číslo jednací: 44070/2021/163/PMo
spisová značka: R0196/2021/VZ

Spisová značka:  ÚOHS-R0196/2021/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-44070/2021/163/PMo

Brno 26. 1. 2022

 

V řízení o rozkladu ze dne 13. 12. 2021 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –

• společností STAVEBNÍ FIRMA MILÁČEK s.r.o., IČO 06186050, se sídlem Na Zámostí 55/22, 290 01 Poděbrady, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 19. 8. 2021 advokátní kanceláří Tomaier Legal advokátní kancelář s.r.o., IČO 24155241, se sídlem Černokostelecká 281/7, 100 00 Praha 10,

proti usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0505/2021/VZ, č. j. ÚOHS-39530/2021/500/Alv ze dne 23. 11. 2021 vydanému ve správním řízení zahájeném na návrh ze dne 29. 10. 2021 ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

• statutárního města Liberec, IČO 00262978, se sídlem nám. Dr. E. Beneše 1/1, 460 01 Liberec,

učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Rekonstrukceobjektu Uran, Liberec“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 7. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 7. 2021 pod ev. č. Z2021-026910, ve znění pozdějších oprav,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0505/2021/VZ, č. j. ÚOHS-39530/2021/500/Alv ze dne 23. 11. 2021

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Dne 29. 10. 2021 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), příslušný podle § 248 zákona č. č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon[1]“) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem, návrh navrhovatele – společnosti STAVEBNÍ FIRMA MILÁČEK s.r.o., IČO 06186050, se sídlem Na Zámostí 55/22, 290 01 Poděbrady, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 19. 8. 2021 advokátní kanceláří Tomaier Legal advokátní kancelář s.r.o., IČO 24155241, se sídlem Černokostelecká 281/7, 100 00 Praha 10, (dále jen „navrhovatel") – z téhož dne na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů (dále jen „návrh“) zadavatele – statutárního města Liberec, IČO 00262978, se sídlem nám. Dr. E. Beneše 1/1, 460 01 Liberec, (dále jen „zadavatel") – učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Rekonstrukce objektu Uran, Liberec“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 7. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 7. 2021 pod ev. č. Z2021-026910, ve znění pozdějších oprav, (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 29. 10. 2021, kdy Úřad obdržel návrh.

3.             Navrhovatel ve svém návrhu brojil proti zadávacím podmínkám, které považuje za rozporné se zákonem, jelikož formulace technických kvalifikačních předpokladů, jakož i hodnoticí kritéria nepřípustným způsobem omezují možnost soutěžitelů ucházet se o zakázku a vedou k jejich diskriminaci, čímž dle navrhovatele omezují soutěž o veřejnou zakázku.

4.             Navrhovatel se svým návrhem domáhal, aby Úřad konstatoval nezákonnost zadávacích podmínek a v rámci opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele zrušil zadávací řízení.

II.             Napadené usnesení

5.             Dne 23. 11. 2021 vydal Úřad usnesení sp. zn. ÚOHS-S0505/2021/VZ, č. j. ÚOHS-39530/2021/500/Alv (dále jen „napadené usnesení“).

6.             Úřad napadeným usnesením zastavil správní řízení dle § 257 písm. e) zákona, neboť navrhovatel nedoručil stejnopis návrhu zadavateli ve lhůtě podle § 251 odst. 2 zákona, tedy nejpozději do 29. 10. 2021.

7.             V odůvodnění napadeného usnesení Úřad konstatoval, že v posuzovaném případě musí právě navrhovatel prokázat, zda splnil povinnost doručit stejnopis návrhu zadavateli. Vzhledem k uvedenému Úřad vyzval navrhovatele k prokázání či vyvrácení tvrzení zadavatele, že mu nebyl doručen stejnopis návrhu, a to doložením dokladu (např. doručenky z datové schránky). Navrhovatel ani ve lhůtě určené Úřadem v usnesení č. j. ÚOHS-37966/2021/535/KHl ze dne 11. 11. 2021 (dále jen „usnesení k předložení dokladu“) a ani později v průběhu správního řízení, nedoložil žádný doklad, který by prokazoval doručení stejnopisu návrhu zadavateli, ačkoliv k tomu byl usnesením k předložení dokladu vyzván.

Podání navrhovatele ze dne 19. 11. 2021

8.             Podáním ze dne 19. 11. 2021, které Úřad obdržel téhož dne, navrhovatel vyzval Úřad, aby se návrhem zabýval též jako podnětem k zahájení řízení z moci úřední (dále též „podnět k zahájení řízení ex offo“) a aby v následném řízení přistoupil k vydání nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku.

9.             S ohledem na výše uvedené Úřad konstatoval, že navrhovatel nesplnil všechny zákonné požadavky vážící se k úkonu podání návrhu, když stejnopis návrhu nedoručil zadavateli a z toho důvodu byl dán důvod pro zastavení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele dle § 257 písm. e) zákona.

III.           Rozklad navrhovatele

10.         Napadené usnesení bylo navrhovateli doručeno dne 26. 11. 2021. Navrhovatel podal proti napadenému usnesení rozklad ze dne 13. 12. 2021, který byl Úřadu doručen téhož dne. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

11.         Navrhovatel se domnívá, že napadené usnesení je nesprávné, neboť bylo Úřadem vydáno navzdory tomu, že podáním ze dne 19. 11. 2021 navrhovatel doplnil tvrzení uvedená v návrhu, zejména vysvětlil, že z informací obsažených v podání navrhovatele lze přímo dovodit skutečnosti, které jsou důvodem zahájení řízení z moci úřední, přičemž tyto důvody podrobně rozvedl, včetně odkazů na závěry právní teorie a soudní praxe.

12.         Navrhovatel dále namítá, že Úřad se v napadeném usnesení jeho argumenty nikterak nezabýval, naopak podání navrhovatele zcela ignoroval. Úřad nevysvětlil, z jakého důvodu se domnívá, že jsou argumenty navrhovatele nepřípadné, čímž zatížil správní řízení nepřezkoumatelností, která představuje vadu řízení, pro kterou je nutné napadené rozhodnutí zrušit.

13.         Navrhovatel zdůrazňuje, že požadavek ve smyslu § 251 odst. 2 zákona představuje formální překážku, která nepřispívá k ochraně práv zadavatele ani účelu řízení před Úřadem, kterým je ochrana základních hodnot zadávání veřejných zakázek ve smyslu definice uvedené v § 6 zákona. Následně navrhovatel uvádí, že zadavatel se o návrhu dozvěděl obratem z komunikace s Úřadem a dokonce, jak vyplývá z napadeného usnesení, Úřadu obratem poskytl příslušné podklady, a to v elektronické podobě. Nedošlo tedy k narušení účelu řízení ani zdržení jeho průběhu. Trvání na formálním požadavku § 251 odst. 2 zákona tak podle navrhovatele představuje odepření práva na ochranu navrhovatele, zasahuje tedy nepřiměřeným způsobem do ústavně zaručených práv navrhovatele.

Závěr rozkladu

14.         Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené usnesení zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.

IV.          Řízení o rozkladu

15.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu, a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

16.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení věci ve všech jejích vzájemných souvislostech předseda Úřadu podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného usnesení a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného usnesení, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, přičemž předseda Úřadu s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

17.         Úřad tím, že napadeným usnesením rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč nebylo přistoupeno ke změně nebo zrušení napadeného usnesení.

V.            K důvodům potvrzení napadeného usnesení a zamítnutí rozkladu

18.         Na úvod předseda Úřadu považuje za vhodné zrekapitulovat skutkový stav, resp. rozhodné skutečnosti, které nikdo z účastníků řízení o rozkladu nerozporuje.

19.         Rozhodnutí o námitkách, kterým zadavatel odmítl námitky navrhovatele, bylo navrhovateli doručeno dne 19. 10. 2021 (tuto skutečnost potvrdil i navrhovatel v návrhu, viz bod 15 napadeného rozhodnutí). V posuzovaném případě tak posledním dnem lhůty pro doručení stejnopisu návrhu zadavateli byl den 29. 10. 2021. V tento den byl u Úřadu podán návrh na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele. Úřad usnesením k předložení dokladu navrhovatele vyzval, aby mu ve stanovené lhůtě zaslal doklad o doručení (popř. dodání) stejnopisu návrhu zadavateli. Navrhovatel však na tuto výzvu Úřadu nereagoval, resp. jeho podání neobsahuje konkrétní reakci na usnesení k předložení dokladu.

Obecně k povinnosti zaslat stejnopis návrhu zadavateli

20.         Úvodem je třeba říci, že povinnost navrhovatele dle § 251 odst. 2 zákona doručit zadavateli stejnopis návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele do 10 dnů ode dne, v němž navrhovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel odmítl jeho námitky, není samoúčelná.

21.         Také zadavatelé, nejen navrhovatelé, mají v řízení před Úřadem svá procesní práva a zájmy. V zadávacím řízení je to zájem na účelném a hospodárném nakládání s veřejnými prostředky. Znakem hospodárnosti a účelnosti ve správním řízení je pak i rychlost přezkumného řízení. Je tedy třeba zabránit tomu, aby pořízení dodávek, staveb nebo služeb zadavatelem bylo blokováno dlouhým přezkumným řízením. Z toho důvodu zákon obsahuje poměrně přísné a krátké lhůty pro procesní úkony všech účastníků řízení. Dalším zákonem chráněným zájmem je účelnost přezkumného řízení (v němž má být uloženo nápravné opatření), která se projevuje mj. tím, že Úřad nepřezkoumává zadávací řízení, na něž již byla uzavřena smlouva. Uvedená účelnost je zajištěna například zákonným zákazem uzavřít smlouvu po zahájení přezkumného řízení dle § 246 odst. 1 písm. d) zákona.

22.         Z výše uvedeného pak vyplývají dva základní účely či zájmy chráněné povinností navrhovatele doručit návrh na přezkoumání úkonů zadavatele tomuto zadavateli. Zaprvé se zadavatel dozví o tom, že byl podán návrh a že běží blokační lhůta a zadavatel tedy nesmí uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku. Tím pádem pak může proběhnout řízení před Úřadem a lze v něm účinně uložit nápravná opatření. Pokud by se zadavatel o podání návrhu nedozvěděl, nebo se o něm dozvěděl až se zpožděním, byť minimálním, například od Úřadu, hrozí, že zadavatel v době mezi uplynutím lhůty pro podání návrhu na přezkum úkonů zadavatele (tedy po uplynutí lhůty dle § 246 odst. 1 písm. c)) a dobou, kdy se zadavatel o podání návrhu skutečně dozvěděl, uzavře – v dobré víře – smlouvu a řízení před Úřadem o přezkumu úkonů zadavatel neproběhne, neboť bude zastaveno dle § 257 písm. j) zákona. Nelze rovněž opomenout, že zahájení správního řízení, které je dle § 44 odst. 1 správního řádu zahájeno dnem, kdy Úřad obdrží návrh navrhovatele, spouští běh další tzv. blokační lhůty dle § 246 odst. 1 písm. d) zákona.

23.         Na povinnost navrhovatele doručit stejnopis návrhu zadavateli ve lhůtě pro podání návrhu navazuje zadavatelova povinnost dle § 252 odst. 1 se k takovému návrhu vyjádřit a společně s vyjádřením zaslat Úřadu rovněž dokumentaci o zadávacím řízení. Neučiní-li to zadavatel, jedná se o přestupek (srov. § 268 odst. 1 písm. e) zákona). Na tuto povinnost bývá zadavatele Úřadem upozorněn v oznámení o zahájení správního řízení, avšak takové upozornění nemá na podobu povinnosti (například na počátek lhůty pro zaslání vyjádření a dokumentace o zadávacím řízení) vliv. Správní řízení před Úřadem je pak oproti „běžnému“ správnímu řízení takto (mimo jiné instituty) urychleno. Pokud však stejnopis návrhu není zadavateli doručen, zákon jasně stanoví, jak má být se správním řízením naloženo.

24.         Zde je třeba připomenout, že i „zanedbatelná“ či „administrativní“ pochybení mohu vést ve správním či soudním řízením k „fatálním“ následkům. Zde připomínám například kontumační rozsudky v občanském soudním řízení, lhůtu pro přihlašování pohledávek v řízení insolvenčním apod. Navrhovatel by patrně vydání rozsudku pro uznání v návaznosti na to, že žalovaný v civilním soudním řízení zmeškal první jednání ve věci, nepovažoval za „přepjatý formalismus“, pročež není na místě tak označovat postup Úřadu, který následuje – stejně jako civilní soud v ilustrativním příkladu – literu zákona. V šetřeném případě se zadavatel dozvěděl o podání návrhu se zpožděním čtyř dnů oproti nejzazšímu dni lhůty pro splnění povinnosti k zaslání stejnopisu návrhu zadavateli. Zde například uveďme, že i hmotná práva se mohou prekludovat i o jediný den, čímž bez možnosti sanace dojde k jejich zániku. Stejně tak v tomto případě zákon jasně říká, že řízení o navrhovatelově návrhu bude zastaveno. Jakkoliv se jedná o ustanovení přísné, není nijak nejasné, výjimečné, samoúčelné ani excesivní.

 

K postupu Úřadu

25.         Jelikož zadavatel ve svém vyjádření ze dne 9. 11. 2021 k podanému návrhu tvrdil, že mu vůbec nebyl doručen stejnopis návrhu, Úřad byl povinen tuto skutečnost posoudit, a to před tím než by se zabýval návrhem meritorně.

26.         Podle předsedy Úřadu tak Úřad postupoval správně, když požadoval po navrhovateli doložit příslušný doklad, ze kterého vyplývá okamžik doručení stejnopisu návrhu zadavateli. Úřad v usnesení k předložení dokladu stanovil lhůtu v délce 3 dnů, přičemž dne 19. 11. 2021 obdržel datovou schránkou přípis navrhovatele z téhož dne, v němž navrhovatel Úřad vyzval, aby jeho návrh považoval též za podnět k zahájení správního řízení z moci úřední ve smyslu § 42 správního řádu.

27.         Je na dodavateli, aby prokázal existenci doručení návrhu zadavateli, avšak navrhovatel neprovedl úkon spočívající v doložení dokladu prokazujícího okamžik doručení stejnopisu návrhu zadavateli, a to ani po vydání usnesení k předložení dokladu, ve kterém byl navrhovateli poskytnut dostatečný časový prostor, což ani nerozporuje.

28.         Jelikož tedy navrhovatel nedoložil Úřadu ve lhůtě určené v usnesení k předložení dokladu žádný doklad, který by prokazoval doručení stejnopisu návrhu zadavateli, ačkoliv k tomu byl předmětným usnesením Úřadem vyzván, lze uzavřít, že navrhovatel neunesl důkazní břemeno ohledně toho, zda splnil svoji zákonnou povinnost plynoucí z § 251 odst. 2 zákona. Je třeba zdůraznit, že navrhovatel sice doručil návrh Úřadu včas, stejnopis návrhu zadavateli však nikdy nedoručil, resp. tuto skutečnost ve správním řízení neprokázal.

29.         Úřad tedy postupoval správně, když správní řízení podle § 257 písm. e) zákona zastavil. Pokud by Úřad v předmětném správním řízení pokračoval i přesto, že stejnopis návrhu navrhovatele nebyl zadavateli doručen v souladu s § 251 odst. 2 zákona, postupoval by tak v rozporu se zákonem, a tedy i zásadou legality. Předmětný postup Úřadu není přepjatě formalistický ani nepřiměřeně zasahující do ústavně zaručených práv navrhovatele, jak je nepřiléhavě namítáno v bodě 6 rozkladu.    

K dalším rozkladovým námitkám

30.         Pokud jde o navrhovatelovu rozkladovou námitku, že Úřad vydal napadené usnesení navzdory tomu, že v podnětu k zahájení řízení ex offo navrhovatel doplnil tvrzení uvedená v návrhu, zejména vysvětlil, že z informací obsažených v podání navrhovatele lze přímo dovodit skutečnosti, které jsou důvodem zahájení řízení z moci úřední (s tím, že tyto důvody podrobně rozvedl, včetně odkazů na závěry právní teorie a soudní praxe), uvádím následující. Podle § 249 zákona se řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahajuje na písemný návrh stěžovatele nebo z moci úřední. Úřad je v souladu s ústavními předpisy a zásadou legality v rozsahu svěřené pravomoci povinen vykonávat svou činnost ex officio vždy, když nastane skutečnost předvídaná zákonem, a to bez ohledu na způsob, jakým se o této skutečnosti dozví (srov. Usnesení Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 586/02 ze dne 8. 10. 2002 a nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 7/19 ze dne 30. 10. 2019, bod 47).

31.         V nyní řešené věci je vedeno správní řízení zahájené na návrh navrhovatele, přičemž případné zahájení správního řízení z moci úřední nemůže být v žádném ohledu vedeno k ochraně subjektivních práv podatele a podanému podnětu neodpovídá nárok podatele, aby bylo takové správní řízení zahájeno (srov. usnesení Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 586/02 ze dne 8. 10. 2002 a nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 7/19 ze dne 30. 10. 2019). V řízení z moci úřední jedná Úřad v rozsahu svěřené pravomoci vždy samostatně, na základě vlastních zjištění a existence důvodného podezření, že postup zadavatele odporuje zákonu, a to bez ohledu na způsob, jakým příslušné skutečnosti svědčící pro nezákonný postup zadavatele zjistí.

32.         Předmětné správní řízení zahájené na návrh směřující proti zadávacím podmínkám dané veřejné zakázky, a vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0505/2021/VZ, bylo Úřadem zastaveno z procesních důvodů. Tato skutečnost je nezávislá na faktu, že navrhovatel později podal též podnět k zahájení řízení ex offo.

33.         K výše uvedenému je třeba shrnout, že navrhovatel nedoručil stejnopis návrhu zadavateli ve lhůtě stanovené v § 251 odst. 2 zákona, a proto zaniklo jeho právo na přezkoumání úkonů zadavatele v dané věci bez ohledu na okolnosti („překážky“), které ho ke zmeškání zákonem stanovené lhůty vedly. Tím není vyloučen přezkum postupu zadavatele, jehož nezákonnost navrhovatel namítal v návrhu, z moci úřední. To, zda Úřad správní řízení z moci úřední zahájí či nikoliv, však nemůže být reflektováno v napadeném usnesení, jelikož toto bylo zahájeno na základě návrhu navrhovatele vedeného Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0505/2021/VZ a právě návrhem navrhovatele byl vymezen předmět tohoto správního řízení. Argument obsažený v bodě 4 rozkladu, v němž navrhovatel Úřadu vytýká, že v napadeném usnesení „zcela ignoroval“ podnět k zahájení řízení ex offo, je tak nepřiléhavý a navrhovatelova námitka poukazující na to, že Úřad v napadeném usnesení nezohlednil fakt, že byl podán rovněž podnět k zahájení řízení ex offo, proto neobstojí. Z logiky věci je tedy zřejmé, že na napadané usnesení nelze optikou argumentace vznesené navrhovatelem v bodě 5 rozkladu nahlížet jako na nepřezkoumatelné.  

VI.          Závěr

34.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, bylo nutno uzavřít, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného usnesení z důvodů uváděných v rozkladu. Úřad rozhodl správně a v souladu se zákonem, když zastavil správní řízení dle § 257 písm. e) zákona, neboť navrhovatel nedoručil stejnopis návrhu zadavateli dle § 251 odst. 2 zákona, čímž byly splněny zákonem stanovené podmínky pro zastavení řízení. Proto bylo rozhodnuto tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

 

 

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

 

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

 

Obdrží

1.         statutární město Liberec, nám. Dr. E. Beneše 1/1, 460 01 Liberec

2.         Tomaier Legal advokátní kancelář s.r.o., Černokostelecká 281/7, 100 00 Praha 10

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy