číslo jednací: 33814/2021/500/AIv
spisová značka: S0278/2021/VZ

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 26. 7. 2021 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou:

• zadavatel – Dopravní podnik Ostrava a.s., IČO 61974757, se sídlem Poděbradova 494/2, Moravská Ostrava, 702 00 Ostrava, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 27. 7. 2021 Advokátní kanceláří Brož, Sedlatý s.r.o., IČO 24827452, se sídlem Vinohradská 2828/151, 130 00 Praha 3,
• navrhovatel – SOR Libchavy spol. s r.o., IČO 15030865, se sídlem Dolní Libchavy 48, 561 16 Libchavy,
• vybraný dodavatel – Ganz-Skoda Electric Ltd., IČO 01-10-045500, se sídlem Pannónia utca 11, H-1136 Budapešť, Maďarsko, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 18. 8. 2021 společností ŠKODA ELECTRIC a.s., IČO 47718579, se sídlem Průmyslová 610/2a, Doudlevce, 301 00 Plzeň,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Dodávka až 18 ks parciálních trolejbusů“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 9. 2020 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 2. 10. 2020 pod ev. č. Z2020-034106, ve znění oprav uveřejněných dne 15. 10. 2020, 5. 11. 2020, 26. 11. 2020 a 21. 12. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 2. 10. 2020 pod ev. č. 2020/S 192-464586, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 16. 10. 2020, 6. 11. 2020, 27. 11. 2020 a 21. 12. 2020,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – SOR Libchavy spol. s r.o., IČO 15030865, se sídlem Dolní Libchavy 48, 561 16 Libchavy – ze dne 26. 7. 2021 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Dopravní podnik Ostrava a.s., IČO 61974757, se sídlem Poděbradova 494/2, Moravská Ostrava, 702 00 Ostrava, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 27. 7. 2021 Advokátní kanceláří Brož, Sedlatý s.r.o., IČO 24827452, se sídlem Vinohradská 2828/151, 130 00 Praha 3 – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Dodávka až 18 ks parciálních trolejbusů“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 9. 2020 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 2. 10. 2020 pod ev. č. Z2020-034106, ve znění oprav uveřejněných dne 15. 10. 2020, 5. 11. 2020, 26. 11. 2020 a 21. 12. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 2. 10. 2020 pod ev. č. 2020/S 192-464586, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 16. 10. 2020, 6. 11. 2020, 27. 11. 2020 a 21. 12. 2020, se podle ustanovení § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Dopravní podnik Ostrava a.s., IČO 61974757, se sídlem Poděbradova 494/2, Moravská Ostrava, 702 00 Ostrava, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 27. 7. 2021 Advokátní kanceláří Brož, Sedlatý s.r.o., IČO 24827452, se sídlem Vinohradská 2828/151, 130 00 Praha 3 (dále jen „zadavatel“), jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 29. 9. 2020 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek zadávací řízení na veřejnou zakázku „Dodávka až 18 ks parciálních trolejbusů“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Předmětem plnění veřejné zakázky je podle bodu 3. zadávací dokumentace „dodávka až 18 kusů nových jednočlánkových trolejbusů v nízkopodlažní úpravě s pohonem na elektrickou energii z trakčního vedení a elektrickou energii uloženou v trakčních akumulátorech pro využití pro provoz bez připojení na trolejové vedení. Bližší specifikace plnění je uvedena v příloze č. 1 zadávací dokumentace, která je její nedílnou součástí.“.

3.             Zadavatel stanovil v bodu 2. zadávací dokumentace předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 252 000 000 Kč bez DPH.

4.             Z „Protokolu z jednání“ ze dne 29. 1. 2021 vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek celkem 4 nabídky, mj. nabídku vybraného dodavatele – Ganz-Skoda Electric Ltd., IČO 01-10-045500, se sídlem Pannónia utca 11, H-1136 Budapešť, Maďarsko, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 18. 8. 2021 společností ŠKODA ELECTRIC a.s., IČO 47718579, se sídlem Průmyslová 610/2a, Doudlevce, 301 00 Plzeň (dále jen „vybraný dodavatel“).

5.             Zadavatel dne 21. 6. 2021 rozhodl o výběru ekonomicky nejvýhodnější nabídky vybraného dodavatele. „Oznámení o výběru dodavatele“ ze dne 21. 6. 2021 (dále jen „oznámení o výběru dodavatele“) bylo dodavateli – SOR Libchavy spol. s r.o., IČO 15030865, se sídlem Dolní Libchavy 48, 561 16 Libchavy (dále jen „navrhovatel“) – doručeno téhož dne.

6.             Dne 7. 7. 2021 doručil navrhovatel zadavateli námitky proti oznámení o výběru dodavatele (dále jen „námitky“). Rozhodnutím o námitkách signovaným dne 16. 7. 2021, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), zadavatel námitky navrhovatele odmítl.

7.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 26. 7. 2021 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“) k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II.            PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

8.             Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dne 26. 7. 2021, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu téhož dne.

9.             Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel,
• vybraný dodavatel.

10.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-25463/2021/512/HČí ze dne 28. 7. 2021.

11.         Usnesením č. j. ÚOHS-26524/2021/512/LMa ze dne 5. 8. 2021 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení provede a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

12.         Usnesením č. j. ÚOHS-29135/2021/512/LMa ze dne 27. 8. 2021 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

13.         Rozhodnutím č. j. ÚOHS-31065/2021/500/ISo ze dne 13. 9. 2021 Úřad zadavateli nařídil z moci úřední podle § 61 odst. 1 správního řádu předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na šetřenou veřejnou zakázku.

Obsah návrhu

14.         Navrhovatel návrhem předně brojí proti rozhodnutí zadavatele o námitkách, které považuje za nepřezkoumatelné a dále proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele, které bylo podle navrhovatele učiněno v rozporu s příslušnými ustanoveními zákona, neboť nabídka vybraného dodavatele byla podle názoru navrhovatele vypracována v rozporu se zadávacími podmínkami a současně obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu.

15.         Navrhovatel v návrhu uvádí, že i po zohlednění odůvodnění rozhodnutí o námitkách (jehož část v návrhu cituje) je přesvědčen, že nabídka vybraného dodavatele obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu u kritéria hodnocení „Náklady na pravidelnou údržbu po dobu záruky“. Podle navrhovatele nabídková cena uvedeného kritéria činí pouhých cca 49 % oproti průměrným cenám ostatních dodavatelů.

16.         Navrhovatel dále rozporuje argumentaci zadavatele uvedenou v rozhodnutí o námitkách prostřednictvím komentářové literatury a rozhodovací praxe.

17.         Podle názoru navrhovatele je tvrzení zadavatele, že provedl posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny ve vztahu ke kritériu hodnocení „Náklady na pravidelnou údržbu po dobu záruky“ (dále jen „kritérium hodnocení č. 2“) nepravdivé. Navrhovatel nezpochybňuje, že se zadavatel posouzením nabídky vybraného dodavatele jako celku s ohledem na mimořádně nízkou nabídkovou cenu zabýval, je však toho názoru, že ve vztahu ke kritériu hodnocení č. 2 posouzení zadavatele nebylo správné. Pokud by se zadavatel posouzením předmětného kritéria hodnocení skutečně zabýval, zcela jistě by podle navrhovatele byl schopen v rozhodnutí o námitkách reagovat na námitky navrhovatele podrobněji, než učinil, když nijak podrobně nespecifikoval, s jakými obdobnými plněními cenu nabídnutou vybraným dodavatelem porovnával a ani neuvedl, kteří potencionální dodavatelé na relevantním trhu mají obdobné cenové podmínky. Zadavatel podle navrhovatele v rozhodnutí o námitkách nespecifikoval, jaké konkrétní aspekty technické stránky nabízeného zboží by měly mít dopad do výše nákladů na pravidelnou údržbu. Současně podle navrhovatele v rozhodnutí o námitkách také chybí jakékoliv zdůvodnění argumentu zadavatele, že ve vztahu k plnění vybraného dodavatele jsou dány konkrétní aspekty snižující časovou náročnost údržby jím nabízeného zboží a tedy odůvodňující neexistenci mimořádně nízké nabídkové ceny.

18.         Navrhovatel má tedy za to, že argumentace zadavatele, co se týče odůvodnění rozhodnutí o námitkách, je ve vztahu k posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny pouze v obecné rovině, a to bez konkrétní souvislosti k šetřené veřejné zakázce a také bez konkrétnějšího argumentu ke skutečnému odůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny kritéria hodnocení č. 2. Na základě výše uvedeného navrhovatel získal pochybnost, že mimořádně nízká nabídková cena u předmětného kritéria hodnocení nebyla vůbec zkoumána, a to v rozporu s ustanovením § 113 odst. 1 zákona. Rozhodnutí o námitkách je tudíž podle navrhovatele v rozporu s § 245 odst. 1 zákona ve spojení s § 263 odst. 5 zákona stiženo vadou nepřezkoumatelnosti pro nedostatek důvodů.

19.         Navrhovatel dále doplňuje, že zadavatel se nijak nevypořádal s argumentem, podle kterého podezření na mimořádně nízkou nabídkovou cenu zakládá již prostý fakt, že cena nabídnutá vybraným dodavatelem představuje toliko 49 % průměrné ceny nabídnuté ostatními účastníky zadávacího řízení. Obecná argumentace zadavatele, že se „jedná o běžný cenový rozdíl mezi nabídkami účastníků zadávacího řízení“ nemůže podle názoru navrhovatele vyhovět požadavku zákona na podrobné a srozumitelné odůvodnění rozhodnutí o námitkách. Zadavatel tedy posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny řádně nezdůvodnil, a to ani přes dostupnost indicií, které na její existenci poukazovaly.

20.         Povinnost přezkoumat mimořádně nízkou nabídkovou cenu a uvést v rozhodnutí o námitkách podrobné odůvodnění vyplývá podle navrhovatele z rozhodovací praxe Úřadu, konkrétně z rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0161/2020/VZ ze dne 8. 6. 2020, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0126,0128/2020/VZ ze dne 9. 9. 2020.

21.         Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel mimořádně nízkou nabídkovou cenu kritéria hodnocení č. 2 vůbec neposoudil a na svou povinnost podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke skutečnostem uvedeným v námitkách zcela rezignoval, čímž učinil rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelným.

22.         Navrhovatel dále namítá, že vybraný dodavatel formuloval svou nabídku v rozporu s požadavky zadávacích podmínek, konkrétně v rozporu s čl. 1.14 dokumentu „Příloha č. 1 SML – Technická specifikace“ návrhu kupní smlouvy (dále jen „příloha č. 1“), již zadavatel učinil přílohou zadávací dokumentace, když stanovil okamžik první údržby na 5 000 km. Hypotézu navrhovatele, podle které byl interval první servisní prohlídky stanoven vybraným dodavatelem na 5 000 km, zadavatel podle navrhovatele potvrdil také svým vyjádřením v rozhodnutí o námitkách. Podle navrhovatele však z uvedené části zadávací dokumentace jednoznačně vyplývá, aby požadovaný kilometrový proběh (minimálně 15 000 km s tolerancí +/- 10 %) nebyl porušen v žádném stupni či fázi údržby.

23.         Podle navrhovatele zadavatel dezinterpretuje jím stanovenou zadávací podmínku, když v rozhodnutí o námitkách uvádí, že interval mezi první a další následující prohlídkou byl již stanoven na 25 000 km, přičemž počátek počítání prvního intervalu nebyl zadavatelem stanoven. Navrhovateli není zřejmé, proč se zadavatel rozhodl nepožadovat garanční prohlídku jako jeden ze stupňů údržby a současně umožnil vybranému dodavateli určit okamžik, od kterého se má počátek mezi jednotlivými údržbami počítat. Výše popsaným výkladem předmětné zadávací podmínky tak fakticky podle navrhovatele dochází ke změně zadávacích podmínek, a to v rozporu s § 99 odst. 1 zákona, neboť k této změně dochází až po uplynutí doby pro podání nabídek. Interpretace zadávacích podmínek zadavatelem současně odporuje zjevnému záměru zadavatele odesílat vozidla na servisní zásahy pouze v omezené míře.

24.         Navrhovatel dále v návrhu upozorňuje na skutečnost, že výklad zadávacích podmínek zadavatelem umožňuje obcházet předmětný požadavek také tím, že dodavatel by například každou druhou servisní prohlídku nazval pouze garanční prohlídkou, a tím by servisní prohlídky mohly probíhat v kratších intervalech, než zadavatel požadoval.

25.         Navrhovatel zdůrazňuje, že je zcela logické, že okamžik, od kterého se musí počítat servisní interval je pouze a jedině okamžik, kdy má trolejbus najeto 0 km, přičemž tento okamžik nesmí dodavatelé žádným způsobem vázat na jinou skutečnost. Minimální kilometrový proběh mezi jednotlivými stupni údržby tedy musí být podle navrhovatele jednoznačně splněn i mezi bodem 0 a první plánovanou servisní prohlídkou (ať je pojmenovaná jakkoliv).

26.         Navrhovatel má tedy za to, že vybraný dodavatel zadávací podmínku stanovenou zadavatelem v čl. 1.14 přílohy č. 1 nesplnil, jelikož první servisní interval je podle nabídky vybraného dodavatele dlouhý pouze 5 000 km. Vzhledem k tomu, že nabídka vybraného dodavatele nebyla podle navrhovatele podána v souladu se zadávacími podmínkami a vybraný dodavatel zadávací podmínky nesplnil, navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel byl povinen vybraného dodavatele ze zadávacího řízení vyloučit s ohledem na znění § 48 odst. 2 písm. a) zákona ve spojení s § 48 odst. 8 zákona. Uvedeným jednáním se zadavatel podle navrhovatele současně dopustil porušení zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

27.         Navrhovatel dále v souvislosti s předmětnou zadávací podmínkou upozorňuje, že pokud dodavatelé ve svých nabídkách již nabídli konkrétní počet a strukturu údržbových zásahů, jedná se o jejich závaznou nabídku, která nemůže být měněna. Materiální změna nabídky není podle navrhovatele přípustná. Pokud by tedy zadavatel umožnil, aby vybraný dodavatel upravil přílohu č. 1 smlouvy a navrhl jinou strukturu zásahů údržby, umožnil by tím zcela nepřípustně vybranému dodavateli materiální změnu nabídky. Taková úprava nabídky by pak byla podle navrhovatele v rozporu s § 46 odst. 2 zákona.

28.         Na základě výše uvedeného má navrhovatel za to, že rozhodnutí o výběru dodavatele je nezákonné, přičemž postup zadavatele mohl mít vliv na výběr dodavatele, protože pokud by zadavatel posoudil nabídku vybraného dodavatele správně, musel by jej ze zadávacího řízení vyloučit a následně by tak zvítězila nabídky navrhovatele.

29.         Z výše uvedených důvodů se navrhovatel domáhá zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele a všech navazujících úkonů. Za předpokladu, že by se Úřad neztotožnil s materiální podstatou námitek obsažených v návrhu, navrhovatel požaduje, aby Úřad rozhodl, tak že zadavatel při vyřizování námitek nedodržel postup stanovený zákonem, když rozhodnutí o námitkách řádně neodůvodnil, pročež jej učinil nepřezkoumatelným a uložil zadavateli opatření k nápravě v podobě zrušení rozhodnutí o námitkách ve smyslu § 263 odst. 5 zákona.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 4. 8. 2021

30.         Ve svém vyjádření k návrhu ze dne 4. 8. 2021, které bylo Úřadu doručeno téhož dne, zadavatel uvádí, že navrhovatel v návrhu pouze opakuje tvrzení, která již uváděl v námitkách, a se kterými se zadavatel přesvědčivě vyrovnal již v rámci rozhodnutí o námitkách. Zadavatel je přesvědčen, že návrh navrhovatele je pouze účelový a jeho cílem je blokace zadávacího řízení a následné neposkytnutí dotace zadavateli. Zadavatel plně odkazuje na obsah rozhodnutí o námitkách, avšak pro úplnost uvádí následující.

31.         V souvislosti s tvrzením navrhovatele, že posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny u kritéria hodnocení č. 2 nebylo provedeno zadavatelem správně, zadavatel uvádí, že komise jmenovaná zadavatelem provedla ve smyslu ustanovení § 113 zákona posouzení jak nabídkové ceny (kritérium hodnocení č. 1) tak i nákladů na pravidelnou údržbu po dobu záruky (kritérium hodnocení č. 2) z pohledu, zda nabídkové ceny nabízené vybraným dodavatelem nejsou mimořádně nízké. Komise po odborném posouzení došla k závěru, že jak nabídková cena, tak i náklady na pravidelnou údržbu po dobu záruky nabízené vybraným dodavatelem nejsou mimořádně nízké, přičemž své závěry zdůvodnila v „Protokolu z jednání komise“ ze dne 10. 5. 2021. Se závěry komise se zadavatel následně ztotožnil. Zadavatel současně odkázal na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 19. 7. 2016, č. j. 31 Af131/2012-263, příslušnou komentářovou literaturu a rozhodovací praxi Úřadu (např. rozhodnutí předsedy úřadu ze dne 23.11.2020, č. j. ÚOHS-37332/2020/323/RBu).

32.         Ve vztahu k tvrzení navrhovatele o nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách zadavatel uvedenou argumentaci navrhovatele odmítá a sděluje, že v rozhodnutí o námitkách řádně uvedl, že se jedná o běžný cenový rozdíl mezi nabídkami účastníků zadávacího řízení, který je způsoben zejména rozdílnou technickou stránkou nabízeného zboží a časovou a finanční náročností údržby. Tento závěr vychází z posouzení a rozboru jednotlivých cen nabízených účastníky zadávacího řízení. Rozhodnutí o námitkách je tedy podle zadavatele v této části řádně odůvodněno a je přezkoumatelné.

33.         Podle názoru zadavatele není z návrhu zřejmé, zda tedy navrhovatel namítá neposouzení mimořádně nízké nabídkové ceny v dotčené části, nebo namítá správnost, resp. nesprávnost takovéhoto posouzení nebo zda namítá řádnost, resp. vadnost zdůvodnění posouzení. Zadavatel je toho názoru, že navrhovatel používá jakoukoliv argumentaci bez vazby na faktickou situaci, kdy se snaží účelově navodit domněnku, že došlo k pochybení na straně zadavatele. Zadavateli není známo, čeho se tedy dle názoru navrhovatele měl dopustit, když sám navrhovatel si ve svých tvrzeních vzájemně odporuje. Zadavatel je přesvědčen, že v rámci zadávacího řízení došlo k řádné aplikaci ustanovení § 113 zákona, kdy s těmito závěry zadavatel navrhovatele seznámil, čímž došlo k řádnému vypořádání s námitkami navrhovatele v souladu se zákonem.

34.         V souvislosti s tvrzením navrhovatele, že nabídka vybraného dodavatele je v rozporu s požadavky stanovenými zadávacími podmínkami, zadavatel uvádí, že navrhovatelem vymezený výchozí bod „0“ není servisní prohlídkou pro účely naplnění podmínky uvedené v bodu 1.14 přílohy č. 1, přičemž takovýto výchozí bod „0“ není nastaven ani v rámci servisních intervalů v nabídce vybraného dodavatele. Zadavatel pro vyjasnění uvedl obdobný příklad, jako zadavatelem požadovaný kilometrový proběh: „časový interval mezi jarními a letními prázdninami dětí ve škole“. Výchozím bodem podle zadavatele v daném případě není začátek školního roku, ale časový interval se počítá od posledního dne jarních prázdnin do prvního dne letních prázdnin. V šetřeném případě je situace totožná, kdy výchozím bodem není předání vozidla zadavateli, ale kilometrový proběh mezi první a druhou a dále mezi druhou a třetí (atd.) údržbou. S ohledem na výše uvedené se tak podle zadavatele nelze ztotožnit se závěrem navrhovatele, který je nesprávný, neboť vybraný dodavatel splnil předloženými údaji bod čl. 1.14 přílohy č. 1 a nebyly tak naplněny podmínky pro vyloučení vybraného dodavatele, jak uvádí navrhovatel.

35.         K námitce týkající se materiální změny nabídky vybraným dodavatelem pak zadavatel uvádí, že s ohledem na závěry uvedené výše se jedná se pouze o hypotetickou úvahu navrhovatele, neboť nabídka vybraného dodavatele splňuje technické požadavky stanovené zadavatelem, a není tak v tomto rozsahu potřeba aplikovat institut objasnění a doplnění nabídky dle ustanovení § 46 odst. 1 zákona.

36.         Zadavatel dále ve svém vyjádření upozornil, že i přesto, že se navrhovatel v rámci hodnocení umístil na druhém místě, neznamená to automaticky, že by byl navrhovatel (v případě vyloučení vybraného dodavatele) automaticky nakonec zadavatelem vybrán k uzavření smlouvy, neboť by muselo být nejprve zadavatelem posouzeno splnění podmínek účasti ve smyslu ustanovení § 37 zákona ze strany navrhovatele a muselo by být konstatováno, že navrhovatel tyto podmínky splnil v požadovaném rozsahu. K tomuto úkonu však podle zadavatele v rámci zadávacího řízení nedošlo a s ohledem na závěry uvedené výše ani dojít nemůže.

37.         V závěru svého vyjádření pak zadavatel akcentoval, že postupem zadavatele byl plně dodržen postup stanovený zákonem a zadávacími podmínkami, zadavatel se řádně a v souladu se zákonem vypořádal s námitkami navrhovatele, a že návrh je zjevně účelovým krokem navrhovatele s jediným úmyslem znemožnit či oddálit uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem.

38.         S ohledem na vše shora řečené zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele zamítl.

Vyjádření vybraného dodavatele ze dne 24. 8. 2021

39.         Vybraný dodavatel ve svém vyjádření ze dne 24. 8. 2021, jež Úřad obdržel dne 25. 8. 2021, předesílá, že zásadně nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že by jeho nabídka byla vypracována jakýmkoliv způsobem v rozporu se zákonem či zadávacími podmínkami. Vybraný dodavatel je přesvědčen, že naopak zadavateli předložil nabídku, která splňuje veškeré požadavky stanovené zadávacími podmínkami, jakož i veškeré zákonné požadavky. Nabídka vybraného dodavatele byla podle názoru vybraného dodavatele tudíž zcela oprávněně vybrána zadavatelem jako ekonomicky nejvýhodnější.

40.         Vybraný dodavatel dále nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že by zadavatel v rozporu s ust. 113 odst. 1 zákona nabídkovou cenu u kritéria hodnocení č. 2 vůbec neposoudil, resp. že by jím provedené posouzení bylo nesprávné. Zadavatel se naopak podle vybraného dodavatele posouzením mimořádně nízké nabídkové ceny zabývat fakticky musel, když předložil odůvodnění v rozhodnutí o námitkách, ve kterém uvedl validní důvody, které jej vedly k závěrům v rámci rozhodnutí o námitkách.

41.         V souvislosti s navrhovatelem namítanou nepřezkoumatelností rozhodnutí o námitkách zadavatele vybraný dodavatel odmítá, že by rozhodnutí o námitkách zůstalo argumentačně toliko v obecné rovině a že by pro nedostatečné odůvodnění mělo být považováno za nepřezkoumatelné. Zadavatel tedy při rozhodování o námitkách podle názoru vybraného dodavatele nepochybil.

42.         K argumentu navrhovatele, že vybraný dodavatel formuloval svou nabídku v rozporu s požadavky zadávacích podmínek, když stanovil okamžik první údržby dodaných trolejbusů na 5 000 km, vybraný dodavatel ve svém vyjádření uvedl, že navrhnutou jednorázovou prohlídku po ujetí prvních 5 000 km nepovažuje za první stupeň údržby ve smyslu čl. 1.14 přílohy č. 1, resp. za garanční prohlídku v pravém slova smyslu. Po prvních 5 000 km byla
v nabídce vybraného dodavatele navrhnuta jednorázová („garanční“) prohlídka spočívající však toliko ve vizuální kontrole vybraných části trolejbusů, tudíž při této nebude docházet
k výměně žádné části trolejbusu, jako je tomu při pravidelné údržbě. Konkrétně bude tato prohlídka podle vybraného dodavatel trvat pouze 2,2 normohodin, přičemž u plánované údržby po najetí 30 000 km činí předpokládaná délka údržby 7,25 normohodin a po ujetí 60 000 km dokonce 21,1 normohodin, jak vyplývá z dokumentu „Rozsah a četnost pravidelné údržby“, který tvoří součást nabídky vybraného dodavatele. Vykonání jednorázové prohlídky po cca 1 měsíci provozu (tj. právě po 5 000 km), při které jsou vozidla opticky zkontrolována, považuje vybraný dodavatel za objektivně vhodné. Vizuální prohlídka po ujetí prvních několika jednotek tisíc kilometrů je přitom u výrobců trolejbusů působících na relevantním trhu naprosto standardní. Vzhledem k výše uvedenému vybraný dodavatel zásadně odmítá, že by jeho nabídka byla podána v rozporu se zadávacími podmínkami. Proběh mezi jednotlivými stupni pravidelné údržby činí 30 000 km a zcela vyhovuje požadavku zadavatele dle čl. 1.14 přílohy č. 1, tj. aby kilometrový proběh mezi jednotlivými stupni údržby byl minimálně 15 000 km s tolerancí +/- 10 %.

43.         V souvislosti s tvrzením navrhovatele, že mohlo dojít k materiální změně nabídky vybraného dodavatele v rozporu se zákonem, vybraný dodavatel uvádí, že považuje svou nabídku za splňující veškeré podmínky stanovené zadavatelem i předpoklady vyplývající ze zákona, a proto pokládá tento bod návrhu za bezpředmětný. Jak totiž uvádí v rozhodnutí o námitkách zadavatel, jelikož nabídka vybraného dodavatele splnila zadávací podmínky, nebylo a nadále není nutno aplikovat institut objasnění a doplnění nabídky ve smyslu ust. § 46 odst. 1 zákona.

44.         S ohledem na vše výše uvedené je vybraný dodavatel přesvědčen, že rozhodnutí o výběru dodavatele bylo provedeno zcela v souladu se zákonem, neboť jeho nabídka splňuje veškeré požadavky stanovené zadavatelem, jakož i veškeré požadavky vyplývající ze zákonné úpravy zadávání veřejných zakázek. Vybraný dodavatel má dále za to, že rozhodnutí o námitkách taktéž splňuje veškeré zákonné předpoklady stanovené v ust. § 245 zákona, a nelze jej tudíž považovat za nepřezkoumatelné. Na základě uvedeného vybraný dodavatel navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele s odkazem na ust. § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření.

Vyjádření zadavatele ze dne 2. 9. 2021

45.         Zadavatel se k podkladům rozhodnutí vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 2. 9. 2021, jež Úřad obdržel téhož dne. Zadavatel Úřadu sdělil, že v plném rozsahu odkazuje na své vyjádření k návrhu. Ve vztahu k vyjádření vybraného dodavatele ze dne 24. 8. 2021 pak zadavatel doplnil, že obsah uvedeného vyjádření vybraného dodavatele v podstatných rysech koresponduje s tvrzením zadavatele, tedy že v rámci postupu zadavatele a komise pro posouzení a hodnocení nedošlo k žádnému pochybení, a že takovýto postup byl plně v souladu se zákonem a zadávacími podmínkami.

Vyjádření navrhovatele ze dne 6. 9. 2021

46.         Navrhovatel se k podkladům rozhodnutí vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 6. 9. 2021, jež Úřad obdržel téhož dne. Navrhovatel ve svém vyjádření nejprve reagoval na vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 4. 8. 2021, když uvedl, že zadavatel se ve svém vyjádření pokouší relativizovat závěry uvedené v návrhu a pouze rekapituluje své argumenty již dříve uvedené v rozhodnutí o námitkách. Navrhovatel dále zdůrazňuje, že zadavatel postupoval v rozporu s požadavky zákona, když nesprávně posoudil existenci mimořádně nízké nabídkové ceny a současně nevyzval vybraného dodavatele k jejímu objasnění podle § 113 odst. 4 zákona, a to i přesto, že na její existenci ukazovalo hned několik indicií. K zadavatelem namítanému protiřečení si v návrhu navrhovatel uvedl, že navrhovatel namítá jak neposouzení, tak neprovedení řádného zdůvodnění existence mimořádně nízké nabídkové ceny.

47.         Ve vztahu k možnému porušení zadávacích podmínek se navrhovatel především vyjadřuje k přirovnání zadavatele průběhu servisních prohlídek ke střídání školních prázdnin, přičemž uvádí, že takové přirovnání se zcela míjí s podstatou tohoto případu. Podle navrhovatele je na předmětnou zadávací podmínku možné pohlédnout spíše optikou účelu, který zadavatel sledoval. Účelem takového požadavku je pak podle navrhovatele zajistit, aby daný trolejbus mohl minimálně takovou dobu jezdit bez nutnosti jakékoliv údržby. Aby však byl takový účel naplněn, je zcela zřejmé, že i první servisní prohlídka od předání trolejbusu musí podle navrhovatele následovat nejdříve po uplynutí zadavatelem specifikovaného intervalu (15 000 km).

48.         Další argumentace navrhovatele ve vztahu k možnému porušení zadávacích podmínek již koresponduje s obsahem návrhu.

49.         Navrhovatel ve svém vyjádření dále pokračuje tím, že reaguje na vyjádření vybraného dodavatele k návrhu ze dne 24. 8. 2021, přičemž uvádí, že se vybraný dodavatel pokouší relativizovat závěry uvedené v návrhu.

50.         Ve vztahu k posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny navrhovatel setrvává na svých závěrech prezentovaných v návrhu, že rozhodnutí o námitkách je nepřezkoumatelné a že se zadavatel dopustil porušení zákona, když řádně neposoudil existenci mimořádně nízké nabídkové ceny a vybraného dodavatele nevyzval k jejímu objasnění.

51.         V souvislosti se stanovením jednorázové tzv. „garanční“ prohlídky trolejbusů v nabídce vybraného dodavatele pak navrhovatel uvádí, že veškeré argumenty vybraného dodavatele o vhodnosti a běžnosti provádění takovýchto jednorázových prohlídek jsou přitom zcela irelevantní, protože nijak nevyvrací existenci a validitu požadavku zadavatele na minimální proběh trolejbusu mezi jednotlivými úrovněmi údržby, který nabídka vybraného dodavatele zcela objektivně nesplňuje.

52.         K výkladu zadávací podmínky uvedené v dokumentu „Příloha č. 4 - Rozsah a četnost pravidelné údržby“ (dále jen „příloha č. 4“)  vybraným dodavatelem pak navrhovatel uvádí, že příloha č. 4 totiž o předepsané údržbě pro jednotlivé stupně údržby po dobu životnosti vozidla 12 let nemluví izolovaně, ale takto: „[p]ředepsaná údržba pro jednotlivé stupně údržby po dobu životnosti vozidla 12 let, bude zpracována v jednotlivých protokolech pro každý stupeň prohlídky v elektronické podobě (formát např. WORD, EXCEL, PDF) na médiu Flash disk v množství 2 ks“. Odrážka obsahující tento text je přitom podle navrhovatele uvedena za celou řadou odrážek, které právě vyjmenovávají jednotlivé stupně údržby a další skutečnosti, které mají být dodavatelem uvedeny. Navrhovatel je tedy přesvědčen, že vybraný dodavatel ve své nabídce poskytl údaje tak, že součástí popisu předepsané údržby učinil i předmětnou garanční prohlídku. Navíc i z vyjádření zadavatele je podle navrhovatele zcela zřejmé, že tento „garanční“ prohlídku považuje za jeden ze stupňů údržby, jak vyplývá zejména z jím uvedené časové osy, kde „garanční“ prohlídku označuje za servisní prohlídku, stejně jako všechny následující prohlídky.

53.         Navrhovatel dále ve svém vyjádření poukázal na nově zjištěné skutečnosti vyplývající z podkladů rozhodnutí. Navrhovatel konkrétně dodatečně namítá, že ze strany vybraného dodavatele došlo v rozporu s § 46 odst. 1 a 2 zákona k nepřípustnému objasnění nabídky, což vyplývá zejména z „Protokolu z jednání komise“ ze dne 29. 1. 2021. V protokolu je totiž podle navrhovatele uvedeno, že vybraný dodavatel předložil nabídku, která osahuje slovy zadavatele „vzájemně rozporné údaje, resp. jsou v ní uvedeny rozdílné údaje mající vliv na hodnocení nabídek“. Konkrétně pak z protokolu vyplývá, že v nabídce vybraného dodavatele byly na různých místech nabídky uvedeny rozdílné údaje o nabídkové ceně a o nákladech na pravidelnou údržbu, přičemž obě tyto kategorie sloužily podle navrhovatele jako kritéria pro hodnocení nabídek. Jako další rozpor v nabídce vybraného dodavatele pak hodnotící komise podle navrhovatele zjistila rozpor mezi údaji o časové náročnosti servisních prohlídek za 5 let, když z technických listů vozidla předložených v nabídce vyplývá, že časová náročnosti činí 214,05 hodin, přičemž z tabulky přílohy č. 11 smlouvy vyplývá, že časová náročnost činí 219,05 hodin. Mimo to pak z technických listů vozidla také vyplývá, že materiálové náklady na prohlídky za 5 let činí 66 601 Kč bez DPH, přičemž z tabulky přílohy č. 11 smlouvy vyplývá, že tyto náklady činí 66 598 bez DPH. Tato skutečnost pak podle názoru navrhovatele představuje další významný rozpor v nabídce vybraného dodavatele. Vzhledem k této skutečnosti a vzhledem k tomu, že výše popsané rozpory mají dopad do dvou kritérií hodnocení nabídek je pak podle navrhovatele zcela zřejmé, že tyto rozpory nejsou způsobilé k objasnění postupem dle § 46 odst. 1 zákona, neboť takové objasnění by představovalo materiální změnu nabídky s dopadem do kritérií hodnocení.

54.         Z výše uvedených důvodů má navrhovatel i nadále za to, že rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele je nezákonné, čímž navrhovateli vznikla újma, protože pokud by zadavatel správně posoudil nabídku vybraného dodavatele a toho vyloučil, zadavatel by následně nevyhnutelně musel vybrat nabídku navrhovatele jako ekonomicky nejvýhodnější.

III.          ZÁVĚRY ÚŘADU

55.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky řízení, a rovněž s ohledem na předchozí rozhodovací praxi Úřadu konstatuje, že rozhodl dle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení právních předpisů

56.         Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

57.         Podle § 28 odst. 1 písm. o) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí mimořádně nízkou nabídkovou cenou cena nebo náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.

58.         Podle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely.

59.         Podle § 48 odst. 1 zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.

60.         Podle § 48 odst. 1 písm. a) zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil.

61.         Podle § 48 odst. 4 zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud nabídka účastníka zadávacího řízení obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla účastníkem zadávacího řízení zdůvodněna.

62.         Podle § 50 zákona všem účastníkům zadávacího řízení zadavatel odešle oznámení o výběru, ve kterém uvede identifikační údaje vybraného dodavatele a odůvodnění výběru, není-li dále stanoveno jinak.

63.         Podle § 113 odst. 1 zákona provede zadavatel posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny před odesláním oznámení o výběru dodavatele.

64.         Podle § 113 odst. 4 zákona požádá zadavatel účastníka zadávacího řízení o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se považuje za žádost podle § 46, lze ji doplňovat a vznést opakovaně. V žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny musí zadavatel požadovat, aby účastník zadávacího řízení potvrdil, že

a)      při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a

b)      neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu.

65.         Podle § 113 odst. 5 zákona musí účastník zadávacího řízení v objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny potvrdit skutečnosti podle odstavce 4. Mimořádně nízkou nabídkovou cenu může účastník zadávacího řízení dále odůvodnit zejména prostřednictvím

a)      ekonomických aspektů výrobního procesu, poskytovaných služeb nebo konstrukčních metod,

b)      použitých technických řešení nebo výjimečně příznivých podmínek, které má účastník zadávacího řízení k dispozici pro plnění veřejné zakázky, nebo

c)      originality stavebních prací, dodávek nebo služeb.

66.         Podle ustanovení § 113 odst. 6 zákona zadavatel posoudí objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Zadavatel účastníka zadávacího řízení vyloučí, pokud z objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny vyplývá, že

a)             nabídková cena je mimořádně nízká nabídková cena z důvodu porušování povinností uvedených v odstavci 4 písm. a),

b)             nabídková cena je mimořádně nízká z důvodu veřejné podpory a účastník zadávacího řízení není schopen na výzvu zadavatele prokázat, že veřejná podpora byla poskytnuta v souladu s předpisy Evropské unie; jestliže je účastník zadávacího řízení vyloučen z tohoto důvodu, informuje zadavatel o této skutečnosti Evropskou komisi, nebo

c)             neobsahuje potvrzení skutečností podle odstavce 4.

67.         Podle § § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

68.         Podle § 265 písm. a) zákona platí, že Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

69.         V bodu 3. zadávací dokumentace zadavatel vymezil předmět šetřené veřejné zakázky jako: „dodávka až 18 kusů nových jednočlánkových trolejbusů v nízkopodlažní úpravě s pohonem na elektrickou energii z trakčního vedení a elektrickou energii uloženou v trakčních akumulátorech pro využití pro provoz bez připojení na trolejové vedení.“.

70.         V bodu 11.1.1 „Kritéria hodnocení“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil následující kritéria hodnocení:

„Číslo kritéria	Kritérium hodnocení
1.	Nabídková cena
2.	Náklady na pravidelnou údržbu po dobu záruky
3.	Vybrané technické parametry
4.	Výhodnost servisních podmínek“

71.         Součástí zadávací dokumentace je mj. také vzor Kupní smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku, a to včetně vzoru všech příloh, mj. „Příloha č. 1 - Technická specifikace“, „Příloha č. 4 - Rozsah a četnost pravidelné údržby“, „Příloha č. 11 - Náklady na předepsanou údržbu a plán předepsané údržby“.

72.         V části XIV. „Záruční servis“ výše uvedeného vzoru Kupní smlouvy je stanoveno: „v Příloze č. 4 je mimo jiné uveden rozsah a četnost výrobcem předepsané údržby, soupis náhradních dílů a provozních náplní a to včetně jednotkových cen.“.

73.         V části XVII. „Závěrečná ujednání“ vzoru Kupní smlouvy je dále stanoveno, že nedílnou součástí kupní smlouvy je mj. „Příloha č. 11 – Náklady na předepsanou údržbu a plán předepsané údržby“.

74.         Přílohu vzoru Kupní smlouvy pak představuje (kromě dalšího) také příloha č. 1, v níž zadavatel v bodu 1.14 uvádí:

„Kilometrový proběh mezi jednotlivými stupni údržby bude minimálně 15 000km s tolerancí +/- 10%

Odpověď: ANO/NE

Doplňující popis:“

75.         Součástí nabídky vybraného dodavatele je mj. vyplněná příloha č. 1, v níž vybraný dodavatel v bodu 1.14 uvádí:

„Kilometrový proběh mezi jednotlivými stupni údržby bude minimálně 15 000km s tolerancí +/- 10%

Odpověď: ANO

Doplňující popis: rozsah a četnost pravidelné údržby je v příloze nabídky“

76.         Součástí nabídky vybraného dodavatele je dále dokument „Příloha č. 11 SML – Náklady na předepsanou údržbu a plán předepsané údržby“, v němž jsou uvedeny náklady na předepsanou údržbu za 5 let v hodnotě 241 838 Kč bez DPH.

77.         Součástí nabídky vybraného dodavatele je dále dokument „PROTOKOLY PŘEDEPSANÉ ÚDRŽBY TROLEJBUSU“, v němž „Jsou uvedeny pravidelné sezonní prohlídky a pravidelné prohlídky dle počtu kilometrů nebo uplynulé doby (dle toho co nastane dříve) po dobu 15 let životnosti vozidla s uvažováním nájezdu až 77 000 km / rok“.  Obsah citovaného dokumentu tvoří soupis pravidelných sezónních prohlídek a pravidelných prohlídek podle počtu kilometrů.

78.         V dokumentu „PROTOKOLY PŘEDEPSANÉ ÚDRŽBY TROLEJBUSU“ zadavatel stanovil tyto typy předepsané údržby trolejbusu:

o   Jednorázová údržba po najetí prvních 5 000 km

o   Údržba před zimou

o   Údržba po zimě

o   Plánovaná údržba – 30 000 km nebo 6 měsíců

o   Plánovaná údržba – 60 000 km nebo 12 měsíců

o   Plánovaná údržba – 90 000 km nebo 1,5 roku

o   Plánovaná údržba – 120 000 km nebo 2 roky

o   Plánovaná údržba – 150 000 km nebo 2,5 roku

o   Plánovaná údržba – 180 000 km nebo 3 roky

o   Plánovaná údržba – 210 000 km nebo 3,5 roku

o   Plánovaná údržba – 240 000 km nebo 4 roky

o   Plánovaná údržba – 270 000 km nebo 4,5 roku

o   Plánovaná údržba – 300 000 km nebo 5 let

o   Plánovaná údržba – 330 000 km nebo 5,5 let

o   Plánovaná údržba – 360 000 km nebo 6 roku

o   Plánovaná údržba – 390 000 km nebo 6,5 roku

o   Plánovaná údržba – 420 000 km nebo 7 let

o   Plánovaná údržba – 480 000 km nebo 8 let

o   Plánovaná údržba – 510 000 km nebo 8,5 roku

o   Plánovaná údržba – 540 000 km nebo 9 let

o   Plánovaná údržba – 570 000 km nebo 9,5 roku

o   Plánovaná údržba – 600 000 km nebo 10 let

o   Plánovaná údržba – 630 000 km nebo 10,5 let

o   Plánovaná údržba – 660 000 km nebo 11 let

o   Plánovaná údržba – 690 000 km nebo 11,5 let

o   Plánovaná údržba – 720 000 km nebo 12 let

o   Plánovaná údržba – 750 000 km nebo 12,5 let

o   Plánovaná údržba – 780 000 km nebo 13 let

o   Plánovaná údržba – 810 000 km nebo 13,5 roku

o   Plánovaná údržba – 840 000 km nebo 14 let

o   Plánovaná údržba – 870 000 km nebo 14,5 let

o   Plánovaná údržba – 900 000 km nebo 15 let

o   Plánovaná údržba – 930 000 km

o   Plánovaná údržba – 960 000 km

o   Plánovaná údržba – 990 000 km

o   Plánovaná údržba – 1 020 000 km

o   Plánovaná údržba – 1 050 000 km

o   Plánovaná údržba – 1 080 000 km

o   Plánovaná údržba – 1 110 000 km

o   Plánovaná údržba – 1 140 000 km

79.         V „Protokolu z jednání“ ze dne 10. 5. 2021 zadavatel konstatoval, že „nabídka (pozn. Úřadu: nabídka vybraného dodavatele) splňuje technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky, neboť účastník objasnil či doplnil skutečnosti a informace požadované komisí pod bodem 1. – 8. výše.“.

80.         V „Protokolu z jednání“ ze dne 10. 5. 2021 je v části „Posouzení ostatních podmínek stanovených zadavatelem:“ v souvislosti s nabídkou vybraného dodavatele uvedeno následující:

„Náklady na pravidelnou údržbu po dobu záruky nejsou považovány za mimořádně nízké analogicky ve smyslu ustanovení § 28 odst. 1 písm. o) zákona, a to z níže uvedených důvodů:

1.      náklady na pravidelnou údržbu po dobu záruky odpovídají cenovému rozpětí stejného či obdobného plnění na relevantním trhu, ze kterého zadavatele vycházel pro účely stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky;

2.      rozdíl nákladů na pravidelnou údržbu po dobu záruky účastníka oproti průměrným nákladům na pravidelnou údržbu po dobu záruky všech účastníků zadávacího řízení je dle posouzení a odborného názoru komise běžný. Tento rozdíl je dle odborného názoru komise způsoben zejména rozdílnou technickou stránkou nabízeného zboží a časovou a finanční náročností údržby. Komise tedy považuje náklady na pravidelnou údržbu po dobu záruky za reálné a výrazně nevybočující cenám na relevantním trhu.

Komise se s ohledem na shora uvedené a s ohledem na závěry z předchozích jednání jednomyslně usnesla, že:

• účastník prokázal splnění kvalifikačních v požadovaném rozsahu;
• účastník prokázal splnění podmínek účasti v zadávacím řízení v požadovaném rozsahu;
• nabídková cena a náklady na pravidelnou údržbu po dobu záruky nejsou považovány za mimořádně nízké.“

81.         Z „Oznámení o výběru dodavatele“ ze dne 21. 6. 2021 vyplývá, že „komise nejprve provedla hodnocení všech nabídek v souladu s ustanovením § 114 a násl. zákona ve spojení s čl. 11 zadávací dokumentace.“ a že ekonomicky nejvýhodnější nabídkou byla vyhodnocena nabídka vybraného dodavatele.

K výroku tohoto rozhodnutí

K přezkoumatelnosti rozhodnutí zadavatele ze dne 16. 7. 2021 o námitkách navrhovatele

82.         S ohledem na skutečnost, že navrhovatel v rámci podaného návrhu mimo jiné uvádí, že rozhodnutí zadavatele o námitkách je nepřezkoumatelné a dále, že se zadavatel s některými námitkami vůbec nevypořádal, zabýval se Úřad nejprve otázkou, zda rozhodnutí o námitkách dostojí požadavkům stanoveným v § 245 odst. 1 zákona, tedy, zda součástí citovaného rozhodnutí je odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádřil ke skutečnostem uvedeným navrhovatelem v námitkách.

83.         Úřad nejprve v obecné rovině k problematice institutu námitek uvádí, že námitky jsou procesní institut, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje či je odmítá, a zároveň toto své rozhodnutí odůvodnit, a to v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst. 1 zákona), tedy tak, aby rozhodnutí zadavatele bylo zpětně přezkoumatelné. Tato povinnost zadavatele odvoditelná již ze samotných zásad zadávání veřejných zakázek je pak v ustanovení § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem na to, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem v nich uvedeným.

84.         Při posouzení dostatečnosti odůvodnění rozhodnutí o námitkách lze přihlédnout i k rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 70/2008 - 13 ze dne 30. 4. 2009, v němž Nejvyšší správní soud konstatoval, že: „přestože je třeba na povinnosti dostatečného odůvodnění rozhodnutí z hlediska ústavních principů důsledně trvat, nemůže být chápána zcela dogmaticky. Rozsah této povinnosti se totiž může měnit podle povahy rozhodnutí a musí být posuzován ve světle okolností každého jednotlivého případu. Zároveň tento závazek nemůže být chápán tak, že vyžaduje za všech okolností podrobnou odpověď na každý jednotlivý argument účastníka (srovnej např. rozsudek ve věci Van de Hurk v. The Netherlands, ze dne 19. 4. 1994, Series No. A 288). To by mohlo vést zejména u velmi obsáhlých podání až k absurdním a kontraproduktivním důsledkům jsoucím v rozporu se zásadou efektivity a hospodárnosti řízení.“. Obdobně také nález Ústavního soudu ze dne 30. 5. 2006, sp. zn. I. ÚS 116/05, dle kterého: „z odůvodnění soudního rozhodnutí musí totiž vždy dostatečným způsobem vyplývat vztah mezi skutkovými zjištěními a úvahami při hodnocení důkazů a právními závěry soudu, i když není samozřejmě nutno každé rozhodnutí odůvodňovat natolik obsáhle, že by bylo třeba vyžadovat podrobnou odpověď na každý argument účastníků řízení.“.

85.         Přestože se ve výše uvedené judikatuře jedná o odůvodnění rozsudku soudů, nikoliv o odůvodnění rozhodnutí zadavatele o námitkách, je možné závěry Nejvyššího správního soudu a Ústavního soudu vztáhnout i na tato rozhodnutí. Možnost aplikace lze ostatně dovodit za použití argumentum a maiori ad minus, tj. argument právní logiky „od většího k menšímu“. Jinými slovy, je-li vypořádání základních námitek, aniž by se soud vyjadřoval ke všem jednotlivým dílčím námitkám a rozsáhle odůvodňoval rozhodnutí o nich, v souladu se zákonem, konstantní judikaturou Nejvyššího správního soudu potvrzenou Ústavním soudem a zároveň v souladu se stanovenými kvalitativními požadavky na odůvodnění rozhodnutí soudu, pak lze dovodit, že je obdobně možné odůvodnit i rozhodnutí zadavatele o námitkách. Úřad konstatuje, že rozhodnutí zadavatele nedosahuje takové závažnosti jako rozhodnutí soudu, a proto na něj nemohou být kladeny přísnější požadavky. Uvedený závěr vyplývá rovněž z rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0212/2018/VZ-04264/2019/322/PJe ze dne 12. 2. 2019, kde je konstatováno, že nelze vykládat ustanovení § 245 odst. 1 zákona tak, aby byly na zadavatele kladeny mnohem vyšší nároky, než na soudy.

86.         Povinnost zadavatele vypořádat podstatu námitek ve smyslu § 245 odst. 1 zákona, aniž by byl zadavatel povinen zkoumat, zda je vypořádáno každé jednotlivé tvrzení, které samo o sobě nemusí mít vůbec podstatu námitek, vyplývá rovněž ze závěrů rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 55/2018-63, kde je uvedeno: „Soud samozřejmě rozumí tomu, že povinnost vyčerpat námitky je zde proto, aby byla daná možnost zadavateli samostatně napravit případné pochybení bez sankčního zásahu žalovaného. Nicméně žalovaný oproti tomu musí v přestupkovém řízení o přestupku zadavatele dle § 268 odst. 1 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek postupovat tak, aby na prvním místě hleděl na zachování podstaty námitek, namísto toho, aby zkoumal, zda je vypořádané každé jednotlivé tvrzení, které samo o sobě nemusí mít vůbec podstatu námitek, ale může se jednat o právní argumentaci, na kterou může bezpochyby reagovat zadavatel tak, že proti ní postaví vlastní obdobně obsahově hodnotnou právní argumentaci.“.

87.         Na základě závěrů citovaných rozsudků Úřad konstatuje, že pokud navrhovatel uvádí v námitkách konkrétní argumenty, je nezbytné, aby zadavatel na tyto argumenty adekvátně reagoval. Úřad však zároveň doplňuje, že pro splnění požadavku na srozumitelnost a dostatečné odůvodnění stanoviska zadavatele v rozhodnutí o námitkách není nutné, aby se zadavatel vypořádával s každým dílčím aspektem argumentace stěžovatele do nejmenších myslitelných podrobností; rozhodující je, zda zadavatel v rozhodnutí o námitkách poskytuje navrhovateli srozumitelné a dostatečně podrobné stanovisko k podstatě namítaných skutečností, tj. k podstatě argumentace navrhovatele. Je tedy nutné, aby odůvodnění podaných námitek postihlo gros podaných námitek, aniž by ovšem bylo ze strany zadavatele nutné vypořádat každé jednotlivé tvrzení uvedené v námitkách.

88.         V šetřeném případě Úřad posuzoval, zda lze odůvodnění rozhodnutí zadavatele o námitkách považovat za přezkoumatelné, tj. dostatečně podrobné a srozumitelné jak požaduje zákon v ustanovení § 245 odst. 1, přičemž uvádí, že při posouzení naplnění zákonných náležitostí rozhodnutí o námitkách ovšem není úkolem Úřadu hodnotit faktickou správnost argumentů zadavatele, tedy samotnou míru přesvědčivosti úvah zadavatele, ale toliko posoudit, zda zadavatel se podanými námitkami zabýval a uvedl v rámci rozhodnutí o námitkách příslušnou argumentaci k namítaným skutečnostem. V této souvislosti Úřad dále uvádí, že posuzoval argumentaci zadavatele pouze ve vztahu k té části rozhodnutí o námitkách, která se týkala otázky posouzení možné mimořádně nízké nabídkové ceny u kritéria hodnocení č. 2, neboť pouze ve vztahu k uvedené části rozhodnutí o námitkách navrhovatel namítal jeho nepřezkoumatelnost, když uvedl, že: „Zadavatelova argumentace zůstala, co se týče odůvodnění Rozhodnutí o námitkách ve vztahu k posouzení MNNC, pouze v obecné rovině, bez konkrétnějšího vztahu k Veřejné zakázce, Námitkám Navrhovatele a bez konkrétnějších argumentů ke skutečnému odůvodnění MNNC nákladů na pravidelnou údržbu.“. Úřad shledal, že v dalších částech návrhu se pak navrhovatel zabývá možným porušením zadávacích podmínek a dále možnou materiální změnou nabídky vybraného dodavatele, přičemž přezkoumatelnost argumentace zadavatele v rozhodnutí o námitkách ve vztahu k právě uvedeným částem návrhu již navrhovatel dále nerozporuje.

89.         V této souvislosti Úřad dále odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-01903/2020/ 323/VVá ze dne 17. 1. 2020, v němž předseda Úřadu mj. uvedl: „Není možné a především není účelné vyžadovat po zadavateli, aby větu od věty a slovo od slova vypořádával často velmi obsáhle podané námitky zadavatele, pokud mu dá v celkovém kontextu odpovědi na všechny jeho námitky, přičemž vyvrátí nebo potvrdí jeho úmysl zahájit správní řízení. (…) Opakuji tedy, že ač je samozřejmě po zadavateli nutno požadovat vyjádření ke všem navrhovatelovým námitkám, není účelem institutu námitek a rozhodnutí o nich, zahlcovat zadavatele rozsáhlými podáními, na jejichž každou větu by bylo nutné podrobně odpovídat. Takový postup by byl absurdní, zneužitelný a byl by v rozporu jak se smyslem institutu námitek, tak se zásadami zadávání veřejných zakázek.“.

90.         K v návrhu uvedenému tvrzení navrhovatele, že vypořádání námitky týkající se údajného nesprávného posouzení (případně zcela úplné absence posouzení) mimořádně nízké nabídkové ceny u vybraného dodavatele v rozhodnutí o námitkách považuje za nedostatečné, Úřad uvádí, že zadavatel danou námitku vypořádal v části rozhodnutí o námitkách nazvané „Ad část B. námitek“, kdy podrobně a srozumitelně popisuje svůj postup při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce vybraného dodavatele. Úřad porovnal obsah dotčené námitky s rozhodnutím zadavatele o této námitce a na základě zjištěného konstatuje, že se zadavatel k dané námitce vyjádřil v celkovém kontextu dostatečně podrobně a srozumitelně, tedy tak, aby byl dodržen smysl rozhodnutí o námitkách, jak jej vyjádřil ve výše citovaném rozhodnutí předseda Úřadu. Z rozhodnutí o námitkách totiž vyplývá, že navrhovatel obdržel podrobnou a srozumitelnou odpověď na otázku, proč zadavatel odmítá jeho námitku týkající se údajného nesprávného prověření mimořádně nízké nabídkové ceny u vybraného dodavatele, když zadavatel považuje za stěžejní, že při posouzení nabídkové ceny kritéria hodnocení č. 2 byly ze jeho strany dodrženy veškeré relevantní ustanovení zákona a uvedená nabídková cena nebyla shledána mimořádně nízkou. Dle Úřadu je tudíž zcela zřejmé, z jakého důvodu zadavatel v této námitce navrhovateli nevyhověl.

91.         Úřad seznal, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách komplexně věnoval námitkám navrhovatele směřujícím k možnému nesprávnému posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny u kritéria hodnocení č. 2 zadavatelem, když s odkazem na závěry jím jmenované komise, uvedl v rozhodnutí o námitkách ucelený argumentační rámec, kterým reagoval na argumentaci navrhovatele obsaženou v námitkách, když podrobně a srozumitelně vyjádřil a odůvodnil svůj postoj vůči tvrzením navrhovatele, na základě kterého se následně mohl navrhovatel rozhodnout, jaký bude jeho další postup. Jelikož se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vypořádal s podstatou navrhovatelem uváděných námitek, plní tak rozhodnutí o námitkách svůj účel (viz rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-01903/2020/323/VVá ze dne 17. 1. 2020). Úvahy zadavatele v rozhodnutí o námitkách, které jej vedly k odmítnutí námitek navrhovatele, jsou dle Úřadu tedy zpětně přezkoumatelné.

92.         S ohledem na výše uvedené má Úřad za to, že v šetřeném případě došlo ze strany zadavatele k vypořádání námitek v souladu se zákonem, pročež neshledal důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 5 zákona.

K údajnému nesprávnému posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny

93.         V šetřeném případě se navrhovatel dále na základě návrhu domáhá zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele a všech navazujících úkonů zadavatele, a to mj. z důvodu neposouzení nabídkové ceny u kritéria hodnocení č. 2 vybraného dodavatele jako mimořádně nízké nabídkové ceny. Úřad tedy v další části odůvodnění tohoto rozhodnutí přistoupí k posouzení tvrzení navrhovatele uvedených v návrhu, kdy „Navrhovatel nezpochybňuje, že se Zadavatel posouzením nabídky Vybraného dodavatele jako celku s ohledem na MNNC zabýval, je však toho názoru, že ve vztahu k dílčí položce nabídkové ceny »Náklady na pravidelnou údržbu po dobu záruky« tomu tak nebylo, resp. posouzení Zadavatele nebylo správné.“ Podle navrhovatele „MNNC nebyla ve vztahu k nákladům na pravidelnou údržbu po dobu záruky, které ve své nabídce stanovil Vybraný dodavatel, Zadavatelem vůbec zkoumána, a to v rozporu s ustanovením § 113 odst. 1 ZZVZ. (...).“.

94.         Úřad předně k institutu mimořádně nízké nabídkové ceny v obecné rovině uvádí, že smyslem právní úpravy týkající se mimořádně nízké nabídkové ceny je identifikovat nabídky, které vzbuzují na straně zadavatele oprávněné pochybnosti o tom, zda daný účastník řízení bude schopen za takto nabídnutou cenu předmět veřejné zakázky řádně splnit. Zákon tímto institutem tedy chrání zadavatele před situací, kdy by byl nucen uzavřít smlouvu s účastníkem zadávacího řízení, který by nebyl schopen plnění veřejné zakázky za takovou nabídkovou cenu vůbec poskytnout, případně by jej nebyl schopen poskytnout řádně, včas či za stanovených podmínek. Nereálně stanovená nabídková cena by mohla být rovněž důvodem pro pozdější požadavky daného účastníka na navyšování původní nabídkové ceny. Otázkou účelu institutu mimořádné nízké nabídkové ceny se rovněž zabýval Nejvyšší správní soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 1 Afs 42/2012-57 ze dne 17. 10. 2012, v němž uvedl, že „(…) smyslem institutu mimořádně nízké nabídkové ceny je ochrana zadavatele proti takovým uchazečům, kteří jednají s cílem zvítězit ve výběrovém řízení předložením ceny, za kterou není možno zakázku realizovat. S tím je spojeno velké nebezpečí, že zakázka nebude z důvodu finančních potíží takového uchazeče realizována, případně její cena byť by to bylo v rozporu se zákonem, bude dodatečně navýšena.“.

95.         Úřad dále uvádí, že zákon v ustanovení § 28 odst. 1 písm. o) definuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu jako nabídkovou cenu nebo náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Úřad rovněž upozorňuje, že nelze přehlédnout určitý názorový posun zákonodárce vztahující se k mimořádně nízké nabídkové ceně oproti předchozí právní úpravě; i případná existence mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce dodavatele dle zákona automaticky neznamená povinnost zadavatele vyloučit účastníka zadávacího řízení ze zadávacího řízení z tohoto důvodu. Zákon však i nadále pracuje s obligatorními důvody pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení za situace, kdy je v jeho nabídce obsažená mimořádně nízká nabídková cena (viz § 113 odst. 6 zákona). Ze zákona naopak vyplývá, že zadavatel může, tzn., není povinen, vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud nabídka tohoto účastníka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla účastníkem zdůvodněna.

96.         Úřad pak ve stručnosti v souvislosti s problematikou posouzení mimořádné nízké nabídkové ceny odkazuje na komentářovou literaturu[1], ve které je mj. uvedeno: „Posouzení z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny je obligatorní úkon zadavatele v rámci každého zadávacího řízení. Volbu okamžiku, ve kterém zadavatel toto posouzení nabídkových cen v průběhu zadávacího řízení učiní, jakož i rozhodnutí o tom, ve vztahu ke kterým účastníkům řízení přezkoumání nabídkové ceny provede, ponechává ZVZ do značné míry na úvaze zadavatele. ZVZ v tomto směru zadavateli stanoví pouze následující limity. Posouzení z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny je třeba provést vždy alespoň ve vztahu k vybranému dodavateli, a to nejpozději před odesláním oznámení o výběru dodavatele.“. Dále je zde uvedeno: „V případě, že zadavatel v zadávacím řízení mimořádně nízkou nabídkovou cenu neidentifikuje a účastníka nevyzve k objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny, platí obecně, že není povinen tento svůj postup v dokumentaci o zadávacím řízení blíže zdůvodňovat.“. Dále je uvedeno: „Podle § 48 odst. 4 je však pouze právem, nikoli povinností zadavatele vyloučit účastníka zadávacího řízení, přestože mimořádně nízkou nabídkovou cenu nezdůvodnil. Nezdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny tedy zřejmě nebrání v další účasti dotčeného účastníka v zadávacím řízení.“.

97.         Úřad tak přistoupil k posouzení otázky, zda se v řešeném případě zadavatel posouzením mimořádné nízké nabídkové ceny u kritéria hodnocení č. 2 v nabídce vybraného dodavatele zabýval a zda jej měl zadavatel případně před oznámením o výběru dodavatele ze dne 21. 6. 2021 požádat o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádné nízké nabídkové ceny.

98.         Úřad z dokumentace o zadávacím řízení seznal, že zadavatel stanovil jako jedno z kritérií hodnocení mj. také cenu za „Náklady na pravidelnou údržbu po dobu záruky“ (viz odst. 70. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

99.         Úřad z nabídky vybraného dodavatele zjistil, že tento nabídl cenu za „Náklady na pravidelnou údržbu po dobu záruky“ (kritérium hodnocení č. 2) ve výši 241 838 Kč bez DPH.

100.     Z předložené dokumentace o zadávacím řízení je zřejmé, že samotnému oznámení o výběru dodavatele (viz odst. 81. odůvodnění tohoto rozhodnutí), nejprve předcházelo posouzení nabídkové ceny kritéria hodnocení č. 2 v nabídce vybraného dodavatele z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny zadavatelem, což vyplývá z 3. bodu „Protokolu z jednání“ ze dne 10. 5. 2021 (viz odst. 80. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

101.     Z výše uvedeného je tedy zřejmé, že se zadavatel posouzením mimořádně nízké nabídkové ceny kritéria hodnocení č. 2 v nabídce vybraného dodavatele zabýval. Dále je z citovaného protokolu patrné, že zadavatel nepovažuje nabídkovou cenu u kritéria hodnocení č. 2 v nabídce vybraného dodavatele za mimořádně nízkou.

102.     Úřad opakovaně konstatuje, že institut mimořádně nízké nabídkové ceny je ve smyslu zákona nástrojem ochrany samotného zadavatele a je tedy pouze na něm, jakým způsobem nabídkovou cenu vybraného dodavatele ve vztahu k tomuto institutu posoudí. V této souvislosti je nutné si také uvědomit, v jaké rovině je posouzení nabídek (včetně posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny) ze strany Úřadu posuzováno, neboť Úřad nemá pravomoc vstupovat do myšlenkových procesů komise, nýbrž má pouze možnost přezkoumat, zda posouzení proběhlo v souladu se zákonem a zadávacími podmínkami.

103.     S přihlédnutím ke shora učiněným závěrům lze dovodit, že pokud zadavatel, resp. komise, v posuzovaném případě provedl posouzení nabídky vybraného dodavatele z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny před odesláním oznámení o výběru, přičemž Úřad se v předchozí části odůvodnění tohoto rozhodnutí vyjádřil k postupu zadavatele a seznal, že zadavatel v „Protokolu z jednání“ ze dne 10. 5. 2021 neshledal nabídkovou cenu u kritéria hodnocení č. 2  jako mimořádně nízkou, pak Úřad nemůže obecně vstupovat do úvah zadavatele a tyto nahrazovat, tj. Úřadu nepřísluší posuzovat odborné otázky související s procesem posouzení nabídek (včetně posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny). Úřad v této souvislosti doplňuje, že je to právě zadavatel, kdo nese odpovědnost a musí zvážit všechna rizika spojená s případnou existencí mimořádně nízké nabídkové ceny u vybraného dodavatele

104.     Je tedy pouze na zadavateli, jestli posoudí nabídkovou cenu jako mimořádně nízkou nabídkovou cenu, přičemž z dokumentace o zadávacím řízení plyne, že se zadavatel tímto posouzením u vybraného dodavatele zabýval a výsledek tohoto posouzení je součástí dokumentace o zadávacím řízení. Takový postup zadavatele Úřad shledal za souladný se zásadou transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona, tím spíše za situace, kdy zadavatel v rozhodnutí o námitkách ze dne 16. 7. 2021 zareagoval podrobně a srozumitelně na všechny skutečnosti uvedené v námitkách týkající se údajné mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce vybraného dodavatele.

105.     K argumentaci navrhovatele, v níž uvádí, že nabídková cena vybraného dodavatele „činí pouhých cca 49 % (!) oproti průměrným cenám ostatních dodavatelů“, Úřad podotýká, že v kontextu § 28 odst. 1 písm. o) zákona se nabídková cena z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny neposuzuje ve vztahu k nabídkovým cenám ostatních účastníků zadávacího řízení, nýbrž ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Rozdíl mezi nabídkovou cenou a jednotlivými nabídkovými cenami účastníků zadávacího řízení může sloužit při identifikaci mimořádně nízké nabídkové ceny pouze jako určité vodítko, avšak jen z této skutečností nelze a priori vyvozovat existenci mimořádně nízké nabídkové ceny.

106.     K tvrzení, které navrhovatel uvedl ve svém vyjádření ze dne 6. 9. 2021, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem, když nevyzval vybraného dodavatele k objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny podle § 113 odst. 4 zákona, Úřad uvádí, že vzhledem k tomu, že zadavatel v rámci posouzení nabídkové ceny kritéria hodnocení č. 2 došel k závěru, že nabídková cena za uvedené kritérium hodnocení není mimořádně nízkou nabídkovou cenou podle § 28 odst. 1 písm. o) zákona, neměl zadavatel ani povinnost postupovat podle ustanovení § 113 odst. 4 zákona a tedy vyžádat si od vybraného dodavatele zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny.

107.     Ze stejného důvodu Úřad odmítá i související spekulaci navrhovatele, že pokud by nebyla mimořádně nízká nabídková cena vybraným dodavatelem řádně objasněna, zadavatel by byl povinen vybraného dodavatele v souladu s § 113 odst. 6 zákona ze zadávacího řízení vyloučit.

108.     Úřad tedy s ohledem na shora uvedené konstatuje, že zadavatel v šetřeném případě dodržel pravidlo stanovené v ustanovení § 113 odst. 1 zákona, když posoudil nabídkovou cenu vybraného dodavatele z pohledu mimořádně nízké nabídkové ceny, avšak neshledal, že by se jednalo o mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Nelze tedy přisvědčit navrhovateli, že by zadavatel postupoval v rozporu se zákonem a neposoudil nabídku vybraného dodavatele z pohledu mimořádně nízké nabídkové ceny, stejně tak nelze dát za pravdu navrhovateli, že zadavatel měl povinnost postupovat podle § 113 odst. 4 zákona, neboť dané tvrzení navrhovatele nemá oporu ve skutkovém stavu věci.

109.     S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad činí dílčí závěr a k navrhovatelem namítanému údajnému nesprávnému prověření mimořádně nízké nabídkové ceny u vybraného dodavatele konstatuje, že v zadavatelově postupu při posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny neshledal rozpor se zákonem.

K údajnému nesplnění zadávacích podmínek vybraným dodavatelem

110.     Mezi účastníky správního řízení je dále také sporu o tom, zda nabídka vybraného dodavatele byla podána v souladu se zadávacími podmínkami (konkrétně zda nabídka vybraného dodavatele splňuje požadavek zadavatele stanovený v bodě 1.14 přílohy č. 1, tedy že kilometrový proběh mezi jednotlivými stupni údržby bude minimálně 15 000 km s tolerancí +/- 10 %). Podle navrhovatele zadavatel akceptoval nabídku vybraného dodavatele, ačkoliv nesplňuje citovanou technickou podmínku zadávací dokumentace, když vybraný dodavatel stanovil jednorázovou údržbu již po najetí 5 000 km, čímž umožnil materiální změnu nabídky, a to až po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Současně měl být podle navrhovatele také vybraný dodavatel v souvislosti s nesplněním uvedené zadávací podmínky vyloučen ze zadávacího řízení ve smyslu § 48 odst. 2 písm. a) zákona.

111.     Úřad se tedy s ohledem na výše uvedené předně zabýval otázkou, zda nabídka vybraného dodavatele splňuje požadavky zadavatele na technické podmínky dodávky předmětu veřejné zakázky stanovené v bodě 1.14 přílohy č. 1.

112.     Z dokumentace o zadávacím řízení Úřad zjistil, že součástí zadávací dokumentace zadavatel učinil mj. také návrh kupní smlouvy včetně příloh. Jednu z příloh právě uvedeného návrhu kupní smlouvy pak představovala příloha č. 1, kde v bodě 1.14 bylo zadavatelem požadováno, aby kilometrový proběh mezi jednotlivými stupni pravidelné údržby trolejbusů byl minimálně 15 000 km s tolerancí +/- 10 % (viz odst. 75. odůvodnění tohoto rozhodnutí).  Splnění tohoto požadavku pak měli dodavatelé ve svých nabídkách vyznačit prostřednictvím zaškrtnutí varianty „ANO“.

113.     V textu návrhu kupní smlouvy, pak zadavatel požadavek, aby kilometrový proběh mezi jednotlivými stupni pravidelné údržby trolejbusů byl minimálně 15 000 km s tolerancí +/- 10 %, upřesnil v části XIV. „Záruční servis“ návrhu kupní smlouvy, když stanovil, že četnost a rozsah výrobcem předepsané údržby (tedy četnost a rozsah jednotlivých stupňů údržby) budou specifikovány v příloze č. 4 kupní smlouvy.

114.     Z nabídky vybraného dodavatele vyplývá, že vybraný dodavatel v bodě 1.14 přílohy č. 1 uvedl variantu „ANO“ (viz odst. 75. odůvodnění tohoto rozhodnutí), čili kilometrový proběh mezi jednotlivými stupni údržby bude v jeho nabídce činit minimálně 15 000 km s tolerancí +/- 10 %. Konkrétní rozsah a četnost pravidelných stupňů údržby pak vybraný dodavatel definoval v dokumentu „PROTOKOLY PŘEDEPSANÉ ÚDRŽBY TROLEJBUSU“ (viz odst. 78. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V uvedeném dokumentu „PROTOKOLY PŘEDEPSANÉ ÚDRŽBY TROLEJBUSU“ je uvedeno, že vybraný dodavatel bude poskytovat plánovanou údržbu trolejbusů v pravidelných intervalech po 30 000 najetých kilometrech nebo nejpozději po uplynutí 6 měsíců provozu trolejbusů, přičemž první plánovaná údržba byla stanovena v okamžiku najetí 30 000 km (případně po 6 měsících provozu), a poslední plánovaná údržba byla stanovena po ujetí 1 140 000 km. Nad rámec plánované údržby prováděné v pravidelných intervalech po 30 000 km (případně nejpozději po 6 měsících), vybraný dodavatel dále v dokumentu „PROTOKOLY PŘEDEPSANÉ ÚDRŽBY TROLEJBUSU“ ještě uvedl, že bude poskytovat i „Jednorázovou údržbu po najetí prvních 5 000 km“, „Údržbu před zimou“ a „Údržbu po zimě“.

115.     Porušení zadávací podmínky stanovené v bodě 1.14 přílohy č. 1 navrhovatel spatřuje právě ve skutečnosti, že vybraný dodavatel uvedl, že bude poskytovat „Jednorázovou údržbu po najetí prvních 5 000 km“. Kilometrový rozptyl bude v takovém případě podle navrhovatele od počátku uvedení trolejbusu do provozu do provedení předmětné jednorázové údržby činit pouhých 5 000 km a nikoliv minimálně 15 000 km tak, jak je požadováno zadavatelem v bodě 1.14 přílohy č. 1.

116.     Navrhovatel ve své argumentací vychází z části zadávací podmínky uvedené v bodu 1.14 přílohy č. 1, konkrétně pak z věty „kilometrový proběh mezi jednotlivými stupni údržby bude minimálně 15 000 km“. Tuto větu navrhovatel vykládá tak, že zadavatel dle jeho názoru požaduje, aby kilometrový proběh činil minimálně 15 000 km mezi všemi stupni údržby od okamžiku uvedení trolejbusů do provozu, což podle navrhovatele znamená, že již prvním servisním intervalem, kdy by musela být splněna podmínka minimálního kilometrového proběhu 15 000 km, byl úsek 0 km až minimálně 15 000 km (tedy úsek od zahájení provozu trolejbusu do prvního stupně údržby).

117.     Zadavatel v rozhodnutí o námitkách a rovněž ve svém vyjádření k návrhu uvedl, že navrhovatel zadávací podmínku, kterou měla údajně nabídka vybraného dodavatele nesplnit, vykládá nesprávně.

118.     Stěžejní otázkou, kterou Úřad musel vyřešit jako první, byl proto výklad zadávací podmínky uvedené v bodě 1.14 příloze č. 1 (viz odst. 74. odůvodnění tohoto rozhodnutí), jelikož teprve po provedení jejího výkladu, je možné hodnotit, zda ji nabídka vybraného dodavatele splnila či nikoliv.

119.     Úřad přezkoumávanou zadávací podmínku podrobil jazykovému výkladu a uvádí, že z dotčené věty lze dovodit pouze to, že zadavatel stanovil požadavek na kilometrový proběh mezi jednotlivými stupni údržby trolejbusů, a to v minimální hodnotě 15 000 km s tolerancí +/- 10 %. Úsek (servisní interval) mezi jednotlivými servisními prohlídkami (stupni údržby) tedy podle požadavku zadavatele nesmí být kratší než právě uvedených 15 000 km s tolerancí +/- 10 %, přičemž výchozí a konečný bod každého servisního intervalu jsou právě jednotlivé stupně údržby – tedy servisní prohlídky (a to bez ohledu na jejich přesný název). Z věty „kilometrový proběh mezi jednotlivými stupni údržby bude minimálně 15 000 km“ přitom však podle Úřadu zcela jednoznačně nevyplývá, že by požadavek zadavatele na minimální kilometrový proběh měl platit i pro úsek od okamžiku zahájení provozu trolejbusů do okamžiku první servisní prohlídky, neboť okamžik uvedení trolejbusu do provozu nelze považovat za žádný stupeň údržby trolejbusu. Zadavatel stanovil předmětný požadavek na kilometrový proběh mezi jednotlivými stupni údržby trolejbusů, z čehož se dá vyvodit, že tento „úsek“ musí být z každé strany ohraničen určitým stupněm údržby, avšak nikoliv okamžikem uvedení trolejbusů do provozu. Pokud tedy zadavatel stanovil požadavek, že kilometrový proběh mezi jednotlivými stupni údržby bude minimálně 15 000 km s tolerancí +/- 10 %, lze z jazykového výkladu předmětné zadávací podmínky dovodit, že tento kilometrový proběh musí být vždy ohraničen jednotlivými stupni údržby. Úřad k právě řečenému navíc dodává, že pod pojmem „údržba“ lze chápat činnost, která má zajistit, že se zachová provozuschopný stav věci, nebo že při poruše bude tento stav obnoven. Uvedení nové věci (trolejbusů) do provozu (nájezd 0 km) však nelze považovat za okamžik údržby věci, jak argumentuje navrhovatel. Úřad proto na základě právě řečeného nesouhlasí ani s argumentací navrhovatele, že by výkladem zadavatele při posouzení podmínek účasti
u nabídky vybraného dodavatele docházelo ke změně zadávacích podmínek v rozporu s ust. § 99 odst. 1 zákona.

120.     Pokud by Úřad přisvědčil argumentaci navrhovatele, že se i v případě jednorázové údržby, kterou se vybraný dodavatel ve své nabídce (rovněž v dokumentu „PROTOKOLY PŘEDEPSANÉ ÚDRŽBY TROLEJBUSU“) zavázal poskytnout po najetí prvních 5 000 km, a to nad rámec pravidelných servisních prohlídek prováděných po 30 000 km, jedná o plnohodnotnou servisní prohlídku, tedy že se jedná také o určitý typ stupně údržby, přičemž nezáleží zda je předmětná prohlídka nazývána garanční (jednorázová) či servisní prohlídkou, pak i zde je zadávací podmínka na minimální kilometrový proběh mezi jednotlivými stupni údržby splněna, neboť mezi jednorázovou údržbou po najetí 5 000 km a první plánovanou údržbou po najetí 30 000 km je zaručen kilometrový proběh v hodnotě 25 000 km, což tedy i v tomto případě odpovídá požadavku zadavatele na minimální kilometrový proběh v hodnotě 15 000 km s tolerancí +/- 10 %.

121.     Jestliže tedy vybraný dodavatel ve své nabídce stanovil, že plánovaná údržba trolejbusů bude probíhat v pravidelných intervalech po 30 000 najetých kilometrech (případně nejpozději po 6 měsících), přičemž první plánovaná údržba byla stanovena v okamžiku najetí 30 000 km, lze na základě Úřadem provedeného výkladu shledat, že vybraný dodavatel zadávací podmínku v podobě: „kilometrový proběh mezi jednotlivými stupni údržby bude minimálně 15 000 km s tolerancí +/- 10 %“, splnil.

122.     Úřad tedy posoudil obsah nabídky vybraného dodavatele, konkrétně část nabídky týkající se splnění zadávací podmínky na kilometrový proběh mezi jednotlivými stupni údržby ve vztahu k požadavku zadavatele uvedenému v bodě 1.14 přílohy č. 1) a shledal, že údaje předložené v nabídce vybraného dodavatele v dotčené části splňují zadávací podmínky.

123.     V souvislosti s tvrzením navrhovatele, že vybraný dodavatel měl být vyloučen ze zadávacího řízení pro nesplnění zadávacích podmínek Úřad předně v obecné rovině uvádí, že zákon dává zadavateli možnost vyloučit účastníka zadávacího řízení jen z důvodů taxativně vymezených. Podle § 48 odst. 8 zákona ve spojení s § 48 odst. 2 písm. a) zákona zadavatel vyloučí vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení, pokud zjistí, že údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil.

124.     Vzhledem k tomu, že však v šetřeném případě Úřad v odst. 121. a 122. odůvodnění tohoto rozhodnutí dospěl k dílčímu závěru, že vybraný dodavatel požadavek zadavatele stanovený v bodě 1.14 přílohy č. 1 ve své nabídce splnil, nebylo tedy zákonnou povinností zadavatele vybraného dodavatele ze zadávacího řízení vyloučit, tak jak argumentuje navrhovatel.

125.     V souvislosti s vyjádřením navrhovatele ze dne 6. 9. 2021, v němž navrhovatel poukazuje na nové skutečnosti, o kterých se dozvěděl při nahlížení do spisu, Úřad uvádí následující.

126.     Navrhovatel ve svém vyjádření ze dne 6. 9. 2021 upozornil Úřad na skutečnost vyplývající z „Protokolu z jednání“ ze dne 29. 1. 2021, kdy hodnotící komise shledala, že nabídka vybraného dodavatele obsahuje vzájemně rozporné údaje týkající se nabídkové ceny kritéria hodnocení č. 1 a č. 2. Komise v předmětném protokolu uvedla, že údaj týkající se kritéria hodnocení č. 1 uvedený vybraným dodavatelem v elektronickém nástroji JOSEPHINE je ve zjevném rozporu s týmž údajem uvedeným v krycím listu nabídky vybraného dodavatele a údajem ve smlouvě na veřejnou zakázku (vč. přílohy č. 1). Ke stejnému zjištění komise přišla i v případě hodnotícího kritéria č. 2, tedy že i ve vztahu k tomuto kritériu jsou v nabídce vybraného dodavatele obsaženy stejným způsobem rozporné údaje.

127.     Úřad se seznámil s obsahem „Protokolu z jednání“ ze dne 29. 1. 2021 a zjistil, že hodnotící komise při kontrole údajů z nabídky vybraného dodavatele shledala, že nabídková cena hodnotícího kritéria č.  1 byla v krycím listu nabídky a smlouvě na veřejnou zakázku stanovena vybraným dodavatelem na 202 860 000 Kč bez DPH, přičemž však nabídková cena téhož kritéria byla v elektronickém nástroji JOSEPHINE stanovena na 11 270 000 Kč bez DPH. Na základě porovnání obou údajů Úřad dále zjistil, že údaj uvedený v elektronickém nástroji JOSEPHINE je přesně 18 x menší než údaj vyplývající z krycího listu nabídky a současně smlouvy na veřejnou zakázku. Vzhledem k tomu, že předmětem šetřené veřejné zakázky je dodávka 18 ks jednočlánkových trolejbusů (viz odst. 69. odůvodnění tohoto rozhodnutí), je zřejmé, že vybraný dodavatel uvedl chybně v elektronickém nástroji JOSEPHINE údaj o nabídkové ceně za jednu jednotku plnění, tedy za 1 kus trolejbusů, namísto celkové nabídkové ceny za všech 18 kusů trolejbusů. Pokud by vybraný dodavatel však nabídkovou cenu za jeden trolejbus (11 270 000 Kč bez DPH) vynásobil 18 a tuto výslednou hodnotu (202 860 000 Kč bez DPH) správně zapsal do elektronického nástroje JOSEPHINE, žádný rozpor by mezi jednotlivými údaji o nabídkové ceně hodnotícího kritéria č. 1 v nabídce vybraného dodavatele nenastal.

128.     K námitce navrhovatele spočívající v tvrzení, že popsaný rozpor v nabídce vybraného dodavatele není způsobilý údaj k objasňování postupem podle § 46 zákona, neboť takové objasnění by představovalo materiální změnu nabídky s dopadem do kritérií hodnocení, Úřad na základě výše uvedených závěrů uvádí, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když vyzval vybraného dodavatele k objasnění nabídky ve smyslu § 46 odst. 1 zákona, neboť z obsahu nabídky vybraného dodavatele bylo na první pohled zcela zřejmé, že došlo k pouhému nepochopení způsobu zadávání údaje do elektronického nástroje JOSEPHINE vybraným dodavatelem, kdy vybraný dodavatel zadal nabídkovou cenu za jeden kus trolejbusu namísto nabídkové ceny za všech 18 kusů, přičemž po provedení příslušné matematické operace je evidentní, že nabídková cena za všech 18 kusů trolejbusů (pokud by ji vybraný dodavatel správně vyplnil) plně odpovídala dalším údajům z nabídky vybraného dodavatele (údaji z krycího listu a smlouvy na veřejnou zakázku). K argumentu navrhovatele týkající se možné snahy vybraného dodavatele o manipulaci s výsledkem zadávacího řízení prostřednictvím dvou různých nabídkových cen, Úřad uvádí, že se jedná čistě o spekulaci, neboť z tak významného rozdílu obou hodnot nabídkových cen (kdy jedna hodnota je osmnáctinásobkem druhé) lze s jistotou usoudit, že se jedná čistě o početní pochybení vybraného dodavatele, nikoliv o snahu vybraného dodavatele využít uvedení rozdílných nabídkových cen k ovlivnění výsledku zadávacího řízení. K tomu Úřad odkazuje také na závěry Nejvyššího správního soudu v rozsudku ze dne 11. 9. 2018, č.j. 6 As 172/2018-44 v němž se uvádí: „(…) nelze dogmaticky a formalisticky trvat na tom, že jakákoliv úprava nabídkové ceny je nepřípustná. Jestliže se jedná o opravu zjevné a snadno vysvětlitelné početní chyby, může být taková oprava akceptovatelná, pokud žádné další okolnosti nenasvědčují tomu, že došlo k manipulaci s nabídkou či k jinému ohrožení transparentnosti či férovosti výběrového procesu (…)“.

129.     Ve vztahu ke kritériu hodnocení č. 2 je zřejmé, že komise v „Protokolu z jednání“ ze dne 29. 1. 2021 zjistila celkem tři různé nabídkové ceny u tohoto kritéria. V případě rozporu hodnot údajů uvedených v krycím listu nabídky a smlouvě na veřejnou zakázku a elektronickém nástroji JOSEPHINE dospěl Úřad pomocí obdobné početní operace ke stejnému zjištění jako u hodnotícího kritéria č. 1, tedy že v elektronickém nástroji byla uvedena cena nákladů na pravidelnou údržbu pouze pro jeden trolejbus (nikoliv pro všech 18 ks). Třetí rozporný údaj o nabídkové ceně kritéria hodnocení č. 2 podle zjištění komise vyplýval z výpočtu z technických listů vozidla a činil částku 237 841 Kč bez DPH.  I v tomto případě Úřad shledal, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když vyzval vybraného dodavatele k objasnění předmětné částky, neboť zde zadavatel správně předpokládal, že ze strany vybraného dodavatele dojde k pouhé opravě v položkových cenách nákladů na materiál po dobu záruky (tedy k provedení opravy položkového rozpočtu) ve smyslu § 46 odst. 1 a odst. 3 zákona, aniž by tím došlo ke změně nabídkové ceny kritéria hodnocení č. 2 uvedené v ostatních částech nabídky (v krycím listu nabídky a smlouvě na veřejnou zakázku).

130.     S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad k navrhovatelem namítanému údajnému nesplnění zadávacích podmínek u vybraného dodavatele konstatuje, že v zadavatelově postupu neshledal rozpor se zákonem, a nebyly tak naplněny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele a jsou tedy dány důvody pro zamítnutí této části návrhu podle § 265 písm. a) zákona, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Shrnutí

131.     S ohledem na výše uvedené Úřad uzavírá, že po přezkoumání všech rozhodných skutečností neshledal, že by zadavatel při výběru dodavatele či v souvislosti s rozhodnutím o námitkách nedodržel některé z pravidel pro zadání veřejné zakázky stanovené zákonem, a proto rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem. 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

 

 

 

 

Obdrží

1.      Advokátní kancelář Brož, Sedlatý s.r.o., Vinohradská 2828/151, 130 00 Praha 3

2.      SOR Libchavy spol. s r.o., Dolní Libchavy 48, 561 16 Libchavy

3.      ŠKODA ELECTRIC a.s., Průmyslová 610/2a, Doudlevce, 301 00 Plzeň

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy