číslo jednací: 07684/2022/162
spisová značka: R0015/2022/VZ

Spisová značka:  ÚOHS-R0015/2022/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-07684/2022/162

Brno 10. 3. 2022

 

V řízení o rozkladu ze dne 31. 1. 2022, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

• Uherskohradišťská nemocnice a.s., IČO 27660915, se sídlem J. E. Purkyně 365, 686 06 Uherské Hradiště, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 30. 9. 2021 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jana Babáka 2733/11, Královo Pole, 612 00 Brno,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0459/2021/VZ, č. j. ÚOHS-01638/2022/500 ze dne 14. 1. 2022, vydanému ve správním řízením zahájeném na návrh navrhovatele –

• PROSOFT KROMĚŘÍŽ s.r.o., IČO 63492041, se sídlem Masarykovo náměstí 490/9, 767 01 Kroměříž, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 6. 10. 2021 Mgr. Ing. Tomášem Horkým, ev. č. ČAK 12075, advokátem v advokátní kanceláři Továrek, Horký a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 28319320, se sídlem třída Kpt. Jaroše 1844/28, 602 00 Brno – Černá Pole,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Vytvoření eHealth platformy pro komunikaci, výměnu a sdílení informací mezi poskytovateli zdravotních služeb v nemocnicích Zlínského kraje, pacienty a informačními systémy“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 7. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 7. 2021 pod ev. č. Z2021-026584, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 7. 2021 pod ev. č. 2021/S 142-378223,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

I.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0459/2021/VZ, č. j. ÚOHS-01638/2022/500 ze dne 14. 1. 2022

 

r u š í m

 

a věc vracím Úřadu k novému projednání.

 

II.

Podle § 61 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb, správní řád, ve znění pozdějších předpisů nařizuji toto

p ř e d b ě ž n é   o p a t ř e n í:

 

Zadavateli – Uherskohradišťská nemocnice a.s., IČO 27660915, se sídlem J. E. Purkyně 365, 686 06 Uherské Hradiště, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 30. 9. 2021 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jana Babáka 2733/11, Královo Pole, 612 00 Brno, se ukládá zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku „Vytvoření eHealth platformy pro komunikaci, výměnu a sdílení informací mezi poskytovateli zdravotních služeb v nemocnicích Zlínského kraje, pacienty a informačními systémy“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 7. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 7. 2021 pod ev. č. Z2021-026584, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 7. 2021 pod ev. č. 2021/S 142-378223, a to až do pravomocného skončení správního řízení pod sp. zn. ÚOHS-S0459/2021/VZ.

                                                                

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a návrh k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Zadavatel – Uherskohradišťská nemocnice a.s., IČO 27660915, se sídlem J. E. Purkyně 365, 686 06 Uherské Hradiště, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 30. 9. 2021 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jana Babáka 2733/11, Královo Pole, 612 00 Brno (dále jen „zadavatel“ nebo „Uherskohradišťská nemocnice“) – zahájil dne 21. 7. 2021 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání nadlimitní veřejné zakázky „Vytvoření eHealth platformy pro komunikaci, výměnu a sdílení informací mezi poskytovateli zdravotních služeb v nemocnicích Zlínského kraje, pacienty a informačními systémy“, přičemž toto oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 26. 7. 2021 pod ev. č. zakázky Z2021-026584, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 7. 2021 pod ev. č. 2021/S 142-378223 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Dle bodu 1.1 „Zadavatel“ zadávací dokumentace na veřejnou zakázku ze dne 23. 8. 2021 zadavatel provádí zadávací řízení na svůj účet a dále v postavení centrálního zadavatele podle ust. § 9 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]) na účet následujících pověřujících zadavatelů:

• Kroměřížská nemocnice a.s., IČO 27660532, se sídlem Havlíčkova 660/69, 767 01 Kroměříž (dále jen „Kroměřížská nemocnice“),
• Vsetínská nemocnice a.s., IČO 26871068, se sídlem Nemocniční 955, 755 01 Vsetín (dále jen „Vsetínská nemocnice“).

Dále je stanoveno, že vybraný dodavatel uzavře 3 smlouvy na plnění veřejné zakázky, tedy jednu s centrálním zadavatelem a 2 s pověřujícími zadavateli.

3.             Předmětem veřejné zakázky je dle bodu 3.1 „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace vybudování (tj. navržení, implementace, integrace a customizace) komunikační a integrační platformy, jakož i poskytování souvisejících služeb podpory a rozvoje.

4.             Předpokládaná hodnota veřejné zakázky je dle bodu 3.3 „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadávací dokumentace 207 200 000,- Kč bez DPH, přičemž zadavatel stanovil, že „nabídková cena za Informační systém (vyjma služeb jeho podpory a rozvoje) nesmí v nabídkách účastníků překročit následující hodnoty:

a)      Uherskohradišťská nemocnice a.s. – 46.000.000 Kč bez DPH,

b)      Kroměřížská nemocnice a.s. – 29.000.000 Kč bez DPH,

c)      Vsetínská nemocnice a.s. – 26.000.000 Kč bez DPH.“

5.             Dle bodu 4 „DOBA PLNĚNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ zadávací dokumentace „[d]odavatel zahájí plnění veřejné zakázky bezodkladně po nabytí účinnosti smlouvy na plnění veřejné zakázky. Bližší podrobnosti jsou stanoveny v příloze č. 2 zadávací dokumentace.

V případě, že v době před uzavřením smlouvy s vybraným dodavatelem zadavatel nezíská zamýšlené rozhodnutí poskytovatele dotace o změně (prodloužení) doby plnění tak, aby plnění bylo provedeno a dokončeno u jednotlivých nemocnic ve lhůtě k tomu určené dodavateli v příslušné smlouvě (tj. nejpozději do 20 měsíců od účinnosti jednotlivých smluv na plnění veřejné zakázky), bude vybraný dodavatel povinen potvrdit svou schopnost dokončit své plnění následovně:

• pro Uherskohradišťskou nemocnici a.s. nejpozději do dne 5. 7. 2022,
• pro Kroměřížskou nemocnici a.s. nejpozději do dne 2. 2. 2023,
• pro Vsetínskou nemocnici a.s. nejpozději do dne 23. 6. 2023.

Výše v tomto článku zadávací dokumentace uvedená data představují limitní data realizace projektu k okamžiku zahájení zadávacího řízení dle podmínek poskytovatele dotace pro každou jednotlivou nemocnici zvlášť.

Za podmínek vyplývajících z tohoto článku (tj. nebude-li dosaženo prodloužení doby plnění rozhodnutím poskytovatele dotace) si zadavatel vyžádá před podpisem každé smlouvy po účastníkovi zadávacího řízení, jehož nabídka se umístila jako první v pořadí, prohlášení o tom, že účastník bude schopen splnit předmět veřejné zakázky ve lhůtách uvedených shora v tomto článku pro příslušnou nemocnici. Pokud účastník nedoloží takové prohlášení, bude zadavatelem v souladu se ZZVZ a zadávacími podmínkami vyloučen z další účasti v zadávacím řízení. Zadavatel je v takovém případě oprávněn postupovat podle ust. § 125 ZZVZ či zadávací řízení zrušit.

Pokud nastane vyloučení vybraného dodavatele na základě skutečností popsaných v předchozím odstavci tohoto článku zadávací dokumentace, nebude zadavatel uplatňovat své právo na plnění z jistoty poskytnuté tímto účastníkem zadávacího řízení a zadavatel bude následně postupovat dle § 41 odst. 6 písm. b) ZZVZ. Obdobně bude postupováno ve vztahu ke každému dalšímu účastníkovi v pořadí.“

6.             Dne 16. 9. 2021 obdržel zadavatel námitky navrhovatele – PROSOFT KROMĚŘÍŽ s.r.o., IČO 63492041, se sídlem Masarykovo náměstí 490/9, 767 01 Kroměříž, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 6. 10. 2021 Mgr. Ing. Tomášem Horkým, advokátem, ev. č. ČAK 12075, Továrek, Horký a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 28319320, se sídlem třída Kpt. Jaroše 1844/28, Černá Pole, 602 00 Brno (dále jen „navrhovatel“) – z téhož dne proti zadávacím podmínkám (dále jen „námitky“).

7.             Z protokolu o otevírání nabídek ze dne 17. 9. 2021 vyplývá, že zadavatel obdržel v předmětném zadávacím řízení jednu nabídku, a to od společnosti STAPRO s. r. o., IČO 13583531, se sídlem Pernštýnské náměstí 51, Pardubice-Staré Město, 530 02 Pardubice.

8.             Zadavatel rozhodnutím ze dne 1. 10. 2021 námitky odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), přičemž toto rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli doručeno téhož dne.

9.             Navrhovatel následně podal dne 11. 10. 2021 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“), ve kterém brojil proti vymezení předmětu veřejné zakázky (resp. nerozdělení na části), proti kritériím ekonomické a technické kvalifikace, technickým podmínkám plnění, lhůtě pro plnění veřejné zakázky, účelnosti vynakládání veřejných prostředků postupem zvoleným zadavatelem a netransparentnosti hodnotících kritérií.

II.             Napadené rozhodnutí

10.         Dne 14. 1. 2022 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0459/2021/VZ, č. j. ÚOHS-01638/2022/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I rozhodl o tom, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s § 36 odst. 1 zákona, ve spojení se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 2 zákona, když předmět veřejné zakázky vymezil tak, že jeho součástí byl dle přílohy č. 1.1 „Úvod k Technické specifikaci“ smlouvy mj. soubor funkcionalit integrační datové a aplikační platformy a nemocničního informačního systému, čímž vymezil předmět veřejné zakázky natolik široce, že v důsledku této skutečnosti došlo k bezdůvodnému omezení hospodářské soutěže, neboť někteří dodavatelé nemuseli být schopni nabídnout zadavateli soubor veškerých funkcionalit, jenž byl do předmětu veřejné zakázky zahrnut, přestože by jinak, pokud by zadavatel umožnil podat nabídky na jednotlivá plnění (tj. funkcionality integrační a datové platformy a funkcionality nemocničního informačního systému) nabídku podat mohli.

11.         Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s § 36 odst. 1 zákona, ve spojení se zásadou přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když v bodě 4 „DOBA PLNĚNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ zadávací dokumentace uvedl, že pokud v době před uzavřením smlouvy s vybraným dodavatelem nezíská zamýšlené rozhodnutí poskytovatele dotace o změně (prodloužení) doby plnění tak, aby plnění bylo provedeno a dokončeno u jednotlivých nemocnic ve lhůtě k tomu určené dodavateli v příslušné smlouvě (tj. nejpozději do 20 měsíců od účinnosti jednotlivých smluv na plnění veřejné zakázky), bude vybraný dodavatel povinen potvrdit svou schopnost dokončit plnění pro Uherskohradišťskou nemocnici a.s. (tedy pro jednu z nemocnic, která současně vystupuje jako centrální zadavatel) nejpozději do dne 5. 7. 2022, a stanovil tak termín pro plnění veřejné zakázky nepřiměřeně složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, kterým je dle přílohy č. 1.1 „Úvod k Technické specifikaci“ smlouvy soubor funkcionalit integrační datové a aplikační platformy, nemocničního informačního systému a řešení pro telemetrii, čímž vytvořil bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

12.         Výrokem III napadeného rozhodnutí Úřad jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku, současně výrokem IV zakázal zadavateli až do pravomocného skončení správního řízení vedeného ve věci této veřejné zakázky uzavřít na veřejnou zakázku smlouvu. Výrokem V napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč.

13.         V odůvodnění napadeného rozhodnutí se Úřad po shrnutí věci předně odkázal na jím provedený průzkum trhu a předběžné tržní konzultace vedené zadavatelem, jakož i na zadavatelem poskytnutá vysvětlení zadávací dokumentace (viz zejména body 119 – 127, 143 – 145 a 149 – 162 napadeného rozhodnutí). Úřad na základě zjištěných skutečností a vyjádření navrhovatele i zadavatele ve vztahu k výroku I uzavřel, že integrační platforma (IP) a nemocniční informační systém (NIS), tedy zadavatelem společně poptávané části jedné veřejné zakázky, jsou rozdílná komponenta sloužící jinému účelu, přičemž každá z těchto komponent má odlišný okruh dodavatelů. Tato skutečnost nevylučuje, že někteří dodavatelé mohou být schopni dodat oba systémy, či že mohou být určité funkcionality NIS zahrnuty do IP a naopak. Nelze však v šetřeném případě učinit závěr, že by společná dodávka NIS a IP měla nějaké technické opodstatnění, které by nutilo zadavatele poptávat tyto funkcionality dohromady. Úřad současně vyjádřil své přesvědčení, že zadavatel měl poptat předmětné plnění takovým způsobem, aby účel obou plnění a potřeby zadavatele byly naplněny a současně aby byla zachována co nejširší hospodářská soutěž. Při úvahách o zákonnosti postupu zadavatele je totiž nutno vždy vyhodnotit dopady na soutěž o veřejnou zakázku, a to zejména z pohledu, zda postup zadavatele nevykazuje prvky skryté diskriminace ve vztahu k jiným dodavatelům.

14.         V rámci odůvodnění výroku II Úřad uvedl, že doba/lhůta pro realizaci předmětu plnění veřejné zakázky je bezesporu zadávací podmínkou ve smyslu § 28 odst. 1 písm. a) zákona, resp. § 37 odst. 1 písm. c) zákona a taktéž je jedním ze zásadních faktorů, který ovlivňuje rozhodnutí dodavatelů, zda se vůbec zúčastnit zadávacího řízení. Na základě odpovědí oslovených společností lze učinit závěr, že termín realizace předmětu veřejné zakázky do 5. 7. 2022 je pro Uherskohradišťskou nemocnici extrémně napjatý, problematický až nereálný. Toliko tři společnosti připustily, že by byly schopny se za určitých podmínek k tomuto termínu zavázat, a to pouze za podmínky nalezení vhodných partnerů ke spolupráci. Úřad tedy dospěl k závěru, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem, neboť stanovil termín pro plnění veřejné zakázky nepřiměřeně složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, čímž vytvořil bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

III.           Rozklad zadavatele

15.         Dne 31. 1. 2022 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 14. 1. 2022. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

16.         Zadavatel v úvodu podaného rozkladu tvrdí, že je napadené rozhodnutí nezákonné, nesprávné a Úřad se ani v dostatečné míře nezabýval splněním podmínek pro vedení správního řízení. Samo napadené rozhodnutí poskytuje podle zadavatele právní ochranu zjevnému zneužívání práva ze strany navrhovatele, Úřad se měl dopustit nesprávného uchopení některých smluvních/zadávacích podmínek a dostatečně se nezabýval technickými důvody, které byly zadavatelem zevrubně tvrzeny a prokázány. Samotný text rozkladu je pak zadavatelem rozčleněn do následujících bodů.

17.         Na prvním místě zadavatel tvrdí, že navrhovatel není na základě dostupných informací a znalosti relevantního trhu aktivně legitimován k podání námitek, ani návrhu, neboť není schopen dodat plnění, které by odpovídalo alespoň požadavkům zadavatele na integrační platformu nebo nemocniční informační systém. I kdyby došlo k rozdělení předmětu plnění na části, jak navrhovatel požaduje, stále by nebyl schopen realizovat kteroukoliv z těchto částí.

18.         Za druhé zadavatel tvrdí, že ke kumulaci předmětů plnění jej vedly legitimní potřeby, které byly v rámci správního řízení dostatečným způsobem tvrzeny a odůvodněny, a zároveň postupem zadavatele nedochází k nepřípustnému narušení relevantního trhu, tedy ani k bezdůvodnému omezení hospodářské soutěže. Zadavatel dle svých slov postupoval jediným možným způsobem k zajištění minimalizace rizika fatálních chyb při implementaci a provozu, a to současně bez zásadního omezení hospodářské soutěže.

19.         Jako třetí bod se podle zadavatele Úřad dopustil nesprávného výkladu zadávacích podmínek, jelikož nereflektoval smluvní termín pro realizaci plnění a termín, který měl vybraný dodavatel potvrdit v případě, že by nedošlo ke schválení posunutí termínu ze strany dotačního orgánu, chybně označoval za závaznou smluvní podmínku. Termín realizace proto podle zadavatele vzhledem k těmto skutečnostem nebyl stanoven nepřiměřeně k obtížnosti předmětu plnění.

20.         Na posledním místě zadavatel v rozkladu uvádí, že Úřad při svém rozhodování vycházel z nesprávně zjištěného skutkového stavu, neboť zohlednil odpovědi dodavatele, který má imanentní zájem na výsledku správního řízení, pročež nelze jeho odpovědi považovat za objektivní.

21.         Zadavatel v rozkladu rovněž žádá s ohledem na charakter předmětu plnění veřejné zakázky o přednostní projednání věci, a také, pokud bude vyhověno jeho argumentaci, o pravomocné skončení správního řízení v rámci rozhodnutí o rozkladu, a nikoliv o vrácení věci na první stupeň k dalšímu řízení.

22.         Zadavatel tedy v závěru rozkladu navrhuje, aby předseda Úřadu rozhodl:

a.             o změně napadeného rozhodnutí dle § 90 odst. 1 písm. c) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) tak, že se návrh zamítá dle § 265 písm. b) zákona;

b.             alternativně o zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení ve smyslu § 90 odst. 4 správního řádu, ve spojení s § 257 písm. h) zákona;

c.              alternativně o změně napadeného rozhodnutí dle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu tak, že se návrh zamítá podle § 265 písm. a);

d.             alternativně o zrušení napadeného rozhodnutí dle § 90 odst. 1 písm. b) a vrácení věci Úřadu k novému projednání se závazným právním názorem, který umožní bezodkladné rozhodnutí ve věci.

IV.          Řízení o rozkladu

23.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Vyjádření navrhovatele k rozkladu

24.         Navrhovatel se k rozkladu zadavatele vyjádřil přípisem ze dne 8. 2. 2022, který byl Úřadu doručen téhož dne. Navrhovatel považuje všechny argumenty zadavatele za nedůvodné a napadené rozhodnutí za správné po právní i skutkové stránce.

25.         V otázce aktivní legitimace odvádí dle navrhovatele zadavatel pozornost od merita věci pomlouvačným a na spekulacích založeným hodnocením schopností a možností navrhovatele, ten přitom jednoznačně oprávněn napadat zákonnost zadávacího řízení je, přičemž i ostatní dodavatelé byli ve vztahu k postupu zadavatele velmi kritičtí. Navrhovatel upozorňuje na to, že má živnostenské oprávnění v oboru činnosti „Poskytování software a poradenství v oblasti hardware a software, zpracování dat, služby databank, správa sítí, specializovaný maloobchod“ a zároveň je dodavatelem nemocničního informačního systému do 5 nemocnic, ve kterých v roce 2021 provedl celou řadu modernizací. Navrhovatel rovněž odkazuje na správní řízení před Úřadem, ve kterých mu aktivní legitimace byla přiřknuta a jeho námitkám bylo vyhověno, nejedná se tedy z jeho strany o účelné a šikanózní napadání zadávacích řízení. Navrhovatel také odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu a judikaturu, ze kterých vyplývá jednoznačný benevolentní směr, kterým je aktivní legitimace posuzována.

26.         Ohledně kumulace plnění, resp. nerozdělení veřejné zakázky na části, navrhovatel tvrdí, že zadavatel nedoložil reálně existující technické a ekonomické důvody, kterými by svůj postup odůvodnil. Navrhovatel poukazuje na to, že rozhodovací praxe uváděná zadavatelem je selektivně vybraná a cílí na věcně jiná plnění, přičemž sám odkazuje na recentní rozhodnutí Úřadu a jeho předsedy ve věci operačního systému pro Oblastní nemocnici Mladá Boleslav, a.s., tř. Václava Klementa 683, 293 01 Mladá Boleslav,[2] která je podle něj takřka identická. Současně citacemi ze správních rozhodnutí Úřadu a jeho předsedy neguje navrhovatel argumenty zadavatele uvedené v rozkladu týkající se nutnosti zastávání pozice systémového integrátora, bezpečnostních a funkčních rizik a ekonomických aspektů jediného plnění. V poslední řadě k této otázce upozorňuje navrhovatel na samostatnou zakázku pro Krajskou nemocnici Tomáše Bati a.s., se sídlem Havlíčkovo nábř. 600, 762 75 Zlín (dále jen „Krajská nemocnice Tomáše Bati“), ve které je poptávána pouze integrační platforma, což označuje za jednoznačný důkaz o tom, že spojení s nemocničním informačním systémem do jediného předmětu plnění je ryze účelové a nedůvodné.

27.         K zadavatelem stanovenému termínu plnění, resp. mechanismu jeho „akcelerace“ v případě, že nebude prodloužen termín čerpání dotace na realizaci veřejné zakázky, se vyjadřuje navrhovatel v tom smyslu, že termín plnění je pro dodavatele velmi podstatný, neboť podle něj zvažují jednak to, jestli jsou vůbec schopni plnění poskytnout, a jednak nabízenou cenu. V případě termínu 5. 7. 2022 to bude znamenat neporovnatelnost nabídkových cen, někteří ji totiž vzhledem ke krátké lhůtě nadsadí, u jiných zas bude v očekávání prodloužení dotace jejím poskytovatelem významně nižší. Přitom již samotné zpracování nabídky je finančně nákladné, odpovědností zadavatele současně zůstává postup v souladu se zákonem a s dostatečnou časovou rezervou.

28.         Závěrem svého vyjádření navrhovatel poukazuje na faktickou nemožnost změny napadeného rozhodnutí a ukončení správního řízení, a to jednak proto, že samy námitky zadavatele vyžadují doplnění dokazování, a jednak stačily Úřadu v rámci ekonomie řízení ke zrušení zadávacího řízení pouze dva z namítaných důvodů, přičemž Úřad se bude muset v případě zrušení napadeného rozhodnutí podrobně zabývat i zbývajícími námitkami.

Stanovisko předsedy Úřadu

29.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech byl přezkoumán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i jeho správnost, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise byl přijat následující závěr.

30.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, nerozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které bylo napadené rozhodnutí zrušeno a věc vrácena Úřadu k novému projednání.

V.            K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí

K námitce nedostatku aktivní legitimace navrhovatele

31.         Zadavatel na prvním místě v rozkladu tvrdil, že jelikož není navrhovatel reálně schopen realizovat alespoň část předmětu plnění, nepřísluší mu aktivní legitimace k podání námitek a návrhu v této věci. Navrhovatel podle zadavatele prokazatelně nedisponuje řešením, které by bylo způsobilé (i při zásadní modifikaci) splnit požadavky zadavatele, a to ani v části týkající se pouze nemocničního informačního systému. Navrhovatel dle dostupných veřejných zdrojů údajně nedisponuje moderním informačním systémem, neboť na základě již 25 let starého konceptu pouze nepřetržitě vyvíjí jeden nemocniční systém (NIS Tree). Jelikož je přitom vývoj nové generace NIS velmi náročný na lidské zdroje, čas a finanční náklady, je podle zadavatele nemožné, aby jej byl navrhovatel schopen ve stanovené lhůtě poskytnout. Úřad přitom neprovedl ověření, zda systém nové generace navrhovatel vlastní či aktivně vyvíjí.

32.         Zadavatel naopak poukázal na to, že navrhovatel se již dlouhodobě neúčastní zadávacích řízení na dodávku nových nemocničních informačních systémů, a to ani v těch nemocnicích, ve kterých NIS Tree již provozuje. Zadavatel upozorňuje, že navrhovatel naopak napadá zadávací řízení v těchto nemocnicích ve snaze prodloužit nutnou dobu provozu a správy svého již zastaralého systému, což vede až k situaci, jako tomu mělo být u Nemocnice s poliklinikou Česká Lípa, a.s., Purkyňova 1849, 470 01 Česká Lípa (dále jen „nemocnice Česká Lípa“), kde byl tento zadavatel navrhovatelem donucen uzavřít memorandum, na základě kterého již de facto nebude další zadávací řízení napadáno, neboť navrhovatel poskytne placenou součinnost při přechodu na nový systém. Stejná situace v otázce stávajícího poskytovatele systému je přitom údajně nyní v Kroměřížské nemocnici, přičemž Úřad tím, že aktivní legitimaci navrhovateli přiřknul, posvětil zjevné zneužití práva, kterému by naopak právní ochrana neměla být poskytnuta.

33.         Závěrem k této námitce zadavatel poukázal, že Úřad může navrhovatele vyzvat k předložení vysvětlení/stanoviska, proč je přesvědčen o tom, že je schopen realizovat alespoň část předmětu plnění.

34.         Předseda Úřadu ve věci této námitky dává na prvním místě zadavateli za pravdu v tom, co uvedl stran z dostupných zdrojů zřejmých údajů o navrhovateli, přesto však nemůže souhlasit s tím, že by nebyl k podání námitek a návrhu aktivně legitimován. Navrhovatel ve svém vyjádření k rozkladu potvrdil, že dodává NIS Tree do 5 nemocnic, tento systém v nedávné době dle aktuálních potřeb upravoval a uvedl také seznam správních řízení, včetně toho ve věci nového systému pro nemocnici Česká Lípa, ve kterých se (úspěšně) domáhal zrušení zadávacího řízení z důvodu nezákonnosti nastavených podmínek.

35.         Úprava aktivní legitimace v tuzemském právním řádu, konkrétně § 241 odst. 1 zákona ve věci podání námitek a § 250 odst. 1 stran podání návrhu, vychází z evropské úpravy definované ve čl. 1 bodu 3 směrnice Rady č. 89/665/EHS. Tento článek přitom stanoví, že „[č]lenské státy zajistí, aby bylo přezkumné řízení podle prováděcích pravidel, která mohou členské státy samy stanovit, dostupné alespoň každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla nebo hrozí škoda.“ Z textu zákona se přitom podává, že právní ochrana přísluší každému navrhovateli, kterému hrozí nebo vznikla újma.

36.         V zákoně je ochrana práv, resp. aktivní legitimace k podání námitek a návrhu ve věci přezkumu zákonnosti veřejných zakázek vykládána dle vzoru evropské úpravy poměrně široce. Podrobně se tímto tématem zabýval např. Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 5 Afs 48/2013 ze dne 30. 5. 2014, ve kterém shledal mimo jiné to, že cílem předmětné evropské směrnice „je umožnit z věcného i osobního hlediska pokud možno co nejširší přístup k přezkumnému řízení, nicméně při současné snaze eliminovat návrhy, které jsou očividně obstrukční anebo šikanózní, případně z materiálního hlediska opožděné proto, že si dodavatel svých práv v době, kdy bylo ještě možné proti postupu zadavatele zakročit, nehleděl (…) Z hlediska věcné aktivní legitimace není rozhodující ani to, zda byl žalobce schopen jednoznačně prokázat, že v danou dobu mohl reálně zadavateli poskytnou poptávané plnění, zcela v intencích všech jeho požadavků.“

37.         K otázce posouzení aktivní legitimace je tedy třeba přistupovat individuálně v každém případě, neboť neexistuje konkrétní, obecně platné pravidlo, které by bylo možné na tuto problematiku aplikovat. Základním východiskem při posouzení aktivní legitimace navrhovatele u návrhu, který směřuje proti zadávacím podmínkám, však je, že navrhovatel musí být dodavatelem, u kterého existuje potenciál schopnosti dodat poptávané plnění a kterému by mu nastavením zadávacích podmínek byla možnost podat konkurenceschopnou nabídku upřena, čímž by právě došlo ke způsobení újmy, o které v případě podání námitek a návrhu hovoří právní úprava.[3]

38.         V předmětném případě je navrhovatelem společnost, která má živnostenské oprávnění v oboru činnosti poskytování software a činnostech úzce souvisejících, prokazatelně se pohybuje na trhu nemocničních informačních systémů, a to již minimálně po dobu 25 let, přičemž v současné době je poskytovatelem systému v jedné z nemocnic, pro kterou je veřejné zakázka realizována. Stran odbornosti a profesního zaměření tedy nelze než shledat, že se jedná o dodavatele, jehož předmět činnosti odpovídá hlavnímu předmětu poptávaného plnění veřejné zakázky.

39.         Předseda Úřadu nepominul tvrzení zadavatele stran toho, že roční obrat navrhovatele neodpovídá velikosti veřejné zakázky a že navrhovatel je dle zadavatele ve skutečnosti motivován pouze snahou o prodloužení provozu stávajícího systému v Kroměřížské nemocnici, ovšem tyto argumenty nevylučují skutečnost, že je zde zájem navrhovatele na dodání části předmětu plnění.

40.         Přestože se Úřad v napadeném rozhodnutí otázkou aktivní legitimace vypořádal do jisté míry zkratkovitě, vedl svou úvahu správným směrem, když seznal, že navrhovateli nemůže být upřena aktivní legitimace k podání návrhu na základě toho, že by nebyl schopen celý předmět plnění poskytnout, když je to právě předmět plnění a jeho spojování, proti kterým navrhovatel ve svých podáních brojí. Námitky se přitom týkají plnění, k němuž je navrhovatel obecně způsobilý.  Zadavatel v podaném rozkladu uvádí, že ani oddělenou část týkající se dodávky nemocničního informačního systému by navrhovatel nebyl schopen dodat, s takto urychleným závěrem se však pro posouzení otázky aktivní legitimace není možné ztotožnit.

41.         V první řadě nelze předjímat, jakým způsobem by navrhovatel k poskytování poptávaného plnění přistoupil. Ačkoliv průměrný roční obrat navrhovatele neodpovídá velikosti veřejné zakázky, a to ani v případě, že by byla rozdělena na části, nelze opomenout několik možností, jejichž prostřednictvím by se stále mohl o veřejnou zakázku úspěšně ucházet. Pro účely tohoto rozhodnutí je na místě uvést minimálně možnost vytvoření společenství dodavatelů s dalším uchazečem (případně prosté smluvení poddodavatele), anebo zvýšenou snahu při náboru nových pracovníků a zajištění nejmodernějších technologií s cílem vyvinout odpovídající systém. Přestože zadavatel poukazuje na to, že tento vývoj by byl vysoce nepravděpodobný, mimo jiné proto, že to dle jeho názoru není cílem navrhovatele, nelze tyto eventuality při posuzování aktivní legitimace beze všeho vyloučit. Navrhovatel je společností pohybující se na trhu nemocničních informačních systémů a navzdory zadavatelem tvrzené stagnaci ve vývoji moderních technologií nelze shledat, že by mu nezákonným nastavením zadávacích podmínek nemohla být způsobena újma. Obecně přitom platí, že aktivně legitimován je i takový dodavatel, který obdobný předmět plnění nikdy dříve neposkytoval, pokud je tedy dodavatelem v konkrétní oblasti trhu a je zde potenciální možnost, že by mohl v daném zadávacím řízení podat nabídku.

42.         V neposlední řadě je potřeba připomenout také to, že navrhovatel v návrhu brojí i proti účelnosti vynakládání finančních prostředků na pořizování nového nemocničního informačního systému, neboť podle něj by pro účely zadavatele postačovalo zajištění podpory a rozvoje stávajících systémů. Přestože tato námitka koresponduje s vykreslením pozice navrhovatele, kterou uvedl zadavatel, jedná se o argument legitimní, přičemž lze jen těžko tvrdit, že by navrhovatel nebyl schopen poskytnout ani podporu a rozvoj stávajících systémů (resp. minimálně svého vlastního).

43.         Aktivní legitimace k podání námitek a návrhu je to, co Úřad přezkoumává ještě před samotným posouzením merita věci, z podstaty věci proto nemůže zabíhat do podrobného zkoumání plnění, které navrhovatel má nebo potenciálně může mít k dispozici. Takovou úvahu by Úřad pravděpodobně mnohdy ani nebyl schopen provést, neboť domyslet všechny eventuality, za kterých by navrhovatel mohl relevantní plnění nabídnout, nemusí být v lidských silách. Kdyby k tomu měl Úřad takto přistupovat, často by mu hrozilo, že čas potřebný pro prošetření merita věci vynaloží na posouzení otázky aktivní legitimace. Mohlo by se tak stát, že se správní řízení neúměrně prodlouží.  Při posuzování otázky aktivní legitimace navrhovatele je proto třeba následovat široký přístup v tom smyslu, že aktivně legitimován je takový dodavatel, který by mohl veřejnou zakázku alespoň hypoteticky získat. Proto je také třeba v tomto konkrétním případě vyjít z toho, že navrhovatel je společností, která v daném odvětví podniká, přičemž nelze na základě dostupných údajů učinit závěr, že by se za žádných okolností nemohla úspěšně ucházet o plnění veřejné zakázky, resp. o její část, neboť zadávací podmínky v tomto směru několika odlišnými námitkami napadá. Tyto námitky současně směřují do těch částí zadávací dokumentace či postupů zadavatele, které mohou ovlivnit jím případně nabízené plnění.

44.         Zadavatel v rozkladu namítal i to, že by navrhovatel nebyl schopen splnit stanovenou kvalifikaci, a to především ekonomickou. K tomu je však nutno uvést tentýž závěr, tedy že nezákonnost ekonomické kvalifikace byla jednou z námitek navrhovatele. Úřad by se dostal do situace, kdy by musel nejprve posuzovat zákonnost zadávacích podmínek (především podmínek kvalifikace), následně by musel v případě shledané zákonnosti posoudit, zda je navrhovatel splňuje a teprve v případě, kdy by je nesplňoval, by rozhodl o nedostatku aktivní legitimace navrhovatele, neboť by pro veřejnou zakázku nemohl být způsobilý. Tento postup však popírá dosavadní přístup soudů k této otázce.

45.         Úřad už v minulosti ve specifických případech vyřknul závěr, že aktivní legitimace k podání námitek a návrhu určitému stěžovateli nepřísluší (viz rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0412/2021/VZ a rozhodnutí o rozkladu proti tomuto rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R198/2021/VZ), nicméně v tomto případě nelze nalézt v povaze navrhovatele takový nedostatek vlastností, pro který by mu bylo možno aktivní legitimaci jednoznačně odepřít. Přestože se realizace veřejné zakázky (nebo její části) navrhovatelem může zdát zadavateli jako krajně nepravděpodobná, v návaznosti na evropskou úpravu a judikaturu Soudního dvora Evropské unie je na místě potencialitu vzniku újmy při nastavení nezákonných zadávacích podmínek veřejné zakázky u navrhovatele shledat.[4] Předseda Úřadu tedy nepřisvědčuje argumentaci zadavatele týkající se absence aktivní legitimace navrhovatele k podání námitek a návrhu, neboť navrhovatel je v daném případě oprávněn domáhat se ochrany svých práv.

K námitce odůvodněnosti kumulace předmětu plnění

46.         Zadavatel stran této námitky v první řadě uvádí, že zadávací podmínky musí být stanoveny tak, aby některým z dodavatelů nevznikaly bezdůvodné výhody, či aby nedocházelo k bezdůvodnému omezení hospodářské soutěže, z čehož současně vyplývá, že důvodné zvýhodnění, případně důvodné omezení soutěže jsou jevy, které zákon dovoluje, a to i v případě omezení na jediného dodavatele. Zadavatel dále odkazuje na rozsudek č. j. 30 Af 4/2019 ze dne 18. 2. 2021, ve kterém Krajský soud v Brně zvažoval, „zda žalovaný svým zjednodušeným postojem nedusí v zárodku nový zdravý trend, v soukromém sektoru již běžný, kdy objednatelé plnění v oblasti ICT požadují dodání provázaného HW a SW řešení, zejména má-li zakázka spočívat v zavedení zcela nového SW pro celou velkou organizaci korporátního typu. Vedou je k tomu podle odborníků právě ty důvody, které žalovaný ne zcela přesvědčivě odmítá. V první řadě je to snaha, aby objednatel měl jediného smluvního partnera, který vůči němu odpovídá za funkčnost celého systému, namísto toho, aby následně vynakládal velké prostředky na provozní a komunikační náklady vzniklé v důsledku existence dvou samostatných dodavatelů, kteří jednak musí sladit své vzájemné požadavky a jednak hrozí, že na sebe budou navzájem svalovat odpovědnost za jakékoliv problémy vzniklé na rozhraní SW a HW složky (…).“ V tomto případě mohou přitom dle zadavatele provozní komplikace vést až k ohrožení zdraví či životů pacientů v nemocnicích.

47.         Zadavatel v rozkladu rozvádí závěry zjištěné v rámci předběžných tržních konzultací, které sice vedl pro každou část odděleně, v jejich průběhu však zjistil, že by naprostá většina dodavatelů byla schopna ve spojení s jinými dodavateli či poddodavateli do soutěže o veřejnou zakázku vstoupit, a zároveň jej odpovědi dodavatelů vedly k závěru, že musí požadavky na celé řešení zadat s důrazem na požadovanou výslednou funkcionalitu a zachování architektonické neutrality poptávaných software, neboť příliš konkrétní požadavky by bezdůvodně omezily hospodářskou soutěž. Model kumulace NIS a IP je přitom v daném dodavatelském prostředí zcela běžným, plnění tohoto typu jsou přitom natolik rozsáhlá, že jediný dodavatel nemá (nemůže mít) kapacity na realizaci plnění v celém rozsahu. Současně zadavatel uvádí, že zvoleným přístupem reálně není soutěž omezována, neboť nastavením dodavatelského prostředí se okruh společností schopných plnit veřejnou zakázku reálně nesníží, pouze bude vyžadována potřeba spojení k plnění veřejné zakázky a závazek společné odpovědnosti.

48.         V navazující části rozkladu zadavatel rozvíjí svůj argument tak, že s ohledem na zachování širší hospodářské soutěže poptává řešení, které by bylo možno nazvat „Design & Build“, což zajistí architektonicky neutrální soutěž, u které však zadavatel nebude muset vykonávat činnost systémového integrátora, čehož není ani schopen, a je jeho oprávněným zájmem vyhnout se potřebě tuto činnost vykonávat. Z pohledu zadavatele vytváří nutnost koordinace postupů a dodávek více dodavatelů, kteří přitom nebudou za plnění společně odpovídat, neúnosná rizika pro bezpečnost a funkčnost dodávaných i dosavadních systémů, pro které je omezení hospodářské soutěže v tomto případě odpovídající legitimním potřebám.

49.         Na prvním místě je potřeba vyjít ze zadavatelem tvrzených technických vlastností plnění, které jej podle vyjádření a rozkladu vedly k poptávání veřejné zakázky jako jediného celku, především tedy integrační platformy a nemocničního informačního systému společně. Zadavatel zejména uváděl, že by musel stanovit konkrétní požadavky na funkcionality a podobu systémového rozhraní, čímž by však soutěž omezil více, než jak je tomu nyní při ponechání architektonické volnosti, kterou by však v případě samostatných plnění zaručit nemohl.

50.         Předseda Úřadu vnímá základní požadavek na „Design & Build“ jako zcela legitimní, nicméně sám o sobě (bez přihlédnutí k ostatním aspektům případu) pro omezení hospodářské soutěže nedostatečný. Lze na jednu stranu souhlasit s tím, že z předběžných tržních konzultací vedených zadavatelem vyplynula funkční provázanost IP a NIS, zároveň se však nejedná o natolik úzce spjatá plnění, která by bylo nutno bez dalšího poptávat zásadně společně. Sám zadavatel ve svých vyjádřeních poměrně setrvale tvrdí, že technické specifikace těchto dvou plnění nejsou provázané a jednotlivé části tudíž tvoří zcela nezávislé komponenty, čímž však argumentuje do značné míry proti smyslu toho, že je zásadně nutné IP a NIS poptávat společně.

51.         Současně ovšem nelze dát zcela za pravdu ani tvrzení navrhovatele ve vyjádření k rozkladu, ve kterém poukazuje na zadávací řízení pro Krajskou nemocnici Tomáše Bati, jehož předmětem plnění je pouze integrační platforma, a to v tom smyslu, že plnění jsou na sobě zcela nezávislá, když lze poptávat jen jedno z nich. V případě absence potřeby poptávky nového NIS Úřad ani zadavatel netvrdili, že by nebylo možné integrační platformu poptávat samostatně jako určitý „doplněk“ k fungujícímu systému, který má umožnit systémové propojení s dalšími nemocnicemi. Výhodnost a oprávněnost spojení dvou systémových prvků do jediné veřejné zakázky nerozdělené na části (v případě potřeby) spočívá v argumentech uvedených dále v tomto rozhodnutí.

52.         Základem argumentace Úřadu, ve které označil postup zadavatele za nesouladný se zákonem, byly obecné předpoklady ke shledání povinnosti zadavatele rozdělit veřejnou zakázku na části. Prvním tímto předpokladem přitom bylo natolik široké vymezení předmětu plnění, že ho může dodávat jen omezený počet dodavatelů, a to nižší, než kolik jich ho může dodávat při jeho rozdělení na jednotlivé části. Předseda Úřadu je ovšem přesvědčen o tom, že tento předpoklad nebyl v daném případě naplněn.

53.         Z předběžných tržních konzultací a provedeného dokazování bylo zjištěno, že většina z oslovených dodavatelů označila společnou realizaci IP a NIS v jedné veřejné zakázce za poměrně obvyklou, případně pokud nikoliv běžnou, tak přinejmenším opodstatněnou. Pokud ostatní dodavatelé uvedli, že společná dodávka běžná není, zmínili současně, že tato dvě plnění mají jiné okruhy dodavatelů. Ze závěrů zjišťování Úřadu uvedených především v bodech 181 – 185 napadeného rozhodnutí současně vyplývá, že v poslední době existují zadávací řízení, ve kterých byl NIS i IP poptávány společně, většina oslovených dodavatelů současně odpověděla, že by společnou dodávku řešila prostřednictvím poddodavatele nebo v rámci společenství dodavatelů. To zcela koresponduje se zjištěními, že okruhy dodavatelů pro oba typy plnění jsou různé. Zadavatel přitom v rozkladu poukázal minimálně na 2 recentní veřejné zakázky (viz str. 19 rozkladu), ve kterých bylo plnění poptáváno společně a je nyní realizováno generálním dodavatelem s poddodavateli.

54.         V případě této konkrétní veřejné zakázky tedy nastává situace, kdy zadavatel spojením předmětu plnění do jediného celku reálně nesnižuje počet dodavatelů, kteří by byli schopni veřejnou zakázku plnit, pouze po nich požaduje kooperaci a podání nabídky společné. Ačkoliv nutnost nalezení a smluvení poddodavatele (či spolupracujícího dodavatele v případě společenství) označoval předseda Úřadu v mnoha jiných případech taktéž za nepřípustnou překážku hospodářské soutěže, z dále uvedených důvodů ji v tomto případě shledává oprávněnou. Prvním argumentem k tomu je právě skutečnost, že počet dodavatelů zůstává v případě spojení plnění stejný – dodavatelé integrační platformy budou stále nabízet tuto platformu a dodavatelé nemocničního informačního systému s nimi v kooperaci poskytnou svůj moderní systém k provozu. Z tohoto pohledu uvádí zadavatel v rozkladu správně, že pokud by při rozdělení veřejné zakázky na části bylo do každé části podáno potenciálně 5 nabídek od celkového počtu 10 dodavatelů (5 pro IP a 5 pro NIS), do zadávacího řízení s kumulovaným předmětem plnění by bylo podáno také 5 nabídek od celkového počtu 10 dodavatelů (dva by se vždy pro podání nabídky spojili).

55.         Obecně problematickým je již výše zmíněný předpoklad domluvy dodavatelů na vytvoření společenství nebo poddodavatelského vztahu, v konkrétní situaci je však možno jej shledat oprávněným. Na základě skutkových zjištění bylo plnění obecně v případě potřeby zajištění nové integrační platformy a nového NIS pro nemocnici v jiných veřejných zakázkách dodáváno vždy více společně zavázanými dodavateli. Prostředí společností poskytujících zadavatelům (nemocnicím) tyto dodávky je tudíž nastaveno na situace, ve kterých se tito jednotliví dodavatelé spojují a poskytují celistvé funkčně propojené plnění.

56.         K odůvodnění a legitimizaci zdejšího postupu zadavatele přitom dochází ve spojení s uvedenými předpoklady na základě požadavku odpovědnosti dodavatele za celý soubor plnění. Zadavatel v rozkladu opakovaně uvádí, že v případě samostatné dodávky plnění od dvou různých vzájemně smluvně nezavázaných subjektů není ochoten a schopen provádět funkci systémového integrátora a vynakládat další peněžní prostředky a čas na zprostředkovávání komunikace při nasazení a samotném provozu software, případně též na řešení vyvstalých problémů a hledání odpovědnosti jednoho nebo druhého poskytovatele. Tento zájem zadavatele je za daných okolností zájmem oprávněným (viz následující bod).

57.         Plnění v této veřejné zakázce sice nejsou provázána natolik úzce, aby bylo možno pouze touto souvislostí odůvodnit jejich společnou poptávku, současně však nelze popřít, že obě části plnění spolu mají na velmi specifické bázi spolupracovat a vzájemná kooperace jejich dodavatelů je tudíž pro splnění zadavatelem sledovaného účelu zcela zásadní. O to víc v případě, kdy již samotné vybudování systémů, vzhledem k ponechání jisté míry volnosti ze strany zadavatele (architektonická neutralita), vznáší požadavky na spolupráci při vytváření produktů, které budou zadavatelovým požadavkům vyhovovat.

58.         Předseda Úřadu v této konkrétní věci nesouhlasí se závěry Úřadu uvedenými především v bodě 190 napadeného rozhodnutí, že pozici systémového integrátora nelze odmítat na úkor základních zásad veřejných zakázek. Tento specifický případ, ve kterém množina dodavatelů (jak bylo uvedeno výše) nebyla zadavatelovými požadavky omezena, situovaný navíc v prostředí nemocnic, ve kterých je zajisté potřeba v co nejvyšší míře vyloučit rizika selhání systému a případně minimalizovat náklady a čas na napravení nežádoucích situací, přičemž dodavatelské prostředí je na kooperaci a společnou odpovědnost v rámci jediné veřejné zakázky zvyklé, je namístě posoudit tak, že snaha zadavatele o vyloučení nutnosti výkonu pozice integrátora a mediátora jím samotným, případně třetí osobou na jeho náklady, je důvodná, oprávněná a nikoliv omezující.

59.         Předseda Úřadu má za to, že posouzení v této věci není v rozporu se závěry rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 1. 11. 2012, sp. zn. 62 Af 57/2011, ve kterém tento soud shledal, že „[i] kdyby tedy zadavatele k jeho postupu vedly na první pohled dobře hájitelné důvody, ať už spojené s jeho nedostatkem zkušeností s poptáváním příslušného plnění nebo s administrativní výhodností poptávat plnění jako celek anebo s potřebou eliminovat smluvní (obchodní) rizika spojená s realizací jednotlivých plnění větším počtem dodavatelů, neznamená to, že by takový postup nemohl vykazovat prvky skryté diskriminace ve vztahu k jiným dodavatelům než k tomu, který podle žalobce jako jediný mohl předmět veřejné zakázky sám splnit.“ Zdejší situace je totiž rozdílná právě tím, že potenciální existence skryté diskriminace byla předsedou Úřadu posouzena, přičemž shledal, že z důvodu nastavení dodavatelského (a poddodavatelského) prostředí se v tomto případě nevyskytuje. Nutnost spolupráce s dalšími dodavateli nebo poddodavateli se s poukazem na předmět plnění, jeho výslednou funkční provázanost, minimalizaci nákladů správy a potřebu eliminovat provozní rizika jeví jako obhajitelná. Vzhledem k fungujícímu dodavatelskému prostředí nepředstavuje citelné omezení okruhu potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku.

60.         Přestože je to právě zadavatel, který zná nejlépe své potřeby a má právo požadovat takové plnění, které je odpovídajícím způsobem uspokojí, musí při zadávání veřejné zakázky pochopitelně postupovat v souladu se zákonem a jeho zásadami. Tento případ je do značné míry specifický poptávaným plněním (provázané systémy, nikoliv však natolik úzce, aby to zcela samo o sobě stačilo k odůvodnění spojení předmětu plnění), prostředím zadavatele (nemocnice, resp. několik nemocnic), požadavky na předmět plnění (architektonická neutralita, která neomezuje okruh dodavatelů, vyžaduje však kooperaci při společném plnění) a v neposlední řadě početným dodavatelským prostředím (množství zakázek v minulosti rovněž poptáváno společně, dodavatelé jsou zvyklí se k poskytnutí plnění spojovat, což sami prohlásili). Z těchto všech výše popsaných důvodů lze uzavřít, že v tomto konkrétním prostředí zadavatel kumulací předmětu plnění v rámci jediné veřejné zakázky neomezil okruh potenciálních dodavatelů, resp. pokud by jej snad omezil nutností na kooperaci dodavatelů v rámci společenství nebo poddodavatelských vztahů, je tento postup vzhledem k podobě trhu a administrativně obchodním potřebám zadavatele oprávněný. Toto posouzení však nebude bez dalšího aplikovatelné na každé propojení IT systémů.

61.         Stran této námitky je na místě vypořádat rovněž tvrzení navrhovatele obsažené v jeho vyjádření k rozkladu, kde poukazoval na selektivní výběr rozhodovací praxe učiněný zadavatelem, současně pak odkazoval na nedávné rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-35057/2021/500/AIv ze dne 18. 10. 2021 a jeho předsedy č. j. ÚOHS-41635/2021/162/JSr ze dne 7. 1. 2022, přičemž se dle jeho názoru jedná o téměř identickou věc.

62.         Předně je nutno upozornit, že v případě obecných východisek a základů posouzení věci Úřadem či soudy není v zásadě důležité a ve své podstatě ani možné, aby se jednalo o skutkově totožné věci. Zákon a jeho zásady poskytují pro posouzení postupů zadavatele pravidla a mantinely, které jsou opakovány v různých rozhodnutích o odlišných věcech. Žádné dva případy nejsou v reálném světě zcela totožné, na každý případ je nutno nahlížet individuálně.

63.         V otázkách konkrétních je tedy na místě přihlížet ke klíčovým rozdílům jednotlivých plnění. Pokud navrhovatel tvrdí, že situace ve věci veřejné zakázky „Zvýšení kybernetické bezpečnosti Klaudiánovy nemocnice – operační systém – opakovaná“[5] je téměř identická jako zde přezkoumávaná věc, nelze s tímto názorem souhlasit. V předmětném případě se jedná o dodávku dvou software (částečně doplněnou o prvky hardware), zatímco v případě správního řízení ve věci Klaudiánovy nemocnice se jednalo o licence na software a doplňkové služby – širokou podporu k tomuto software. Pro zdejší věc zásadním rozdílem bylo zjištění, že dle průzkumu trhu jsou na sobě obě plnění v odkazované zakázce jednak zcela nezávislá, dále že jediným důvodem spojení by bylo usnadnění komunikace, a především pak okruh dodavatelů podpory software byl daleko širší než okruh dodavatelů samotných licencí a rozdělením zakázky mohl být okruh podaných nabídek výrazně rozšířen minimálně v jedné z jeho částí.

64.         Zatímco v případě zakázky Klaudiánovy nemocnice existoval toliko zcela zanedbatelný rozdíl v administrativní zátěži zadavatele při dodávce plnění od dvou různých dodavatelů, ve zdejším případě by musel zadavatel vykonávat již zmiňovanou roli systémového integrátora a rovněž řešit spory, který z dodavatelů odpovídá za konkrétní nastalou vadu systémů, což je do velké míry rozdílná situace. Stěžejním argumentem zadavatele ve zdejším případě je rovněž skutečnost, že kumulaci předmětů plnění provedl s ohledem na architektonickou neutralitu, tedy že konkrétní technické a funkční parametry ponechal na dodavateli, neboť by buďto musel podmínky plnění určit konkrétně, čímž by zbytečně zúžil okruh dodavatelů, anebo by byl nucen poptávat jednotlivé části postupně, aby již znal parametry jedné, se kterou má být v pořadí druhá poptávaná kompatibilní.

65.         Stejně tak ekonomickými argumenty zadavatele zde není cenová výhodnost samotné společné nabídky, nýbrž úspora na zmíněných administrativních a systémových pracích, kterou by musel vykonávat buďto vlastními silami, nebo prostřednictvím třetí osoby. Přitom základní premisa, že cenově výhodnější nabídky lze očekávat při rozdělení předmětu plnění na části, neboť by potenciálně mohlo podat nabídku více dodavatelů, se zde neuplatní, jelikož bylo zjištěno, že vzhledem k podobě relevantního trhu, že požadavek zadavatele okruh potenciálních dodavatelů neomezuje. Navíc dodavatelé jsou připraveni k tomu podat nabídku ve společnosti (popř. jako generální dodavatelé s poddodavateli), tedy nehrozí ani, že by se soutěže o veřejnou zakázku zúčastnilo jen několik málo dodavatelů, kteří dokáží sami splnit obě relevantní části jejího předmětu plnění. Tvrzení navrhovatele ve vyjádření k rozkladu tak nejsou správná, případně je není možno aplikovat na tento konkrétní případ, a to z důvodů uvedených výše.

66.         Závěry Úřadu stran neodůvodněnosti kumulace předmětu plnění tedy nejsou vzhledem ke všem výše uvedeným důvodům přiléhavé, pročež je na místě zrušit výrok I napadeného rozhodnutí.

 

K námitce kratšího termínu pro realizaci veřejné zakázky

67.         Zadavatel v rozkladu tvrdí, že Úřad nesprávně uchopil smluvní termín realizace plnění, neboť nesprávně vychází z předpokladu, že uvedený termín 5. 7. 2022 je automaticky závazným, a jedná se tedy o jediný „garantovaný“ termín. Zadavatel opětovně popisuje zvolený mechanismus, který by měl nastoupit v případě, že poskytovatelem dotace nebude lhůta pro realizaci veřejné zakázky prodloužena. V rozkladu zadavatel vyzdvihuje, že uzavření smlouvy s dodavatelem, který by negarantoval, že je schopen stihnout kratší termín, nemůže nikdy nastat, přičemž nikomu z dodavatelů v takovém případě nehrozí ani propadnutí jistoty. Dle zadavatele je tento postup zcela transparentní, přičemž nedojde k automatickému zrušení zadávacího řízení v případě, že nedojde k prodloužení termínu realizace, neboť bude dodavatelům nejprve dána možnost zavázat se k plnění v kratší době.[6]

68.         V první řadě je na místě uznat, že stanovená zadávací podmínka týkající se předmětu plnění a postup zadavatele je skutečně zcela transparentní. V návrhu smlouvy je jednoznačně stanovena lhůta k realizaci 20 měsíců od účinnosti smlouvy, která platí v případě prodloužení dotace, v případě jejího neprodloužení však není možná a vybraný dodavatel bude tudíž vyzván, zda by byl schopen realizovat zakázku do 5. 7. 2022. Pokud tuto svou schopnost nepotvrdí, bude vyloučen ze zadávacího řízení, a to se současným vrácením složené jistoty. V případě, že by termín plnění přijal, bude s ním uzavřena smlouva s datem plnění do 5. 7. 2022 (v případě Uherskohradišťské nemocnice).

69.         V daném případě není pochyb o tom, co bylo zjištěno na základě předběžných tržních konzultací a průzkumu trhu provedeného Úřadem, tedy že lhůta 6-7 měsíců (zhruba tolik zbývalo do uváděného data v době, kdy Úřad věc v I. stupni projednával) je pro plnění nemocničního informačního systému a integrační platformy pro jednu ze tří předmětných nemocnic na samé hraně splnitelnosti, pro některé dodavatele pak nesplnitelná zcela. Tyto závěry zadavatel v rozkladu nerozporuje a není potřeba se k nim proto dále vyjadřovat.

70.         Navrhovatel ve svém vyjádření k rozkladu uvádí myšlenku, že mechanismus „akcelerace“ plnění nepřípustným způsobem zasahuje do procesu vytváření nabídek potenciálních dodavatelů a činí je vzájemně neporovnatelnými, neboť tito dodavatelé nevědí, se kterým datem plnění počítat. Předseda Úřadu však s těmi argumenty navrhovatele, potažmo rovněž se závěry napadeného rozhodnutí, nesouhlasí, protože navzdory tomu, že rozhodnutí o prodloužení termínu realizace poskytovatelem dotace nebylo v době podávání nabídek známo, dodavatelé z jednoznačně stanovených zadávacích podmínek věděli, že mají sestavit svou nabídku pro plnění ve lhůtě 20 měsíců a být připraveni rovněž na variantu, že dojde ke zkrácení lhůty plnění.

71.         Transparentní mechanismus stanovený v zadávacích podmínkách jednoznačně určil, že pokud dojde k prodloužení lhůty dotačním orgánem, bude platit lhůta dle bodu 4 návrhu smlouvy (srov. body 128 a 141 odůvodnění napadeného rozhodnutí), tj. lhůta do 20 měsíců od účinnosti příslušné smlouvy. Pokud by ke schválení prodloužení nedošlo, měl by konkrétní dodavatel možnost zcela adekvátně prohlásit, že ve kratším termínu není plnění zakázky schopen realizovat a bez ztráty jistoty by byl vyloučen ze zadávacího řízení.

72.         Jediným skutečným dopadem na dodavatele v případě neprodloužení termínu vyčerpání dotace by byly náklady vynaložené na přípravu nabídky a nemožnost plnění zakázky vzhledem k tomu, že toho není v kratší lhůtě schopen. Situace zakázek financovaných z dotačních programů je však ve značném množství případů obdobná jako zde, tedy že dodavatelé podávají nabídky do zadávacího řízení, u nějž je potvrzení lhůty realizace předpokládáno, nicméně v daný okamžik ještě jisté není. Pokud by Úřad rušil taková zadávací řízení, jejichž možný vývoj je transparentně a závazně popsán, ovšem vykazují prvek nejistoty, který spočívá právě v činnosti a rozhodnutí poskytovatelů dotace, značnou měrou by tím paralyzoval realizaci veřejných zakázek financovaných prostřednictvím těchto podpor. S ohledem na hrozící průtahy při zadávacích řízeních je tedy obvyklé, že na sebe dodavatelé přebírají riziko, že bude zakázka z důvodů týkajících se neschválení či neprodloužení dotace zrušena. V tom případě je však obhajitelné, pokud je dodavatelům umožněno přijmout termín kratší, než je ten, který byl původně plánován. Tím je jim totiž umožněno nakonec zakázku získat namísto toho, aby bylo zadávací řízení zrušeno.

73.         Předseda Úřadu přitom ve zdejším nastavení zadávacích podmínek zadavatelem spatřuje jednoznačnou snahu postupovat v souladu s judikaturou týkající se práva zadavatele na zrušení zadávacího řízení, neboť Nejvyšším správním soudem bylo např. v rozsudku č. j. 5 As 74/2019 ze dne 16. 10. 2020 uzavřeno následující: „Z garance, že žalobce, jakožto zhotovitel je schopen dílo dokončit do 30. 11. 2015 však bez dalšího nevyplývá, že zároveň není schopen dílo dokončit v termínu kratším. V prohlášení, že je schopen dílo dokončit do 30. 11. 2015, se žalobce žádným způsobem nevyjadřoval ke schopnosti či neschopnosti splnit předmět díla v termínu kratším. Hodlal-li zadavatel zrušit zadávací řízení pro nemožnost vybraného uchazeče plnit smlouvu ve stanoveném termínu do 31. 8. 2015, musel mít pro tento postup objektivizované podklady, z nichž by objektivní nemožnost plnění předmětu smlouvy vyplývala. Objektivnost přitom musí být založena nikoliv na odhadu, pocitech či dojmech zadavatele, ale musí mít reálné základy a musí být ověřena (…). To v daném případě splněno nebylo, neboť obavy zadavatele, že realizaci díla není možné stihnout ve lhůtě 2 měsíců, nebyly nijak objektivizovány a podloženy. Zadavatel odkázal toliko na zadávací dokumentaci, která počítala s realizací ve lhůtě 6 měsíců, a na garanci žalobce, že je schopen zakázku realizovat ve lhůtě 5 měsíců.“ (tučné zvýraznění doplněno).

74.         Zdejší situace je přitom obdobná v tom, že zadavatel sice měl z předběžných tržních konzultací informace o tom, jaká lhůta pro plnění veřejné zakázky je adekvátní a jaká již hraniční, odpovědi tázaných dodavatelů však nebyly zcela jednotné a zadavatel mohl důvodně předpokládat, že v případě průtahů a eventuální potřeby zadávací řízení zrušit, bude potřebovat potvrzení v té chvíli vybraného dodavatele o tom, že není schopen ve stanoveném čase veřejnou zakázku realizovat. Tímto postupem přitom nejen zajistil soulad svého postupu s názorem Nejvyššího správního soudu na danou problematiku, ale zároveň ponechal otevřenou tu možnost, že by rychlejší realizace skutečně někdo schopen byl a veřejnou zakázku by vůbec nemuselo být třeba rušit (a následně vypisovat znova, pokud by mohl zadavatel k financování využít např. jiné dotační výzvy).

75.         Z posledně uvedeného důvodu je rovněž třeba seznat, že stanovení lhůty k plnění není nepřiměřené a omezující hospodářskou soutěž. Ze zadávacích podmínek jednoznačně vyplývá nejen mechanismus případné „akcelerace“, ale rovněž důvody zadavatele k využití tohoto institutu a deklarace snahy zadavatele o prodloužení lhůty k vyčerpání dotačních prostředků. Pokud by zadavatelé měli obecně vždy vyčkávat se zahájením zadávacího řízení na rozhodnutí poskytovatelů dotace o žádostech k prodloužení termínu plnění, jednak by to činilo problémy v tom, zda k tomuto prodloužení vůbec dojde (neboť v činnosti zadavatele by poskytovatel dotace nemusel spatřovat dostatečnou aktivitu), a zároveň by se tím celý proces ještě více protahoval vzhledem k možnosti podání námitek a přezkumu věci před Úřadem.

76.         Navrhovatel ve svém vyjádření k rozkladu uváděl, že včasné zahájení zadávacího řízení je odpovědností zadavatele, který by si měl počínat tak, aby i v případě různých zdržení a komplikací stále dostál požadavkům zákona. S tím je pochopitelně na místě souhlasit, předseda Úřadu je ovšem na rozdíl od navrhovatele toho názoru, že zadavatel zahájil zadávací řízení s dostatečným časovým předstihem, a to s ohledem na výše zmíněná specifika realizace zadávacího řízení a samotného plnění v případě zakázek hrazených prostřednictvím dotačních programů, a především také s ohledem právě na zadavatelem zvolený transparentní mechanismus „akcelerace“ lhůty plnění, který je svou podstatou rovněž výhradou zrušení zadávacího řízení a jeho případného provedení v souladu se zákonem. Podstatným aspektem toho, že lze postup zadavatele označit za souladný se zákonem, je přitom také skutečnost, že při nemožnosti plnění v kratším termínu bude dodavateli vrácena složená jistota.

77.         Pokud by za této situace bylo rozhodnuto naopak, znamenalo by to, že nelze zahajovat zadávací řízení s dotacemi v případě, kdy se blíží konec dotačního období či termínu, dokdy byla dotace schválena, protože pouze „možnost“ jejího prodloužení by ani za výše nastavených podmínek nebyla dostatečnou zárukou pro dodavatele a zadavatel by tak vždy v případě prodloužení zadávacího řízení jednak čelil tvrzením o nemožnosti plnění ve zkrácené lhůtě dodat a jednak nemožnosti legitimně zrušit zadávací řízení.

78.         Závěry Úřadu stran nezákonnosti stanovení termínu plnění veřejné zakázky tedy nejsou přiléhavé, a výrok II napadeného rozhodnutí je proto na místě zrušit.

Závěr

79.         Závěrem tohoto rozhodnutí o rozkladu je na místě dodat, že vzhledem k vyhovění námitkám zadavatele stran odůvodněnosti spojení předmětu plnění do jediné zakázky se předseda Úřadu již nezabýval poslední rozkladovou námitkou, kterou zadavatel rozporoval relevanci průzkumu trhu tím způsobem, že jednak označoval vyjádření obchodní společnosti Steiner, s.r.o., se sídlem Jevanská 2423/10, 100 00 Strašnice za neobjektivní, a jednak upozorňoval na nesprávné vyhodnocení poskytnutých odpovědí. Postavení zmiňovaného dodavatele navíc není pro posouzení věci zásadní i proto, že závěry předsedy Úřadu jsou na základě odpovědí ostatních dodavatelů stejně platné i při opomenutí vyjádření tohoto dodavatele.

80.         Zároveň bylo v řízení o rozkladu pečlivě zváženo, nakolik je možno vyhovět žádosti zadavatele o takový postup, který bude směřovat k co nejrychlejšímu ukončení správního řízení, nicméně vzhledem ke zrušení napadeného rozhodnutí ve všech jeho výrocích a existenci dalších návrhových námitek navrhovatele, které nebyly s ohledem na zásadu procesní ekonomie Úřadem v napadeném rozhodnutí řešeny, je nutno vrátit věc na I. stupeň k novému posouzení. Navíc právě proto, že další námitky nebyly Úřadem vůbec řešeny, nemůže předseda Úřadu, jehož úlohou je toliko přezkoumávat již přijaté závěry první instance Úřadu, vyslovit svůj závazný právní názor k otázkám, které Úřad ještě náležitě neposoudil. Nicméně vzhledem k dosavadní délce již vedeného řízení Úřadem nařizuji Úřadu, aby se zbývajícími námitkami vypořádal v co nejkratším možném termínu při respektování zásady materiální pravdy. Jinými slovy řečeno, zásada rychlosti vedení správního řízení by při vypořádání zbývajících námitek měla být respektována maximálním způsobem, aniž by ovšem Úřad rezignoval na zjištění materiální pravdy.

81.         Naopak vzhledem ke zrušení napadeného rozhodnutí jako celku (včetně výroku IV) je tímto rozhodnutím o rozkladu rovněž nařízeno předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu na předmět veřejné zakázky, a to až do pravomocného skončení správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0459/2021/VZ. V tomto případě je jednoznačně dána potřeba zatímně upravit poměry účastníků správního řízení ve smyslu § 61 správního řádu, a to právě uvedeným zákazem stanoveným zadavateli, neboť v současné chvíli již nepochybně uplynula blokační doba dle § 246 odst. 1 písm. d) zákona a k věcnému projednání zbývá ještě nezanedbatelná část návrhu. Pokud by nebylo předběžné opatření nařízeno, zadavateli by nic nebránilo v uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a účel správního řízení by mohl být zmařen.

VI.          Závěr

82.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval v souladu se zákonem, bylo namístě zrušit napadené rozhodnutí dle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu jako celek a věc vrátit Úřadu k novému posouzení.

83.         Předseda Úřadu v tomto rozhodnutí o rozkladu shledal, že postup zadavatele týkající se spojení předmětu plnění (resp. nerozdělení na části) je vzhledem ke specifickým okolnostem případu, zejména předmětu plnění a podobě relevantního trhu, v souladu se zákonem, stejně jako náležitě odůvodněná a transparentně stanovená zadávací podmínka týkající se mechanismu platného v případě neprodloužení lhůty pro čerpání dotace jejím poskytovatelem, která současně dopadá stejným způsobem na všechny potenciální dodavatele. Tímto právní názorem je Úřad v dalším řízení vázán.

84.         Úřad je tedy v rámci nového posouzení věci povinen přezkoumat zbývající námitky navrhovatele, a také v případě potřeby doplnit důkazní materiál pro odpovídající posouzení těchto ostatních námitek.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

 

Obdrží

1.      MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, Jana Babáka 2733/11, Královo Pole, 612 00 Brno

2.      Mgr. Ing. Tomáš Horký, advokát, Továrek, Horký a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., třída Kpt. Jaroše 1844/28, Černá Pole, 602 00 Brno

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy