číslo jednací: 32060/2021/500/AIv
spisová značka: S0248/2021/VZ

Instance I.
Věc Zajištění správy školy v přírodě Janov nad Nisou
Účastníci
  1. Městská část Praha 1
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
Rok 2021
Datum nabytí právní moci 8. 12. 2021
Související rozhodnutí 32060/2021/500/AIv
40364/2021/161/TMi
Dokumenty file icon dokument ke stažení 377 KB

Spisová značka:  ÚOHS-S0248/2021/VZ

Číslo jednací:      ÚOHS-32060/2021/500/AIv

 

Brno 20. 9. 2021

 

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v řízení o přestupku zahájeném z moci úřední dne 8. 7. 2021, jehož účastníkem je

  • obviněný – Městská část Praha 1, IČO 00063410, se sídlem Vodičkova 681/18, 110 00 Praha 1,

ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) citovaného zákona obviněným v souvislosti s uzavřením dodatku č. 3 ze dne 30. 12. 2016 k Mandátní smlouvě o správě nemovitosti č. MS/2004/146/OIP uzavřené dne 22. 6. 2004 mezi obviněným a paní Irenou Mühlovou, IČO 60259256, se sídlem Janov nad Nisou 1163, 486 11 Janov nad Nisou, na základě podlimitní veřejné zakázky „zajištění správy školy v přírodě Janov nad Nisou“ zadávané dle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

rozhodl takto:

I.

Obviněný – Městská část Praha 1, IČO 00063410, se sídlem Vodičkova 681/18, 110 00 Praha 1 – se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že postupoval v rozporu s § 222 odst. 1 zákona, když bez provedení nového zadávacího řízení dle citovaného zákona uzavřel dne 30. 12. 2016 Dodatek č. 3 k Mandátní smlouvě o správě nemovitosti č. MS/2004/146/OIP uzavřené dne 22. 6. 2004 mezi jmenovaným obviněným a paní Irenou Mühlovou, IČO 60259256, se sídlem Janov nad Nisou 1163, 486 11 Janov nad Nisou, na základě podlimitní veřejné zakázky „zajištění správy školy v přírodě Janov nad Nisou“ zadávané dle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož prostřednictvím navýšil měsíční odměnu správce za výkon správy o 30 000 Kč na částku ve výši 170 000 Kč, přičemž původní měsíční odměna správce za výkon správy dle citované smlouvy činila 110 000 Kč a dodatkem č. 2 citované smlouvy ze dne 30. 4. 2008 byla zvýšena o 30 000 Kč na částku ve výši 140 000 Kč, čímž ve smyslu § 222 odst. 3 písm. b) citovaného zákona umožnil podstatnou změnu závazku ze smlouvy na plnění uvedené veřejné zakázky po dobu jeho trvání, neboť se jednalo o takovou změnu smluvních podmínek, která změnila ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele.

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému – Městská část Praha 1, IČO 00063410, se sídlem Vodičkova 681/18, 110 00 Praha 1 – podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 150 000 Kč (jedno sto padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

III.

Podle § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů, se obviněnému – Městská část Praha 1, IČO 00063410, se sídlem Vodičkova 681/18, 110 00 Praha 1 – ukládá povinnost

uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč (jeden tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               POSTUP OBVINĚNÉHO PŘI UZAVÍRÁNÍ SMLOUVY A JEJÍCH DODATKŮ

1.             Obviněný – Městská část Praha 1, IČO 00063410, se sídlem Vodičkova 681/18, 110 00 Praha 1 (dále jen „obviněný“ či „zadavatel“) – uzavřel dne 22. 6. 2004 s paní Irenou Mühlovou, IČO 60259256, se sídlem Janov nad Nisou 1163, 486 11 Janov nad Nisou (dále jen „vybraný dodavatel“), Mandátní smlouvu o správě nemovitosti č. MS/2004/146/OIP (dále jen „smlouva“) na plnění podlimitní veřejné zakázky „zajištění správy školy v přírodě Janov nad Nisou“ zadávané dle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „veřejná zakázka“). Předmětem plnění je dle čl. II. odst. II.1) smlouvy obstarávat za úplatu správu, provoz, opravy a údržbu určených nemovitostí včetně veškerého zařízení a staveb na dotčených pozemcích se nacházejících, a to jménem zadavatele a na jeho účet. Dle čl. VII. odst. VII.1) smlouvy se smluvní strany dohodly na tom, že správci přísluší za výkon správy měsíční úplata ve výši 110 000 Kč bez DPH. Dle odst. VII.4) téhož článku smlouvy platí, že výše správcovské odměny dle této smlouvy je dohodnuta na celou dobu provádění správy. Ve smyslu čl. IX. odst. IX.1) smlouvy je smlouva uzavřena na dobu neurčitou.

2.             Dne 30. 4. 2008 uzavřely výše citované smluvní strany DODATEK č. 2 k MANDÁTNÍ SMLOUVĚ O SPRÁVĚ NEMOVITOSTI č. MS/2004/146/OIP ze dne 22. 6. 2004 (dále jen „dodatek č. 2 smlouvy“), kterým byl změněn čl. VII. odst. VII.1) smlouvy tak, že nově příslušela správci za výkon správy měsíční úplata ve výši 140 000 Kč. Ostatní ustanovení smlouvy zůstala nedotčena.

3.             Dne 30. 12. 2016 uzavřely výše citované smluvní strany DODATEK č. 3 k MANDÁTNÍ SMLOUVĚ O SPRÁVĚ NEMOVITOSTI č. MS/2004/146/OIP ze dne 22. 6. 2004 (dále jen „dodatek č. 3 smlouvy“), kterým byl změněn čl. VII. odst. VII.1) smlouvy tak, že nově přísluší správci za výkon správy měsíční úplata ve výši 170 000 Kč. Ostatní ustanovení smlouvy zůstala nedotčena.

II.            POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

4.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 22. 3. 2021 podnět z téhož dne s žádostí o prošetření postupu obviněného mimo jiné i ve věci uzavření předmětného dodatku č. 3 smlouvy (podnět byl zaevidován pod sp. zn. P0164/2021/VZ).

5.             V rámci šetření dotčeného podnětu si Úřad přípisem č. j. ÚOHS-10423/2021/542/AJo ze dne 24. 3. 2021 vyžádal od obviněného jeho písemné vyjádření k obsahu podnětu a zároveň jej vyzval k zaslání dokumentace pořízené v souvislosti s veřejnou zakázkou. Vyjádření obviněného k podnětu ze dne 13. 4. 2021 obdržel Úřad téhož dne spolu s příslušnou dokumentací. Relevantní dokumenty vztahující se k veřejné zakázce jsou obsahem správního spisu vedeného pod sp. zn. S0248/2021/VZ.

6.             Po přezkoumání dostupných podkladů, zejm. dokumentace vztahující se k veřejné zakázce a dokumentace pořízené v souvislosti s uzavíráním dodatku č. 3 smlouvy, a na základě vlastních zjištění získal Úřad pochybnosti o souladu postupu obviněného se zákonem, a to zda obviněný nepostupoval v rozporu s § 222 odst. 1 zákona, když bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona uzavřel dne 30. 12. 2016 dodatek č. 3 smlouvy, jehož prostřednictvím navýšil měsíční odměnu správce za výkon správy o 30 000 Kč na částku ve výši 170 000 Kč, přičemž původní měsíční odměna správce za výkon správy dle smlouvy činila 110 000 Kč a dodatkem č. 2 smlouvy byla zvýšena o 30 000 Kč na 140 000 Kč, čímž ve smyslu § 222 odst. 3 písm. b) zákona umožnil podstatnou změnu závazku ze smlouvy na plnění veřejné zakázky po dobu jeho trvání, neboť se jednalo o takovou změnu smluvních podmínek, která změnila ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, a zda se tím nedopustil přestupku ve smyslu § 268 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele. Úřad proto zahájil řízení o přestupku z moci úřední vedené pod sp. zn. S0248/2021/VZ.

III.          PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

7.             Účastníkem řízení o přestupku je podle § 256 zákona obviněný.

8.             Zahájení řízení o přestupku oznámil Úřad obviněnému přípisem
č. j. ÚOHS-21818/2021/542/AJo ze dne 8. 7. 2021. Úřad současně citovaným přípisem obviněného seznámil se zjištěnými skutečnostmi, jež vymezují předmět správního řízení ve věci možného spáchání přestupku ve smyslu § 268 odst. 1 písm. a) zákona v souvislosti s uzavřením dodatku č. 3 smlouvy a které budou podkladem pro rozhodnutí.

9.             Dnem 8. 7. 2021, kdy bylo oznámení o zahájení řízení o přestupku doručeno obviněnému, bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“), zahájeno správní řízení z moci úřední ve věci podezření ze spáchání přestupku obviněným.

10.         Usnesením č. j. ÚOHS-21820/2021/542/AJo ze dne 8. 7. 2021 určil Úřad obviněnému ve smyslu § 36 odst. 1 a 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), lhůtu, v níž byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Vyjádření obviněného ze dne 19. 7. 2021 (dále jen „vyjádření obviněného“) obdržel Úřad téhož dne.

Vyjádření obviněného ze dne 19. 7. 2021

11.         Obviněný uvádí, že nikterak nerozporuje § 222 zákona, jak jej rozebral Úřad v oznámení o zahájení řízení o přestupku, nicméně odst. 6 tohoto ustanovení zákona nepovažuje za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku takovou změnu, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky, tato změna a hlavně její potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, a hodnota této změny nepřesahuje 50 % původní hodnoty závazku. Pokud je jeho pochybení posuzováno toliko podle zákona, pak obviněný dle svého názoru splnil první dvě uvedené podmínky pro změnu závazku bez vypsání nového zadávacího řízení, když skutečnosti, které vedly k navýšení závazku, nemohl předvídat (viz níže). Ke třetím uvedené podmínce obviněný uvádí, že navýšením závazku ze 110 000 Kč na 170 000 Kč došlo k celkovému navýšení o 4,5 % nad zákonem stanovených 50 %. K tomu obviněný uvádí, že zákonodárce sice tímto ustanovením umožňuje navýšení hodnoty závazku pro případy okolností, které nemohl zadavatel předvídat, ale na druhou stranu neměl jistě v úmyslu „nutit“ zadavatele, aby navyšoval předpokládanou hodnotu zakázky zejména z důvodu nečekaných okolností („co kdyby“ se zvedaly ceny či navyšovala minimální mzda).

12.         Obviněný je toho názoru, že se uzavřením předmětného dodatku přestupku nedopustil, když postupoval i v souladu s ustanovením § 1765 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. V čl. VII. smlouvy je stanovena správcovská odměna „za obstarání úhrady mzdových nákladů personálu střediska včetně všech odvodů a daní“. Mzdové podmínky jsou mimo jiné ovlivněny opatřeními vlády, která stanoví výši minimální mzdy. Vzhledem k tomu, že nelze ze strany zadavatele ani dodavatele predikovat rozsah a četnost opatření, na základě kterých bude docházet k navýšení minimální mzdy, lze považovat tuto skutečnost za skutečnost, kterou zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat.

13.         K uzavření dodatku č. 3 smlouvy došlo rozhodnutím rady obviněného č. UR16_0969 ze dne 24. 8. 2016, a to na základě žádosti vybraného dodavatele, který ji zaslal poté, co byla v lednu 2016 zvýšena minimální mzda. Od uzavření smlouvy v roce 2004 došlo k navýšení minimální mzdy o 3 200 Kč.

14.         Obviněný je tedy přesvědčen, že postupoval v souladu se zákonem a že podnikl veškeré kroky nezbytné k tomu, aby byly jím spravované finanční prostředky vynaloženy co možná nejefektivněji.

Další průběh správního řízení

15.         Usnesením č. j. ÚOHS-26133/2021/535/AJo ze dne 3. 8. 2021 stanovil Úřad obviněnému lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

16.         Dne 12. 8. 2021 obdržel Úřad vyjádření obviněného k podkladům rozhodnutí z téhož dne. Ve vyjádření obviněný uvádí, že setrvává na svém předchozím vyjádření ze dne 19. 7. 2021.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

17.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace vztahující se k veřejné zakázce a dokumentace pořízené v souvislosti s uzavíráním dodatku č. 3 smlouvy, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K aplikaci příslušné právní úpravy

18.         Úřad považuje za vhodné nejprve připomenout, že předmětná veřejná zakázka byla zadávána podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. K uzavření dodatku č. 3 smlouvy nicméně došlo dne 30. 12. 2016, tedy již za účinnosti zákona, Úřad proto ve smyslu § 273 odst. 6 zákona posuzuje obviněným provedenou změnu závazku ze smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku podle zákona. Úřad k tomu podotýká, že ač citované ustanovení zákona obsahuje výslovný odkaz pouze na zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném pozdějších předpisů (resp. zákon č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení, ve znění pozdějších předpisů), nikoliv na právní předpisy citovanému zákonu předcházející, záměrem zákonodárce zjevně bylo postavit na jisto, že změny závazků ze smluv na veřejné zakázky provedené za účinnosti zákona (ať už byly dotčené smlouvy uzavřeny za účinnosti zákona nebo za účinnosti dřívějších právních předpisů) se mají posuzovat podle zákona. Aplikace zákona na posouzení dodatku č. 3 smlouvy je tedy logickým důsledkem přiměřené aplikace mechanismu použitého v dotčeném přechodném ustanovení zákona. Ostatně s ohledem na absenci přechodného ustanovení, jež by obsahovalo příkaz užití dřívějších právních předpisů na změny závazků ze smluv na veřejné zakázky uzavřené dle těchto dřívějších právních předpisů, které však byly provedeny již za účinnosti tohoto zákona, není ani jiný postup, než nahlížet na dodatek č. 3 smlouvy optikou zákona, možný.

19.         Nadto Úřad pouze pro úplnost konstatuje, že vzhledem ke skutečnosti, že dne 1. 7. 2017 nabyl účinnosti zákon o přestupcích, je třeba s ohledem na § 112 odst. 1 zákona o přestupcích na dosavadní jiné správní delikty, tedy i na správní delikty upravené zákonem, ode dne účinnosti zákona o přestupcích hledět jako na přestupky podle zákona o přestupcích (v tomto ohledu došlo pouze ke změně odborného názvosloví, kdy pojem „správní delikt“ byl nahrazen pojmem „přestupek“). Totéž pak platí i ve vztahu k pojmu „obviněný“, kdy podle § 69 zákona o přestupcích se podezřelý z přestupku stává obviněným, jakmile vůči němu správní orgán učiní první úkon v řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že zahajované správní řízení je vedeno ve věci podezření ze spáchání přestupku, je zadavatel označován v souladu se zákonem o přestupcích jako obviněný (i v tomto případě se jedná pouze o změnu odborného názvosloví nemající vliv na hmotněprávní posouzení jednání zadavatele, resp. obviněného).

K právnímu postavení obviněného jako zadavatele

20.         Úřad v šetřeném případě dále přistoupil k ověření právního postavení obviněného podle zákona.

21.         Dle § 4 odst. 1 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace.

22.         Čl. 99 zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších předpisů, stanoví, že se Česká republika člení na obce, které jsou základními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky.

23.         Zákon č. 131/2000 Sb., o hlavním městě Praze, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o hlavním městě Praze“), upravuje postavení hlavního města Prahy jako hlavního města České republiky, kraje a obce a dále postavení městských částí. Z uvedeného vyplývá, že hlavní město Praha je územní samosprávný celek.

24.         Podle ustanovení § 3 odst. 1 zákona o hlavním městě Praze se hlavní město Praha člení na městské části.

25.         Podle ustanovení § 3 odst. 2 zákona o hlavním městě Praze vystupují městské části v rozsahu stanoveném zákonem a Statutem hlavního města Prahy v právních vztazích svým jménem a nesou odpovědnost z těchto vztahů vyplývající.

26.         Podle § 2 odst. 1 zákona o hlavním městě Praze úkoly patřící do samosprávy hlavního města Prahy plní hlavní město Praha v rozsahu stanoveném tímto nebo zvláštním zákonem a v rozsahu odpovídajícím potřebám hlavního města Prahy. Úkoly patřící do samosprávy městských částí plní městské části v rozsahu stanoveném tímto nebo zvláštním zákonem a Statutem hlavního města Prahy a v rozsahu odpovídajícím potřebám městských částí.

27.         Podle § 34 odst. 3 zákona o hlavním městě Praze městské části nakládají za podmínek stanovených tímto zákonem a Statutem se svěřeným majetkem hlavního města Prahy. Městské části vykonávají při nakládání se svěřeným majetkem hlavního města Prahy práva a povinnosti vlastníka v rozsahu vymezeném tímto zákonem a Statutem.

28.         S ohledem na uvedené má Úřad za prokázané, že obviněný, coby územní samosprávný celek, je veřejným zadavatelem ve smyslu ustanovení § 4 odst. 1 písm. d) zákona, pročež se na něj při zadávání veřejné zakázky zákon vztahuje.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

29.         Podle § 222 odst. 1 zákona, platí, že není-li dále stanoveno jinak, nesmí zadavatel umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle tohoto zákona.

30.         Podle § 222 odst. 2 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na veřejnou zakázku na základě zadávacích podmínek podle § 100 odst. 1 zákona.

31.         Podle § 222 odst. 3 zákona je podstatnou změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku taková změna smluvních podmínek, která by

a)             umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně,

b)             měnila ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, nebo

c)             vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky.

32.         Podle § 222 odst. 4 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je

a)             nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a

b)             nižší než

1.             10 % původní hodnoty závazku, nebo

2.             15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce, která není koncesí.

Pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnot všech těchto změn.

33.         Podle § 222 odst. 5 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažují dodatečné stavební práce, služby nebo dodávky od dodavatele původní veřejné zakázky, které nebyly zahrnuty v původním závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, pokud jsou nezbytné a změna v osobě dodavatele

a)             není možná z ekonomických anebo technických důvodů spočívajících zejména v požadavcích na slučitelnost nebo interoperabilitu se stávajícím zařízením, službami nebo instalacemi pořízenými zadavatelem v původním zadávacím řízení,

b)             by způsobila zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů a

c)             hodnota dodatečných stavebních prací, služeb nebo dodávek nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.

34.         Podle § 222 odst. 6 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna,

a)             jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat,

b)             nemění celkovou povahu veřejné zakázky a

c)             hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.

35.         Podle § 222 odst. 7 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy dle odstavce 3 citovaného ustanovení zákona na veřejnou zakázku, jejímž předmětem je provedení stavebních prací, nepovažuje záměna jedné nebo více položek soupisu stavebních prací jednou nebo více položkami, za předpokladu že

a)             nové položky soupisu stavebních prací představují srovnatelný druh materiálu nebo prací ve vztahu k nahrazovaným položkám,

b)             cena materiálu nebo prací podle nových položek soupisu stavebních prací je ve vztahu k nahrazovaným položkám stejná nebo nižší,

c)             materiál nebo práce podle nových položek soupisu stavebních prací jsou ve vztahu k nahrazovaným položkám kvalitativně stejné nebo vyšší a

d)             zadavatel vyhotoví o každé jednotlivé záměně přehled obsahující nové položky soupisu stavebních prací s vymezením položek v původním soupisu stavebních prací, které jsou takto nahrazovány, spolu s podrobným a srozumitelným odůvodněním srovnatelnosti materiálu nebo prací podle písmene a) citovaného ustanovení zákona a stejné nebo vyšší kvality podle písmene c) citovaného ustanovení zákona.

36.         Podle § 222 odst. 9 zákona se pro účely výpočtu hodnoty změny nebo cenového nárůstu původní hodnotou závazku rozumí cena sjednaná ve smlouvě na veřejnou zakázku upravená v souladu s ustanoveními o změně ceny, obsahuje-li smlouva na veřejnou zakázku taková ustanovení. Celkový cenový nárůst související se změnami podle odstavců 5 a 6 citovaného ustanovení zákona při odečtení stavebních prací, služeb nebo dodávek, které nebyly s ohledem na tyto změny realizovány, nepřesáhne 30 % původní hodnoty závazku

37.         Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona platí, že se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

38.         Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona lze za přestupek podle odstavce 1 citovaného ustanovení zákona, nepoužije-li se postup podle odstavce 3 citovaného ustanovení zákona, uložit pokutu do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. a) až c) citovaného ustanovení zákona.

39.         Podle § 273 odst. 6 zákona se změny závazků ze smluv na veřejné zakázky nebo koncesních smluv uzavřených podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, nebo podle zákona č. 139/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona posuzují podle tohoto zákona. Do součtu cenového nárůstu změn závazku ze smlouvy podle § 222 odst. 5 písm. c) a odst. 6 písm. c) zákona se započítávají i změny závazků ze smluv na veřejné zakázky nebo koncesních smluv provedené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o příslušném postupu obviněného

40.         Obviněný dne 22. 6. 2004 uzavřel vybraným dodavatelem smlouvu na plnění veřejné zakázky. Předmětem plnění je dle čl. II. odst. II.1) smlouvy obstarávat za úplatu správu, provoz, opravy a údržbu určených nemovitostí včetně veškerého zařízení a staveb na dotčených pozemcích se nacházejících, a to jménem zadavatele a na jeho účet. Dle čl. VII. odst. VII.1) smlouvy se smluvní strany dohodly na tom, že správci přísluší za výkon správy měsíční úplata ve výši 110 000 Kč bez DPH. Dle odst. VII.4) téhož článku smlouvy platí, že výše správcovské odměny dle této smlouvy je dohodnuta na celou dobu provádění správy. Ve smyslu čl. IX. odst. IX.1) smlouvy je smlouva uzavřena na dobu neurčitou.

41.         Dne 30. 4. 2008 uzavřely výše citované smluvní strany dodatek č. 2 smlouvy, kterým byl změněn čl. VII. odst. VII.1) smlouvy tak, že nově příslušela správci za výkon správy měsíční úplata ve výši 140 000 Kč. Ostatní ustanovení smlouvy zůstala nedotčena.

42.         Dne 30. 12. 2016 uzavřely výše citované smluvní strany dodatek č. 3 smlouvy, kterým byl změněn čl. VII. odst. VII.1) smlouvy tak, že nově přísluší správci za výkon správy měsíční úplata ve výši 170 000 Kč. Ostatní ustanovení smlouvy zůstala nedotčena.

Právní posouzení

43.         Zákaz podstatné změny smlouvy uzavřené v zadávacím řízení je klíčovým a – v zadavatelském prostředí – samozřejmým pravidlem. Právem regulovaný proces zadávání veřejných zakázek by zcela pozbyl smyslu, jestliže by byl zadavatel limitován zákonem pouze do okamžiku uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem a nikoli po celou dobu účinnosti smlouvy na poskytované plnění, tedy aby měl sice povinnost uzavřít smlouvu v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného dodavatele, ale následně by do ní mohl zasahovat, tedy podmínky plnění odpovídající těm podmínkám, za nichž bylo zadávací řízení vedeno a ve vztahu k nimž byly podávány nabídky, měnit. Z toho plynoucím východiskem pak je, že veškeré zásahy do již uzavřených smluv (ve formě nejrůznějších dodatků) by měly vycházet ze zásady jejich minimalizace, přitom umožněny by měly být pouze změny nepodstatné, bagatelní.

44.         Konkrétní pravidla, za kterých může docházet ke změnám závazku z uzavřených smluv na plnění veřejné zakázky, jsou stanovena v § 222 zákona. V tomto ustanovení je tak mimo jiné také vymezeno, jaké změny závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku učiněné po dobu trvání smlouvy je nutno považovat za podstatné, a tedy změny nepřípustné bez provedení nového zadávacího řízení podle zákona. Jako podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku je dle § 222 odst. 3 zákona nutno posoudit takovou změnu smluvních podmínek, která by umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně. Podstatná je rovněž taková změna, jež mění ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, a dále taková změna, která by vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky. Zákon dále v § 222 odst. 2, 4, 5, 6, a 7 definuje situace, za kterých se změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje za podstatnou, tudíž při jejichž naplnění bude zadavatel postupovat v souladu s ustanovením § 222 odst. 1 zákona, aniž by musel zkoumat, zda jím plánovaná změna současně je či není změnou podstatnou ve smyslu § 222 odst. 3 zákona. Je však nutné upozornit, že takovéto přípustné změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku jsou vymezeny taxativně, to znamená, že jejich okruh nelze dále rozšiřovat a jejich použití je podmíněno kumulativním naplněním všech zákonem stanovených podmínek.

45.         Zamýšlí-li tedy zadavatel provést změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, musí nejprve mít postaveno najisto, zda se jedná o podstatnou, či nepodstatnou změnu. Jinými slovy, ohledně každé změny, kterou zadavatel hodlá provést bez provedení zadávacího řízení dle zákona, musí mít postaveno najisto, že lze tuto změnu podřadit pod alespoň jeden z odstavců 2, 4, 5, 6 nebo 7 ustanovení § 222 zákona (přičemž současně s tím musí být zadavatel připraven a schopen prokázat, že byl k aplikaci některé z uvedených výjimek oprávněn), nebo že daná změna nenaplní znaky podstatné změny dle § 222 odst. 3 zákona. Nezbytnost takovéhoto postupu je pak zvýrazněna zejména v případech, kdy se mění či doplňují významné parametry smlouvy jako předmět plnění, cena plnění či doba poskytování plnění.

46.         Obviněný uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky, v rámci níž sjednal s vybraným dodavatelem odměnu za poskytované plnění (odměnu správce za výkon správy) ve výši 110 000 Kč měsíčně. Dohodnutá výše odměny správce za výkon správy měla být platná po celou dobu trvání smlouvy. Obviněný však dodatkem č. 2 smlouvy zvýšil odměnu správce za výkon správy o 30 000 Kč na 140 000 Kč za měsíc. Následně dodatkem č. 3 smlouvy obviněný výši odměny správce za výkon správy opětovně zvýšil o 30 000 Kč na celkových 170 000 Kč měsíčně.

47.         S ohledem na výše uvedené je patrné, že obviněný dodatkem č. 3 smlouvy provedl změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. Úřad připomíná, že zadavatel by měl před každou provedenou změnou závazku z původní smlouvy (nezahájil-li nové zadávací řízení) buď zkoumat, zda se nejedná o podstatnou změnu ve smyslu § 222 odst. 3 zákona, nebo prokázat oprávnění k aplikaci některé z výjimek, tj. nepodstatných změn závazků ze smlouvy ve smyslu § 222 odst. 2, 4, 5, 6 nebo 7 zákona. V šetřeném případě se obviněný dovolává uplatnění výjimky dle § 222 odst. 6 zákona.

48.         Úřad tedy ověřil, zda změna provedená dodatkem č. 3 smlouvy splňuje podmínky § 222 odst. 6 zákona. Pro možnost postupu dle citovaného ustanovení zákona je třeba splnit kumulativně tři podmínky, a to že se jedná o změnu, jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péči nemohl předvídat, že změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky a že hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku, přičemž pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce citovaného ustanovení zákona.

49.         Na úvod k tomuto Úřad uvádí, že podle § 273 odst. 6 zákona se pro účely výpočtu cenového nárůstu podle § 222 odst. 5 písm. c) a odst. 6 písm. c) zákona započítají i změny závazku ze smlouvy provedené před nabytím účinnosti zákona. Pro účely výpočtu celkového cenového nárůstu v bodě 50. odůvodnění tohoto rozhodnutí tak Úřad započítal i cenový nárůst plynoucí z dříve provedené změny smlouvy, tedy změny provedené dodatkem č. 2 smlouvy,
a to v souladu s § 222 odst. 9 zákona (tj. celkový cenový nárůst).

50.         Hodnota změny provedené dodatkem č. 3 smlouvy ve vztahu k původní hodnotě závazku ve smyslu § 222 odst. 6 písm. c) a odst. 9 zákona ve spojení s § 273 odst. 6 zákona činí 54,5 % a je tedy vyšší než 50 % původní hodnoty závazku (viz původně stanovená odměna ve výši 110 000 Kč, která byla dodatkem č. 2 a č. 3 v součtu navýšena o 60 000 Kč). Změna provedená dodatkem č. 3 smlouvy tak nesplňuje jednu z podmínek pro postup dle § 222 odst. 6 zákona, přičemž v daném případě tak není nezbytné zkoumat naplnění dalších dvou podmínek pro konstatování nepodstatné změny závazku ze smlouvy ve smyslu § 222 odst. 6 zákona, neboť, jak bylo výše uvedeno, všechny tyto podmínky je třeba naplnit kumulativně, aby mohl zadavatel dle dotčeného ustanovení zákona postupovat. Úřad k tomu doplňuje, že obviněný si je dle svého vyjádření vědom toho, že jím provedená změna v rámci dodatku č. 3 smlouvy nesplňuje podmínky nepodstatné změny závazku ze smlouvy dle § 222 odst. 6 zákona, a to právě pro překročení zákonného limitu hodnoty změny oproti původní hodnotě závazku. Obviněný však i přesto nemá za to, že by tímto postupem spáchal přestupek, neboť dle jeho názoru zákonodárce neměl v úmyslu „nutit“ zadavatele, aby navyšoval předpokládanou hodnotu zakázky zejména z důvodů nečekaných okolností a současně obviněný postupoval v souladu s § 1765 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Úřad k tomuto uvádí, že zákonodárce v rámci § 222 odst. 6 zákona jednoznačně vymezil parametry změny závazku ze smlouvy, která se při jejich kumulativním naplnění nepovažuje za podstatnou a při jejíž realizaci tak zadavatel bude postupovat v souladu s ustanovením § 222 odst. 1 zákona, aniž by musel zkoumat, zda jím plánovaná změna současně je či není změnou podstatnou ve smyslu § 222 odst. 3 zákona. Zákonodárce tak nastavil jasné zákonné limity, při jejichž překročení podle citovaného ustanovení zákona postupovat nelze. Obviněný však tento zákonný limit překročil.

51.         Úřad podotýká, že ve smyslu § 222 odst. 9 zákona nesmí celkový cenový nárůst související se změnami podle odstavců 5 a 6 téhož ustanovení zákona při odečtení služeb (příp. stavebních prací či dodávek, které však v posuzovaném případě nejsou předmětem veřejné zakázky), které nebyly s ohledem na tyto změny realizovány, přesáhnout 30 % původní hodnoty závazku. Zároveň k uvedenému Úřad doplňuje, že z listin předložených obviněným neplyne, že by nějaký rozsah služeb neměl být realizován, a tudíž by měl být v rámci výpočtu celkového cenového nárůstu ve smyslu § 222 odst. 9 zákona odečten. S ohledem na výše uvedené je tak patrné, že i tato podmínka byla předmětnou změnou závazku ze smlouvy porušena.

52.         Úřad tedy s ohledem na výše uvedené konstatuje, že v případě změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku provedené dodatkem č. 3 smlouvy nebyly splněny podmínky nepodstatné změny závazku ze smlouvy dle § 222 odst. 6, resp. odst. 9 zákona.

53.         Úřad dále ověřil, zda změna provedená dodatkem č. 3 smlouvy nespadá pod vymezení nepodstatné změny závazku ze smlouvy dle § 222 odst. 2, 4, 5 nebo 7 zákona. Ve smlouvě nebyla sjednána vyhrazená změna závazku ze smlouvy (vztahující se k výši správcovské odměny) ve smyslu § 100 odst. 1 zákona, tudíž § 222 odst. 2 zákona nelze v daném případě užít. Ustanovení § 222 odst. 4 zákona, tzv. výjimka de minimis, v šetřeném případě taktéž nelze uplatnit, neboť hodnota změny učiněné dodatkem č. 3 smlouvy je vyšší než 10 % původní hodnoty závazku. Na šetřený případ nelze aplikovat ani výjimku dle ustanovení § 222 odst. 5 zákona, neboť, jak bylo výše uvedeno, hodnota změny přesahuje 50 % původní hodnoty závazku a současně se v této věci nejednalo o dodatečné stavební práce, dodávku ani službu. V šetřeném případě se z logiky věci nemohlo jednat ani o nepodstatnou změnu závazku ze smlouvy ve smyslu § 222 odst. 7 zákona, neboť uvedené ustanovení lze aplikovat pouze na veřejné zakázky, jejichž předmětem je provedení stavebních prací, přičemž předmětem dotčené veřejné zakázky je obstarávat za úplatu správu, provoz, opravy a údržbu určených nemovitostí a jedná se tedy o veřejnou zakázku na služby.

54.         S ohledem na uvedené Úřad konstatuje, že změna provedená dodatkem č. 3 smlouvy nespadá pod vymezení nepodstatné změny závazku ze smlouvy dle § 222 odst. 2, 4, 5 nebo 7 zákona, tudíž ani žádnou z těchto výjimek nelze v šetřeném případě aplikovat.

55.         Úřad tak přistoupil k posouzení, zda změna závazku ze smlouvy provedená dodatkem č. 3 smlouvy naplnila charakter podstatné změny závazku ze smlouvy dle § 222 odst. 3 zákona, v důsledku čehož by obviněný byl v souvislosti s provedenou změnou povinen provést nové zadávací řízení. K tomu Úřad uvádí následující skutečnosti.

56.         Jak Úřad uvedl výše, obviněný uzavřením dodatku č. 3 smlouvy navýšil hodnotu plnění oproti původní smlouvě tak, že nová výše správcovské odměny jakožto ceny za služby poskytované v rámci plnění veřejné zakázky činí 170 000 Kč měsíčně, zatímco původní výše správcovské odměny dle smlouvy činila 110 000 Kč měsíčně a dodatkem č. 2 smlouvy byla zvýšena na 140 000 Kč měsíčně. V šetřeném případě tak dodatkem č. 3 smlouvy došlo k navýšení ceny plnění veřejné zakázky (oproti ceně stanovené v dodatku č. 2 smlouvy) o částku ve výši 30 000 Kč měsíčně, tedy částku odpovídající cca 27 % původní hodnoty závazku, přičemž správcovská odměna dle dodatku č. 3 smlouvy je již celkově o cca 55 % vyšší než správcovská odměna dle smlouvy v jejím původním znění, kdy takový cenový nárůst dle Úřadu lze jednoznačně považovat za změnu ekonomické rovnováhy závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele ve smyslu § 222 odst. 3 písm. b) zákona. To dle Úřadu potvrzuje zejména skutečnost, že celkový cenový nárůst po uzavření dodatku č. 3 smlouvy oproti smlouvě v původním znění činí zmíněných cca 55 %, zatímco při užití zákonných výjimek podle § 222 odst. 5 nebo 6 zákona nemůže celkový cenový nárůst podle § 222 odst. 9 zákona přesáhnout 30 % původní hodnoty závazku. Z dodatku č. 3 smlouvy přitom plyne, že došlo právě a jen k navýšení správcovské odměny jakožto ceny za poskytované služby, aniž by se jakkoliv měnil rozsah poskytovaných služeb. Změnou provedenou dodatkem č. 3 smlouvy tak dle Úřadu nesporně došlo k vychýlení původně nastavené ekonomické rovnováhy závazku ve prospěch vybraného dodavatele.

57.         Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že změnou závazku provedenou dodatkem č. 3 smlouvy došlo k podstatné změně závazku ze smlouvy ve smyslu § 222 odst. 3 písm. b) zákona.

58.         Úřad tedy dospěl k závěru, že obviněný postupoval v rozporu s § 222 odst. 1 zákona, když bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona uzavřel dne 30. 12. 2016 dodatek č. 3 smlouvy a umožnil tak ve smyslu § 222 odst. 3 písm. b) zákona podstatnou změnu závazku ze smlouvy na plnění uvedené veřejné zakázky po dobu jeho trvání, neboť se jednalo o takovou změnu smluvních podmínek, která změnila ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele.

59.         K naplnění všech znaků skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona je třeba, aby porušení pravidel stanovených zákonem pro zadání veřejné zakázky ovlivnilo nebo mohlo ovlivnit výběr dodavatele. Z hlediska zákonného rámce ust. § 268 odst. 1 písm. a) zákona tedy stačí pouhá možnost (potencialita) ovlivnění výběru dodavatele. Není tak rozhodující, zda k ovlivnění výběru dodavatele skutečně došlo, nýbrž postačí i eventuální možnost ovlivnění výběru dodavatele. Současně Úřad není povinen prokazovat, že zde existuje konkrétní dodavatel, který by se, nebýt pochybení zadavatele, zadávacího řízení zúčastnil a mohl podat výhodnější nabídku. Postačí, aby v rozhodnutí učinil kvalifikovanou úvahu, z níž bude logickým a srozumitelným způsobem vyplývat, proč v důsledku pochybení zadavatele může či mohlo dojít k ovlivnění výběru dodavatele.

60.         Shora popsaný postup obviněného mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť uzavřením dodatku č. 3 smlouvy bez provedení zadávacího řízení obviněný zamezil účasti jiných v úvahu přicházejících dodavatelů, čímž zcela vyloučil hospodářskou soutěž o plnění spočívající v obstarávání správy, provozu, oprav a údržby určených nemovitostí včetně veškerého zařízení a staveb na dotčených pozemcích se nacházejících, a to jménem zadavatele a na jeho účet. Nelze přitom vyloučit, že pokud by obviněný postupoval v souladu se zákonem a poptával předmětné plnění v některém z v úvahu přicházejících druhů zadávacích řízení, tedy pokud by proběhla řádná soutěž o toto plnění, mohl obviněný obdržet nabídky i jiných dodavatelů, kteří mohli nabídnout nižší cenu než vybraný dodavatel, resp. než jaká byla dohodnuta v rámci dodatku č. 3 smlouvy. V takovém případě je tak potencialita vlivu na výběr dodavatele ve vztahu k zadávacímu řízení, které mělo být uskutečněno pro realizaci změny závazku ze smlouvy, avšak uskutečněno nebylo, jasně dána již v důsledku samotné skutečnosti, že ač byl obviněný ve smyslu § 222 odst. 1 zákona povinen pro změnu závazku ze smlouvy realizovat nové zadávací řízení, toto řízení nerealizoval (viz např. bod 54. rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0098/2021/VZ, č. j. ÚOHS-24031/2021/162/HSc ze dne 30. 8. 2021).

61.         Úřad s ohledem na uvedené k posouzení vlivu na výběr dodavatele uzavírá, že došlo k naplnění tohoto znaku skutkové podstaty šetřeného přestupku, neboť v souladu s rozhodovací praxí postačuje pouhá potencialita vlivu na výběr dodavatele, přičemž Úřad výše vysvětlil, jakým způsobem mohlo k ovlivnění výběru dodavatele dojít.

62.         Na základě shora uvedeného Úřad uzavírá, že obviněný naplnil všechny znaky skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že postupoval v rozporu s § 222 odst. 1 zákona, když bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona uzavřel dne 30. 12. 2016 dodatek č. 3 smlouvy, jehož prostřednictvím navýšil měsíční odměnu správce za výkon správy o 30 000 Kč na částku ve výši 170 000 Kč, přičemž původní měsíční odměna správce za výkon správy dle citované smlouvy činila 110 000 Kč a dodatkem č. 2 smlouvy byla zvýšena o 30 000 Kč na 140 000 Kč, čímž ve smyslu § 222 odst. 3 písm. b) zákona umožnil podstatnou změnu závazku ze smlouvy na plnění uvedené veřejné zakázky po dobu jeho trvání, neboť se jednalo o takovou změnu smluvních podmínek, která změnila ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele.

63.         Vzhledem k výše uvedenému rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí – k uložení pokuty

64.         Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

65.         Úřad se předně zabýval posouzením, zda v šetřeném případě nedošlo k zániku odpovědnosti za přestupek, jehož důvody jsou blíže upraveny v § 29 zákona o přestupcích, především pak posouzením promlčecí doby, neboť odpovědnost za přestupek zaniká jejím uplynutím.

66.         Úřad uvádí, že je při rozhodování o spáchání přestupku povinen zohlednit článek 40 odst. 6 zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součásti ústavního pořádku České republiky (dále jen „Listina základních práv a svobod“), dle kterého se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (na úrovni mezinárodního práva v čl. 15 odst. 1 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech) je základem výjimky z jinak obecně platného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější, přičemž podle judikatury vyšších soudů je v otázce použití pozdější právní úpravy příznivější pro pachatele přípustná analogie mezi soudním (trestněprávním) a správním trestáním.

67.         Podle § 270 odst. 3 zákona (ve znění účinném v době spáchání přestupku) odpovědnost zadavatele za přestupek zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

68.         Podle § 270 odst. 5 zákona (ve znění účinném od 1. 7. 2017) činí promlčecí doba 5 let. Promlčecí doba se dle § 270 odst. 6 zákona přerušuje a) oznámením o zahájení řízení o přestupku, b) vydáním rozhodnutí, jímž je obviněný uznán vinným, přičemž dle § 270 odst. 7 zákona přerušením promlčecí doby počíná běžet promlčecí doba nová. Dle § 270 odst. 8 zákona byla-li promlčecí doba přerušena, odpovědnost za přestupek zanikne nejpozději uplynutím 10 let od jeho spáchání. Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

69.         S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že pozdější právní úprava není v nyní šetřeném případě ve vztahu k uplynutí promlčecí doby pro obviněného příznivější, pročež Úřad posoudil v tomto smyslu zánik odpovědnosti za přestupek podle znění zákona účinného v době jeho spáchání.

70.         Úřad se o možném spáchání výše uvedeného přestupku obviněného dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 22. 3. 2021. Správní řízení ve věci spáchání přestupku bylo zahájeno dnem doručení oznámení o zahájení řízení o přestupku obviněnému, tj. dnem 8. 7. 2021. Dodatek č. 3 smlouvy byl uzavřen dne 30. 12. 2016, kdy zároveň došlo ke spáchání přestupku vymezeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí. Úřad v návaznosti na právě uvedené konstatuje, že v nyní šetřeném případě promlčecí doba ve vztahu k projednávanému přestupku neuplynula, a proto ani odpovědnost obviněného za přestupek z důvodu uplynutí promlčecí doby nezanikla.

71.         Úřad se dále zabýval konkrétními hledisky pro určení výměry pokuty.

72.         V předmětném případě se obviněný dopustil přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona. Podle ustanovení § 268 odst. 2 písm. a) zákona se přitom za přestupek podle § 268 odst. 1 zákona, nepoužije-li se postup podle § 268 odst. 3 zákona, uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) až c) zákona.

73.         Úřad konstatuje, že celkovou cenu veřejné zakázky nelze v posuzovaném případě zjistit, neboť smlouva na plnění veřejné zakázky byla uzavřena na dobu neurčitou (viz bod 40. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a její plnění, dle informací dostupných Úřadu, dosud nebylo ukončeno, tzn. z předmětné smlouvy je nadále plněno, tudíž nelze stanovit celkovou délku plnění, a tedy ani celkovou cenu veřejné zakázky. Horní hranice možné pokuty tak činí 20 000 000 Kč.

74.         Úřad v návaznosti na výše uvedené dále akcentuje, že ustanovení § 37 a § 38 zákona o přestupcích upravují demonstrativní výčet okolností, k nimž se při určení výměry a druhu správního trestu, v daném případě pokuty, přihlédne. Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem. Podle § 38 písm. a), b) a d) zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání. Úřad podotýká, že zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu.

75.         Pokud jde o význam neurčitého právního pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

76.         Hlavním kritériem, které je v šetřeném případě rozhodné pro určení výměry pokuty, je tedy závažnost přestupku, kdy jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního protiprávního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu (posouzení závažnosti přestupku je spojeno se způsobem jeho spáchání, jeho následkem a okolnostmi, za nichž byl spáchán).

77.         V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku se proto Úřad zabýval intenzitou narušení objektu zákonné ochrany. V šetřeném případě je tímto objektem ochrany právem chráněný zájem spočívající v zachování efektivní hospodářské soutěže o veřejné zakázky. Právě tento právem chráněný zájem lze považovat za esenciální předpoklad transparentního vynakládání veřejných prostředků v rámci zadávání veřejných zakázek a jestliže zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, je třeba jednání zadavatele, které zcela vyloučí hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku, označit za jedno z typově vůbec nejzávažnějších, blížících se situaci úplné ignorace zákona. V šetřeném případě byl konkrétním jednáním obviněného, spočívajícím v uzavření dodatku č. 3 smlouvy, aniž by obviněný jeho předmět poptal v zadávacím řízení podle zákona, ačkoliv pro tento krok obviněného nebyly splněny zákonné podmínky, uvedený právem chráněný zájem ze strany obviněného nejen narušen, ale zcela popřen.

78.         Z hlediska následků přestupku Úřadu nezbývá než konstatovat, že postupem obviněného bylo tedy nedůvodné vyloučení hospodářské soutěže, resp. stav, kdy plnění hrazené z veřejných prostředků bylo zadáno, aniž by o toto plnění proběhla jakákoliv soutěž. Obviněný tedy zcela znemožnil jiným v úvahu přicházejícím dodavatelům vyjádřit svůj zájem o předmětné plnění a tím – díky konkurenčnímu prostředí – vyvolat tlak na snížení ceny veřejné zakázky. V této souvislosti nelze nezmínit, že v důsledku uzavření dodatku č. 3 smlouvy napřímo s vybraným dodavatelem došlo k navýšení finančního plnění ve prospěch vybraného dodavatele, přičemž celkové navýšení již činí cca 55 % původní hodnoty veřejné zakázky (a smlouva je uzavřena na dobu neurčitou), aniž by tyto veřejné prostředky byly vynaloženy na základě férové hospodářské soutěže.

79.         Úřad v souvislosti s hodnocením „závažnosti přestupku“ v šetřeném případě shrnuje, že posoudil způsob spáchání přestupku, jeho následky a intenzitu těchto následků a konstatuje, že s ohledem na vysoký stupeň společenské škodlivosti (tedy závažnosti) přestupku, kdy v důsledku nezákonného jednání bylo narušeno konkurenční prostředí v daném tržním odvětví, přičemž současně nelze vyloučit, že obviněný tímto způsobem nehospodárně vynaložil veřejné prostředky, označuje Úřad přestupek jako závažný, a to i s přihlédnutím ke skutečnosti, že smlouva na veřejnou zakázku je uzavřena na dobu neurčitou.

80.         Kromě výše uvedeného má Úřad při stanovení konkrétní výše sankce povinnost zohlednit i dobu, která uplynula mezi spácháním přestupku specifikovaného ve výroku I. tohoto rozhodnutí a samotným potrestáním obviněného za spáchání daného přestupku. V této souvislosti Úřad poukazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015, ve kterém Krajský soud uvedl, že „hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejností a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“

81.         Jak již bylo uvedeno výše, v šetřeném případě došlo ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí dne 30. 12. 2016 (tj. uzavřením dodatku č. 3 smlouvy). V souvislosti s výše uvedeným Úřad v daném případě zohlednil jako okolnost svědčící ve prospěch snížení ukládané pokuty časový rozestup mezi spácháním přestupku a okamžikem jeho potrestání, neboť tento činí již více než 4,5 roku.

82.         Úřad neshledal v šetřeném případě žádné další polehčující či přitěžující okolnosti, které by ovlivnily stanovení výše udělené pokuty.

83.         Úřad se dále zabýval skutečností, zda přestupek uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí, za který je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s dalším přestupkem (správním deliktem) obviněného. Vycházeje z konstantní rozhodovací praxe správních soudů (např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 28/2009 - 62 ze dne 18. 6. 2009) tak Úřad provedl šetření, zda je namístě zohlednit i jiné sbíhající se přestupky (správní delikty), za které již byla obviněnému uložena pokuta podle zákona.

84.         Jak je uvedeno výše, ke spáchání přestupku šetřeného v rámci tohoto správního řízení došlo dne 30. 12. 2016. Úřad konstatuje, že v právě projednávaném případě je přestupek obviněného uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí v souběhu s:

  • přestupkem, o němž bylo rozhodnuto ve výroku I. rozhodnutí č. j. S0410/2018/VZ-38258/2018/542/MKK ze dne 21. 12. 2018, který byl spáchán dne 23. 12. 2013 a za nějž byla obviněnému Úřadem uložena pokuta ve výši 90 000 Kč;
  • přestupkem, o němž bylo rozhodnuto ve výroku I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0411/2018/VZ-38413/2018/542/MKk ze dne 27. 12. 2018, který byl spáchán dne 22. 12. 2015 a za nějž byla obviněnému Úřadem uložena pokuta ve výši 75 000 Kč;
  • přestupkem, o němž bylo rozhodnuto ve výroku I. rozhodnutí č. j. S0412/2018/VZ-01215/2019 /542/MKK ze dne 14. 1. 2019, který byl spáchán dne 12. 12. 2016 a za nějž byla obviněnému Úřadem uložena pokuta ve výši 55 000 Kč;
  • přestupkem, o němž bylo rozhodnuto ve výroku I. rozhodnutí č. j. S0413/2018/VZ-02553/2019/542/MKK ze dne 25. 1. 2019, který byl spáchán dne 20. 12. 2017 a za nějž byla obviněnému Úřadem uložena pokuta ve výši 65 000 Kč;
  • přestupkem, o němž bylo rozhodnuto ve výroku I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0414/2018/VZ-38414/2018/542/MKk ze dne 27. 12. 2018, který byl spáchán dne 22. 12. 2014 a za nějž byla obviněnému Úřadem uložena pokuta ve výši 105 000 Kč.

85.         S ohledem na výše uvedené Úřad přikročil k uplatnění institutu souhrnného trestu a s tím související absorpční zásady způsobem, který se Úřadu jeví v oblasti správního práva jako jediný možný, kdy nevzniká riziko, že by se Úřad jako správní orgán dopustil nedodržení zásady legality zakotvené v čl. 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod. Měl-li by totiž Úřad uložit obviněnému pokutu za uvedený přestupek spáchaný dne 30. 12. 2016 a nemá-li zároveň v tomto správním řízení zákonné zmocnění zrušit předcházející „výroky o trestu“ (tj. výroky uvedené v bodě 84. odůvodnění tohoto rozhodnutí), lze absorpční zásadu při uplatnění pravidel pro ukládání souhrnného trestu aplikovat pouze tím způsobem, že Úřad v rámci uložení sankce za projednávaný přestupek zohlední předchozí uložené pokuty za přestupky, jež jsou s projednávaným přestupkem v souběhu, tj. pokuty uložené rozhodnutími uvedenými v bodě 84. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Úřad v šetřeném případě při stanovení výše sankce zohlednil výše uvedené uložené pokuty za přestupky, které jsou s právě šetřeným přestupkem obviněného v souběhu.

86.         Úřad dále při určení výše pokuty přistoupil k posouzení ekonomické situace obviněného, neboť v určitém případě se uložená pokuta může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter.

87.         Úřad uvádí, že ze schváleného rozpočtu obviněného na rok 2021 Úřad zjistil, že obviněný v roce 2021 hospodaří s plánovanými rozpočtovými příjmy ve výši 824 106 000 Kč. Při ukládání sankce obviněnému Úřad zohlednil také výpadek mj. daňových příjmů obviněného jakožto územního samosprávného celku v souvislosti s opatřeními vlády ve věci zmírnění či zastavení šíření koronaviru SARS-CoV-2. Úřad konstatuje, že vyměřenou výši pokuty v tomto případě nelze považovat za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující do ekonomické podstaty obviněného (a v tomto smyslu za nespravedlivou).

88.         Závěrem Úřad uvádí, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit mimo jiné dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.
Má-li pokuta tyto funkce splnit, je zřejmé, že musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Výše sankčního postihu proto byla Úřadem stanovena i tak, aby nedošlo k bagatelizaci následků přestupku. Stanovená výše pokuty pak dle Úřadu dostatečně naplňuje obě funkce právní odpovědnosti.

89.         Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností a důkazů, a to jak jednotlivě, tak v jejich vzájemné souvislosti, Úřad obviněnému uložil za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí pokutu ve výši 150 000 Kč, která odpovídá závažnosti spáchaného přestupku a všem dále zohledněným skutečnostem, a která naplňuje dostatečně vzhledem k okolnostem případu obě funkce právní odpovědnosti, a to při respektování absorpční zásady ve formě použití institutu souhrnného trestu, tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

90.         Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

K výroku III. tohoto rozhodnutí – k uložení úhrady nákladů řízení

91.         Podle ustanovení § 93 odst. 1 písm. i) zákona o přestupcích se ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok o náhradě nákladů řízení.

92.         Správní orgán podle ustanovení § 95 odst. 1 zákona o přestupcích uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.

93.         Vzhledem k tomu, že zákon o přestupcích v současné době náklady řízení blíže neupravuje, musel správní orgán vycházet z obecného právního předpisu, kterým je správní řád.

94.         Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení (dále jen „vyhláška“), která v ustanovení § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000 Kč.

95.         Jelikož v daném případě Úřad zahájil řízení o přestupku z moci úřední, neboť dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku, je zřejmé, že řízení bylo vyvoláno porušením právní povinnosti obviněného a Úřad je tedy povinen obviněnému uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou. Z tohoto důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

96.         Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2021000248.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

 

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží

Městská část Praha 1, Vodičkova 681/18, 110 00 Praha 1

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz