číslo jednací: 41081/2021/500/AIv
spisová značka: S0597/2021/VZ

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) citovaného zákona obviněným:

• Pardubický kraj, IČO 70892822, se sídlem Komenského náměstí 125, 53002 Pardubice,

v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Rozšíření PZTS“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 2. 12. 2019 uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele pod ev. č. zadavatele KrÚ 84253/2019,

vydává podle ustanovení § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, tento

příkaz:

 

I.

Obviněný – Pardubický kraj, IČO 70892822, se sídlem Komenského náměstí 125, 53002 Pardubice – se dopustil přestupku podle ustanovení § 268 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky „Rozšíření PZTS“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 2. 12. 2019 uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele pod ev. č. zadavatele KrÚ 84253/2019, v rozporu s ustanovením § 36 odst. 1 ve spojení se zásadami přiměřenosti a zákazu diskriminace zakotvenými v ustanovení § 6 odst. 1 a 2 citovaného zákona, když ve vztahu k prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. d) ve spojení s § 53 odst. 4 citovaného zákona vymezil minimální úroveň tohoto kvalifikačního kritéria tak, že dle bodu  9.4.2 písm. b) zadávací dokumentace požadoval předložit osvědčení Národního bezpečnostního úřadu dle zákona č. 412/1995 Sb., o ochraně utajovaných informací a o bezpečnostní způsobilosti, ve znění pozdějších předpisů, a to pro přístup k utajované informaci nejvýše stupně utajení Důvěrné, aniž k přístupu k utajované informaci tohoto či vyššího stupně utajení při plnění veřejné zakázky mohlo dojít, a stanovil tak bezdůvodně požadavek nepřiměřený předmětu veřejné zakázky, který vytvořil překážky hospodářské soutěže, a znemožnil tak účast v soutěži o veřejnou zakázku dodavatelům, kteří nejsou držiteli výše uvedeného osvědčení, a zadal veřejnou zakázku, když dne 12. 2. 2020 uzavřel Smlouvu o dílo s vybraným dodavatelem – VATACK s.r.o., IČO 25996851, se sídlem Albertova 859/2, Pražské předměstí, 500 02 Hradec Králové.

 

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se obviněnému – Pardubický kraj, IČO 70892822, se sídlem Komenského náměstí 125, 53002 Pardubice – podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 40 000 Kč (čtyřicet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Obviněný – Pardubický kraj, IČO 70892822, se sídlem Komenského náměstí 125, 53002 Pardubice (dále jen „zadavatel“ nebo též „obviněný“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu ustanovení § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 2. 12. 2019 uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele zjednodušené podlimitním řízení k zadání veřejné zakázky „Rozšíření PZTS“ vedené pod ev. č. zadavatele KrÚ 84253/2019 (dále jen „veřejná zakázka“).       

2.             V bodě 2. s názvem „Informace o předmětu veřejné zakázky, předpokládaná hodnota“ výzvy k podání nabídek obviněný vymezil předmět veřejné zakázky následovně: „Předmětem veřejné zakázky je rozšíření poplachového zabezpečovacího a tísňového systému (PZTS) typu GALAXY Dimension GD 520 o nová požární a pohybová čidla včetně souvisejících stavebních prací. Podrobnější informace jsou obsaženy v návrhu smlouvy (příloha č. 2 výzvy), výkazu výměr (příloha č. 3 výzvy) a projektové dokumentaci (příloha č. 4 výzvy).“

3.             Obviněný dne 13. 1. 2020 rozhodl o výběru dodavatele – VATACK s.r.o., IČO 25996851, se sídlem Albertova 859/2, Pražské předměstí, 500 02 Hradec Králové (dále jen „vybraný dodavatel“), přičemž oznámení o výběru ze dne 20. 1. 2020 bylo uveřejněno na profilu zadavatele téhož dne.  

4.             Dne 12. 2. 2020 uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem smlouvu o dílo s číslem smlouvy KŘÚ/20/20111 na předmět plnění veřejné zakázky (dále jen „smlouva o dílo“). Dne 7. 10. 2020 uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem dodatek smlouvy o dílo (dále jen „dodatek č. 1“).

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

5.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 3. 6. 2021 podnět z téhož dne týkající se postupu obviněného při zadávání předmětné veřejné zakázky (dále jen „podnět“). Podnět byl zaevidován pod sp. zn. P0278/2021/VZ. Namítanou skutečností podnětu bylo to, že zadavatel v rámci zadávacího řízení stanovil podmínku spočívající v předložení dokladu prokazujícího schopnost dodavatele zabezpečit ochranu utajovaných informací stupně utajení Důvěrné, aniž by k přístupu k utajované informaci v rámci veřejné zakázky skutečně došlo, a tím porušit povinnosti stanovené zákonem, zejména zásadu zákazu diskriminace a další základní zásady dle § 6 zákona.

Vyjádření obviněného k podnětu

6.             Nejprve obviněný uvádí, že pokud Národní bezpečnostní úřad (dále jen „NBÚ“) uvádí, že podmínka účasti stanovená jako technická kvalifikace – odborná způsobilost dle § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona sloužila k zúžení okruhu možných dodavatelů veřejné zakázky, pak však dle obviněného neuvádí nic neobvyklého, neboť stanovení podmínek jakékoli kvalifikace okruh dodavatelů zužuje. Smyslem takového zúžení je dle obviněného docílení situace, ve které zadavatel bude vybírat z potenciálně schopných a vhodných dodavatelů, tedy takových, u kterých je na přiměřenou míru možné usuzovat na řádné a bezproblémové plnění smlouvy. Obviněný dále uvádí, že vycházel při tvorbě zadávacích podmínek z ust. § 53 zákona, tedy například i z odst. 4, věty druhé, která zadavateli dává mimo jiné možnost použít i jiná kritéria kvalifikace dodavatele než ta uvedená v části čtvrté zákona. Obviněný se domnívá, že zásada nediskriminace dle § 6 odst. 2 zákona nebyla požadavkem na předložení dokladu prokazujícího schopnost dodavatele zabezpečit ochranu utajovaných informací nejvýše ve stupni utajení Důvěrné nijak porušena.

7.             Obviněný dále konstatuje, že montážní, instalační a stavební práce byly prováděny rovněž v prostorách nájemce zadavatelovy budovy, tj. v kancelářích statutárního města Pardubice, konkrétně pak v prostorách výkonu agendy státní správy občanských a řidičských průkazů, dále v kanceláři oddělení krizového řízení kanceláře primátora. Podstatným důvodem ke stanovení uvedeného kritéria kvalifikace byla dle obviněného zejména skutečnost, že ve všech takto využívaných prostorách se nachází značné množství osobních údajů, které je třeba chránit před zneužitím. Zároveň znalost vnitřního prostoru kanceláří a způsobu uchovávání dokladů jsou informace, se kterými by neměl být dle obviněného seznamován neprověřený dodavatel. Obviněný se v dobré víře domníval, že využívá metodu neodporující běžné praxi ostatních zadavatelů, především však liteře zákona a že nastavení požadavku odpovídá právě specifičnosti dané veřejné zakázky, kdy účelným zájmem obviněného bylo obdržení nabídek od schopných dodavatelů.

8.             Obviněný dále uvádí, že vzhledem k rostoucím potřebám na zabezpečení jeho prostor pohybovými a požárními čidly nevyloučil možnost změny závazku z uzavřené smlouvy spočívající v povoleném rozšíření plnění do dalších prostor zadavatele v propojené budově, konkrétně pak na pracoviště odboru krizového řízení Pardubického kraje, kanceláře bezpečnostního ředitele, a to buď změnou de minimis nebo změnou dle ostatních odstavců § 222 zákona. Toto možné budoucí plnění bylo dalším podstatným důvodem obviněného pro stanovení předmětné části kvalifikace. Tato možnost vazby kvalifikace na budoucí a nejisté plnění vyplývá dle obviněného např. z rozhodnutí Krajského soudu v Brně ze dne 13. 4. 2021, č. j. 29 Af 63/2020–213.

9.             Na základě výše uvedeného se obviněný domnívá, že z jeho strany nedošlo k porušení zákona a není tedy dán důvod k zahájení řízení ze strany Úřadu a uložení nápravného opatření.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

10.         Podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“), správní orgán může o přestupku rozhodnout příkazem. Příkazem lze uložit správní trest napomenutí, pokuty, zákazu činnosti, nebo propadnutí věci nebo náhradní hodnoty.

11.         Úřad konstatuje, že v šetřeném případě byly dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání tohoto příkazu, kdy podle § 150 odst. 1 správního řádu příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení.

K výroku I. příkazu

Relevantní ustanovení zákona

12.         Podle ustanovení § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

13.         Podle ustanovení § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

14.         Podle ustanovení § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

15.         Podle ustanovení § 53 odst. 4 zákona zadavatel může použít jednotlivá pravidla pro zadávací řízení pro nadlimitní režim. Zadavatel může použít i jiná kritéria kvalifikace dodavatele, než jsou uvedena v části čtvrté; ustanovení § 81 až 85, § 87 a 88 se použijí obdobně. Doklady o kvalifikaci předkládají dodavatelé v nabídkách v kopiích a mohou je nahradit čestným prohlášením nebo jednotným evropským osvědčením pro veřejné zakázky podle § 87. Zadavatel si může v průběhu zadávacího řízení vyžádat předložení originálů nebo úředně ověřených kopií dokladů o kvalifikaci. Doklady prokazující základní způsobilost podle § 74 a profesní způsobilost podle § 77 odst. 1 musí prokazovat splnění požadovaného kritéria způsobilosti nejpozději v době 3 měsíců přede dnem podání nabídky. Zadavatel není oprávněn provést snížení počtu účastníků zadávacího řízení podle § 111 nebo snížení počtu předběžných nabídek podle § 112. Pro technické podmínky veřejné zakázky na stavební práce se § 92 použije obdobně.

16.         Podle ustanovení § 73 odst. 6 zákona pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit, která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a minimální úroveň pro jejich splnění.

17.         Podle ustanovení § 79 odst. 2 písm. d) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci vztahující se k požadovaným dodávkám, službám nebo stavebním pracem, a to jak ve vztahu k fyzickým osobám, které mohou dodávky, služby nebo stavební práce poskytovat, tak ve vztahu k jejich vedoucím pracovníkům,

18.         Podle ustanovení § 268 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že stanoví zadávací podmínky v rozporu se zákonem a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

Relevantní ustanovení dalších právních předpisů

19.         Podle § 4 zákona č. 412/2005 Sb., o ochraně utajovaných informací a o bezpečnostní způsobilosti, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o ochraně utajovaných informací“) utajovaná informace se klasifikuje stupněm utajení

a) Přísně tajné, jestliže její vyzrazení neoprávněné osobě nebo zneužití může způsobit mimořádně vážnou újmu zájmům České republiky,

b) Tajné, jestliže její vyzrazení neoprávněné osobě nebo zneužití může způsobit vážnou újmu zájmům České republiky,

c) Důvěrné, jestliže její vyzrazení neoprávněné osobě nebo zneužití může způsobit prostou újmu zájmům České republiky,

d) Vyhrazené, jestliže její vyzrazení neoprávněné osobě nebo zneužití může být nevýhodné pro zájmy České republiky.

20.         Podle § 69 odst. 1 písm. r) zákona o ochraně utajovaných informací právnická osoba a podnikající fyzická osoba, které mají přístup k utajované informaci, a orgán státu jsou povinni jako zadavatel, není-li zpravodajskou službou, neprodleně písemně oznámit a doložit Úřadu doklady ke  

1. skutečnosti, že bude zadávat veřejnou zakázku mimo zadávací řízení z důvodu ochrany utajovaných informací,

2. skutečnosti, že v zadávacím řízení stanoví opatření k zajištění ochrany utajované informace stupně utajení Důvěrné nebo vyšší,

3. stanovení požadavku na profesní způsobilost v zadávacím řízení spočívající v předložení dokladu prokazujícího schopnost dodavatele zabezpečit ochranu utajovaných informací stupně utajení Důvěrné nebo vyšší nebo oprávnění ke vstupu osob dodavatele do zabezpečené oblasti kategorie Důvěrné nebo vyšší anebo jednací oblasti podle tohoto zákona, nebo

4. stanovení podmínky na uzavření smlouvy v zadávacím řízení spočívající v předložení dokladu prokazujícího schopnost dodavatele zabezpečit ochranu utajovaných informací stupně utajení Důvěrné nebo vyšší.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení a další zjištěné skutečnosti

21.         V bodě 9.4.2. zadávací dokumentace s názvem „Odborná způsobilost“ je obviněným k prokázání kritérií technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona požadováno doložení: „osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci vztahující se k požadovaným dodávkám, službám nebo stavebním pracím, a to buď k osobám, které budou dodávky, služby, stavební práce poskytovat, či k jejich vedoucím pracovníkům, a to bez ohledu, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo o osoby v jiném vztahu k dodavateli.“, přičemž obviněným je  mj. konkrétně požadováno předložení: „osvědčení NBÚ dle z. č. 412/1995 Sb., o ochraně utajovaných informací a o bezpečnostní způsobilosti, ve znění pozdějších předpisů, a to pro přístup k utajované informaci nejvýše stupně utajení důvěrné.“

22.         Z protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 6. 1. 2020 (dále jen „protokol ze dne 6. 1. 2020“) vyplývá, že v šetřeném zadávacím řízení na veřejnou zakázku byly podány tři nabídky.

23.         Z dokumentů předložených jako přílohy podnětu vyplývá, že NBÚ šetřil možný přestupek obviněného dle § 153 odst. 1 písm. e) zákona o ochraně utajovaných informací, konkrétně kvůli tomu, že obviněný neprodleně písemně neoznámil stanovení požadavku na profesní způsobilost v zadávacím řízení spočívající v předložení dokladu prokazujícího schopnost dodavatele zabezpečit ochranu utajovaných informací stupně utajení Důvěrné podle § 69 odst. 1 písm. r) bod 3 zákona o ochraně utajovaných informací. Uvedené řízení o přestupku NBÚ podle § 86 odst. 1 písm. a) zákona o přestupcích zastavil, neboť skutek, o němž se vedl řízení, nebyl přestupkem.

24.         V podání vysvětlení k žádosti NBÚ ze dne 26. 3. 2021 (dále jen „vysvětlení“) je uvedené mj. následující:

»Zadavatel v rámci technických kvalifikačních požadavků stanovil mimo jiné povinnosti prokázání odborné způsobilosti dle § 79 odst. 2 písm. c,d/ Zákona, neboť vycházel z předpokladu, že se nejedná o profesní způsobilost, tedy takovou, kterou jiný právní předpis pro plnění předmětu veřejné zakázky nutně vyžaduje, ale že jde o dobrovolnou volbu Zadavatele stanovit podmínky pro „selekci“ dodavatelů z těch méně potenciálně schopných na ty schopné. Zadavatel si je vědom, že Zákon je postaven na presumci dodržování základních zásad vtělených do ust. § 6. Mezi tyto zásady patří i zákaz diskriminace, a to i té skryté. Zadavatel jednak z osobní zkušenosti, jednak ze znalosti trhu a prostředí zvažoval při nastavování technické kvalifikace obecně vnímanou nedokonalou právní úpravu, čehož využívá nespočet dodavatelů k získání potřebného živnostenského či jiného oprávnění k výkonu činnosti bez dostatečného „prověření“ státní autoritou. Výsledkem je pak nepřeberné množství doslova jednodenních dodavatelů schopných si nakoupit reference a projít tak sítem v řadě výběrových řízení. Zadavatel je pak často spíše v kleštích než komfortní situaci jako smluvní strana, jež lpí na zásadě pacta sunt servanta. A byl to právě tento motiv, tedy vybírat z potenciálně (pr)ověřených dodavatelů, který vedl k nastavení povinnosti doložit „schopnost dodavatele zabezpečit ochranu utajovaných informací“. Zadavatel se v dobré míře domníval, že využívá metodu neodporující běžné praxi ostatních zadavatelů, především však liteře Zákona.

(…)

Odkaz v daném ustanovení míří na § 195 Zákona, tedy na jeho část devátou, hlavu II – veřejné zakázky v oblasti obrany a bezpečnosti. Jsme přesvědčeni, že Zadavatel v předmětném zadávacím řízení žádnou zakázku v oblasti obrany nebo bezpečnosti, resp. zakázku, jejíž předmětem by byly citlivé stavební práce či služby dle § 191, v žádném případě nezadával.

Zadavatel využil při přípravě zadávací dokumentace, resp. její části – technických podmínek (technická zpráva a výkaz výměr) služeb projektanta. Při konzultacích nad obsahem samotných prací nenapadlo nikoho ze zúčastněných osob, že by se předmět stavebních a montážních prací mohl jakkoli dotýkat oblastí utajovaných informací, respektive shora uvedené oblasti citlivých stavebních prací a služeb. A on se jich také netýkal. Předmětem veřejné zakázky bylo pouhé rozšíření stávajícího systému požárních a pohybových čidel o instalování ústředny PZTS, nové osazení čidel v suterénu budovy, na veřejně přístupných chodbách včetně některých kanceláří budovy, jejímž vlastníkem je Zadavatel a nájemcem statutární město Pardubice. Dále se jednalo o související dokončovací stavební práce včetně odzkoušení funkčnosti systému, revizí a proškolení pracovníků zadavatele.

(…)

Oprávnění pracovníci Zadavatele, kteří se podíleli na přípravě této veřejné zakázky, nedisponují žádným oprávněním k přístupu či nakládání s utajovanými informacemi tak, jak je pojímá z. č. 412/2005 Sb. Rovněž v žádném stupni její přípravy či schvalování nevyvstaly žádné pochyby o možném dopadu do takovéto oblasti. Problematika utajovaných informací a různého stupně jejich utajení podléhá u Zadavatele přísnému kontrolnímu mechanismu, postupy jsou řešeny vnitřními směrnicemi, garantem postupu je pak bezpečnostní ředitel a vedoucí dnes již odboru krizového řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že v rámci zadávání, zadání a ani samotného průběhu veřejné zakázky nebyl nikdo z uvedených osob, ať aktivně výzvu nebo pasivně jako činností dotčená osoba, zahrnut do celého procesu nebo jeho některé části, svědčí i toto našemu přesvědčení, že předmětná zakázka nenaplňovala povinné atributy k postupu dle § 69 odst. 1 písm.r/bod 3 z. č. 412/2005 Sb.

Rádi bychom tak uvedli na pravou míru informaci z dopisu adresovanému odboru průmyslové bezpečnosti, kde bylo mylně uvedeno, že veřejná zakázka se týká prostor bezpečnostního ředitele. O tomto se jednalo v širším smyslu v samotném zárodku úvahy o rozšíření PZTS, samotný předmět veřejné zakázky, jak vyplývá z poskytnuté dokumentace, však do těchto prostor nezasáhl. Dodavatel tedy v žádném případě utajované informace nezískal a ani potenciálně získat nemohl.«

Právní posouzení

25.         Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že účelem stanovení požadavků na prokázání kvalifikace je zajištění realizace předmětu plnění veřejné zakázky pouze takovými dodavateli, kteří jsou ve skutečnosti schopni veřejnou zakázku, v případě jejich úspěchu v zadávacím řízení, řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat a poskytují o tom zadavateli záruky. Tím je minimalizováno zadavatelovo riziko, že dojde ke zmaření plnění předmětu veřejné zakázky. Konkrétně technická kvalifikace slouží k prokázání lidských či technických zdrojů a odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Adekvátně nastavená kritéria technické kvalifikace jsou „sítem“, které má zamezit účasti subjektů neschopných danou veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě plnit. Jakýkoliv požadavek zadavatele na prokázání technické kvalifikace tudíž s ohledem na svůj účel relativně omezuje hospodářskou soutěž, neboť některým dodavatelům znemožňuje přístup k plnění veřejné zakázky. Vzhledem k tomu, že zadavatel může nastavením kvalifikačních kritérií okruh potenciálních dodavatelů výrazně ovlivnit, je třeba, aby byla stanovena v souladu se zákonem, objektivním, přiměřeným, transparentním a nediskriminačním způsobem, byla odůvodněna legitimním ekonomickým zájmem zadavatele na hospodárnosti a účelnosti vynaložené investice a nevytvářela bezdůvodně překážky hospodářské soutěže.

26.         Co se týče zásady přiměřenosti, ta vychází ze skutečnosti, že zákon ponechává zadavatelům značnou míru diskrece ohledně volby konkrétního postupu v zadávacím řízení. Postup v souladu se zásadou přiměřenosti tedy primárně (nikoli však výlučně) spočívá v tom, že na jedné straně zadavateli poskytuje dostatečné záruky výběru dodavatele, který skutečně bude schopen veřejnou zakázku kvalitně a v požadovaných termínech realizovat, na druhou stranu se bude jednat o postup, který nad rámec garance výše uvedeného cíle nebude dále nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž. Jedná se tak o zásadu, kterou by se měl zadavatel řídit ve všech fázích zadávacího řízení. Úřad uvádí, že tato zásada se nejvíce uplatňuje při stanovení podmínek účasti v zadávacím řízení, typicky u podmínek kvalifikace, které přímo determinují okruh potenciálních dodavatelů, kteří by se mohli zúčastnit zadávacího řízení.

27.         Úřad v rámci obecných východisek dále uvádí, že se zásadou přiměřenosti je úzce spjata zásada zákazu diskriminace, neboť v případě, kdy zadavatel stanoví např. nepřiměřené podmínky kvalifikace, má tento postup zadavatele negativní dopad do okruhu potenciálních dodavatelů (zužuje jej), a tedy dochází k diskriminaci dodavatelů, kteří by byli, pakliže by zadavatel vymezil své požadavky v souladu se zásadou přiměřenosti, způsobilí ucházet se o veřejnou zakázku a následně veřejnou zakázku plnit, jelikož by jim byla dána (přiměřeným nastavením požadavků zadavatele) možnost se zadávacího řízení účastnit, resp. podat nabídku. Z uvedeného je tedy patrné, že zásada zákazu diskriminace je úzce spjata se zásadou přiměřenosti. Ostatně toto je patrné i z konstrukce ustanovení § 36 odst. 1 zákona, kde je stanoveno, že zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo či nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu, nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. K tomu Úřad doplňuje, že zadavatel spolu se stanovením veškerých podmínek a parametrů nese i odpovědnost za to, že veškeré požadavky vymezené v zadávacích podmínkách jsou ve vztahu k předmětu veřejné zakázky objektivní a přiměřené, přičemž čím náročněji (tj. pro dodavatele více omezujícím způsobem) budou zadávací podmínky specifikovány, tím precizněji by je měl být zadavatel schopen odůvodnit. Z pohledu dodržení zásady přiměřenosti tak obstojí pouze takové zadávací podmínky, které je zadavatel schopen objektivně a patřičně odůvodnit, aniž by v souvislosti s jejich stanovením došlo k bezdůvodnému omezení hospodářské soutěže.

28.         Dále Úřad uvádí, že porušení zásady zákazu diskriminace nelze vztahovat jen na diskriminaci zjevnou (přímou), tedy případ, kdy zadavatel otevřeně postupuje jinak vůči jednotlivému dodavateli a jinak vůči dalším dodavatelům, ale též na diskriminaci skrytou (nepřímou). K tomu lze odkázat např. na rozsudek Krajského soudu v Brně, sp. zn. 62 Ca 29/2009 ze dne 16. 3. 2011, v němž citovaný soud mj. uvedl, že: "K porušení zásady zákazu diskriminace může dojít např. tehdy, pokud zadavatel stanoví zcela nepřiměřené požadavky na prokázání splnění kvalifikace, v důsledku čehož účelově a v rozporu se zákonem omezí účast určité skupiny dodavatelů. Zadavatel je oprávněn využít prostor daný zákonem a prostřednictvím stanovení úrovně ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů nebo technických kvalifikačních předpokladů znevýhodnit některé dodavatele, to však pouze za předpokladu, že je to odůvodněno objektivními okolnostmi a požadavky zadavatele nejsou nepřiměřené.". Pro úplnost Úřad dodává, že přestože se závěry soudu učiněné ve výše uvedeném rozsudku vztahují k zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, lze je aplikovat rovněž i ve vztahu k zákonu, neboť princip zásady zákazu diskriminace zůstal i v souvislosti s nynější právní úpravou zachován, tedy nezměněn.

29.         Úřad tedy shrnuje, že účelem požadavků na prokázání kvalifikace je objektivním, přiměřeným, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Zadavatel však nemůže vymezením kvalifikačních kritérií, zejména stanovením nepřiměřeně přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele, ovlivnit okruh dodavatelů tak, že se zadávacího řízení z důvodu nepřiměřeně a diskriminačně nastavených kritérií kvalifikace nebude moci účastnit dodavatel, který by jinak byl objektivně způsobilý veřejnou zakázku realizovat. Zadavatel by se tak měl zdržet stanovení zadávacích podmínek, které omezují hospodářskou soutěž bezdůvodným zvýhodňováním nebo znevýhodňováním určitých dodavatelů, nemá-li příslušná zadávací podmínka oporu v legitimních (odůvodněných) potřebách zadavatele. Na případnou bezdůvodnost omezování hospodářské soutěže je nutné pohlížet právě z pohledu předmětu veřejné zakázky a z něj vyplývajících oprávněných požadavků zadavatele.

30.         Úřad se se zřetelem ke shora uvedeným obecným východiskům ve smyslu naplnění požadavků zákona co do zásady přiměřenosti a zákazu diskriminace v šetřené věci zabýval posouzením podmínek kritéria technické kvalifikace stanovených v bodě 9.4.2. zadávací dokumentace, konkrétně tedy podmínky spočívající v předložení „osvědčení NBÚ dle z. č. 412/1995 Sb., o ochraně utajovaných informací a o bezpečnostní způsobilosti, ve znění pozdějších předpisů, a to pro přístup k utajované informaci nejvýše stupně utajení důvěrné“, a to buď u osob, které budou dodávky, služby, stavební práce poskytovat, či k jejich vedoucím pracovníkům. Úřad tedy posoudí všechny skutečnosti, které by mohly odůvodnit požadavek obviněného na předložení osvědčení NBÚ dle zákona o ochraně utajovaných informací, a to pro přístup k utajované informaci nejvýše stupně utajení Důvěrné.

31.         V šetřeném případě tedy obviněný požadoval, aby buď osoby, které budou dodávky, služby, stavební práce poskytovat, či jejich vedoucí pracovníci předložili osvědčení NBÚ dle zákona o ochraně utajovaných informací, a to pro přístup k utajované informaci nejvýše stupně utajení Důvěrné dle § 79 odst. 2 písm. d) zákona (viz bod  21. odůvodnění tohoto příkazu). Úřad obecně uvádí, že v rámci tohoto kritéria technické kvalifikace zadavatel zpravidla požaduje určité zkušenosti či kvalifikaci osob, které se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a to takové, které odpovídají složitosti a charakteru předmětu veřejné zakázky. Obviněný však
v šetřeném případě požadoval osvědčení NBÚ dle zákona o ochraně utajovaných informací, a to pro přístup k utajované informaci nejvýše stupně utajení Důvěrné, které by dle zákona o ochraně utajovaných informací mělo být použito v případech, když dodavatelé během plnění veřejné zakázky budou mít přístup k utajovaným informacím, resp. zadavatel musí plnit při zadávání veřejné zakázky povinnosti dle zákona o ochraně utajovaných informací. Úřad na tomto místě opětovně uvádí, že při stanovení zadávacích podmínek, zvláště pak kritérií kvalifikace, je povinností každého zadavatele vyplývající ze zásad uvedených v § 6 zákona zabývat se specifiky předmětu veřejné zakázky a situací na trhu poptávaného plnění tak, aby zadavatel svým postupem v zadávacím řízení nedůvodně již předem nevyloučil některé dodavatele z účasti v zadávacím řízení. Zadavatel tak nesmí stanovit zadávací podmínky takovým způsobem, aby omezovaly hospodářskou soutěž bezdůvodným zvýhodňováním nebo znevýhodňováním určitých hospodářských subjektů, nemá-li příslušná zadávací podmínka oporu v legitimních (odůvodněných) potřebách zadavatele.

32.         Úřad dále konstatuje, že předmětem veřejné zakázky je rozšíření poplachového zabezpečovacího a tísňového systému (PZTS) typu GALAXY Dimension GD 520 o nová požární a pohybová čidla včetně souvisejících stavebních prací, což dle názoru Úřadu není z hlediska problematiky ochrany utajovaných informací nijak specifická činnost, přičemž sám obviněný v řízení před NBÚ uvedl, že povinnost zakotvená v § 69 odst. 1 písm. r) bod 3 zákona o ochraně utajovaných informací (tj. písemně oznámit a doložit Úřadu doklady ke stanovení požadavku na profesní způsobilost v zadávacím řízení spočívající v předložení dokladu prokazujícího schopnost dodavatele zabezpečit ochranu utajovaných informací stupně utajení Důvěrné nebo vyšší nebo oprávnění ke vstupu osob dodavatele do zabezpečené oblasti kategorie Důvěrné nebo vyšší anebo jednací oblasti podle tohoto zákona) na danou veřejnou zakázku nedopadá.

33.         Jak totiž Úřad zjistil z dokumentů předložených jako příloha podnětu sp. zn. ÚOHS-P0278/2021/VZ, NBÚ šetřil možný přestupek obviněného dle § 153 odst. 1 písm. e) zákona o ochraně utajovaných informací konkrétně kvůli tomu, že obviněný neprodleně písemně neoznámil stanovení požadavku na profesní způsobilost v zadávacím řízení spočívající v předložení dokladu prokazujícího schopnost dodavatele zabezpečit ochranu utajovaných informací stupně utajení důvěrné podle § 69 odst. 1 písm. r) bod 3 zákona o ochraně utajovaných informací. V rámci tohoto šetření obviněný předložil NBÚ vysvětlení, ze kterého vyplývá, že je obviněný přesvědčen, že zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku není zakázkou v oblasti obrany nebo bezpečnosti, respektive nejde o veřejnou zakázku, jejímž předmětem by byly citlivé stavební práce či služby dle § 191 zákona. Současně obviněný uvedl, že předmět stavebních a montážních prací se nedotýká oblasti utajovaných informací. Předmětem veřejné zakázky dle obviněného bylo pouhé rozšíření stávajícího systému požárních a pohybových čidel o instalování ústředny PZTS, nové osazení čidel v suterénu budovy, na veřejně přístupných chodbách včetně některých kanceláří budovy, jejímž vlastníkem je obviněný a nájemcem statutární město Pardubice. Dále se dle obviněného jednalo o související dokončovací stavební práce včetně odzkoušení funkčnosti systému, revizí a proškolení pracovníků zadavatele. Nadto obviněný uvedl, že oprávnění pracovníci obviněného, kteří se podíleli na přípravě této veřejné zakázky nedisponují žádným oprávněním k přístupu či nakládání s utajovanými informacemi, tak jak je pojímá zákon o ochraně utajovaných informací. Závěrem pak obviněný uvedl, že veřejná zakázka se netýká prostor bezpečnostního ředitele, a tedy dodavatel v žádném případě nezískal a ani potenciálně nemohl získat utajované informace (viz bod 24. odůvodnění tohoto příkazu). Z uvedeného vyjádření obviněného k řízení před NBÚ tak dle Úřadu vyplývá především to, že dodavatel nezískal a ani nemohl získat utajované informace, neboť předmět veřejné zakázky nijak nezasahoval do oblastí, ve kterých je nutné zajistit ochranu utajovaných informací.

34.         Úřad dále uvádí, že ve vyjádření k podnětu obviněný uvedl, že montážní, instalační a stavební práce byly prováděny rovněž v prostorách nájemce zadavatelovy budovy, tj. v kancelářích statutárního města Pardubice, konkrétně pak v prostorách výkonu agendy státní správy občanských a řidičských průkazů, dále v kanceláři oddělení krizového řízení kanceláře primátora. Podstatným důvodem ke stanovení uvedeného kritéria kvalifikace tak dle obviněného byla zejména skutečnost, že ve všech takto využívaných prostorách se nachází značné množství osobních údajů, které je třeba chránit před zneužitím. Zároveň znalost vnitřního prostoru kanceláří a způsobu uchovávání dokladů jsou dle názoru obviněného informace, se kterými by neměl být seznamován neprověřený dodavatel. K tomu Úřad předně uvádí, že obviněný v rámci své argumentace zjevně netvrdí, že by se mělo jednat o utajované informace, natož o utajované informace ve stupni utajení Důvěrné. Obviněný zmiňuje pouze „značné množství osobních údajů“ a „znalost vnitřního prostoru kanceláří a způsobu uchovávání dokladů“, z čehož dle Úřadu nelze nijak seznat, že by se mělo jednat o utajované informace ve stupni utajení Důvěrné. Daný závěr Úřadu rovněž podporuje tvrzení obviněného uvedené ve vysvětlení NBÚ, v jehož rámci sám obviněný jasně uvádí, že dodavatel v žádném případě nezískal a ani potenciálně nemohl získat utajované informace. Úřad tak má za to, že v prostorách výkonu agendy státní správy občanských a řidičských průkazů, dále v kanceláři oddělení krizového řízení kanceláře primátora dodavatel nezískal a ani potenciálně nemohl získat utajované informace tak, jak ostatně uvádí sám obviněný. Co se týče znalosti vnitřních prostor běžných kanceláří, tak má Úřad za to, že pokud se v těchto prostorech nenacházely utajované informace či samotná znalost těchto prostor není utajovanou informací ve smyslu zákona o ochraně utajovaných informací, což obviněný zjevně netvrdí a ani tato skutečnost nevyplývá z dokumentace o zadávacím řízení, je nepřiměřené požadovat předložení osvědčení NBÚ dle zákona o ochraně utajovaných informací, a to pro přístup k utajované informaci nejvýše stupně utajení Důvěrné. Nadto Úřad konstatuje, že s citlivými údaji pracuje většina jiných úřadů veřejné správy v České republice, přičemž to neznamená, že by každý tento úřad při dílčí stavební úpravě svých kanceláří musel po každém dodavateli požadovat prověření dle zákona o ochraně utajovaných informací, neboť citlivý údaj nemusí být vždy utajovaná informace ve smyslu zákona o ochraně utajovaných informací. Pokud zadavatel chtěl ochránit tyto citlivé údaje či znalost prostor obviněného měl použít jiný zákonný nástroj např. prohlášení o mlčenlivosti či podmínky mlčenlivosti a případné sankce zakomponovat do návrhu smlouvy.    

35.         K tvrzení obviněného z vyjádření k podnětu, že vzhledem k rostoucím potřebám na zabezpečení jeho prostor pohybovými a požárními čidly nevyloučil možnost změny závazku z uzavřené smlouvy spočívající v povoleném rozšíření plnění do dalších prostor zadavatele v propojené budově, konkrétně pak na pracoviště odboru krizového řízení Pardubického kraje a kanceláře bezpečnostního ředitele, a to buď změnou de minimis nebo změnou dle ostatních odstavců § 222 zákona, Úřad uvádí, že z dokumentace o zadávacím řízení nevyplývá, že by obviněný předpokládal rozšíření předmětu veřejné zakázky, resp. obviněný si v zadávací dokumentaci nevyhradil žádné změny závazku dle § 100 zákona a ani jiné části dokumentace o zadávacím řízení nenasvědčují tomu, že by zadavatel plánoval rozšíření plnění do dalších prostor zadavatele v propojené budově, konkrétně pak na pracoviště odboru krizového řízení Pardubického kraje a kanceláře bezpečnostního ředitele.

36.         K názoru obviněného, že možnost vazby kvalifikace na budoucí a nejisté plnění vyplývá z rozhodnutí Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 63/2020–213 ze dne 13. 4. 2021, Úřad uvádí, že citované rozhodnutí mj. uvádí, že zákon „obecně připouští, aby se kvalifikační kritéria vztahovala k plnění, které není zadavatel povinen odebrat. Zároveň chystá-li se zadavatel pořídit nějaké plnění (uzavřít smlouvu), avšak vyhradil si možnost určité plnění nepožadovat nebo jej požadovat až bude-li to vhodné, nelze takovému jednání automaticky přisuzovat zlou víru, jak tomu v podstatě činí žalobce, a spatřovat v něm snahu o diskriminaci určitých dodavatelů“. K citované pasáži pak Úřad uvádí, že, jak již uvedl výše, v šetřeném případě si obviněný v zadávací dokumentaci nikde nevyhradil možnost rozšířit předmět plnění o pracoviště odboru krizového řízení Pardubického kraje a kanceláře bezpečnostního ředitele. Jedná se tedy o jiný případ než ve výše citovaném rozsudku Krajského soudu v Brně, kde zadavatel v zadávací dokumentaci uvedl svůj úmysl budoucího odběru nadstavbových funkcionalit systému, na které byly navázány i některé kvalifikační předpoklady. Aplikace závěrů vyplývajících z citovaného rozhodnutí na posuzovaný případ tedy není možná.

37.         S ohledem na výše uvedené má tak Úřad za to, že argumentace obviněného ohledně budoucích potřeb je nedůvodná. Pokud tedy požadavek na předložení osvědčení NBÚ dle zákona o ochraně utajovaných informací, a to pro přístup k utajované informaci nejvýše stupně utajení Důvěrné, není odůvodněn ani budoucími potřebami obviněného, jelikož budoucí rozšíření předmětu veřejné zakázky z dokumentace o zadávacím řízení nijak nevyplývá, jak Úřad vyvodil výše, považuje Úřad daný požadavek obviněného za nepřiměřený předmětu veřejné zakázky.

38.         Úřad dále uvádí, že řešený požadavek na technickou kvalifikaci je také diskriminační, neboť zvláště s ohledem na předmět šetřeného případu má Úřad za to, že jinak přísný požadavek na předložení osvědčení NBÚ dle zákona o ochraně utajovaných informací, a to pro přístup k utajované informaci nejvýše stupně utajení Důvěrné, má významný potenciál ovlivnit rozsah potenciálních dodavatelů, kteří by se jinak mohli ucházet o veřejnou zakázku, resp. daný požadavek obviněného vytváří bezdůvodné překážky hospodářské soutěže pro dodavatele, kteří daným osvědčením nedisponují.

39.         Ve světle všeho výše uvedeného tak Úřad uvádí, že obviněný stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 36 odst. 1 ve spojení se zásadami přiměřenosti a zákazu diskriminace zakotvenými v ustanovení § 6 odst. 1 a 2 zákona, když ve vztahu k prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. d) ve spojení s § 53 odst. 4 zákona vymezil minimální úroveň tohoto kvalifikačního kritéria tak, že dle bodu  9.4.2 písm. b) zadávací dokumentace požadoval předložit osvědčení NBÚ dle zákona o ochraně utajovaných informací, a to pro přístup k utajované informaci nejvýše stupně utajení Důvěrné, aniž k přístupu k utajované informaci tohoto či vyššího stupně utajení při plnění veřejné zakázky mohlo dojít, a stanovil tak bezdůvodně požadavek nepřiměřený předmětu veřejné zakázky, který vytvořil překážky hospodářské soutěže, a znemožnil tak účast v soutěži o veřejnou zakázku dodavatelům, kteří nejsou držiteli výše uvedeného osvědčení.

40.         Úřad tudíž konstatuje, že dovodil naplnění první části skutkové podstaty přestupku obviněného dle ustanovení § 268 odst. 1 písm. b) zákona, tedy že obviněný stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.

41.         Pokud jde o další podmínku nutnou k naplnění skutkové podstaty přestupku dle § 268 odst. 1 písm. b) zákona, Úřad konstatuje, že obviněný uzavřel dne 12. 2. 2020 na veřejnou zakázku smlouvu o dílo s vybraným dodavatelem.

42.         S ohledem na vše výše uvedené Úřad rozhodnul tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

 

 

 

K výroku II. příkazu – k uložení pokuty

43.         Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona.

44.         Podle § 270 odst. 5 zákona činí promlčecí doba 5 let, přičemž podle odst. 6 písm. a) téhož ustanovení zákona se promlčecí doba přerušuje oznámením o zahájení řízení o přestupku.

45.         Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

46.         V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka dle § 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu došlo dne 12. 2. 2020, kdy zadavatel uzavřel s vybraným dodavatelem smlouvu o dílo na veřejnou zakázku. Řízení o přestupku je zahájeno doručením tohoto příkazu. Z uvedených údajů je zřejmé, že promlčecí doba ve vztahu k projednávanému přestupku neuplynula.

47.         Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona lze za přestupek podle § 268 odst. 1 zákona, nepoužije-li se postup podle § 268 odst. 3 zákona, uložit pokutu do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) až c) zákona.

48.         Pro potřeby stanovení horní hranice možné pokuty vycházel Úřad z ceny veřejné zakázky, která činí dle přílohy č. 3 smlouvy o dílo částku ve výši 2 362 062,78 včetně DPH. Dle přílohy č. 1 dodatku smlouvy č. 1 je cena bez DPH celkem vč. změn 2 140 138 Kč (tj. při 21% sazby daně 2 589 566,98 Kč vč. DPH). Horní hranice možné pokuty (10 % z částky ve výši 2 589 566,98 Kč) v souladu s § 268 odst. 2 písm. a) zákona tedy činí po zaokrouhlení částku ve výši 258 956 Kč.  

49.         Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

50.         Podle § 38 zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

51.         Pokud jde o význam pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku tedy není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

52.         V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku Úřad shledal závažnost spáchaného přestupku především v následku jednání obviněného. Úřad opětovně konstatuje, že jednáním obviněného došlo k vyloučení soutěžního prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků coby hlavního účelu zákona. Obviněný stanovil kvalifikační kritéria technické kvalifikace veřejné zakázky tak, že je mohl splnit pouze ten kdo předložil osvědčení NBÚ dle zákona o ochraně utajovaných informací a o bezpečnostní způsobilosti, a to pro přístup k utajované informaci nejvýše stupně utajení Důvěrné, přestože tento požadavek nebyl vzhledem k povaze předmětu veřejné zakázky přiměřený, čímž obviněný zásadním způsobem omezil okruh potenciálních dodavatelů. V důsledku jednání obviněného se tak zadávacího řízení nemohli účastnit potenciální dodavatelé, kteří by byli schopni (byť např. v součinnosti) předmět veřejné zakázky realizovat. Nelze vyloučit, že v případě, kdy by obviněný postupoval v souladu se zákonem a při stanovení kritérií technické kvalifikace by přihlížel k povaze předmětu veřejné zakázky, mohl by v konečném důsledku získat ekonomicky výhodnější řešení. Současně Úřad podotýká, že, jak vyplývá z vyjádření obviněného k NBÚ (viz bod 24. odůvodnění tohoto příkazu), obviněný věděl, že nepožaduje nijak specifické plnění a že stanovením kritérií technické kvalifikace veřejné zakázky minimálně výrazně nepřiměřeně omezí hospodářskou soutěž. Na základě výše uvedeného Úřad vyhodnotil závažnost spáchaného přestupku jako vysokou.

53.         Jako polehčující okolnost Úřad spatřuje to, že v šetřeném zadávacím řízení byly podány celkem tři nabídky, a tudíž je zjevné, že hospodářská soutěž nebyla zcela vyloučena.

54.         Co se týče přitěžujících okolností, Úřad v jednání obviněného neshledal žádné přitěžující okolnosti.

55.         Při určení výše pokuty Úřad přihlédl i k ekonomické situaci obviněného, neboť vychází ze skutečnosti, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu obviněného. Ze schváleného rozpočtu obviněného pro rok 2021 dostupného na webových stránkách obviněného na adrese https://www.pardubickykraj.cz/rozpocet/110945/navrh-rozpoctu-pk-na-rok-2021-a-navrh-strednedobeho-vyhledu-rozpoctu-na-roky-2022-2024, vyplývá, že obviněný hospodaří v roce 2021 s příjmy 13 273 644,43 tis. Kč. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že vyměřenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tomto smyslu nespravedlivou).

56.         Pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit mimo jiné dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu Úřad při určení výměry uložené pokuty preferoval preventivní charakter uložení sankce a stanovenou pokutu vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující. Úřad uložil pokutu ve výši 40 000,- Kč, která naplňuje dostatečně vzhledem k okolnostem případu obě funkce právní odpovědnosti.

57.         S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu.

58.         Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního



úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

Poučení

Proti tomuto příkazu je podle § 150 odst. 3 správního řádu možno podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení pokračuje; to neplatí, byl-li podán nepřípustný nebo opožděný odpor. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.

otisk úředního razítka

 

v z. Ing. Petr Vévoda

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží

Pardubický kraj, Komenského náměstí 125, 53002 Pardubice

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy