číslo jednací: 00340/2022/161

Spisová značka:  ÚOHS-R0174/2021/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-00340/2022/161

Brno 7. 1. 2022

 

V řízení o rozkladu ze dne 2. 11. 2021 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –

• Gardenline s.r.o., IČO 27263827, se sídlem Na Vinici 948/13, 412 01 Litoměřice, ve správním řízení zastoupena Mgr. Martinem Horákem, advokátem, ev. č. ČAK 13970, IČO 48191892, Stránský & Partneři, advokátní kancelář, se sídlem Jandova 208/8, 190 00 Praha 9,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0241/2021/VZ, č. j. ÚOHS-34882/2021/500/AIv ze dne 15. 10. 2021, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 21. 6. 2021 na návrh navrhovatele ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

• hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha 1,

učiněných při zadávání veřejné zakázky „Začlenění části Výstaviště ke krajinářskému parku Stromovka“ ve zjednodušeném podlimitním řízení, jehož výzva k podání nabídek byla uveřejněna na profilu zadavatele dne 24. 2. 2021 pod systémovým číslem P21V00189194, jehož účastníkem je i vybraný dodavatel –

• PSS Bohemia s.r.o., IČO 26451255, se sídlem Orebitská 66/6, 130 00 Praha 3,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0241/2021/VZ, č. j. ÚOHS-34882/2021/500/AIv ze dne 15. 10. 2021

 

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jako „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „zákon“[1]) k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 21. 6. 2021 návrh (dále jako „návrh“) navrhovatele – Gardenline s.r.o., IČO 27263827, se sídlem Na Vinici 948/13, 412 01 Litoměřice, ve správním řízení zastoupena Mgr. Martinem Horákem, advokátem, ev. č. ČAK 13970, IČO 48191892, Stránský & Partneři, advokátní kancelář, se sídlem Jandova 208/8, 190 00 Praha 9, zastoupení ověřeno na základě plné moci ze dne 21. 6. 2021 (dále jako „navrhovatel“) – z téhož dne na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha 1 (dále jako „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Začlenění části Výstaviště ke krajinářskému parku Stromovka“ ve zjednodušeném podlimitním řízení, jehož výzva k podání nabídek byla uveřejněna na profilu zadavatele dne 24. 2. 2021 pod systémovým číslem P21V00189194 (dále jako „veřejná zakázka“).

2.             Dle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „správní řád“), došlo dne 21. 6. 2021, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele, k zahájení správního řízení ve věci přezkumu úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky. Účastníkem správního řízení je i vybraný dodavatel – PSS Bohemia s.r.o., IČO 26451255, se sídlem Orebitská 66/6, 130 00 Praha 3 (dále jako „vybraný dodavatel“).

II.             Napadené rozhodnutí

3.             Dne 15. 10. 2021 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0241/2021/VZ, č. j. ÚOHS-34882/2021/500/AIv (dále jako „napadené rozhodnutí“), kterým rozhodl, že se návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Návrh směřoval proti oznámení zadavatele o výběru dodavatele ze dne 10. 5. 2021 a proti rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele ze dne 7. 6. 2021.

4.             V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že pro splnění požadavku na srozumitelnost a dostatečné odůvodnění stanoviska zadavatele v rozhodnutí o námitkách není nutné, aby se zadavatel vypořádával s každým dílčím aspektem argumentace stěžovatele do nejmenších myslitelných podrobností, nýbrž rozhodující je, zda zadavatel v rozhodnutí o námitkách poskytuje navrhovateli srozumitelné a dostatečně podrobné stanovisko k podstatě namítaných skutečností, tj. k podstatě argumentace navrhovatele. V této otázce došel Úřad k závěru, že předmětné rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele vyjadřuje ucelený pohled zadavatele na navrhovatelem namítané skutečnosti. Zadavatel se tak ve svém rozhodnutí o námitkách dostatečně vypořádal se všemi relevantními skutečnostmi namítanými navrhovatelem způsobem splňujícím požadavky náležitého odůvodnění rozhodnutí.

5.             Úřad dále uvedl, že aby byl naplněn účel kvalifikace, nemůže být zadavatel nucen akceptovat k prokázání technické kvalifikace takové referenční zakázky, které mu neposkytují dostatečné záruky o schopnostech vybraného dodavatele řádně realizovat veřejnou zakázku. Naopak pokud v souvislosti s prokázáním kvalifikace konkrétního dodavatele vyvstanou na straně zadavatele jakékoliv pochybnosti, je nejen jeho možností, ale taktéž i jeho povinností tyto pochybnosti odstranit, a mít tak postaveno najisto, že účastník zadávacího řízení kvalifikační kritérium skutečně prokázal, čímž rovněž splnil podmínky účasti v zadávacím řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že v posuzovaném případě byl zadavatel objednatelem referenčních zakázek předložených vybraným dodavatelem, měl zadavatel plné povědomí o kvalitě provedených stavebních prací a rovněž o tom, zda referenční práce byly řádně plněny a dokončeny, a nelze mu tak vytýkat, že neověřil vybraným dodavatelem předkládané referenční zakázky. V této souvislosti Úřad akcentoval, že pakliže je zadavatel sám objednatelem všech vybraným dodavatelem předložených referenčních zakázek a předmětné referenční práce považuje za realizované v odpovídající kvalitě, považuje Úřad za nepřiměřené zadavateli (jakožto objednateli referenčních zakázek) ze strany jiných subjektů v rozporu s jeho přesvědčením vnucovat názor, že předmětná referenční plnění byla plněna nekvalitně. Úřad tedy neshledal, že by zadavatel svým postupem nedodržel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky, potažmo neshledal nezákonnost výběru dodavatele v tom, že zadavatel nevyloučil vybraného dodavatele z navrhovatelem namítaného důvodu ze zadávacího řízení.

6.             K tvrzené netransparentnosti oznámení o výběru dodavatele Úřad uvedl, že dle bodu 5.3 písm. a) zadávací dokumentace mohl dodavatel prokázat provedení referenčních prací jednotlivými zakázkami pro každou takto prokazovanou práci nebo mohl prokázat v rámci jedné zakázky i více referenčních prací zároveň, přičemž součet cen realizovaných zakázek prokazujících tyto referenční práce musel činit nejméně 10 000 000,- Kč bez DPH. Podle Úřadu tak ze zadávací dokumentace jasně plyne možnost sčítat hodnoty jednotlivých referenčních zakázek, nikoliv hodnoty jednotlivých referenčních prací, jak tvrdí navrhovatel. Úřad proto uzavřel, že z popisu obsahu referenčních zakázek uvedeného v zápisu o posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele jednoznačně vyplývá splnění jak čtyř jednotlivých plnění (stavebních prací) požadovaných zadavatelem v bodě 5.3 písm. a) zadávací dokumentace, tak i naplnění zadavatelem požadovaného finančního limitu referenčních zakázek.

7.             K námitce týkající se vybraným dodavatelem nabídnuté délky plnění díla Úřad uvedl, že vybraný dodavatel nabídl v rámci své nabídky dobu realizace veřejné zakázky v délce 60 dnů, jež zcela naplňuje podmínky zadávací dokumentace, která délku 60 dnů realizace veřejné zakázky výslovně připouští jako nejkratší možnou délku lhůty plnění. Minimální doba plnění 60 dnů tedy byla od začátku součástí zadávacích podmínek a účastníci zadávacího řízení měli informaci o tom, že dobu plnění v délce 60 dnů považuje zadavatel za dobu, za kterou je zakázku reálné řádně splnit a že zadavatel bude takovou dobu plnění v nabídkách akceptovat. K poukazu navrhovatele na zrušené zadávací řízení zadavatele, které předcházelo šetřené veřejné zakázce, v němž vybraný dodavatel předložil nabídku v délce plnění 56 dnů a tato byla zadavatelem vyhodnocena jako nereálná, Úřad uvedl, že taková argumentace není relevantní, neboť předmět plnění těchto dvou na sebe navazujících zadávacích řízení nebyl totožný, a délky plnění nabídnuté vybranými dodavateli tudíž nelze vzájemně porovnávat.

III.           Rozklad navrhovatele

8.             Dne 2. 11. 2021 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad navrhovatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 18. 10. 2021. Rozklad tak byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

9.             Navrhovatel v rozkladu konstatuje, že považuje napadené rozhodnutí za věcně nesprávné a nezákonné.

10.         Úvodem rozkladu navrhovatel namítá, že závěr Úřadu, podle nějž v rámci vypořádání námitek nemá zadavatel povinnost vyjádřit se ke všem námitkám a rozsáhle odůvodňovat rozhodnutí o nich, není správný a je v příkrém rozporu s existující rozhodovací praxí Úřadu vymezující nároky na vypořádání námitek účastníka zadávacího řízení. K odkazu na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 55/2018-63 ze dne 9. 9. 2020 navrhovatel uvádí, že tento rozsudek se zabývá výlučně zmírněním nároků na vypořádání námitek ve vztahu k tvrzením, která nemají povahu námitek, v žádném případě však neumožňuje zadavateli nereagovat na vznesenou námitku. Navrhovatel má nadále za to, že zadavatel vůbec věcně nevypořádal jeho námitky spojené s konkrétními termíny plnění, pročež postupoval v rozporu s § 245 odst. 1 zákona. Navrhovatel rovněž namítá, že zadavatel v rámci vyjádření ze dne 25. 8. 2021 předložil novou argumentaci, kterou nelze považovat za důkaz, kterým by bylo možno cokoli ověřit, pročež je taková nová argumentace nepřípustná. Navrhovatel rovněž nesouhlasí se závěrem Úřadu, podle kterého je průběh referenčních zakázek interní informací mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem těchto zakázek a zadavatel nemá povinnost ji sdělovat jiným dodavatelům.

11.         Navrhovatel považuje napadené rozhodnutí za rozhodnutí překvapivé, neboť se rozchází s rozhodovací praxí Úřadu, podle které, je-li prokázáno, že konkrétní referenční zakázka nebyla plněna včas, nelze takovou referenční zakázku považovat za způsobilou k prokázání kritéria technické kvalifikace. Úřad se podle navrhovatele nevypořádal s jeho argumentací předloženou v rámci vyjádření k podkladům rozhodnutí, kterou navrhovatel nemohl předložit dříve.

12.         Navrhovatel proto shrnul svoji argumentaci předloženou ve vyjádření k podkladům napadeného rozhodnutí, v níž k referenční zakázce Obnova části Letenských sadů sever – etapa E3B namítal, že smluvní termín doby plnění činil 56 kalendářních dnů, přičemž tento termín nebyl dodržen. Z podkladů předložených zadavatelem sice vyplývá, že z různých důvodů došlo k přerušení realizace díla, avšak podle smlouvy by prodloužení doby provádění díla muselo být upraveno písemným dodatkem k této smlouvě, avšak žádný písemný dodatek uzavřen nebyl. Zhotovitel tak nesplnil smlouvu řádně a včas, neboť dílo realizoval 155 dnů. Navrhovatel nadto uvedl, že osoby uvedené ve stavebním deníku nedisponují odpovídající autorizací a dále že zhotovitel prokazoval splnění technické kvalifikace pro pozici stavbyvedoucího osobou, která stavbu prokazatelně nevedla. Obdobná pochybení uvádí navrhovatel rovněž u referenční zakázky Rekonstrukce parteru před Šlechtovou restaurací ve Stromovce.

13.         Navrhovatel v rozkladu namítá, že realizací stavby v rozporu s podmínkami § 160 odst. 1 zákona č. 183/2006 Sb., stavební zákon, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „stavební zákon“), který stanovuje povinnost k zabezpečení odborného vedení provádění stavby stavbyvedoucím, se vybraný dodavatel dopustil přestupku dle § 181 stavebního zákona. Plnění, během nichž je jednáno v rozporu s právním předpisem, pak nemohou být Úřadem posuzována jako jednání realizovaná řádně.

14.         Navrhovatel rovněž nesouhlasí se závěrem Úřadu, podle nějž bylo dílo realizováno řádně, neboť nebyla ze strany zadavatele vymáhána smluvní pokuta za prodlení s realizací díla. Podle navrhovatele je tato skutečnost pro posouzení tohoto plnění jako plnění referenčního zcela irelevantní, poněvadž pohnutky či důvody pro nevymáhání smluvní pokuty mohou být různorodé. Stejně tak podle navrhovatele není rozhodující, že zadavatel k referenčním zakázkám vystavil osvědčení. Po předložení námitek navrhovatele, jejichž součástí byly skutečnosti vyvolávající pochybnost o tom, zda plnění referenčních zakázek bylo řádné a včasné, bylo povinností zadavatele tyto skutečnosti ověřit.

15.         Závěrem rozkladu navrhovatel uvádí, že pokud zadavatel v případě referenčních zakázek umožnil realizaci díla s nedodržením termínu, měl by Úřad takový postup projednat jako přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, neboť v rozporu s § 222 odst. 1 zákona zadavatel umožnil podstatnou změnu závazku ze smlouvy, přičemž v rámci zadávacích řízení předcházejících uzavření smlouvy byl termín plnění hodnoticím kritériem.

Závěr rozkladu

16.         Navrhovatel na základě výše uvedené argumentace navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil.

Vyjádření zadavatele k rozkladu

17.         Dne 12. 11. 2021 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 11. 11. 2021 k rozkladu navrhovatele.

18.         Zadavatel úvodem svého vyjádření konstatoval, že se plně ztotožňuje s napadeným rozhodnutím a že nadále trvá na všem, co již vyjádřil ve svém rozhodnutí o námitkách, vyjádření k návrhu a sdělení k usnesení Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0241/2021/VZ, č. j. ÚOHS-28085/2021/535/PDz ze dne 18. 8. 2021.

19.         K vypořádání všech namítaných skutečností v rámci rozhodnutí o námitkách zadavatel uvedl, že se ztotožňuje s posouzením Úřadu a je nadále přesvědčen, že v rozhodnutí o námitkách navrhovateli věcně naprosto konkrétně a stručně, avšak zcela jednoznačně vysvětlil a odůvodnil, proč jsou jeho námitky neoprávněné či nesprávné, čímž mu poskytl svůj ucelený pohled na namítané skutečnosti.

20.         K posouzení způsobilosti namítaných referenčních plnění pak zadavatel uvedl, že všechna předložená referenční plnění byla ze strany vybraného dodavatele provedena řádně, odborně a včas, v souladu s projektovou dokumentací, uzavřenou smlouvou a pokyny objednatele udělenými v průběhu provádění díla. Sjednaná délka provádění díla byla také ve všech případech vždy dodržena. Zadavatel rovněž souhlasí se závěrem Úřadu nezabývat se námitkou vedení stavebního deníku k veřejné zakázce Rekonstrukce parteru před Šlechtovou restaurací ve stromovce z důvodu, že tato námitka není pro posouzení návrhem namítaných skutečností relevantní.

21.         S ohledem na výše uvedené tak zadavatel navrhl, aby předseda Úřadu rozklad navrhovatele zamítl a potvrdil napadené rozhodnutí.

IV.          Řízení o rozkladu

22.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

23.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení věci ve všech jejích vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, přičemž jsem s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

24.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a k zamítnutí rozkladu navrhovatele.

V.            K námitkám rozkladu

K nedostatečnému splnění technické kvalifikace vybraným dodavatelem

25.         K rozkladu navrhovatele je třeba předně uvést, co je smyslem prokazování technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona. Krajský soud v Brně rozsudkem č. j. 62 Af 15/2014-55 ze dne 2. 9. 2015 judikoval, že „[U]platnění požadavků na kvalifikaci – a na doložení splnění zvláště technických kvalifikačních předpokladů – směřuje k zajištění faktické realizace veřejné zakázky toliko takovými dodavateli, kteří k tomu prokazatelně mají dostatečnou technickou způsobilost a zkušenost; tím je minimalizováno zadavatelovo riziko, že dojde ke zmaření primárního účelu zadávacího řízení, kterým je řádná a efektivní realizace plnění, jež je veřejnou zakázkou. Zadavatelem uplatněné požadavky na splnění technických kvalifikačních požadavků tedy mají zajistit, aby se o přidělení veřejné zakázky účinně ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku v případě jejich úspěchu v zadávacím řízení po přidělení veřejné zakázky též plnit, což mohou nejlépe po stránce materiální prokázat již realizovanými plněními.“ Ačkoli se citovaný rozsudek vztahuje k zadávacímu řízení realizovanému dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, je možné jeho závěry aplikovat i na nyní šetřenou věc, neboť východiska institutu technické kvalifikace nedoznala v nové právní úpravě žádných zásadních změn.

26.         Jako záruka kvalitního a spolehlivého plnění tak v případě technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) a b) zákona slouží dříve poskytnuté práce, o jejichž řádném poskytnutí a dokončení (v případě stavebních prací) vystaví jejich objednatel osvědčení ve smyslu § 79 odst. 2 písm. a) zákona (dále jako „referenční zakázky“). Toto osvědčení slouží jako potvrzení, že z pohledu objednatele proběhlo plnění referenční zakázky řádně a včas. Je-li potom takové osvědčení předloženo dodavatelem v zadávacím řízení, v němž zadavatel požaduje prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona, slouží k naplnění tohoto požadavku zadavatele.

27.         Lze souhlasit s navrhovatelem, že zadavatel, který v zadávacím řízení obdrží od dodavatele osvědčení o řádném plnění referenční zakázky, je v případě, že mu vznikne pochybnost o řádném splnění referenční zakázky, povinen ověřit jeho obsah. Právě z důvodu ověření splnění referenční zakázky je dodavatel povinen doložit v případě stavebních prací podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona osvědčení identifikující referenční zakázku a jejího objednatele a v případě referenční zakázky na dodávky či služby podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona identifikovat jejího objednatele. Objednatel veřejné zakázky nemá žádnou zákonnou povinnost poskytnout zadavateli ověřujícímu splnění referenční zakázky neveřejné podklady a doklady týkající se realizace referenční zakázky, pročež lze potvrzení řádného splnění referenční zakázky ze strany jejího objednatele považovat za dostatečné ověření jejího řádného splnění.

28.         Je třeba si uvědomit, že plnění referenční zakázky se odehrává na základě soukromoprávní smlouvy uzavřené mezi objednatelem (příp. kupujícím apod.) a dodavatelem, a jsou to pouze smluvní strany, které mohou řádnost plnění takové smlouvy potvrdit či rozporovat, a to i v případě, že smlouva byla uzavřena postupem dle zákona. Zákon sice obsahuje určité nástroje, kterými do plnění smlouvy uzavřené postupem dle zákona může zasáhnout (došlo-li k porušení zákona), tato možnost je však limitována okamžikem splnění smlouvy (srov. § 257 písm. l) zákona). Případná pochybení zadavatele referenčních zakázek (pokud byly veřejnými zakázkami) pak již lze pouze stíhat jako přestupek dle zákona.

29.         Jestliže je tedy zadavatel oprávněn ověřovat osvědčení o referenčních zakázkách, jak konstatuje Úřad v bodě 84 napadeného rozhodnutí, nemůže takové oprávnění znamenat, že je zadavatel oprávněn, nebo snad dokonce povinen posuzovat řádnost plnění referenčních zakázek v případě, kdy sám objednatel referenční zakázky konstatuje, že tato byla splněna řádně a včas. Lze si jen těžko představit, že by objednatelé referenčních zakázek byli ochotni či povinni zadavatelům prokazovat termíny plnění referenčních zakázek, případné důvody prodlení apod. 

30.         V šetřeném případě je to zadavatel, kdo byl objednatelem referenčních zakázek a kdo vydal osvědčení o jejich řádném a včasném splnění, které může vybraný dodavatel předkládat k prokázání referenčních zakázek i v jiných zadávacích řízeních. Jako objednatel těchto zakázek je pak sám nejlépe schopen posoudit, zda jejich plnění proběhlo včas a ve sjednané kvalitě. Úkolem zadavatele při ověření osvědčení o splnění referenční zakázky je zjistit, zda osvědčení skutečně vydal její objednatel a zda ten považuje plnění referenční zakázky za řádné, případně může ověřovat rozsah dílčích plnění v rámci referenční zakázky, pokud se ta skládá z různých plnění, přičemž k prokázání technické kvalifikace slouží jen některá dílčí plnění. Není však úkolem zadavatele, aby suploval roli Úřadu či soudu a posuzoval, zda případné zadávací řízení (pokud referenční zakázka byla veřejnou zakázkou) a následné plnění referenční zakázky proběhlo v souladu se zákonem. Jestliže objednatel referenční zakázky nemá povinnost poskytovat zadavatelům ověřujícím referenční zakázky neveřejné informace o jejich průběhu, bylo by nepřiměřené vyžadovat tyto informace po zadavateli čistě z toho důvodu, že v daném případě byl objednatelem referenčních zakázek právě on. Zadavateli tuto skutečnost nelze přičítat k tíži a vyžadovat po něm plný přezkum referenčních zakázek, naopak je třeba k němu přistupovat jako ke kterémukoli jinému objednateli.

31.         Z výše uvedeného smyslu prokazování technické kvalifikace plyne, že jeho účelem je ochrana zadavatele před zmařením primárního účelu zadávacího řízení, kterým je řádná a efektivní realizace plnění, jež je veřejnou zakázkou, a to účastí takových dodavatelů, kteří nemohou svými předchozími zkušenostmi zajistit řádné plnění veřejné zakázky. Bylo by tak v rozporu s tímto smyslem a účelem úpravy technické kvalifikace, kdyby nebylo akceptováno osvědčení vydané samotným zadavatelem, který byl současně objednatelem referenčních zakázek, a ty považuje za řádně splněné.

32.         Jak bylo konstatováno shora, v případě vzniku pochybností na straně zadavatele o řádném splnění referenčních zakázek je zadavatel povinen jejich splnění ověřit u jejich objednatele. Avšak v posuzovaném případě zadavateli, jakožto objednateli referenčních zakázek, nemohly žádné pochybnosti o řádném splnění vůbec vzniknout, a ten tak nebyl povinen splnění referenčních zakázek ověřovat. Je totiž jen obtížně představitelné, aby na základě námitek osoby, která nebyla stranou smlouvy, na základě které byla referenční zakázka plněna, vznikla pochybnost o řádném splnění referenční zakázky jejímu objednateli, tedy jedné ze stran uzavřené smlouvy, která vydala osvědčení o jejím řádném splnění. Výjimku by mohla představovat situace, kdy by objednatelem referenční zakázky byla relativně samostatná složka zadavatele, u níž by mělo smysl řádné plnění referenční zakázky ověřovat. Taková situace však v posuzovaném případě nenastala. Na skutečnost, že zadavatel zjevně považuje plnění referenčních zakázek za řádné, neboť neuplatil sankce vyplývající z případného prodlení s realizací plnění, již poukázal Úřad v bodě 88 napadeného rozhodnutí.

33.         K námitkám navrhovatele týkajícím se referenčních zakázek, a sice vedení stavebního deníku či vedení stavby v rozporu s podklady zadávacího řízení předcházejícího realizaci referenčních zakázek, je třeba konstatovat, že předmětem tohoto správního řízení není přezkum referenčních zakázek, nýbrž posouzení, zda zadavatel posoudil kvalifikaci vybraného dodavatele v souladu se zákonem. Rozkladovými námitkami, které se rozcházejí s uvedeným předmětem správního řízení, jsem se proto nezabýval. Skutečnosti týkající se referenčních zakázek však mají charakter podnětu k zahájení správního řízení, a budou proto Úřadem jako podnět posouzeny, avšak toliko ve vztahu k rozporovaným referenčním zakázkám, nikoli ve vztahu k veřejné zakázce, jejíž zadání je předmětem přezkumu v této věci.

34.         K námitce navrhovatele, podle níž se vybraný dodavatel realizací stavby v rozporu s podmínkami § 160 odst. 1 stavebního zákona dopustil přestupku podle § 181 stavebního zákona, lze doplnit, že Úřadu přísluší toliko hodnotit, zda je postup zadavatele v souladu se zákonem, nikoli však, zda je v souladu s jinými právními předpisy. Jestliže zadavatel v daném případě vystavil osvědčení o řádném splnění referenčních zakázek, je pro účely posouzení splnění technické kvalifikace vybraného dodavatele irelevantní, zda během plnění referenčních zakázek došlo k porušení jiných právních předpisů.

K nedostatečnému vypořádání námitek navrhovatele

35.         Navrhovatel v rozkladu rovněž namítal, že závěr Úřadu, podle kterého nemá zadavatel povinnost vyjádřit se ke všem námitkám a rozsáhle odůvodňovat rozhodnutí o nich, je nesprávný. Podle navrhovatele se zadavatel v rozhodnutí o námitkách nevypořádal se všemi námitkami navrhovatele, pročež je rozhodnutí zadavatele o námitkách nepřezkoumatelné. Navrhovatel v této věci odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu, konkrétně pak na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0206/2017/VZ-19840/2017/513/IHI ze dne 30. 6. 2017, které podle něj představuje posun „právního vědomí a existující rozhodovací praxí Úřadu k vymezení požadavků a nároků na kvalitu a rozsah odůvodnění zadavatelů ve věci vypořádání námitek účastníků zadávacího řízení“ oproti starším rozsudkům, na které v napadeném rozhodnutí Úřad odkázal.

36.         Ve věci této námitky navrhovatele je třeba odkázat na novější rozhodovací praxi Úřadu, např. rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0205/2019/VZ, č. j. ÚOHS-01903/2020/323/VVá ze dne 17. 1. 2020, v němž Úřad uvedl: „Není možné a především není účelné vyžadovat po zadavateli, aby větu od věty a slovo od slova vypořádával často velmi obsáhle podané námitky zadavatele, pokud mu dá v celkovém kontextu odpovědi na všechny jeho námitky, přičemž vyvrátí nebo potvrdí jeho úmysl zahájit správní řízení.“

37.         Ve světle citovaného rozhodnutí lze shrnout body 74–77 napadeného rozhodnutí. V nich Úřad uvedl, že podstatou námitek navrhovatele v šetřené věci byl výběr dodavatele, který dle navrhovatele nesplnil podmínky technické kvalifikace, a dále netransparentnost dokumentů posuzujících splnění technické kvalifikace. K námitce navrhovatele o nereálné nabídnuté délce plnění vybraného dodavatele pak zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že ji považuje za námitku proti zadávacím podmínkám a jako takovou ji považuje za opožděnou. K navrhovatelem tvrzené netransparentnosti oznámení o výběru dodavatele zadavatel uvedl, že v zápise o posouzení splnění podmínek účasti uvedl konkrétní popis obsahu jednotlivých zakázek, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci, a to včetně finančního objemu referenčních zakázek, a je tak jednoznačně popsáno, kterou konkrétní referenční práci předložená osvědčení vybraného dodavatele prokazovala, a stejně tak je na první pohled zřejmé splnění minimálního finančního objemu referenčních zakázek. K námitkám tvrzené nezpůsobilosti vydaných osvědčení na referenční zakázky vybraného dodavatele zadavatel uvedl, že byl objednatelem referenčních zakázek, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci, a že všechny referenční zakázky byly realizovány vybraným dodavatelem řádně a odborně, přičemž poukázal na to, že jakožto přímý objednatel stavebních prací má možnost posoudit kvalitu provedení díla i s odstupem času, nejenom v okamžiku předání díla nebo vystavení samotného osvědčení. Takové vypořádaní je navíc plně v souladu se shora uvedenými právními závěry týkajícími se ověřování referenčních zakázek v případě, kdy jejich objednatelem je sám zadavatel.

38.         Na základě výše uvedeného tak lze souhlasit se závěrem Úřadu prezentovaným v bodě 80 napadeného rozhodnutí, podle kterého zadavatel naplnil povinnost stanovenou v § 245 odst. 1 zákona, neboť není podstatné, že se zadavatel výslovně nevyjádřil ke každé dílčí námitce, když odůvodněním rozhodnutí o námitkách postihl gros námitek navrhovatele a v kontextu celého rozhodnutí o námitkách je zcela zřejmé, proč námitky navrhovatele odmítl.

39.         Skutečnost, že Úřad později požádal o doložení některých údajů a zadavatel tyto údaje předložil, nelze považovat za poskytnutí informací, které měl navrhovateli zadavatel předložit při vypořádání námitek. Jak je uvedeno výše, v případě že by objednatelem referenčních zakázek nebyl právě zadavatel, neměl by k takovým údajům přístup, a nemohl by je tak předložit navrhovateli v rámci rozhodnutí o jeho námitkách. Je třeba zopakovat, že k zadavateli nelze přistupovat rozdílně oproti jiným zadavatelům v závislosti na tom, zda byl objednatelem referenčních zakázek. I kdyby údaje vyplývající z dokumentů předložených na výzvu Úřadu v navrhovateli vyvolávaly pochybnosti o plnění referenčních zakázek v souladu se zákonem, tak ve vztahu k prokázání technické kvalifikace vybraným dodavatelem je rozhodující existence osvědčení vydaných objednatelem referenčních zakázek o jejich řádném splnění. Ty v daném případě vybraný dodavatel předložil a jestliže zadavateli jakožto objednateli referenčních zakázek nevyvstaly z povahy věci pochybnosti o jejich řádném splnění, nebyl povinen splnění referenčních zakázek jakkoli jinak prokazovat či prověřovat.

VI.          Závěr

40.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zohlednění skutečností a důkazů uvedených účastníky řízení jsem na základě zjištění, že Úřad postupoval v případě napadeného rozhodnutí v souladu se zákonem a správním řádem, dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí.

41.         Lze shrnout, že Úřad tím, že zamítl návrh navrhovatele, postupoval správně a v souladu se zákonem. Zadavatel tím, že v odůvodnění rozhodnutí o námitkách postihl gros námitek navrhovatele a z kontextu celého rozhodnutí o námitkách bylo zřejmé, proč zadavatel námitky navrhovatele odmítl, naplnil povinnost stanovenou v § 245 odst. 1 zákona. Úřad rovněž správně rozhodl o tom, že na zadavatele nelze ve vztahu k referenčním zakázkám, jejichž je objednatelem, klást rozdílné nároky oproti jiným referenčním zakázkám. Jestliže zadavatel považoval splnění referenční zakázky za včasné a řádné a vystavil o něm vybranému dodavateli osvědčení (které je vybraný dodavatel oprávněn předkládat i jiným zadavatelům), přičemž i po námitkách navrhovatele zadavatel jakožto objednatel referenčních zakázek nezískal pochybnosti o jejich řádném splnění, postupoval zadavatel v souladu se zákonem, když tato osvědčení vybraného dodavatele v rámci prokázání technické kvalifikace akceptoval.

42.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

 

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

Obdrží:

1.             Hlavní město Praha, Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha 1

2.             Mgr. Martin Horák, advokát, Jandova 208/8, 190 00 Praha 9

3.             PSS Bohemia s.r.o., Orebitská 66/6, 130 00 Praha 3

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy