatelům stejným způsobem jako zadávací podmínka, která byla změněna nebo doplněna.

40.         Podle § 257 písm. f) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 nebo pro uložení sankce podle § 268 nebo 269 zákona.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení a další zjištěné skutečnosti

41.         V odst. 3.1 „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace přezkoumávané veřejné zakázky zadavatel stanovil, že »[ú]čelem veřejné zakázky je modernizace a vybudování nových součástí a prvků dopravního telematického systému ve statutárním městě Ostrava. Ty pak budou využity pro účely zajištění moderního řízení dopravy, lepšího informování účastníků dopravy, zvýšení kapacity dopravní sítě, zvýšení dopravního komfortu a atraktivity dopravy, její plynulosti a bezpečnosti.

Předmětem veřejné zakázky je následující plnění:

a) Dopravní centrum (dále jen „DC“);

- předmětem plnění je vybudování DC; cílem vybudování DC je sběr dat týkajících se dopravy, jejich zpracování, vyhodnocení a archivace, provozování dispečerského pracoviště a automatických procesů na centrální úrovni statutárního města Ostrava (pro vyloučení jakýchkoli případných pochybností zadavatel uvádí, že provozovat dispečerské pracoviště bude zadavatel, resp. osoby jím pověřené, tj. provoz dispečerského pracoviště není předmětem plnění vyjma servisních služeb a služeb dalšího rozvoje dle písm. e) a f) níže), dohled nad technickým stavem telematických zařízení na území města Ostrava a jejich nastavování, vizualizace a dohled nad dopravní situací na území města Ostrava, správa aktuálně publikovaných dopravních informací (událostí) na území města Ostrava, generování varovných hlášení, poskytování dopravních informací, reportů, analytických a statistických dat, provozování webové a mobilní aplikace pro dopravní informace, vytvoření podmínek pro optimalizaci řízení dopravy zejména v období dopravních kongescí a při výskytu mimořádných situací a zvýšení atraktivity MHD; díky vytvoření DC dojde ke sjednocení (integraci) dat/informací a definování vazeb mezi jednotlivými subjekty v dopravě, zvýšení informovanosti občanů města o dopravní situaci, což bude mít dopad při plánování trasy a výběru druhu dopravního prostředku pro své cesty na území Ostravy;

b) Řadiče světelných signalizačních zařízení (dále jen „řadiče SSZ“);

- výměna 27 ks vybraných řadičů SSZ na území města Ostravy (křižovatky nebo přechody pro chodce, podle Přílohy č. 4 zadávací dokumentace, Tab. 1); součástí plnění je vybavení pro preferenci MHD řešenou novým způsobem s využitím kooperativních systémů (technologie V2X) na základě zkušeností z projektu C-ROADS v České republice (instalace RSU včetně centrálního prvku pro RSU); součástí plnění je i vytvoření dopravního řešení pro všechna SSZ, pro která jsou v rámci předmětu plněné této veřejné zakázky dodávány řadiče; součástí plnění je i poskytnutí licencí pro připojení nově dodávaných řadičů SSZ do Dopravní řídicí ústředny, bod c) níže, po dobu 10 let ode dne akceptace plnění;

c) Dopravní řídicí ústředna (dále jen „DŘÚ“);

- vybudování DŘÚ; DŘÚ umožní monitorování stavu SSZ včetně poruch, provádění zásahů do řízení SSZ týkající se jednotlivých uzlů, získávání a distribuci dopravních dat z křižovatkových detektorů SSZ, získávat dopravní data z externích systémů potřebná pro řízení dopravy pomocí SSZ, zajišťování synchronizace pro koordinaci více řadičů SSZ nebo realizaci algoritmů řízení na úrovni DŘÚ; postupně (později) zcela nahradí již nevyhovující stávající dva dohledové systémy a bude tak zajišťovat komunikaci se všemi řadiči SSZ na území statutárního města Ostravy;

d) Strategické detektory (dále jen „SD“);

- instalace zařízení, která umožní kontinuální sběr dopravních dat, která budou bezdrátově přenášena do (rovněž v rámci díla nově instalovaného) centrálního prvku pro SD a tímto prvkem poskytována do DC s cílem rozšířit informace o dopravní situaci mimo jiné pro potřeby řídicích a informačních systémů dopravy a též pro statistické zpracování a modely; data budou měřena na vybraných profilech na komunikační síti v Ostravě v souladu s Přílohou č. 12 zadávací dokumentace;

e) Poskytování servisních služeb ve vztahu k plnění dle písm. a) až d) shora; (…);

f) Poskytování služeb dalšího rozvoje (služby školení, konzultační práce a programátorské práce) ve vazbě na kterékoli plnění dle písm. a) až d) shora, včetně tvorby dopravních řešení, naprogramování dopravních řešení, nahrání dopravních řešení do řadiče SSZ a RSU.

(…)

Zadavatel předpokládá spolufinancování částí plnění veřejné zakázky dle písm. a) až d) shora z Operačního programu doprava (OPD), přičemž vybraný dodavatel musí plnění poskytovat tak, aby možnost kofinancování nebyla narušena. (…).

(…).«.

42.         V čl. 8 „OBCHODNÍ PODMÍNKY“ odst. 8.1 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „(…) stanoví obchodní podmínky formou textu návrhu smlouvy, který je přílohou zadávací dokumentace a který je pro účastníka zadávacího řízení závazný. (…).“.

43.         V čl. II. „ÚČEL SMLOUVY“ odst. 2.1 návrhu smlouvy zadavatel stanovil, že „[ú]čelem Smlouvy je provedení díla a poskytování ve Smlouvě uvedených služeb, kdy primárním cílem Objednatele a podstatou projektu je modernizace a vybudování nových součástí a prvků dopravního telematického systému. Ty pak budou využity pro účely zajištění moderního řízení dopravy, lepšího informování účastníků dopravy, zvýšení kapacity dopravní sítě, zvýšení dopravního komfortu a atraktivity dopravy, její plynulosti a bezpečnosti. Tohoto cíle chce Objednatel dosáhnout provedením díla a poskytováním služeb s ním souvisejících Zhotovitelem. Veškeré ve Smlouvě a jejích přílohách uvedené požadavky na modernizaci a vybudování nových součástí a prvků dopravního telematického systému musejí být primárně vykládány tak, aby Objednatel realizací předmětu Smlouvy Zhotovitelem dosáhl zde uvedeného cíle.“.

44.         V čl. II. „ÚČEL SMLOUVY“ odst. 2.2 návrhu smlouvy zadavatel stanovil, že »[p]ředmět plnění (…) Smlouvy bude realizován v rámci projektu (dále jen „Projekt“), spolufinancovaného z Operačního programu Doprava (dále jen „OPD“).«.

45.         V čl. II. „ÚČEL SMLOUVY“ odst. 2.3 návrhu smlouvy zadavatel stanovil, že „[z]hotovitel bere na vědomí, že předmětem Smlouvy jsou aktivity a výstupy, které budou tvořit součást projektu spolufinancovaného Evropskou unií v rámci OPD, a zavazuje se dodržovat příslušné podmínky uvedeného programu v aktuálním platném znění.“.

46.         V čl. III. „PŘEDMĚT SMLOUVY“ odst. 3.6 návrhu smlouvy zadavatel stanovil, že „[z]hotovitel se zavazuje provést Dílo a poskytovat Služby v souladu s platnými právními předpisy, jakož i v souladu se všemi relevantními normami obsahujícími technické specifikace a technická řešení, technické a technologické postupy nebo jiná určující kritéria k zajištění, že materiály, výrobky, postupy a služby vyhovují předmětu této Smlouvy a veškerým podmínkám a požadavkům uvedeným v Zadávací dokumentaci.“.

47.         V čl. XII. „SMLUVNÍ SANKCE A NÁHRADA ŠKODY“ odst. 12.2 písm. h) návrhu smlouvy zadavatel stanovil, že „v případě prodlení Zhotovitele s termínem plnění podle odst. 4.1 Smlouvy, je Zhotovitel povinen nahradit Objednateli škodu, která mu v důsledku tohoto prodlení vznikla nebo z důvodu, za které nese odpovědnost Zhotovitel. Za takovou škodu lze považovat také výši krácené dotace poskytnuté Objednateli na Projekt z OPD, kdy Zhotovitel bude povinen uhradit Objednateli takto vzniklou škodu, která bude vyčíslena poskytovatelem dotace a písemně sdělena Objednatelem Zhotoviteli;“.

48.         Z čl. 8 „Podmínky čerpání finančních prostředků“ části A) „Práva a povinnosti příjemce:“ odst. A.7. smlouvy o financování vyplývá, že »[p]říjemce je povinen zajistit realizaci Projektu tak, aby byly naplněny indikátory Projektu uvedené ve „Výzvě“, k jejichž splnění se příjemce zavázal jejich uvedením a vyčíslením v žádosti o podporu. Závazné indikátory Projektu (indikátory povinné k naplnění) jsou: Počet zařízení a služeb ITS[3] a Úspora času v silniční dopravě.«.

49.         Z čl. 8 „Podmínky čerpání finančních prostředků“ části A) „Práva a povinnosti příjemce:“ odst. A.12. smlouvy o financování vyplývá, že »[p]říjemce je povinen u Projektu postupovat v souladu s všeobecnými standardy Evropské unie, a dále v souladu s dalšími podmínkami stanovenými ve schváleném OPD a ve „Výzvě“. Příjemce je dále povinen při realizaci Projektu a při čerpání finančních prostředků pro Projekt poskytnutých na základě této Smlouvy dodržovat zejména platné Pravidla pro žadatele a příjemce a další aktuálně platné metodiky a pokyny vydané Řídícím orgánem pro příjemce prostředků z fondů Evropské unie zveřejněné na www.opd.cz a platná Pravidla pro financování z rozpočtu Státního fondu dopravní infrastruktury vydaná poskytovatelem a zveřejněná na www.sfdi.cz.«.

50.         Z čl. 10 „Následky porušení povinností vyplývajících z této Smlouvy“ odst. 10.8 smlouvy o financování vyplývá, že „[p]říjemce je povinen splnit stanovený indikátor uvedený v čl. 8 části A) odst. A.7. Pro případ nesplnění této podmínky se stanoví sankce v rozmezí 20 % – 100 % z poskytnutých finančních prostředků na Projekt dle této Smlouvy podle toho, v jaké míře byl stanovený indikátor naplněn.“.

51.         V příloze č. 1 schvalovacího protokolu, konkrétně v čl. 7) „PLÁNOVANÉ HODNOTY MONITOROVACÍCH UKAZATELŮ“, je uvedeno následující:

„Název indikátoru	Jednotka	Výchozí hodnota	Plánovaná hodnota
Počet zařízení a služeb ITS	ks	0	9
Úspora času v silniční dopravě	Osobohod./rok	0	67 117“.

 

52.         V čl. 4. „Věcné zaměření“ výzvy, konkrétně v části „Indikátory“, je uvedeno následující:

 

53.         V čl. 3 „Změny a doplnění Rámcové smlouvy“ odst. 7 dodatku č. 1 je uvedeno následující: »[v] článku 8 „Podmínky čerpání finančních prostředků“ v části A) Práva a povinnosti příjemce:

- odstavec A.7. nově zní:

„A.7. Příjemce je povinen zajistit realizaci Projektu tak, aby byly naplněny indikátory Projektu uvedené ve „Výzvě“, k jejichž splnění se příjemce zavázal jejich uvedením a vyčíslením v žádosti o podporu a které jsou zároveň definovány jako „povinné k naplnění“ ve Specifikaci projektu. Závazným indikátorem Projektu povinným k naplnění je: Počet zařízení a služeb ITS.

Příjemce je dále povinen zajistit realizaci projektu tak, aby projekt v maximální možné míře přispíval k plnění výsledkového indikátoru Úspora času v silniční dopravě. Tento výsledkový indikátor však není povinný k naplnění.“«.

54.         V čl. 4 „ZÁKLADNÍ INFORMACE O OPERAČNÍM PROGRAMU DOPRAVA“ odst. 4.6 „Indikátory projektu“ pravidel pro žadatele a příjemce je mj. uvedeno následující:

»(…)

Typy projektových indikátorů v ISKP 2014+:

• povinný – na výzvě je indikátor nastaven jako povinný k výběru
• nepovinný – indikátor nastaven jako dobrovolný k výběru
• povinně volitelný (skupina 1, popř. skupina 2) – žadatel musí zvolit alespoň jeden indikátor, který se následně stává povinným pro výběr. Mezi tyto patří i indikátory, které jsou sledovány společně (…).

V rámci výzvy bude určeno, u kterých indikátorů bude ze strany žadatele povinnost naplnit cílovou hodnotu, která bude závazná a její nenaplnění bude sankcionováno. Tyto indikátory jsou označeny jako indikátory povinné k naplnění.

Neplnění cílových hodnot těchto indikátorů je postihováno odvodem za porušení rozpočtové kázně dle zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech.

V rámci projektu je možné využívat indikátory, které nejsou povinné k naplnění, jejichž cílové hodnoty nejsou hlavním cílem aktivit projektu. Všechny žadatelem vybrané indikátory (povinné i nepovinné) budou určeny v právním aktu o poskytnutí / převodu podpory. Indikátory, které nejsou označeny jako povinné k naplnění, slouží pouze k dodatečnému monitorování výstupů a jejich případné neplnění není sankcionováno.

(…).«.

K zastavení správního řízení

55.         Úřad nejprve shrnuje, že po přezkoumání dostupných podkladů dospěl k předběžnému poznatku, že podmínky uvedené ve smlouvě o financování je nutné minimálně v rozsahu vymezení povinných indikátorů a popisu následků jejich porušení považovat za zadávací podmínky, neboť se jedná o podmínky částečně vymezující, resp. bezprostředně související s předmětem plnění veřejné zakázky, přičemž pouze při jejich zahrnutí do zadávací dokumentace, může dodavatel ve své nabídce nabídnout zadavateli „řádné“ plnění, tj. plnění zadavatelem fakticky požadované, kterým se nevystavuje riziku sankce spočívající v náhradě škody za krácení dotace. Požadavek zadavatele související s naplněním indikátoru „Úspora času v silniční dopravě“ však není v rámci zadávacích podmínek stanovených v zadávací dokumentaci či v některé z jejich příloh či vysvětlení promítnut. V návaznosti na shora uvedené dospěl Úřad současně k předběžnému závěru, že zadavatel změnil zadávací podmínky po lhůtě pro podání nabídek, když po jejím uplynutí uzavřel dodatek č. 1, kterým změnil zadávací podmínky uvedené ve smlouvě o financování. Na základě těchto předběžných závěrů získal Úřad pochybnost, zda zadavatel při stanovení zadávacích podmínek veřejné zakázky a při jejich změně postupoval v souladu se zákonem, přičemž se zjištěnými skutečnostmi zadavatele seznámil v rámci oznámení o zahájení správního řízení (podrobněji viz bod 4 a následující odůvodnění tohoto usnesení), a proto zadavateli oznámil zahájení předmětného správního řízení z moci úřední.

56.         Se zjištěnými skutečnostmi, resp. s pochybností Úřadu týkající se zákonnosti postupu zadavatele při stanovení a změně zadávacích podmínek veřejné zakázky se zadavatel neztotožnil, přičemž ve svém vyjádření ze dne 22. 3. 2022 mj. uvádí, že indikátor „Úspora času v silniční dopravě“ není, a ani neměl být, pro vybraného dodavatele indikátorem závazným, přičemž mu jeho nenaplněním nevznikne, a ani neměl vzniknout, nárok na náhradu škody, neboť ani pro něj není, a ani nebyl, předmětný indikátor indikátorem závazným, resp. povinným k naplnění, přičemž uvedené dle něj vyplývá z dotačních pravidel.

57.         Závaznost indikátoru „Úspora času v silniční dopravě“ Úřad dovozoval především ze samotného textu smlouvy o financování, v rámci které byl indikátor „Úspora času v silniční dopravě“ výslovně označen jako indikátor povinný k naplnění, a z přílohy č. 1 schvalovacího protokolu, který tvoří přílohu smlouvy o financování, ze které nevyplývalo, že by předmětný indikátor nebyl povinný k naplnění, resp. z ní nevyplývala jeho (odlišná) povaha, přičemž uvedené nevylučovalo ani znění pravidel pro žadatele. Ani z textu dodatku č. 1 nevyplývalo, že by se jednalo o opravu administrativní chyby, resp. že by uvedený indikátor nebyl od počátku závazný. Vzhledem k argumentaci zadavatele však bylo nutno uvedenou otázku postavit najisto, neboť je pro rozhodnutí v šetřené věci zcela zásadní.

58.         Za účelem řádného zjištění skutkového stavu se tak Úřad obrátil na Státní fond dopravní infrastruktury s žádostí o vyjádření, zda byl indikátor „Úspora času v silniční dopravě“ od počátku, tj. před uzavřením dodatku č. 1, pro zadavatele závazný, tedy povinný k naplnění, či nikoliv, a pokud nebyl, z jakých důvodů, resp. na základě jakých skutečností byl ve smlouvě o financování uveden coby indikátor závazný, tedy povinný k naplnění, a o doložení těchto skutečností relevantními doklady. Současně Úřad určil zadavateli lhůtu ke sdělení, ze kterých konkrétních dokumentů, resp. ze kterých jejich konkrétních částí vyplývá, že indikátor „Úspora času v silniční dopravě“ nebyl pro zadavatele v době před uzavřením dodatku č. 1 při realizaci veřejné zakázky závazný, tedy povinný k naplnění, a doložení tvrzených skutečností relevantními doklady. 

59.         Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 4. 4. 2022 Úřadu mj. sdělil, že nezávaznost indikátoru „Úspora času v silniční dopravě“ vyplývá z pravidel pro žadatele a příjemce, konkrétně z čl. 4 „ZÁKLADNÍ INFORMACE O OPERAČNÍM PROGRAMU DOPRAVA“ odst. 4.6 „Indikátory projektu“, a dále z výzvy, konkrétně z čl. 4. „Věcné zaměření“ části „Indikátory“.

60.         Z čl. 4 „ZÁKLADNÍ INFORMACE O OPERAČNÍM PROGRAMU DOPRAVA“ odst. 4.6 „Indikátory projektu“ pravidel pro žadatele a příjemce vyplývá, že projektové indikátory se dělí na indikátory povinné, nepovinné a povinně volitelné, kdy zvolený povinně volitelný indikátor se následně stává indikátorem povinným, resp. povinným pro výběr, přičemž ve výzvě bude určeno, u kterých indikátorů bude žadatel, tj. zadavatel, povinen naplnit jejich cílovou hodnotu, která bude závazná a jejíž nenaplnění bude sankcionováno. Tyto indikátory pak ve výzvě budou označeny jako indikátory povinné k naplnění, přičemž jejich nenaplnění bude postihováno odvodem za porušení rozpočtové kázně dle zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech. Z předmětného článku pravidel pro žadatele a příjemce Úřad současně zjistil, že v rámci projektu lze využívat i indikátory, které nejsou povinné k naplnění a jejichž cílové hodnoty nejsou hlavním cílem aktivit projektu. Indikátory, které nejsou označeny jako povinné k naplnění, slouží pouze k dodatečnému monitorování výstupů, přičemž jejich nenaplnění není sankcionováno. Z uvedeného tak vyplývá, že ne všechny indikátory uvedené ve výzvě jsou povinné k naplnění, přičemž pouze nenaplnění povinných indikátorů je sankcionováno. Z čl. 4. „Věcné zaměření“ části „Indikátory“ výzvy pak Úřad zjistil, že indikátor „Počet zařízení a služeb ITS“ je označen jako indikátor povinný k naplnění, a indikátor „Úspora času v silniční dopravě“ je označen jako indikátor povinně volitelný.

61.         Státní fond dopravní infrastruktury Úřadu ve svém vyjádření ze dne 1. 4. 2022 potvrdil, že se v případě indikátoru „Úspora času v silniční dopravě“ jedná o indikátor, který byl od počátku nepovinný k naplnění a který byl ve smlouvě o financování označen jako povinný k naplnění v důsledku administrativního pochybení (viz bod 21 a násl. odůvodnění tohoto usnesení).

62.         S ohledem na shora uvedené dospěl Úřad k dílčímu závěru, že ačkoliv byl indikátor „Úspora času v silniční dopravě“ označen ve smlouvě o financování jako povinný, jehož nenaplnění je sankcionováno, není a nikdy nebyl při plnění veřejné zakázky pro zadavatele indikátorem závazným, tedy povinným k naplnění.

63.         S ohledem na uvedený dílčí závěr, tj. že indikátor „Úspora času v silniční dopravě“ není při plnění veřejné zakázky pro zadavatele indikátorem závazným, tedy povinným k naplnění, nelze než konstatovat, že předmětný indikátor není závazný ani pro vybraného dodavatele. Obdobně je tomu i v případě sankce v podobě krácení dotace. Pakliže z podmínek OPD vyplývá, že zadavateli v případě nenaplnění indikátoru „Úspora času v silniční dopravě“ nehrozí sankce v podobě krácení dotace, pak taková sankce nehrozí ani vybranému dodavateli, neboť ten se podpisem návrhu smlouvy zavazuje k dodržování podmínek OPD, z nichž však nevyplývá, že by nenaplnění předmětného indikátoru bylo sankcionováno. Podpisem návrhu smlouvy tak na sebe vybraný dodavatel nepřebírá riziko sankce navázaní na nenaplnění indikátoru „Úspora času v silniční dopravě“.

64.         S ohledem na shora uvedené Úřad shrnuje, že podmínku týkající se indikátoru „Úspora času v silniční dopravě“ uvedenou ve smlouvě o financování nelze považovat za zadávací podmínku, neboť se nejedná o podmínku částečně vymezující, resp. bezprostředně související s předmětem plnění veřejné zakázky, k jejímuž splnění se dodavatel podpisem návrhu smlouvy zaváže. Z uvedeného důvodu zadavatel nebyl povinen podmínku týkající se indikátoru „Úspora času v silniční dopravě“ uvedenou ve smlouvě o financování zahrnout do zadávací dokumentace; stejně tak původně Úřadem identifikovaným postupem nedošlo z povahy věci ani ke změně zadávacích podmínek. Úřadu tak nezbývá než konstatovat, že zadavatel se nedopustil porušení zákona při stanovení zadávacích podmínek v intencích vymezeného předmětu tohoto správního řízení.

65.         V návaznosti na shora uvedené Úřad opakuje, že zadavatel uzavřením dodatku č. 1 po lhůtě pro podání nabídek formálně změnil podmínky uvedené ve smlouvě o financování, konkrétně čl. 8 „Podmínky čerpání finančních prostředků“ části A) „Práva a povinnosti příjemce:“ odst. A.7., a to tak, že indikátor „Úspora času v silniční dopravě“ nově označil jako indikátor nepovinný k naplnění. Tuto změnu zadavatel označil jako nápravu administrativního pochybení ze strany poskytovatele dotace spočívajícího v chybném označení předmětného indikátoru ve smlouvě o financování, přičemž Státní fond dopravní infrastruktury uvedené tvrzení zadavatele potvrdil. Okolnosti vzniku a nápravy tohoto administrativní pochybení podrobně popsal Státní fond dopravní infrastruktury ve svém vyjádření ze dne 1.4.2022 (viz bod 21 a následující odůvodnění tohoto usnesení). Úřad však již výše dovodil, že se v případě podmínky týkající se indikátoru „Úspora času v silniční dopravě“ uvedené ve smlouvě o financování nejedná o zadávací podmínku, proto na uvedený postup zadavatele, tj. změnu podmínek uvedených ve smlouvě o financování, tak nelze aplikovat ustanovení § 99 odst. 1 zákona, podle kterého zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci může zadavatel změnit nebo doplnit před uplynutím lhůty pro podání žádosti o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. V posuzovaném případě zadavatel uzavřením dodatku č. 1 změnil podmínky uvedené ve smlouvě o financování, tedy podmínky, které nebyly zadávacími podmínkami, resp. zadávacími podmínkami obsaženými v zadávací dokumentaci. Pakliže konkrétní ustanovení zákona, v tomto případě ustanovení § 99 odst. 1 zákona, nelze ve vztahu k určitému postupu zadavatele aplikovat, pak logicky nelze ani dospět k závěru o jeho porušení. Úřad tak s ohledem na shora uvedené shrnuje, že změnou podmínek uvedených ve smlouvě o financování, kterou zadavatel provedl uzavřením dodatku č. 1, zadavatel neučinil změnu zadávacích podmínek, a tedy při změně podmínek uvedených ve smlouvě o financování postupoval v souladu se zákonem.

66.         S ohledem na vše shora uvedené Úřad podle § 257 písm. f) zákona rozhodl o zastavení předmětného správního řízení, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona, jak je uvedeno ve výroku tohoto usnesení.

Poučení

Proti tomuto usnesení lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Rozklad nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

 

 

Obdrží:

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, Jakubská 121/1, 602 00 Brno

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy