číslo jednací: 33258/2021/500/AIv
spisová značka: S0263/2020

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 1. 7. 2020 na návrh ze dne 30. 6. 2020, jehož účastníky jsou

• centrální zadavatel – Olomoucký kraj, IČO 60609460, se sídlem Jeremenkova 1191/40a, 779 00 Olomouc,
• navrhovatel – ABEL-Computer s.r.o., IČO 47678488, se sídlem Oblouková 2831/1, 746 01 Opava, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 23. 11. 2020 JUDr. Lenkou Grofovou, ev. č. ČAK 04521, advokátkou advokátní kanceláře CZERWENKA & PARTNER v.o.s., IČO 25342291, se sídlem Minoritská 473/10, 602 00 Brno,

ve věci přezkoumání úkonů centrálního zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Centrální nákup originálního spotřebního materiálu do tiskáren, kopírovacích a multifunkčních zařízení 2020-2021“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 5. 5. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 11. 5. 2020 pod ev. č. Z2020-015625, ve znění opravy uveřejněné dne 25. 6. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 8. 5. 2020 pod ev. č. 2020/S 090-214158, ve znění opravy uveřejněné dne 25. 6. 2020,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – ABEL-Computer s.r.o., IČO 47678488, se sídlem Oblouková 2831/1, 746 01 Opava – ze dne 30. 6. 2020 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů centrálního zadavatele – Olomoucký kraj, IČO 60609460, se sídlem Jeremenkova 1191/40a, 779 00 Olomouc – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Centrální nákup originálního spotřebního materiálu do tiskáren, kopírovacích a multifunkčních zařízení 2020-2021“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 5. 5. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 11. 5. 2020 pod ev. č. Z2020-015625, ve znění opravy uveřejněné dne 25. 6. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 8. 5. 2020 pod ev. č. 2020/S 090-214158, ve znění opravy uveřejněné dne 25. 6. 2020, se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

 

Odůvodnění

 

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Centrální zadavatel – Olomoucký kraj, IČO 60609460, se sídlem Jeremenkova 1191/40a, 779 00 Olomouc (dále jen „centrální zadavatel“ nebo „zadavatel“)[1] – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 5. 5. 2020 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění podle zákona otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Centrální nákup originálního spotřebního materiálu do tiskáren, kopírovacích a multifunkčních zařízení 2020-2021“, přičemž předmětné oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 11. 5. 2020 pod ev. č. Z2020-015625, ve znění opravy uveřejněné dne 25. 6. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 8. 5. 2020 pod ev. č. 2020/S 090-214158, ve znění opravy uveřejněné dne 25. 6. 2020 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Předmět veřejné zakázky vymezil centrální zadavatel v článku 6. 2 „Předmět plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace (Svazek 1 – Podmínky a požadavky pro zpracování nabídky), kde mj. uvedl: „Předmětem plnění veřejné zakázky jsou dodávky originálního spotřebního materiálu do tiskáren, kopírovacích a multifunkčních zařízení (dále také „spotřební materiál“ nebo „zboží“) dle specifikace uvedené v zadávací dokumentaci. (…) Předpokládané množství a parametry originálního spotřebního materiálu je sestaveno dle požadavků Olomouckého kraje a jeho příspěvkových organizací. Množství je pouze orientační (v závislosti na skutečné potřebě) a není závazné. Odběr menšího nebo většího množství není důvodem k penalizaci. Zadavatel vymezuje, že se veřejné zakázky nemusí zúčastnit všechny příspěvkové organizace (zadavatelé). Konkrétní požadované množství a druh pro každou organizaci, bude objednán příslušnou organizací. (…) Předmětem zakázky je také úprava podmínek týkajících se poskytování dodávek zboží dodavatelem zadavateli včetně uzavírání a plnění účastnických smluv, resp. nových účastnických smluv. Dodávky zboží budou realizovány na základě rámcové smlouvy, která bude uzavřena s jedním dodavatelem za konkrétní část veřejné zakázky.“

3.             Dle čl. 6.3 „Rozdělení veřejné zakázky na části podle § 101“ zadávací dokumentace (Svazek 1 – Podmínky a požadavky pro zpracování nabídky) zadavatel rozdělil veřejnou zakázku na část 1 a část 2. Zadavatel požaduje, aby dodávky spotřebního materiálu pro část 1 probíhaly v režimu tzv. náhradního plnění, ve smyslu § 81 odst. 2 písm. b) a § 67 zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů. Zadavatel stanovil, že specifikace požadovaných produktů pro plnění části 1 je uvedena ve Svazku 2 zadávací dokumentace. Oproti tomu pro dodávky spotřebního materiálu pro část 2 platí, že jich se požadavek na poskytování „náhradního plnění“ ve smyslu výše citovaných ustanovení právních předpisů netýká a specifikace požadovaných produktů v části 2 je uvedena ve Svazku 3 zadávací dokumentace. Zadavatel na tomto místě dále stanovil, že „[k]aždá část veřejné zakázky je zcela samostatným předmětem postupu Centrálního zadavatele v zadávacím řízení. Dodavatel je oprávněn podat nabídku do jedné části nebo obou částí veřejné zakázky. Pokud zadávací dokumentace nestanoví jinak, platí jednotlivá ustanovení této zadávací dokumentace pro všechny části veřejné zakázky.“

4.             V článku 6.4 „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky podle § 16“ zadávací dokumentace (Svazek 1 – Podmínky a požadavky pro zpracování nabídky) zadavatel stanovil celkovou předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 4 912 000 Kč bez DPH, z čehož pak konkrétně na část 1 připadá částka 2 379 000 Kč bez DPH a na část 2 částka 2 533 000 Kč bez DPH.

5.             Dle článku 16 „Pravidla pro hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace (Svazek 1 – Podmínky a požadavky pro zpracování nabídky) je jediným hodnotícím kritériem ekonomické výhodnosti nabídky nejnižší nabídková cena.

6.             Dne 8. 6. 2020 obdržel zadavatel námitky stěžovatele – ABEL-Computer s.r.o., IČO 47678488, se sídlem Oblouková 2831/1, 746 01 Opava, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 23. 11. 2020 JUDr. Lenkou Grofovou, ev. č. ČAK 04521, advokátkou advokátní kanceláře CZERWENKA & PARTNER v.o.s., IČO 25342291, se sídlem Minoritská 473/10,
602 00 Brno (dále jen „navrhovatel“) – proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky. Tyto námitky byly zadavatelem odmítnuty rozhodnutím ze dne 19. 6. 2020, které bylo navrhovateli doručeno dne 22. 6. 2020.

7.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel se s rozhodnutím o odmítnutí jeho námitek neztotožnil, podal dne 1. 7. 2020 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II.             OBSAH NÁVRHU

8.             Návrh směřuje proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky, které shledává za rozporné s ustanovením § 89 odst. 5 a 6 zákona, § 36 odst. 1 zákona a zásadami rovného zacházení a zákazu diskriminace dle § 6 odst. 2 zákona.

9.             Návrh napadá zadávací podmínky v jediném aspektu, a to v technických podmínkách veřejné zakázky uvedeném požadavku na dodání originálního spotřebního materiálu do tiskáren, kopírovacích a multifunkčních zařízení.

10.         Navrhovatel nejdříve nastiňuje obsah zadávací dokumentace, přičemž poukazuje na to, že v přílohách č. 2 zadávací dokumentace Svazku 2 a 3 je pro obě části veřejné zakázky v tabulkách pro výpočet nabídkové ceny, které zároveň blíže specifikují konkrétní zboží, jehož dodání je předmětem plnění veřejné zakázky, u jednotlivých položek plnění zadavatelem vždy uváděn výrobce (výslovně Brother, Canon, HP a další), požadovaný typ a obchodní název spotřebního materiálu a žádaný počet kusů. Dále navrhovatel zmiňuje i to, že v čl. 3.4. závazných návrhů Rámcových smluv (Svazek 2 a 3), které jsou součástí zadávací dokumentace, je shodně výslovně uvedeno, že dodávané „[z]boží musí být originální a musí odpovídat běžně dostupným informacím výrobce zařízení, ve kterém bude spotřební materiál používán a musí být kompatibilní s tímto zařízením.“

11.         Navrhovatel dále uvádí, že na jeho žádost o vysvětlení zadávací dokumentace zadavatel rovněž ve svém Vysvětlení, změně nebo doplnění zadávací dokumentace č. 1 ze dne 1. 6. 2020 potvrdil, že požaduje pouze materiál vyrobený výrobcem těchto zařízení, přičemž stanovení těchto technických podmínek zadavatel odůvodňuje předmětem veřejné zakázky.

12.         Navrhovatel tvrdí, že zadávací podmínky jsou v rozporu se zákonem, neboť znevýhodňují určité dodavatele nebo výrobky tím, že stanovují technické podmínky prostřednictvím přímého odkazu na určité dodavatele nebo výrobky, bezdůvodně zaručují přímo či nepřímo konkurenční výhodu určitým dodavatelům včetně vytváření bezdůvodných překážek hospodářské soutěže a porušují ve výsledku zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace. Navrhovatel se se zadavatelem uváděnými důvody neztotožňuje a tyto důvody považuje za nedostatečné a nelegitimní.

13.         Navrhovatel tvrdí, že plnění, které je schopen nabídnout, ačkoliv se nejedná o originály ve smyslu zadavatelových požadavků, odpovídají technickým podmínkám co do jejich výkonu, funkce, účelu a potřeb, a se zařízeními, v nichž budou použita, je zajištěna jejich plná kompatibilita a funkčnost. Dle navrhovatele je požadavek spočívající ve vyžadování spotřebního materiálu pouze vybraných značek nadbytečný, bezdůvodně přísný a nepřípadný a upírá právo ostatních dodavatelů nabídnout jako předmět plnění produkty, které jsou technicky i kvalitativně obdobné a splňují zadavatelem stanovená kritéria.

14.         Navrhovatel odmítá důvody zadavatelem uváděné v rozhodnutí o námitkách, konkrétně zadavatelovu argumentaci, že v případě požadavku na originalitu vychází z doporučení výrobců zařízení a při použití neoriginálního spotřebního materiálu se vystavuje riziku neuznání reklamace vad těchto zařízení a ke zvýšení nákladů na případné opravy a pořizování nových zařízení. Navrhovatel namítá, že vzhledem ke stáří údajné většiny těchto zařízení, pro která je spotřební materiál určen, je velmi nepravděpodobné, že by se ještě nacházely v záruční době (trvající údajně standardně 1 rok), popřípadě, že by k zařízením zadavatele bylo možné uplatnit práva z reklamace vad, neboť reklamační lhůty již zřejmě uplynuly. Ani doporučení výrobců a návody k použití těchto zařízení nemusí dle navrhovatele vždy striktně vylučovat použití spotřebního materiálu uváděného na trh pod jinými ochrannými známkami. „Řada záručních podmínek požadovaných výrobců má tyto podmínky formulovány tak, že použití spotřebního materiálu uváděného na trh pod jinou ochrannou známkou (jiného výrobce) neznamená bez dalšího ztrátu záruky, práv z vadného plnění nebo zvýšené náklady. Pouhá úvaha Zadavatele, že by ke zvýšení nákladů mohlo dojít, nepostačuje pro odůvodnění použití odkazů a trvání na výrobcích konkrétních značek. Řada záručních podmínek dostupných na internetových stránkách jednotlivých výrobců nebo distributorů požadovaných značek má záruční podmínky formulovány tak, že výluky ze záruky se vztahují pouze na případy, kdy vada na zařízení vznikla v příčinné souvislosti s použitím neoriginálního spotřebního materiálu“.

15.         Dle navrhovatele i situace, že by záruční podmínky použití spotřebního materiálu jiné značky výslovně zakazovaly, není dostatečným odůvodněním pro použití odkazů a trvání na výrobcích konkrétních značek ve smyslu § 89 odst. 5 zákona, neboť záruční a reklamační politika výrobce těchto zařízení není dostatečný důvod pro omezení tak stěžejních pravidel pro zadávání veřejných zakázek jako je zákaz použití přímých odkazů v technických podmínkách. Navrhovatel dodává, že pokud by se při plnění problém způsobený dodaným spotřebním materiálem vyskytl, existují odpovědnostní smluvní mechanismy zadavatele vůči dodavateli dle závazkového práva.

16.         Zároveň navrhovatel tvrdí, že i jím nabízené tonerové kazety musí splňovat stejné technické normy, které používají i výrobci tonerových kazet požadovaných zadavatelem. Dle navrhovatele, pokud zadavatel užije přímých či nepřímých odkazů, je vždy povinen umožnit pro plnění veřejné zakázky použití i jiných, alternativních, kvalitativně a technicky obdobných řešení (k čemuž navrhovatel odkazuje např. na rozhodnutí Úřadu č. j. S0579/2015/VZ-37225/2015/543/MPR, č. j. S230/2009/VZ-1726/2010/520/DŘí či rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 30/2010 - 190).

17.         V závěrečném návrhu navrhovatel žádá, aby Úřad uložil podle § 263 odst. 3 zákona nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

18.         Úřad obdržel návrh dne 1. 7. 2020, tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu rovněž dne 1. 7. 2020.

19.         Účastníky správního řízení jsou podle § 256 zákona zadavatel a navrhovatel.

20.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům správního řízení přípisem č. j. ÚOHS-20258/2020/542/MKd ze dne 2. 7. 2020.

21.         Usnesením č. j. ÚOHS-20273/2020/542/MKd ze dne 2. 7. 2020 určil Úřad zadavateli lhůtu k podání informací o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a k zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

Vyjádření zadavatele k návrhu

22.         Úřad dne 13. 7. 2020 obdržel vyjádření zadavatele ze dne 10. 7. 2020 k předmětnému návrhu, ve kterém zadavatel odmítá, že by stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.

23.         Zadavatel odmítá tvrzená pochybení, kdy dle jeho názoru v předmětu veřejné zakázky originální spotřební materiál požaduje důvodně, neboť jedině takový spotřební materiál je způsobilý naplnit jeho potřeby a zároveň jeho použití nebude mít negativní dopad na funkčnost dotčených tiskáren a dalších zařízení, ani nebude znamenat v budoucnu zvýšené náklady na opravy nebo výměny těchto zařízení nebo ztrátu nároků ze záruky za jakost.

24.         Mezi důvody požadavku na dodání originálního spotřebního materiálu zadavatel uvádí, že vychází z doporučení výrobců těchto zařízení (tiskáren, kopírovacích a multifunkčních zařízení), pro jejichž provoz je spotřební materiál určen. Tento požadavek údajně vychází ze záručních podmínek a v případě nerespektování doporučení výrobců zařízení a při použití neoriginálního spotřebního materiálu se zadavatel, dle svého názoru, vystavuje riziku poškození příslušného zařízení, případně neuznání reklamace jednotlivých součástí zařízení z důvodu nedodržení pokynů a doporučení výrobce zařízení, a zvýšení nákladů na opravy a údržbu těchto zařízení. Současně zadavatel argumentuje, že pořízení nových zařízení či jejich častější výměna má kromě zvýšených nákladů na jejich pořízení i negativní dopad na životní prostředí.

25.         Dále zadavatel ve svém vyjádření uvádí výňatky z doporučení a návodů k použití některých konkrétních výrobců zařízení, z kterých zadavatel údajně vycházel.

26.         Zadavatel též reaguje na navrhovatelovu argumentaci, že i spotřební materiál, který jinak splňuje parametry zadávací dokumentace, avšak je na trh uváděn pod jinými ochrannými známkami, může mít vlastnosti výrobcem požadované či předkládané. Zadavatel tvrdí, že vzhledem k tomu, že neexistuje technická norma, která by definovala parametry „originálního spotřebního materiálu“, nelze výrobci zařízení, do nichž je „originální spotřební materiál“ určen, následně prokázat, že použitím takového spotřebního materiálu byly dodrženy pokyny a doporučení výrobce při používání zařízení. Dle zadavatele by neumožnění požadavku na originalitu spotřebního materiálu vedlo k situaci, kdy by zadavatel musel umožnit dodání spotřebního materiálu, který by v dlouhodobém horizontu mohl přinést významně vyšší náklady na opravy příslušných zařízení.

27.         Zadavatel rovněž uvádí, že vzhledem ke skutečnosti, že veřejná zakázka je zadávána centrálně pro celý Olomoucký kraj a všechny jeho příspěvkové organizace, čítá předmět plnění celkem 1200 položek spotřebního materiálu, přičemž je požadován originální spotřební materiál téměř všech výrobců na trhu, bylo by zcela v rozporu s objektivní realitou po zadavateli požadovat, aby v celém Olomouckém kraji shromažďoval a evidoval jednotlivé požadavky výrobců tiskáren, nebo kopírovacích a multifunkčních zařízení, která jsou pořizována jednotlivými subjekty, pro které je veřejná zakázka zadávána, a to jen proto, aby zadavatel opodstatnil, byť jen jediný požadavek na originál spotřebního materiálu. Takový závěr by dle zadavatele byl nutně absurdní a znemožňující realizovat centrální zadávání.

28.         Zadavatel rovněž tvrdí, že požadavek na originalitu spotřebního materiálu v tomto případě je obecně přijímán jako opodstatněný, objektivně odůvodněný a nijak excesivní, jelikož důvodem pro něj je především jistota, že daný materiál nebude zadavateli v budoucnu přinášet zvýšené náklady na opravu příslušných zařízení, případně nezpůsobí jejich zvýšenou vadnost a nebude vést k jejich dřívější výměně za nová. Tento závěr zadavatel vyvozuje i z jím uváděného rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0522/2018/VZ-04135/2019/532/KSt ze dne 8. 2. 2019. Zadavatel dodává, že neexistuje žádná studie odůvodňující výhodnost požadavku na originální zboží oproti neoriginálnímu, která by prokazovala tuto skutečnost na základě statistických dat, přesto je však obecně přijímána jako fakt, a to nikoliv z důvodu prokazatelnosti na základě statistických dat, nýbrž jen a pouze na základě „jistoty“, kterou takový požadavek přináší. Tato jistota je pak promítána zadavatelem do zadávacích podmínek jako výraz hospodárnosti při vynakládání veřejných prostředků.

29.         Dle zadavatele je vzhledem k výše uvedenému a k povaze předmětu plnění dáno, že spotřební materiál určený pro konkrétní zařízení konkrétního výrobce musí být originální, „a musí být jednoznačně uvedeno, jaký spotřební materiál je zadavatelem požadován, případně pro jaké zařízení je spotřební materiál určen. Předmět plnění v takovémto případě nelze jednoznačně specifikovat jinak a bez odkazu na výrobce daného zařízení či spotřebního materiálu.“

30.         Závěrem zadavatel shrnuje, že požadavek na originální spotřební materiál vyrobený případně certifikovaným výrobcem tiskového, kopírovacího či multifunkčního zařízení je opodstatněný, a tedy v souladu s § 89 odst. 5 zákona ZZVZ odůvodněný předmětem veřejné zakázky, resp. nikoliv bezdůvodně zaručující konkurenční výhodu nebo vytvářející překážky hospodářské soutěže, jak tvrdí navrhovatel.

Další průběh správního řízení

31.         Dne 27. 8. 2020 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-26656/2020/542/VSv o nařízení předběžného opatření, kterým uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku.

32.         Úřad se přípisy ze dne 9. 9. 2020, 10. 9. 2020 a 15. 9. 2020 obrátil na společnosti pohybující se na trhu výroby a prodeje tiskáren, kopírovacích zařízení a dalších multifunkčních zařízení a do nich doplňovaného spotřebního materiálu tonerových a inkoustových kazet a náplní, které byly zadavatelem označeny v zadávací dokumentaci u jednotlivých položek požadovaného zboží dodávaného na základě veřejné zakázky jako výrobci tohoto originálního spotřebního materiálu, resp. zařízení, do kterých jsou tyto produkty určeny, a to konkrétně na společnosti: Brother Central and Eastern Europe GmbH, odštěpný závod, IČO 04938054, se sídlem Veveří 2581/102, 616 00 Brno - Žabovřesky (dále jen „společnost Brother“); CANON CZ s.r.o., Jankovcova 1595/14, IČO 61501484, se sídlem 170 00 Praha - Holešovice (dále jen „společnost Canon“); DELL Computer, spol. s r. o., IČO 45272808, se sídlem V parku 2325/16, 148 00 Praha – Chodov (dále jen „DELL“); Konica Minolta Business Solutions Czech, spol. s r. o., IČO 00176150, se sídlem Žarošická 4395/13, 628 00 Brno (dále jen „společnost Konica Minolta“); Epson Europe B.V. - organizační složka, IČO 28293894, se sídlem Jihlavská 1558/21, 140 00 Praha – Michle (dále jen společnost „Epson“); KYOCERA Document Solutions Czech, s.r.o., IČO 05324165, se sídlem Českomoravská 2420/15, 190 00 Praha - Libeň (dále jen „společnost KYOCERA“); Lexmark International Czech s.r.o., IČO 26771691, se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha – Nusle (dále jen „společnost Lexmark“); OKI EUROPE LIMITED, odštěpný závod, IČO 06633552, se sídlem Sokolovská 668/136d, 186 00 Praha - Karlín (dále jen společnost „společnost OKI“); RICOH Czech Republic s.r.o., IČO 48117820, se sídlem Jihlavská 1558/21, 140 00 Praha - Michle (dále jen „společnost RICOH“); Samsung Electronics Czech and Slovak, s.r.o., IČO 28987322, se sídlem V parku 2323/14, 148 00 Praha - Chodov (dále jen „společnost Samsung“); Sharp Business Systems Czech Republic s.r.o., IČO 04059573, se sídlem K Červenému dvoru 3269/25a, 130 00 Praha - Strašnice (dále jen „společnost Sharp“); XEROX CZECH REPUBLIC s.r.o., IČO 48109193, se sídlem Vyskočilova 1461/2a, 140 00 Praha - Michle (dále jen „společnost XEROX“); eD system a.s., IČO 47974516, se sídlem Novoveská 1262/95, 709 00 Ostrava - Mariánské Hory (dále jen „společnost eD system“); HP Inc Czech Republic s.r.o., IČO 03208427, se sídlem Za Brumlovkou 1559/5, 140 00 Praha - Michle (dále jen „společnost HP“), s žádostí zejména o poskytnutí stanoviska k otázkám ohledně toho, které konkrétní výrobky uvedených výrobců je možné podřadit nebo ztotožnit s pojmem „originální“ spotřební materiál, které parametrické vlastnosti definují originalitu spotřebního materiálu, jakými vlastnostmi se zmíněný originální spotřební materiál vyznačuje či zda může v určitých případech nastat situace, že konkrétní originální spotřební materiál je plně nahraditelný (při zachování funkčnosti a kompatibility s koncovým zařízením) alternativní kazetou jiného výrobce.

Rozhodnutí Úřadu ze dne 18. 11. 2020

33.         Dne 18. 11. 2020 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-36786/2020/500/JBě (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“), v němž ve výroku Úřad konstatoval, že návrh navrhovatele se podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

34.         Úřad v prvostupňovém rozhodnutí dospěl k závěru, že zadávací podmínky nejsou stanoveny v rozporu se zákonem, když zadavatel v technických podmínkách odkázal na určité výrobky, jejichž pořízení má být předmětem plnění veřejné zakázky, jelikož uvedené bylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky v souladu s výjimkou zakotvenou v § 89 odst. 5 zákona.

Rozklad navrhovatele ze dne 3. 12. 2020

35.         Dne 3. 12. 2020 obdržel Úřad rozklad navrhovatele z téhož dne proti prvostupňovému rozhodnutí.

36.         Navrhovatel podaným rozkladem brojil proti prvostupňovému rozhodnutí v celém jeho rozsahu, a to z důvodů rozpornosti s právními předpisy, zejména s ustanoveními § 6, § 36 odst. 1 a § 89 odst. 5 zákona, jakož i pro nesprávnost rozhodnutí a řízení, které mu předcházelo.

37.         Navrhovatel v rozkladu namítá, že Úřad nesprávně hodnotil skutečnosti, které vedly k nesprávnému závěru v napadeném rozhodnutí, zejména se dle navrhovatele Úřad nedostatečně vypořádal s podklady pro vydání napadeného rozhodnutí a některé dle navrhovatele zcela opomenul. Úřad tak dle navrhovatele nesprávně posoudil skutkový stav věci.

38.         Navrhovatel předně nesouhlasí s tím, že Úřad vycházel převážně ze stanovisek výrobců zařízení, do kterých je spotřební materiál určen, přičemž dle navrhovatele Úřad podcenil míru obchodního zájmu těchto výrobců. Navrhovatel namítá, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné, neboť není zřejmé, jakými úvahami se Úřad řídil při naplňování zásady volného hodnocení důkazů, tedy z jakého důvodu Úřad považoval stanoviska výrobců za stěžejní podklad rozhodnutí. Dle navrhovatele rovněž ani ze stanovisek výrobců zařízení nevyplývá, že by použití alternativního spotřebního materiálu automaticky vedlo ke zániku nároků z vadného plnění či záruky.

39.         Navrhovatel v rozkladu též namítá, že žádné z technických rizik, která uváděli jednotliví výrobci (např. nekvalita tisku, poškození zařízení, předčasné opotřebení, nebezpečnost, neekologičnost) nemůže při použití spotřebního materiálu vyráběného navrhovatelem nastat. V této souvislosti navrhovatel poukazuje na to, že splňuje normy ISO 9001 a ISO 14001 týkající se systému managementu kvality a environmentálního managementu, přičemž uvedené je pravidelně testováno certifikační autoritou. K normám ISO/IEC 19752 a 19798 týkajících se výtěžnosti navrhovatel uvádí, že k nim neexistuje certifikace, avšak navrhovatel při své činnosti dbá na jejich dodržování a v rámci svých vnitřních procesů testuje své produkty při jejich výrobě (na dané tiskárně konkrétního výrobce, do které má být spotřební materiál určen) a sleduje, zda výtěžnostní normy splňují. Obdobně navrhovatel argumentuje i ve vztahu k normě ISO 11798, která se týká archivovatelnosti výtisků. Ke svým produktům navrhovatel rovněž vystavuje bezpečnostní listy. Spojování rizik s výrobky navrhovatele je tak dle jeho názoru neopodstatněné. Navrhovatel argumentuje, že nehrozí-li žádné z tvrzených rizik, která se týkala jak jakosti, tak prevence škod, pak je plnění dodavatele nutně stejné kvality jako plnění originální. Jsou­li plnění navrhovatele stejné kvality, pak použití odkazů na konkrétní výrobce nemůže být odůvodněno předmětem veřejné zakázky.

40.         Ve vztahu k tvrzení zadavatele, že v případě poskytnutí plnění jinými než originálními výrobci by mohl zejména u daných zařízení ztratit práva týkající se záruky, navrhovatel namítá, že se lze domnívat, že podstatná část zařízení zadavatele je již staršího data výroby, a je tak vysoce nepravděpodobné, že by se ještě nacházely v záruční době.

41.         Navrhovatel tvrdí, že za platnosti certifikátů a splnění technických norem je spotřební materiál vyráběný navrhovatelem rovnocenným řešením ke spotřebnímu materiálu požadovaných značek co do jakosti i bezpečnosti. Právě za pomoci testování vyráběného materiálu ve spojení s tiskovými zařízeními konkrétních výrobců, do kterých je určen, je schopen navrhovatel garantovat požadovanou kvalitu. Navrhovatel dále poznamenává, že existují různé druhy alternativních kazet různé kvality, v tomto ohledu nelze trh zobecňovat pouze na „originální" výrobce a ty ostatní, u kterých se automaticky předjímá, že nebudou mít požadovanou kvalitu.

42.         Dle navrhovatele je tak ve výsledku pouze nepodloženými tvrzeními předjímáno, že spotřební materiál navrhovatele nebude dostatečně kvalitní. Ani předem nelze takto potenciální kvalitní dodavatele z veřejného zadávání vylučovat. Navíc s ohledem na výše uvedenou technickou argumentaci to ani v případě navrhovatele není pravda. Jak již bylo uvedeno, navrhovatel uvádí, že splňuje řadu norem, které garantují kvalitu a kompatibilitu jím prodávaného spotřebního materiálu. Tam, kde vyráběné kazety prošly testováním a navrhovatel je schopen garantovat kvalitu, je nabízen spotřební materiál vlastní výroby. Tam, kde kvalitu navrhovatel garantovat nemůže z hlediska jeho testovací kapacity, nabízí originální spotřební materiál vybrané značky. Substitut je tak nabízen pouze v případě, kdy navrhovatel kompatibilitu a kvalitu svých výrobků garantovat může.

43.         Navrhovatel též sděluje, že obavy zadavatele o garanci funkčnosti jsou u jeho výrobků neopodstatněné, když navrhovatel ke každému svému výrobku poskytuje časově neomezenou záruku, která garantuje jak kvalitu a funkčnost spotřebního materiálu, tak bezproblémovou funkčnost zařízení, ve kterém bude spotřební materiál používán, jak vyplývá ze Všeobecných obchodních podmínek ABEL.

44.         Navrhovatel je tak v souhrnu toho názoru, že může nabídnout kvalitativně srovnatelné plnění, přičemž zadavatel zajistil konkurenční výhodu určitým dodavatelům. Navrhovatel je toho názoru, že zadavatel použitím odkazů na konkrétní výrobky určitých značek v zadávací dokumentaci porušil § 89 odst. 5 a 6 zákona, § 36 odst. 1 a § 6 zákona. Navrhovatel uvádí, že požadavek zadavatele na spotřební materiál pouze vybraných značek není odůvodněn předmětem veřejné zakázky a ve výsledku tak vytváří překážky hospodářské soutěže a zvýhodňuje pouze některé dodavatele. 

Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 15. 2. 2021

45.         Po projednání rozkladu předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-00730/2021/162/LKa ze dne 15. 2. 2021 (dále též jen „rozhodnutí předsedy Úřadu“), které nabylo právní moci téhož dne, napadené prvostupňové rozhodnutí Úřadu zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

46.         Předseda Úřadu v předmětném rozhodnutí dospěl k závěru, že prvostupňové rozhodnutí je nezákonné z důvodu, že před jeho vyslovením nebyl Úřadem dostatečně zjištěn skutkový stav věci.

47.         Předseda Úřadu shrnul, že Úřad při právním posouzení věci vycházel z vyjádření účastníků správního řízení a z odpovědí výrobců tiskových zařízení a originálního spotřebního materiálu na dotazy, jež Úřad položil za účelem objasnění, zda existují objektivně legitimní důvody, pro které by bylo nutno považovat formulaci předmětu plnění veřejné zakázky za opodstatněnou. Dle předsedy Úřadu však Úřad dostatečně nezkoumal, zda tento požadavek je důvodný, zda na trhu neexistují stejně kvalitní alternativní výrobky, a to vše v kontextu vyjádření nestranného subjektu, jež si měl Úřad vyžádat, tedy subjektu odlišného od výrobců zařízení, do kterých je určen spotřební materiál, jenž je předmětem veřejné zakázky.

48.         Dle druhostupňového rozhodnutí mělo být předmětem přezkumu Úřadu to, zda existují alternativní výrobky (jakými mají být např. výrobky navrhovatele) k „originálům“, které mohou být rovnocenným plněním veřejné zakázky. A to i s ohledem na tvrzení navrhovatele, že je schopen dodat kvalitativně stejné výrobky jako ty od výrobců tiskových zařízení a originálního spotřebního materiálu, které Úřad oslovil, přičemž jím vyráběný spotřební materiál není „jen repasovanou náplní“, ale za platnosti certifikátů, jimiž navrhovatel disponuje a splnění technických norem, je spotřební materiál vyráběný navrhovatelem rovnocenným řešením k originálnímu spotřebnímu materiálu.

49.         Předseda Úřadu poukazuje i na to, že z odpovědí těchto výrobců tiskových zařízení lze shledat jejich názor, že použití alternativních výrobků toliko může způsobit určité problémy ve vztahu k funkčnosti tiskáren a tiskových výstupů, avšak ani z těchto tvrzení nelze jasně určit, jaké je skutečné riziko při použití alternativních výrobků. Předseda Úřadu dále shrnuje, že předmětem správního řízení je otázka, zda požadavek zadavatele na originální spotřební materiál obstojí ve světle § 89 odst. 5 zákona, tady že je důvodný předpoklad zadavatele, že je „originální“ spotřební materiál je kvalitnější než alternativní výrobky (v šetřené věci výrobky navrhovatele), a zda skutečně existují rizika negativních následků spojená s používáním jiného než originálního spotřebního materiálu. A na tuto otázku Úřad nedal dostatečně podloženou odpověď.

50.         Předseda Úřadu nikterak nevylučuje, že u poptávaného plnění lze dospět opět k závěru, že požadavek pouze na originální materiál je důvodný, čímž by byly důvodné i odkazy na konkrétní výrobky, protože k nim by pak neexistovala alternativa. Takový závěr však musí být podrobně důkazně podložen a odůvodněn. Úřad musí zhodnotit stav na základě takových podkladů, které budou posuzovat tvrzení obou stran sporu. Může tak využít znalecké vyjádření, posudek, či jiné odborné vyjádření, aby ověřil, zda lze skutečně tvrdit, že originální spotřební materiál nemá v případě konkrétních tiskáren srovnatelný ekvivalent z důvodu, že alternativní materiály jsou vždy rizikovější.

51.         K argumentaci zadavatele, že není v souladu s objektivní realitou schopen vymezit technické parametry spotřebního materiálu do těch největších podrobností tak, aby byla zcela vyloučena jakákoliv rizika a omezení plynoucí z užívání neoriginálních výrobků, předseda Úřadu uvádí, že lze takové argumentaci rozumět, avšak zadavatel, stejně jako Úřad, pomíjí, že nemůže mít jen na základě konstatování výrobců originálního spotřebního materiálu jistotu, že každý alternativní spotřební materiál poškodí jeho zařízení či že je jinak nevhodný, neboť je v ekonomickém zájmu výrobců zařízení sloužících k tisku, aby byl odebírán právě onen originální materiál, který vyrábějí oni sami, což vrhá na jejich tvrzení ohledně nevhodnosti jakéhokoliv neoriginálního materiálu k použití v jejich zařízeních stín pochybnosti. Současně je zadavatel vázán povinností dodržovat zákon, který mu v obecné rovině odkazy na konkrétní výrobky zakazuje. Pouze pokud bude prokázáno, že jde o odůvodněný odkaz, smí jej využít.

52.         Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí uzavírá, že Úřad při novém posouzení věci zjistí skutkový stav do takové míry, že o něm nebudou důvodné pochybnosti. Při tomto postupu Úřad přihlédne ke konkrétním argumentům, které uvádí navrhovatel v rozkladu. Úřad by se měl zabývat otázkou, zda funkčnost tiskových zařízení nemůže garantovat i jiný dodavatel (např. navrhovatel), neboť pokud je navrhovatel skutečně schopen dodat výrobek dle technické specifikace zadavatele a garantovat všechny podmínky s tím spojené, pak by neměl být omezen v možnosti podat rovnocennou nabídku v zadávacím řízení jako výrobci originálního spotřebního materiálu. Úřad tak opětovně posoudí otázku, zda v případě umožnění dodání i jiných než originálních produktů, lze zaručit a ověřit srovnatelnou kvalitu plnění, tj. takovou, která vylučuje možná rizika, která by se při provozu tiskových zařízení mohla pojit s odchýlením se od používání výhradně originálního spotřebního materiálu, který pro provoz těchto přístrojů byl určen jejich výrobci jako nedílná součást tiskových zařízení. Úřad rovněž přihlédne ke všem relevantním skutečnostem, své závěry podloží skutkovými zjištěními a podrobným a srozumitelným odůvodněním. Tímto není nikterak předjímán výsledek nového posouzení věci ze strany Úřadu. Pokud by Úřad opětovně dospěl k závěru, že jsou splněny podmínky pro zamítnutí návrhu navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, může tak učinit jedině poté, co bude schopen své závěry objektivně podložit relevantními skutkovými zjištěními a své úvahy řádně a přezkoumatelným způsobem odůvodní.

Pokračování správního řízení

53.         Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, přípisem č. j. ÚOHS-06703/2021/541/VSv ze dne 22. 2. 2021 vyrozuměl účastníky řízení o pokračování správního řízení.

54.         Za účelem prověření postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky se Úřad dne 1. 4. 2021 obrátil s žádostí o součinnost na desítku společností zabývajících se dle veřejně dostupných informací servisem tiskáren, kopírovacích nebo multifunkčních zařízení, přičemž tyto žádal na základě jejich profesních zkušeností o zodpovězení dotazů ohledně toho, zda lze vysledovat vliv používání výhradně originálního spotřebního materiálu, nebo naopak používání jiného než originálního spotřebního materiálu na poruchovost či funkčnost tiskových, kopírovacích nebo multifunkčních zařízení, zda spatřují mezi originálním spotřebním materiálem a „neoriginálním“ spotřebním materiálem rozdíly z hlediska funkčních rizik jejich používání, tedy typicky co se týče rizik poškození nebo poruchovosti samotných zařízení, ale i případně z hlediska kvality provedeného tisku, či zda lze dle jejich názoru na trhu spotřebního materiálu do tiskových, kopírovacích nebo multifunkčních zařízení nalézt nějaké alternativy k originálnímu spotřebnímu materiálu, které mají z hlediska jejich funkčnosti, spolehlivosti a v dalších podstatných ohledech srovnatelné funkční vlastnosti jako originální spotřební materiál dodávaný výrobci daných zařízení, a jako takové by tyto alternativy po funkční stránce představovaly plně zastupitelné zboží k tomu „originálnímu“.

55.         V reakci na danou výzvu obdržel Úřad věcné stanovisko od 6 servisních společností, a to jmenovitě od společnosti REPROSERVIS CZ, s.r.o., IČO 29215331, se sídlem Křížová 105/4, 603 00 Brno (dále jen „společnost REPROSERVIS CZ, s.r.o.“); společnosti OPTIMA DAX s.r.o., IČO 26842084, se sídlem Lazecká 46/3, 779 00 Olomouc (dále jen „společnost OPTIMA DAX s.r.o.“); společnosti CPSystem a.s., IČO 26509491, se sídlem Družstevní ochoz 1717/5a, 140 00 Praha 4 (dále jen „společnost CPSystem a.s.“); společnosti Print Smart s.r.o., IČO 26389568, se sídlem Studentská 78/25, Doubí, 360 07 Karlovy Vary (dále jen „společnost Print Smart s.r.o.“); společnosti SENAZ CZ,s.r.o., IČO 26214130, se sídlem Svépomoci 263, 156 00 Praha (dále jen „společnost SENAZ CZ,s.r.o.“); společnosti PeKro spol. s r.o., IČO 25555928, se sídlem Křenová 182/56, 602 00 Brno (dále jen „společnost PeKro spol. s r.o.“).

56.         Úřad rovněž usnesením č. j. ÚOHS-13212/2021/541/VSv ze dne 19. 4. 2021 určil zadavateli lhůtu k provedení úkonu spočívajícího v doplnění seznamů požadovaných typů produktů spotřebního materiálu dle zadávací dokumentace (obsažených v přílohách č. 2 a 3 Svazku 1, příloze č. 2 Svazku 2 a příloze č. 2 Svazku 3) o specifikaci konkrétních typů tiskáren, kopírovacích a multifunkčních zařízení užívaných zadavatelem (resp. jeho příspěvkovými organizacemi), do kterých je tento požadovaný spotřební materiál určen. V reakci na uvedené usnesení obdržel Úřad dne 28. 4. 2021 od zadavatele požadované doplnění informací.

57.         Usnesením č. j. ÚOHS-14895/2021/541/VSv ze dne 4. 5. 2021 se Úřad obrátil s žádostí o součinnost na národní akreditační orgán, tj. na obecně prospěšnou společnost Český institut pro akreditaci, o.p.s., IČO 25677675, se sídlem Olšanská 54/3, 130 00 Praha 3 (dále jen „Český institut pro akreditaci, o.p.s.“), přičemž uvedenou společnost žádal o vyjádření, které technické normy dle jejího názoru mohou být vzhledem k předmětu dané věci relevantní, tedy, zda lze říci, že existují technické normy, a případně, které to jsou, na jejichž základě by bylo možné osvědčit a nezávisle certifikovat funkční a kvalitativní vlastnosti tonerových či inkoustových kazet a dalšího spotřebního materiálu doplňovaného do tiskáren, kopírovacích a multifunkčních zařízení tak, aby ve výsledku byla osvědčena kvalita těchto produktů na úrovni eliminující výše uvedená rizika (nekvalitního tisku, ztráty archivovatelnosti výtisků, menší výtěžnosti, poškození nebo předčasného opotřebení samotného tiskového zařízení, nebezpečnosti či neekologičnosti). Zároveň se Úřad dotazoval i na to, které akreditované certifikační orgány způsobilé provádět akreditaci produktů, případně systémů managementu, ve výše uvedeném smyslu působí v rámci České republiky, resp. zda je národnímu akreditačnímu orgánu z jeho činnosti známo, které certifikační orgány, případně další instituce, se danou problematikou zaobírají. Zároveň Úřad ověřoval i konkrétní tvrzení navrhovatele z rozkladu, že k normám SO/IEC 19752 a ISO/IEC 19798 o výtěžnosti neexistuje certifikace.

58.         V reakci na uvedenou žádost o součinnost Český institut pro akreditaci, o.p.s. ve svém stanovisku ze dne 11. 5. 2021 sdělil, že s ohledem na svou činnost udržuje přehled pouze o oblastech, pro které vydal na základě žádostí subjektů posuzujících shodu platného osvědčení o akreditaci, a nemá tak přehled o všech normách, které je teoreticky možno využít pro případnou certifikaci produktů. Zároveň s ohledem na aktuální stav sděluje, „že v současné době nemá žádný z certifikačních orgánů v rozsahu akreditace postupy, které by sloužily k posouzení požadavků definovaných v normách ISO/IEC 19752 a ISO/IEC 19798. Jinak řečeno, žádný v současnosti akreditovaný certifikační orgán se oblastí tonerů či inkoustových náplní do tiskáren nebo jiných reprodukčních zařízení nezabývá.“

59.         Úřad si dále usnesením č. j. ÚOHS-15045/2021/541/VSv ze dne 5. 5. 2021 od navrhovatele vyžádal součinnost ohledně ověření některých navrhovatelem v rozkladu uváděných tvrzení. Konkrétně Úřad požadoval provedení specifikace, kterých konkrétních produktů spotřebního materiálu tvořících předmět plnění veřejné zakázky se týká tvrzení navrhovatele (str. 8 rozkladu ze dne 18. 11. 2020) o tom, že je schopen garantovat kompatibilitu a kvalitu svých výrobků, z čehož důvodu namísto nich nabízí spotřební materiál vlastní výroby, a na druhou stranu provedení specifikace, u kterých konkrétních produktů spotřebního materiálu tvořících předmět plnění veřejné zakázky navrhovatel nabízí „originální“ spotřební materiál vybrané značky požadovaný zadávacími podmínkami, neboť kompatibilitu a kvalitu svých výrobků negarantuje. Zároveň Úřad po navrhovateli rovněž požadoval, aby sdělil relevantní informace a skutečnosti, a případně doložil související doklady, které by mohly prokazovat tvrzení navrhovatele (str. 5 rozkladu ze dne 18. 11. 2020) o tom, že důsledně dbá na dodržování výtěžnostních norem ISO/IEC 19752 a ISO/IEC 19798 a v rámci svých vnitřních procesů testuje své produkty po jejich výrobě a sleduje, zda splňují uvedené výtěžnostní normy, přičemž o těchto testech jsou vyhotovovány protokoly, které se archivují (avšak nebyly navrhovatelem spolu s rozkladem předloženy). Shodně Úřad žádal po navrhovateli sdělení relevantních skutečností a předložení podkladů souvisejících s tvrzením navrhovatele z rozkladu o tom, že splnění normy ISO 11798 o archivovatelnosti je v rámci vnitřních procesů navrhovatele rovněž pravidelně testováno. Rovněž Úřad uložil navrhovateli lhůtu ke sdělení, na základě jakých dalších skutečností či dokladů je navrhovatel dle svého názoru schopen prokázat, že jím nabízené produkty spotřebního materiálu jsou srovnatelně kvalitní jako v zadávacích podmínkách veřejné zakázky požadovaný „originální“ spotřební materiál.

60.         V reakci na usnesení ze dne 5. 5. 2021 obdržel Úřad od navrhovatele vyjádření ze dne 14. 5. 2021, v němž navrhovatel předložil upravenou specifikaci zadavatelem požadovaného materiálu s vyznačením, které produkty navrhovatel dodává vlastní výroby a které dodává jako „originály“ výrobců zařízení. Ve vztahu k dodržování v rozkladu zmíněných technických norem navrhovatel zde dále popisuje proces výroby a testování jím vyráběného spotřebního materiálu, zejména interní testování zkušebního kusu tiskové kazety, která je při tomto interním testování porovnávána s vlastnostmi testované „originální“ kazety výrobce zařízení, kdy se v rámci výzkumného úkolu tiskne na tiskárně, do které je toner určen, až do konce kapacity testovaného produktu, tedy dokud je tisk vyhovující co se týče kvality vytištěných stran (než se objeví vada tisku). Dle vyjádření navrhovatele se dále na stejné tiskárně, na které probíhal výzkumný úkol „originální“ tonerové kazety, použije sestrojená tonerová kazeta vlastní výroby a následně dochází k porovnání výsledků testů obou kazet, a pokud dle provedených testů je vlastní tisková kazeta kompatibilní a přinejmenším stejně kvalitní jako „originální“, teprve poté se taková tisková kazeta vyrábí a nabízí zákazníkům. Navrhovatel k uvedenému předkládá protokolaci výzkumných úkolů (označené jako tzv. důkaz č. 2), a dále též k představení celého procesu odkazuje na „Procesní metodiku ABEL“ a „Příručku integrovaného systému řízení – ISO 9001 a ISO 14001“ nebo protokol z testu stárnutí výtisku v UV komoře.   

61.         Následně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-16709/2021/541/VSv ze dne 19. 5. 2021 konfrontoval zadavatele s obsahem výše uvedeného vyjádření navrhovatele ze dne 14. 5. 2021, včetně jím předložené protokolace testování tiskových kazet. Konkrétně se Úřad dotazoval zadavatele na to, z jakých důvodů zadavatel považuje za důvodný předpoklad, že produkty originálního spotřebního materiálu požadovaného v zadávací dokumentaci této veřejné zakázky jsou kvalitnější než alternativní produkty spotřebního materiálu dalších dodavatelů (v šetřené věci výrobky navrhovatele), a zda a z jakých důvodů se zadavatel domnívá, že skutečně existují rizika negativních následků spojená s používáním jiného než originálního spotřebního materiálu tak, že veřejná zakázka by nebyla realizovatelná bez konkrétních produktů nebo dodavatelů originálního spotřebního materiálu, tedy že odkaz na konkrétní výrobky nebo dodavatele je dán předmětem plnění veřejné zakázky ve smyslu § 89 odst. 5 zákona, a to ve světle skutečností, které navrhovatel tvrdí a předkládá ve svém vyjádření ze dne 14. 5. 2021, zejména ohledně toho, že produkty vlastní výroby nabízí pouze tehdy, pokud je schopen garantovat jejich kompatibilitu a kvalitu, což je vždy před uvedením do běžné nabídky u každého konkrétního produktu vlastní výroby testováno na zkušebním kusu tiskové kazety, a to přímo na typu tiskárny, do které je daný spotřební materiál určen, přičemž je testovaná tisková kazeta porovnávána s vlastnostmi „originální“ tiskové kazety v rámci kritérií tiskové kapacity dané kazety, barevnosti a stálosti tisku a funkčnosti v příslušných tiskárnách, jak navrhovatel popisuje a dokládá ve svém vyjádření ze dne
14. 5. 2021 a v jeho přílohách, konkrétně zejména doloženou protokolací výzkumných úkolů o výtěžnosti tonerové kazety „vlastní“ a „originální“, testu stárnutí, zprávou z auditu zavedeného systému managementu kvality a environmentálního managementu dle normy norem ISO 9001 a ISO 14001 a výtahem z Příručky integrovaných systémů řízení dle těchto norem. Zároveň se Úřad dotazoval zadavatele i na to, zda jsou všechna zařízení (tiskárny, kopírovací a multifunkční zařízení), do kterých je předmětný požadovaný originální spotřební materiál určen, v záruční době ve smyslu záruky za jakost poskytovanou výrobci daných zařízení nebo v reklamační době, kdy lze uplatnit nároky z vadného plnění, resp. není-li tomu tak, v jakém poměru jsou dotčená zařízení, na něž se záruční doba nebo možné nároky z vadného plnění vztahují, vůči těm, na něž se uvedené nevztahuje.

62.         V reakci na právě uvedené usnesení Úřad obdržel dne 8. 6. 2021 od zadavatele jeho vyjádření, v němž zadavatel rozvedl svou argumentaci v tom smyslu, že „[z]adavatel nepředpokládá, že produkty originálního spotřebního materiálu v zadávací dokumentaci této veřejné zakázky jsou kvalitnější než alternativní produkty spotřebního materiálu dalších dodavatelů. Zadavatel není zkušebním, auditním či jiným orgánem, kterému by příslušelo kvalitu originálního/alternativního spotřebního materiálu hodnotit a z tohoto důvodu považuje za stěžejní respektovat pokyny a doporučení výrobce zařízení. Zadavatel ani nikterak nezpochybňuje navrhovatelem deklarovanou kvalitu jím nabízeného plnění, nicméně již z podstaty věci však neoriginální spotřební materiál nemůže, v posuzovaném případě pro potřeby zadavatele, nikdy plně nahradit zadavatelem poptávaný spotřební materiál originální. Pokud by zadavatel připustil navrhovatelem nabízené plnění, které garantuje kompatibilitu a kvalitu nabízeného zboží stejné jako je poptávaného zboží, tak zadavateli vystávají další otázky: Jakým způsobem by zadavatel byl schopen objektivně posoudit a porovnat kvalitu nabízeného zboží od dalších alternativních dodavatelů? Čím by ji další alternativní dodavatelé prokazovali? Jak je již výše uvedeno zadavatel není zkušebním, auditním či jiným orgánem, kterému by příslušelo hodnotit kvalitu originálního/alternativního spotřebního materiálu.“ K tvrzení navrhovatele, že produkty vlastní výroby nabízí pouze tehdy, pokud je schopen garantovat jejich kompatibilitu a kvalitu, což je vždy před uvedením do běžné nabídky u každého konkrétního produktu vlastní výroby testováno, zadavatel dále argumentuje, že navrhovatel sice deklaruje vlastní postupy ověřování kvality tisku, ovšem pomíjí skutečnost, že se nejedná o kvalitu garantovanou „nezávislou“ institucí.

63.         Zadavatel rovněž ve svém vyjádření uvádí, že normy systému managementu typu ISO 9001 a 14001, ani vlastní postupy testování kvality tisku navrhovatelem, nejsou postupy vztahujícími se k vyloučení rizika snižování kvality tisku, předčasnému opotřebení nebo poškození tiskového zařízení. Zadavatel dále zmiňuje příklady dalších norem, dle kterých je spotřební materiál testován a měřen. Zadavatel argumentuje, že při použití jiného než originálního materiálu nemohou výrobci zařízení garantovat deklarované certifikace. Dle názoru zadavatele navrhovatel ve vztahu k existenci možného rizika pouze uvádí svá tvrzení nedoložená stanoviskem žádného nezávislého a nestranného subjektu a zároveň zadavatel navrhuje, aby Úřad požádal o stanovisko nezávislý a nestranný subjekt, který provádí měření dle příslušných norem. Zadavatel též opakuje svou argumentaci, že existence možného rizika negativních následků spojených s používáním jiného než originálního materiálu pro zadavatele vyplývá z doporučení a z pokynů výrobce zařízení, jakož i odkazuje na vyjádření některých výrobců zařízení. Zadavatel dodává, že navrhovatel se svými tvrzeními snaží navodit dojem, že je schopen garantovat a zajistit srovnatelnou kvalitu svých výrobků s výrobky dodavatelů tiskových zařízení, zadavatel však oponuje, že i kdyby tomu tak tak teoreticky bylo, nelze v žádném případě relevantně prokázat, že tomu tak je fakticky, reálně, přičemž vždy bude nutné v případech sporu o relevantnosti těchto teoretických závěrů, ať už s navrhovatelem, nebo s výrobci tiskových zařízení, ze strany zadavatele tyto skutečnosti prokazovat. Dle zadavatele se tudíž navrhovatel v podstatě snaží o to, aby zadavatel na sebe vzal důkazní břemeno prokazování příčin případných vad kvality tisku, nebo tiskových zařízení a s tím souvisejících nemalých nákladů spojených s řešení sporů ohledně příčin poškození tiskového zařízení a jejich případné prokazování.

64.         K dotazu na stáří tiskáren, kopírovací a multifunkční zařízení, do kterých je předmětný požadovaný originální spotřební materiál určen, a zda jsou tyto v záruční či reklamační době, pak zadavatel uvádí, že veřejná zakázka je zadávána centrálně pro celý Olomoucký kraj a všechny jeho příspěvkové organizace, a s ohledem na široké spektrum zařízení a jejich výrobců byly do veřejné zakázky zařazeny pouze zařízení, u kterých vznikl v minulosti požadavek na „originální“ spotřební materiál. Zadavatel uvádí, že z evidence majetku příspěvkových organizací vyselektovali zařízení, u nichž si je zadavatel jist, že požadavek na spotřební materiál byl zařazen do této veřejné zakázky a předkládá tabulku, z níž je patrný počet zařízení, který byl k danému roku zařazen do evidence majetku (od roku 2000 po rok 2020). Zadavatel též dále uvádí, že si je vědom stáří některých evidovaných zařízení, ale dokud je zařízení funkční, tak je danou příspěvkovou organizací využíváno a k obnově tiskových, kopírovacích a multifunkčních zařízení příspěvkových organizací dochází postupně dle finančních možností Olomouckého kraje a příspěvkových organizací. Co se týče informací o záručních lhůtách u daných zařízení, zadavatel sděluje, že záruční lhůty jsou dané záručními podmínkami daného zařízení, kdy záruční lhůta při dodržování pokynů výrobce může být až pětiletá (při používání originálních tonerů, autorizovaného servisu výrobce apod.). Dle zadavatele však životnost zařízení není dána záruční lhůtou daného zařízení. „Tím, že Olomoucký kraj a jeho příspěvkové organizace přistupují ke svému majetku s péčí řádného hospodáře a respektují pokyny a doporučení výrobce, je doba využívání zařízení (životní cyklus) výrazně delší než záruční lhůta. Riziko nedodržení pokynů výrobce zařízení s sebou může nést dodatečné náklady na opravy a servis zařízení, což při počtu 145 příspěvkových organizací a 577 tiskových zařízení může činit nemalé finanční náklady. Tyto finanční náklady však nelze přesně stanovit.“

65.         Úřad dále usnesením č. j. ÚOHS-20510/2021/541/VSv ze dne 18. 6. 2021 vyzval navrhovatele k tomu, aby sdělil, zda je mu známo, že by ověřování a testování kvality dodávaného spotřebního materiálu dle norem ISO/IEC 19752 a 19798 (výtěžnost tisku) a ISO/IEC 11798 (stálost a trvanlivost psaní, tisku a kopírování na papír), či dle dalších vhodných v úvahu připadajících mezinárodních standardizovaných norem např. ISO/IEC 2471, prováděla některá nezávislá certifikační autorita (zkušebna), případně jiný externí nezávislý třetí subjekt, případně pokud ano, o které subjekty se jedná a jsou-li navrhovateli známy, za jakých podmínek uvedené služby poskytují. V reakci na dané usnesení navrhovatel ve svém vyjádření ze dne 28. 6. 2021 sdělil, že „mu není známo, že by jakákoli certifikační autorita (zkušebna) či jiný nezávislý třetí subjekt prováděl ověřování a testování kvality spotřebního materiálu a vydával jakékoli osvědčení, certifikát nebo jiné potvrzení o tom, že spotřební materiál splňuje normy ISO/IEC 19752 a 19798 (výtěžnost) a ISO/IEC 11798 (archivovatelnost). Navrhovatel se za účelem zjištění certifikační autority dotazoval také u certifikační a auditorské společnosti TÚV SÚD Czech s.r.o., která mimo jiné vydává certifikáty k normám ISO 9001 a 14001 (systém managementu kvality a enviromentální management). Této společnosti nebyla známá žádná certifikační autorita či jiný obdobný subjekt vydávající osvědčení, certifikát či potvrzení podle norem o výtěžnosti a archivovatelnosti.“

66.         Úřad se dne 1. 7. 2021 rovněž obrátil s žádostmi o součinnost na výrobce tiskových zařízení (viz bod 32. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž se těchto subjektů dotazoval, zda již někdy poskytli, jakožto výrobci tiskového, kopírovacího nebo multifunkčního zařízení, souhlas (např. ve formě písemného prohlášení) s použitím některého neoriginálního spotřebního materiálu ve jimi vyráběných či dodávaných zařízeních v tom smyslu, že i v takovém případě zůstává garantována plná funkčnost a bezporuchovost daného tiskového zařízení, stejně tak jako kvalita tisku, nebo z kterého by zároveň vyplývalo, že nebude omezena poskytnutá smluvní záruka na daná tisková zařízení, a nedojde tedy případně k odmítnutí provádění záručních oprav daných zařízení, a zda-li případně bylo možné si takový souhlas vyžádat. Zároveň se Úřad rovněž těchto výrobců tiskových zařízení dotazoval, zda je jim známo, že by ověřování a testování kvality dodávaného spotřebního materiálu dle norem ISO/IEC 19752 a 19798 (výtěžnost tisku) a ISO/IEC 11798 (stálost a trvanlivost psaní, tisku a kopírování na papír), či dle dalších vhodných v úvahu připadajících mezinárodních standardizovaných norem, např. ISO/IEC 2471, prováděla některá nezávislá certifikační autorita (zkušebna), případně jiný externí nezávislý třetí subjekt.

67.         Usneseními č. j. ÚOHS-29670/2021/536/MKd ze dne 2. 9. 2021 a č. j. ÚOHS-31027/2021/536/VSv ze dne 10. 9. 2021 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

68.         Dne 7. 9. 2021 obdržel Úřad vyjádření zadavatele, v němž mj. sděluje, že trvá na svých již dříve uvedených vyjádřeních, jakož i na správnosti svého postupu v zadávacím řízení a zákonnosti zpracování zadávací dokumentace.

69.         Dne 14. 9. 2021 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele ke shromážděným podkladům rozhodnutí. Navrhovatel ke stanoviskům servisních a distributorských společností poznamenává, že alternativní tonery nelze považovat za jedinou množinu, která by byla automaticky méně kvalitní, než jsou originální tonery, přičemž i oslovené společnosti v některých připustily, že existují kvalitní alternativy, některé uvedly, že rozdíly mezi originálními a alternativními kazetami nespatřují. Jen 2 z 6 společností sdělily negativní postoj k alternativním kazetám, navíc jen velmi obecně, ani ty však nevyloučily, že i alternativní kazety mohou být stejně kvalitní. Navrhovatel dále k hledání certifikační autority sděluje, že neexistence případné certifikace nemůže vést k diskvalifikaci dodavatelů z důvodu, že kvalitu nelze „objektivně“ prošetřit. Dle navrhovatele, pokud posouzení třetí stranou není možné, nelze tonery rozdělovat na originální, tedy vyhovující, a ostatní, tedy nevyhovující. Navrhovatel dodává, že ani skutečnost, že zadavatel nemůže rozeznat, posoudit a srovnat kvalitu ostatních alternativních dodavatelů, nemůže být důvodem pro diskriminační zadávací podmínky a vyloučení všech alternativních dodavatelů, resp. zúžení pouze na originální spotřební materiál určitých konkrétních značek. Dle názoru navrhovatele se zadavatel zaštiťuje především obchodními podmínkami výrobců tiskových zařízení, tyto podmínky však logicky vzhledem k obchodním zájmům těchto výrobců a snahou o minimalizaci náhrad škod či uplatnění práv ze záruky či vadného plnění obsahují ochranářská ustanovení a různé „disclaimery“. S tímto také souvisí obchodní strategie výrobců neudělovat souhlasy k používání jakéhokoli alternativního spotřebního materiálu v jimi vyrobených zařízeních, navíc v obchodních podmínkách výrobců v podstatě žádný z nich jednoznačně nezakazuje ani nevylučuje použití neoriginálního spotřebního materiálu. Navrhovatel též poukazuje na to, že i v případě až pětileté záruky u daných zařízení, minimálně jedna čtvrtina tiskových zařízení zadavatele již nespadá do období pokrytého zárukou za jakost. K argumentaci zadavatele ohledně environmentálních aspektů, navrhovatel oponuje, že právě řešení, které poskytuje navrhovatel, je z důvodů opětovného použití plastových korpusů ekologicky šetrné. Navrhovatel tak setrvává na svém původním návrhu a argumentaci z rozkladu a navrhuje, aby Úřad uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

70.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky správního řízení, rozhodnutí předsedy Úřadu a na základě vlastního zjištění rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele podle ustanovení § 265 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

71.         Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

72.         Podle § 6 odst. 2 zákona zadavatel musí ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

73.         Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

74.         Podle § 37 odst. 1 zákona podmínky účasti v zadávacím řízení může zadavatel stanovit jako

a)                      podmínky kvalifikace,

b)                      technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku,

c)                       obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky, nebo

d)                      zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky, a to zejména v oblasti vlivu předmětu veřejné zakázky na životní prostředí, sociálních důsledků vyplývajících z předmětu veřejné zakázky, hospodářské oblasti nebo inovací.

75.         Podle § 89 odst. 1 zákona technické podmínky jsou požadavky na vlastnosti předmětu veřejné zakázky, které zadavatel stanoví prostřednictvím

a)                      parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci, popisu účelu nebo potřeb, které mají být naplněny,

b)                      odkazu na normy nebo technické dokumenty, nebo

c)                       odkazu na štítky.

76.         Podle § 89 odst. 5 zákona není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, zadavatel nesmí zvýhodnit nebo znevýhodnit určité dodavatele nebo výrobky tím, že technické podmínky stanoví prostřednictvím přímého nebo nepřímého odkazu na

a)                      určité dodavatele nebo výrobky, nebo

b)                      patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu.

77.         Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

78.         Některé pro rozhodnutí ve věci významné okolností týkající se obsahu zadávacích podmínek, včetně znění zadavatelem stanovených technických podmínek vymezujících předmět plnění veřejné zakázky, byly Úřadem již uvedeny zkraje textu odůvodnění tohoto rozhodnutí (viz bod 1. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí), lze tudíž na tam uvedené skutečnosti plně odkázat.

79.         Kromě vymezení předmětu plnění obsaženého v čl. 6.2 zadávací dokumentace (Svazek 1 – Podmínky a požadavky pro zpracování nabídky) je v čl. 12 téhož dokumentu blíže uvedeno: „Technické podmínky jsou požadavky na vlastnosti předmětu veřejné zakázky, které jsou stanoveny v Příloze č. 2 a 3 Svazku 1 (stejné jsou v Obchodních podmínkách - Svazek 2 a Svazek 3) této zadávací dokumentace.“  

80.         Podle čl. 20 zadávací dokumentace (Svazek 1 – Podmínky a požadavky pro zpracování nabídky) jsou veškeré zadávací podmínky obsaženy v zadávací dokumentaci, jež se skládá celkem ze tří dokumentů (nazvaných Svazek 1 až 3) a jejich příloh. Svazek 1 – „Podmínky a požadavky pro zpracování nabídky“ obsahuje hlavní materii zadávacích podmínek společných pro obě části veřejné zakázky, přičemž je dále opatřen přílohou č. 1 „Krycí list nabídky“, přílohou č. 2 „Tabulka pro výpočet nabídkové ceny pro část 1“ a přílohou č. 3 „Tabulka pro výpočet nabídkové ceny pro část 2“. Svazek 2 – „Obchodní podmínky pro ČÁST 1 – Rámcová smlouva (s NP)“ (pozn. Úřadu – NP znamená plnění v režimu tzv. náhradního plnění ve smyslu naplnění podmínek vyhrazené veřejné zakázky dle § 38 zákona) je opatřen přílohou č. 1 „Seznam Objednatelů zastoupených Centrálním zadavatelem“, přílohou č. 2 „Specifikace spotřebního materiálu s NP“ a přílohou č. 3, jejímž obsahem je návrh tzv. Účastnické smlouvy uzavírané mezi vybraným dodavatelem a jednotlivými zadavateli, kteří jsou na centrálně zadávané veřejné zakázce účastni. Konečně Svazek 3 – „Obchodní podmínky pro ČÁST 2 – Rámcová smlouva (bez NP)“ představuje paralelu k Svazku 2, avšak již pro část veřejné zakázky bez požadavku na tzv. náhradní plnění.

81.         V přílohách č. 2 a 3 Svazku 1 – „Tabulky pro výpočet nabídkové ceny“ a shodně v obou přílohách č. 2 Svazku 2 a Svazku 3 - „Specifikace spotřebního materiálu (s NP a bez NP)“ specifikujících jednotlivé produkty, jejichž dodání je předmětem plnění veřejné zakázky (pro každou část veřejné zakázky se jedná cca o 600 položek), je v příslušné tabulce ve sloupci nadepsaném „Výrobce zařízení, do kterého je spotřební materiál určen“ u jednotlivých položek uvedena část obchodní známky výrobce (např. Brother, Canon, Epson, HP, Xerox a další), další sloupec je označen jako „Typ“ (INK, TONER, nebo OSTATNÍ), dále je zde ve sloupci „Název spotřebního materiálu“ přímým odkazem na obchodní označení specifikováno konkrétní zboží [např. „LC-123Bk, černý, 600 stran“ nebo „TN-3430Bk, černý, 3000 stran (pro Brother HL-L 5100 DN)“].

82.         Výše uvedené vymezení předmětu plnění požadavkem na „originální spotřební materiál“ odpovídá i znění závazných návrhů obou Rámcových smluv (Svazek 2 a Svazek 3), když v čl. 3.1 zmíněných smluv je shodně uvedeno: „Předmětem Smlouvy jsou dodávky originálního spotřebního materiálu do tiskáren, kopírovacích a multifunkčních zařízení (dále také „zboží“) Dodavatelem Objednateli, úprava podmínek týkajících se dodávek zboží Dodavatelem Objednateli a úprava práv a povinností Účastníků zejm. v souvislosti s uzavíráním a plněním účastnických smluv, změnami a plněním nových účastnických smluv. Specifikaci zboží vymezuje Příloha č. 2 této Smlouvy.“ Zároveň v čl. 3.4 těchto smluv je uvedeno: „Zboží musí být originální a musí odpovídat běžně dostupným informacím výrobce zařízení, ve kterém bude spotřební materiál používán a musí být kompatibilní s tímto zařízením.“ V čl. 3.6 těchto smluv se dále uvádí, že „[z]boží musí být k okamžiku odevzdání Objednateli nové, v množství, jakosti a provedení vyplývajícím z Přílohy č. 2 Smlouvy (…)“.

83.         Z dokumentace o zadávacím řízení dále vyplývá, že před podáním svých námitek, navrhovatel vznesl požadavek na vysvětlení jím napadané technické specifikace plnění veřejné zakázky cestou žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace podle § 98 zákona. Na dotazy navrhovatele zadavatel reagoval ve Vysvětlení, změně nebo doplnění zadávací dokumentace č. 1 ze dne 1. 6. 2020.

84.         V odpovědi na otázku, zda se uplatní pro stanovení technických podmínek předmětu plnění ustanovení § 89 odst. 5 a 6 zákona, zadavatel uvedl: „Zadavatel dle ustanovení § 89 odst. 5 ZZVZ stanovení technických podmínek předmětu plnění odůvodňuje předmětem zakázky. Předmětem veřejné zakázky jsou dodávky originálního spotřebního materiálu do tiskáren, kopírovacích a multifunkčních zařízení (dále také ‚spotřební materiál‘ nebo ‚zboží‘) dle specifikace uvedené v zadávací dokumentaci. Zadavatel doplňuje informaci: Pod pojmem ‚originální spotřební materiál‘ zadavatel požaduje pouze materiál vyrobený výrobcem tiskového, kopírovacího či multifunkčního zařízení.“

85.         Na další otázku, zda zadavatel požaduje výrobky konkrétních uvedených značek, anebo specifikace výrobců zařízení v přílohách č. 2 a 3 Svazku 1, v příloze č. 2 Svazku 2 a v příloze č. 2 Svazku 3 slouží pouze k dostatečně přesnému a srozumitelnému stanovení technických podmínek ve smyslu § 89 odst. 6 zákona a lze nabídnout rovnocenné řešení, zadavatel reagoval sdělením: „Předmětem veřejné zakázky jsou dodávky originálního spotřebního materiálu do tiskáren, kopírovacích a multifunkčních zařízení (dále také ‚spotřební materiál‘ nebo ‚zboží‘) dle specifikace uvedené v zadávací dokumentaci. Zadavatel požaduje pouze spotřební materiál vyrobený výrobcem tiskového, kopírovacího či multifunkčního zařízení.“ Obdobně zadavatel reagoval i na otázku, zda připouští jako předmět plnění spotřební materiál vlastní originální výroby dodavatele splňující požadované parametry a požadavek kompatibility, avšak nechráněný ochrannými známkami specifikovaných výrobců zařízení, když opětovně odvětil, že „zadavatel požaduje pouze spotřební materiál vyrobený výrobcem tiskového, kopírovacího či multifunkčního zařízení.“ Na poslední dotaz, co zadavatel považuje za „běžně dostupné informace výrobců zařízení“, kterým musí zboží (předmět plnění) odpovídat, zadavatel uvedl: „Zadavatel upřesňuje pojem běžně dostupné informace výrobců zařízení – rozumí se tím informace k originálnímu spotřebnímu materiálu uvedené výrobci jednotlivých tiskových, kopírovacích či multifunkčních zařízení, které jsou volně dostupné například prostřednictvím internetu (např. ke kapacitě spotřebního materiálu, barvě náplně spotřebního materiálu, typu spotřebního materiálu atd.).“

Posouzení věci

86.         Úřad předně připomíná, že řádné stanovení zadávacích podmínek je jednou ze základních povinností zadavatele ve vztahu k zadávacímu řízení, jež má výrazný dopad na jeho další průběh, neboť prostřednictvím nich dochází k omezení okruhu potenciálních dodavatelů pro účely výběru vhodného dodavatele, s nímž bude následně uzavřena smlouva na plnění veřejné zakázky. Zadavatel jimi vymezuje mj. podmínky účasti v zadávacím řízení, mezi něž patří i technické podmínky vymezující požadavky na vlastnosti předmětu veřejné zakázky.

87.         Z ustanovení § 89 odst. 5 zákona vyplývá, že zadavatel tím, že stanoví technické podmínky prostřednictvím odkazu, nesmí zvýhodnit nebo znevýhodnit určité dodavatele nebo výrobky. Jak blíže rozvedl předseda Úřadu i ve svém druhostupňovém rozhodnutí, jedná se o formulaci obecného zákazu stanovit technické podmínky prostřednictvím odkazů, přičemž z formulace „nesmí zvýhodnit nebo znevýhodnit určité dodavatele nebo výrobky“ vyplývá, že se tento zákaz týká případů, kdy by použití odkazu deformovalo hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku tím, že by působilo zvýhodnění nebo znevýhodnění určitých dodavatelů nebo výrobků (srov. čl. 42 odst. 4 Směrnice Evropského Parlamentu a Rady č. 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014, o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES).

88.         V souladu se závěry předsedy Úřadu lze uvést, že citovaná právní úprava tedy na jednu stranu připouští možnost, že pokud použití odkazu ke zvýhodnění nebo znevýhodnění určitých dodavatelů nebo výrobků nevede, je možné ho využít. K tomu je však nutno konstatovat, že do této varianty spadají zcela výjimečné a specifické situace a v naprosté většině případů bude mít použití odkazu za následek omezení hospodářské soutěže, z čehož důvodu by jej nebylo možné akceptovat, ledaže by se jednalo o případy spadající pod jednu ze dvou výjimek z formulovaného zákazu používání přímých nebo nepřímých odkazů, které jsou konkrétně zakotveny v ustanovení § 89 odst. 5 a 6 zákona. 

89.         První výjimka, a pro tento případ stěžejní výjimka, neboť právě s odkazem na ni zadavatel použití odkazu ve svých stanoviscích legitimizuje, vyplývá přímo ze znění ustanovení § 89 odst. 5 zákona, dle něhož zároveň platí, že zadavatel může použít odkaz, kterým zvýhodní nebo znevýhodní určité dodavatele nebo výrobky, je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky. Zde lze v plné míře odcitovat výklad učiněný v rozhodnutí předsedy Úřadu:

„Jedná se o případy, kdy zadavatel prostřednictvím odkazu specifikuje své stávající vybavení, se kterým má být předmět veřejné zakázky kompatibilní (srovnej s rozsudkem Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 51/2007 – 134 ze dne 11. 12. 2009, který byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 30/2010 – 182 ze dne 16. 11. 2010). V takových situacích dostanou dodavatelé ucházející se o veřejnou zakázku potřebné informace o relevantních věcech, prostředcích či vybavení používaných zadavatelem, které je nutno zohlednit při tvorbě nabídky. Ani odkaz na výrobky používané zadavatelem však nelze použít kdykoliv, ale jen pokud je to odůvodněno předmětem veřejné zakázky. Potud je tedy odkaz zadavatele na výrobce tiskových zařízení, do nichž poptává předmět veřejné zakázky správný a v souladu se zákonem.

Výjimka dle § 89 odst. 5 zákona dále dopadá na případy, kdy zadavatel odkáže na určitý výrobek, jehož pořízení má být teprve součástí předmětu smlouvy na plnění veřejné zakázky. Zadavatel tedy může, pokud je to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, stanovit, že dodavatelé jsou povinni dodat přesně ten výrobek, na který je v technických podmínkách odkázáno. Dodavatelé musí takový požadavek akceptovat a nemohou nabídnout rovnocenné řešení, resp. tato možnost ani nepřichází v úvahu, protože je z povahy věci vyloučena. Vzhledem k povinnosti zadavatelů dodržovat zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace uvedené v § 6 odst. 2 a § 36 odst. 1 zákona se jedná o naprosto výjimečné situace, kdy bude použití odkazu odůvodněno zvláštností či specifiky předmětné veřejné zakázky. Konkrétněji se pak popisem situace, kdy lze použít odkaz na konkrétního dodavatele nebo výrobek, které mají být teprve pořízeny a požadavek na ně je odůvodněn zvláštnostmi a specifiky předmětné veřejné zakázky, zabýval předseda Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0022/2019/VZ-09006/2019/322/JSu ze dne 29. 3. 2019. Z tohoto rozhodnutí se podává, že ‚pokud nebude veřejná zakázka realizovatelná bez konkrétního výrobku nebo dodavatele, bude splněna podmínka, že odkaz na konkrétní výrobek nebo dodavatele je dán předmětem plnění veřejné zakázky. Nicméně splnění podmínky dle § 89 odst. 5 zákona je pak logicky vyloučeno tam, kde existují alternativy k požadovanému plnění a veřejná zakázka tak může být realizována, aniž by konkrétní výrobek byl použit nebo aniž by se konkrétní dodavatel podílel na realizaci takové veřejné zakázky.‘“

90.         Ve zde posuzovaném případě zadavatel formuloval předmět plnění veřejné zakázky tak, že požadoval dodání výhradně originálního spotřebního materiálu tiskových kazet a tonerů doplňovaných do tiskáren, kopírovacích a multifunkčních zařízení (dále též jen „tisková zařízení“), který pro provoz těchto přístrojů byl určen jejich výrobci. Zadavatel tedy v rámci této veřejné zakázky požaduje dodání určitých typů konkrétního zboží spotřebního materiálu vyvinutého a vyráběného tím stejným výrobcem, který je zároveň i výrobcem konkrétního tiskového zařízení užívaného zadavatelem (resp. užívaného subjekty, pro něž je veřejná zakázka centrálně zadávána), do kterého je tento spotřební materiál určen (viz blíže znění zadávacích podmínek či sdělení zadavatele ve Vysvětlení, změně nebo doplnění zadávací dokumentace č. 1 ze dne 1. 6. 2020; bod 81. až 85. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Lze shrnout, že zadavatel v tomto případě stanovil technické podmínky veřejné zakázky prostřednictvím přímých odkazů na určité zboží (spotřební materiál) a dodavatele (výrobce tiskových zařízení).

91.         Navrhovatel pak v podaném návrhu a následně v tomto řízení předložených stanoviscích uvedenou skutečnost, že zadavatel požaduje výhradně dodání v tomto smyslu určeného originálního spotřebního materiálu výrobců tiskových zařízení, napadá, jelikož takový postup zadavatele považuje za diskriminační, neboť dle jeho názoru způsobuje neodůvodněné omezení hospodářské soutěže nebo bezdůvodně zaručuje konkurenční výhodu určitým dodavatelům. Navrhovatel je toho názoru, že vymezením předmětu veřejné zakázky v tomto případě zadavatel porušuje ustanovení § 36 odst. 1 zákona v návaznosti na § 6 zákona a současně shledává, že když zadavatel stanovil technické podmínky (předmět plnění) použitím přímých odkazů na určité dodavatele nebo výrobky, postupoval v rozporu s ustanovením § 89 zákona. Navrhovatel tvrdí, že vyžadování spotřebního materiálu pouze vybraných značek je neoprávněný, nadbytečný a bezdůvodný požadavek, který povede k neoprávněnému zvýhodnění výrobců konkrétních značek a jejich distributorů, aniž by k tomu byl dán legitimní důvod, přičemž předmět plnění by mohli splnit i jiní dodavatelé, neboť zadavatel ve skutečnosti nepotřebuje spotřební materiál určité značky, nýbrž spotřební materiál určitých vlastností. Navrhovatel je pak konkrétně v souhrnu přesvědčen, že zadavateli může nabídnout kvalitativně srovnatelné plnění, pokud by to zadávací podmínky veřejné zakázky umožňovaly, jelikož je spotřební materiál vyráběný navrhovatelem rovnocenným (srovnatelně kvalitním) řešením k originálnímu spotřebnímu materiálu požadovaných značek.

92.         Úřad, vázán právním názorem předsedy Úřadu, přistoupil k novému projednání a posouzení věci, kdy se předně zabýval otázkou, která má být primárním předmětem přezkumu Úřadu v této věci, a to, zda existují alternativní výrobky (jakými mají být např. výrobky navrhovatele) k „originálům“, které by mohly být rovnocenným plněním veřejné zakázky. Tedy jinými slovy otázkou, zda v případě umožnění dodání i jiných než originálních produktů lze zaručit a ověřit srovnatelnou kvalitu plnění, tj. takovou, která vylučuje možná rizika, která by se při provozu tiskových zařízení mohla pojit s odchýlením se od používání výhradně originálního spotřebního materiálu, který pro provoz těchto přístrojů byl určen jejich výrobci. Úřad upřesňuje, že v opačném případě by požadavek učiněný zadavatelem na dodání výhradně originálního spotřebního materiálu byl důvodný, čímž by byly důvodné i odkazy na konkrétní výrobky v souladu s výjimkou dle § 89 odst. 5 zákona, protože k originálnímu spotřebnímu materiálu by pak neexistovala alternativa, tedy možnost rovnocenného plnění veřejné zakázky i jiným způsobem. Jak rovněž předseda Úřadu výslovně v předmětném rozhodnutí uvedl, nikterak nevylučuje, že u poptávaného plnění v rámci nového posouzení věci lze dospět opětovně k závěru o důvodnosti požadavku zadavatele, a tedy i vzhledem k předmětu veřejné zakázky odůvodněnému použití odkazů na konkrétní výrobky originálního spotřebního materiálu.

93.         Úřad v kontextu právě uvedeného blíže uvádí, že zásada zákazu diskriminace, jejímž konkrétním projevem je pak i obecný zákaz použití odkazů dle § 89 zákona či pravidlo neutrálně stanovených zadávacích podmínek dle § 36 odst. 1 zákona, se může, a dle názoru Úřadu není důvod, aby tomu tak nebylo i ve zde šetřeném případě, blízce prolínat se zásadou přiměřenosti, kdy lze konstatovat, že zadavatel má stanovit podmínky účasti v zadávacím řízení, a tedy i technické podmínky formulující předmět plnění tak, aby bezdůvodně a zjevně nepřiměřeně neomezovaly hospodářskou soutěž, kdy v důsledku tohoto omezení by veřejnou zakázku nemohli plnit dodavatelé, kteří by předmět plnění jinak objektivně dodat mohli. Za zjevně nepřiměřený lze tedy označit i požadavek, jenž sice potřebu zadavatele zabezpečuje, avšak reálně mimo něj existují i jiné dostupné způsoby, jak tuto potřebu zajistit, a to způsoby podstatně méně omezující hospodářskou soutěž. Současně je nutné rozlišovat, co je ve vztahu ke stanovení předmětu plnění oprávněnou a odůvodněnou potřebou zadavatele a co již autoritativním stanovením způsobu jejího řešení, kterého by se měl zadavatel vyvarovat (viz § 89 odst. 5 zákona). Za situace, kdy lze účelu určitého požadavku dosáhnout různými srovnatelnými způsoby, tak nelze ze strany zadavatele stanovovat a volit pouze jedno z možných způsobů rovnocenných řešení (srov. např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-08483/2021/161/JSu ze dne 8. 3. 2021 nebo rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 37/2020-720 ze dne 27. 1. 2021).

94.         Srovnatelně s právě uvedeným rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-08483/2021/161/JSu ze dne 8. 3. 2021 je pak nutno též připomenout (a zvažovat i tento aspekt), že přiměřenost je však „oboustranná“, tedy poměřují-li se způsoby, jakými mohl zadavatel zajistit své potřeby, musí se hodnotit jak možné benefity, tak i negativa odlišného postupu. Nelze přitom po zadavateli vyžadovat takový postup, kdy samo zajištění „dokonale přiměřeného“ postupu by bylo například nákladnější než plnění veřejné zakázky.

95.         Rovněž v kontextu otázky, zda jsou dány důvody pro požadování výhradně originálního spotřebního materiálu, je tak zásadní odlišit, co je přiměřeně oprávněnou a důvodnou potřebou zadavatele, a co je již bezdůvodným a zjevně nepřiměřeným autoritativním stanovením způsobu jejího řešení.

96.         Úřad uvádí, že požadováním výhradně konkrétního originálního spotřebního materiálu určeného k použití v daném konkrétním tiskovém zařízení přímo jeho výrobcem lze sice zajistit požadovanou potřebu zadavatele na obstarání „bezproblémového“ spotřebního materiálu (byť obecnou obavu z vadného plnění nelze vyloučit u žádného plnění, a to ani  v případě originálního spotřebního materiálu), avšak zároveň obecně bez bližšího zkoumání nelze vyloučit, že nemusí jít o jediný způsob, jak těchto kvalit plnění dosáhnout. Předmětem Úřadem vedeného nového šetření skutkového stavu věci tak bylo, zda lze skutečně shledat v tomto případě přítomné okolnosti, které by požadavek na originální spotřební materiál zákonně odůvodňovaly. V této souvislosti Úřad rovněž zkoumal a posuzoval, zda skutečně u jiného než originálního spotřebního materiálu existují jim unikátní rizika a rovněž to, zda lze tato případná rizika eliminovat či je minimalizovat, a zda lze tak po zadavateli takový postup požadovat (rovněž s ohledem na zásadu přiměřenosti).

97.         Úřad v prvé řadě zjišťoval stanovisko vycházející z odborné profesní zkušenosti subjektů, které působí v oblasti poskytování služeb servisu a oprav tiskáren a dalších tiskových zařízení (u všech oslovených společností bylo přitom důvodné se z veřejně dostupných zdrojů domnívat, že nejsou obchodně navázány toliko na servis či distribuci originálního spotřebního materiálu, ale naopak se zabývají servisem tiskáren bez ohledu na „originalitu“ spotřebního materiálu; viz body 54. a 55. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad zjišťoval názor těchto subjektů na to, zda lze vysledovat vliv používání výhradně originálního spotřebního materiálu, nebo naopak používání i jiného než originálního spotřebního materiálu na poruchovost či funkčnost tiskových zařízení, zda spatřují mezi originálním spotřebním materiálem a „neoriginálním“ spotřebním materiálem rozdíly z hlediska funkčních rizik jejich používání, tedy typicky co se týče rizik poškození nebo poruchovosti samotných zařízení, ale i případně z hlediska kvality provedeného tisku, a dále také zda lze dle jejich názoru na trhu spotřebního materiálu do tiskových, kopírovacích nebo multifunkčních zařízení nalézt nějaké alternativy k originálnímu spotřebnímu materiálu, které mají z hlediska jejich funkčnosti, spolehlivosti a v dalších podstatných ohledech srovnatelné funkční vlastnosti jako originální spotřební materiál dodávaný výrobci daných zařízení, a jako takové by tyto alternativy po funkční stránce představovaly plně zastupitelné zboží k originálnímu spotřebnímu materiálu.

98.         V odpovědi na uvedené otázky například společnost PeKro spol. s.r.o. ve svém vyjádření uvedla: „Faktem je a z dlouholetých praktických zkušeností vyplývá, že používáním neoriginálních spotřebních materiálů dochází k výrazně častějším poruchám a závadám tiskových zařízení. Jedná se o zhoršení kvality tisku, nesprávné zapečení tonerů a především může dojít k zastavení provozu zařízení v pracovní době, které způsobuje nekomfort uživatelů a následné časově i finančně náročné hledání příčiny problému. Ve výsledku vyžaduje HW rozebrání zařízení přímo v servisu, při kterém dochází ke znehodnocení i dříve funkčních spotřebních materiálů, které by jinak fungovaly nadále (např. válce a zapékací jednotky které se poškodí použitím neoriginálních tonerů). (…) Další zásadní problém vidím ve velmi rozdílené kvalitě neoriginálních tonerů na trhu, kterou není možné v případné poptávce jednoznačně definovat a s případným dodavatelem a tlakem na cenu dlouhodobě dodržet. Cena obvyklá takových tonerů se výrazně liší a s tím jde ruku v ruce i kvalita dodaných kazet a zvyšující se náklady na servis. Jestliže originální toner stojí 1000Kč +/-10% dle dodavatele s jasnou kvalitou a garancí. Tak neoriginální toner může stát 800Kč ale i 80Kč ale s tím, že kvalita klesá a problémy narůstají.“

99.         Okolnost, že lze vysledovat vliv používání výhradně originálního spotřebního materiálu na funkčnost tiskových zařízení potvrdila ve svém vyjádření i společnost REPROSERVIS CZ, s.r.o., která dále též blíže uvedla, že „neoriginální spotřební materiál většinou nemá naprosto shodné parametry s originálním. Dochází k častějším výskytům závad na doplňování toneru do stroje, ve válcových jednotkách i fixacích. V extrémních případech je při použití jediného neoriginálního toneru nutné vyměnit developerovou i válcovou jednotku před vypršením jejich životnosti tak, aby bylo dosaženo standardní kvality tisku. (…) Použití alternativního spotřebního materiálu je vždy určitým kompromisem mezi úsporou a akceptovatelným snížením kvality tisku a spolehlivosti tiskárny/multifunkce. U drtivé většiny alternativních spotřebních materiálů dovážených ze zahraničí též /dle našich zkušeností/ nelze zaručit stejnou kvalitu v čase - tonery koupené dnes mohou ve stroji řádně fungovat s minimálním snížením kvality tisku a stejné tonery koupené za měsíc mohou způsobit výrazné změny v kvalitě tisku, případně závadu na stroji.“

100.     Společnost Print Smart s.r.o. k těmto dotazům mj. sdělila: „Velmi záleží na výrobci neoriginálního spotřebního materiálu. Značka od značky. Záleží také na konkrétním stroji. Některé jsou bezproblémové, u jiných se vyskytují čas od času menší problémy a některé stroje jsou velmi háklivé. (…) Velmi záleží na výrobci neoriginálního spotřebního materiálu. Značka od značky. Některé jsou nízké kvality a jiné se vyrovnají kvalitou originálním náplním. Opět je to jiné u inkoustů, mono resp. color tonerů. Color tonery jsou obecně problematičtější.“

101.     Dále se vyjádřila i společnost SENAZ CZ,s.r.o., která sdělila, že „z letité praxe je originální toner kvalitnější pro zařízení jak pro tisk, tak i pro zařízení, má delší životnost. Rozdíly jinak spatřujeme v tom, že originální toner má kvalitnější tisk a neopotřebuje tolik součástky stroje jako neoriginální toner, nehledě na to, že nikdy u neoriginálního toneru nevíte, co náplň obsahuje a zda by nemohla poškodit Vaše zdraví. (…) Jinak ano, alternativní tonery se prodávají, cena je líbivá, ale záleží na každém. Nikdo Vám nemůže zaručit, že neoriginální tonery/válce jsou jako originální, jedná se vždy o druhovýrobu.“  

102.     Na základě zjištěních Úřadu je na tomto místě nutno konstatovat, a to i přesto, že Úřad vychází u všech dodavatelů (tedy i veškerého spotřebního materiálu) ze zásady poctivého obchodního styku, že právě s alternativním plněním je v praxi objektivně spojeno unikátní zvýšené riziko (možnost) nabídek kvalitativně vadného poruchového plnění. Hypotetické vadné plnění skutečně nelze vyloučit nikdy u jakéhokoliv plnění, tedy ani u plnění dodavatelů alternativního spotřebního materiálu, jakož i u dodávek originálního spotřebního materiálu. Avšak pouze u alternativního spotřebního materiálu je přítomno unikátní riziko, kterému zadavatel není při omezení hospodářské soutěže pouze na originální spotřební materiál vystaven, přičemž informace shromážděné v řízení dle Úřadu potvrzují, že překračuje obvyklou míru rizika vadného plnění. I pokud Úřad úplně odhlédne od dříve shromážděných stanovisek výrobců tiskových zařízení, skutečnost, že obecně lze vysledovat vliv používání alternativních tonerů na poruchovost zařízení a na trhu se běžně tyto nekvalitní alternativy vyskytují (s jejichž používáním se pojí zadavatelem v řízení tvrzená rizika stran obav o kvalitu tisku, poruchovosti a vzniku škod na samotných tiskových zařízeních či v dalších aspektech projevující se funkční vady a jejich neblahé následky), jednoznačně potvrzují i v řízení zjištěné profesní zkušenosti servisních společností, kdy konkrétně pět ze šesti subjektů potvrzuje, že lze vysledovat vliv používání jiného než originálního spotřebního materiálu na poruchovost či funkčnost tiskových zařízení, kdy v případě neoriginálního spotřebního materiálu mnohdy dochází k častějšímu výskytu poruch a kvalita neoriginálního spotřebního materiálu je na trhu velmi různorodá.

103.     Úřad tak uvádí, že kvalitativní problémovost vážící se k používání jiného než originálního spotřebního materiálu je v praxi běžně se vyskytujícím jevem, kdy běžným standardem je kolísavá nabídka produktů plnění různých výrobců alternativního spotřebního materiálu.

104.     Úřad současně dodává, že nepřehlédl vyjádření části oslovených servisních společností, že v některých případech měly zkušenost s bezproblémovým využitím alternativního spotřebního materiálu, nicméně jak dále vyplývá z jejich vyjádření, vždy se jednalo o dílčí zkušenost, která se v mnoha jiných případech nepotvrdila. Jinými slovy lze konstatovat, že přestože nelze vždy automaticky označit každý produkt jiného než originálního spotřebního materiálu za nekvalitní vadné plnění, je nutno shledat za prokázanou důvodnost značné obavy z toho, že v případě alternativního spotřebního materiálu se zadavatel vystavuje značnému riziku obdržení kvalitativně vadného plnění.

105.     Úřad tak v principu ani nerozporuje argumentaci navrhovatele v tom smyslu, že „ostatní, alternativní tonery nelze považovat za jedinou množinu, která by byla automaticky méně kvalitní, než jsou originální tonery.“, avšak skutečnost, že se v některých případech, jak vyplývá i z vyjádření oslovených servisních společností, nemusí prokázat problémovost či nespolehlivost alternativních produktů spotřebního materiálu, naopak automaticky neznamená, že by bylo možné označit tyto produkty za kvalitativně srovnatelné plnění ke spotřebnímu materiálu originálnímu.  Úřad v této souvislosti současně  dodává, že s ohledem na uvedené závěry by tedy nebylo účelné (jak bude dovozeno dále v textu však ani reálné) blíže detailně zkoumat konkrétní kvalitu produktů navrhovatele (stejně tak jako jiných dodavatelů), neboť závěry Úřadu jsou vystavěny primárně na zjištěních vyplývajících z konkrétních zkušeností s používáním těchto produktů v širším měřítku, z nichž lze dovodit, že ač mohou existovat výjimky, obecně lze konstatovat, že s nákupem alternativních produktů spotřebního materiálu zadavatel podstupuje vyšší riziko případných „provozních škod“ způsobených jejich kvalitativními nedostatky, než v případě originálního spotřebního materiálu. Rovněž tak Úřad již na tomto místě konstatuje, že by dle jeho přesvědčení bylo nepřiměřené po zadavatelích požadovat, aby v případě, kdy chtějí používat pouze originální tonery, museli současně zkoumat kvalitu alternativních náplní, zda zrovna ta či ona není kvalitnější a není tedy případnou alternativou k náplni originální. Z výše uvedených skutkových zjištění je totiž nutné dojít k závěru, že nelze automaticky presumovat to, že alternativní tonery je možno obecně považovat za rovnocenné řešení, což je rozvedeno i dále v odůvodnění tohoto rozhodnutí. 

106.     Na základě provedeného šetření lze tedy uzavřít, že ačkoliv nelze vyloučit možnost, že mohou být svou podstatou, ve smyslu naplnění účelu, za nímž je spotřební materiál poptáván, i alternativní produkty spotřebního materiálu odlišných výrobců než originálního spotřebního materiálu, které nevykazují zásadní problémovost při jejich použití, přesto se však pojí s jejich pořízením mnohem větší riziko následných provozních komplikací při jejich použití než u originálního spotřebního materiálu, a je tudíž nutné akcentovat, že nelze v šetřeném případě bez dalšího pouze na základě skutečnosti, že automaticky nelze v principu u všech produktů jiného než originálního spotřebního materiálu vyloučit možnost kvalitativně srovnatelné alternativy, činit mechanicky závěr o nezákonnosti postupu zadavatele ve smyslu nepřípustného omezení hospodářské soutěže v důsledku diskriminačního stanovení zadávacích podmínek, když zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky jako výhradně originální spotřební materiál.

107.     Jak již totiž bylo řečeno, co se týče alternativ, tak na trhu jsou v nezanedbatelné míře zastoupeny (vedle teoreticky i těch kvalitativně srovnatelných) i ty méně kvalitní až velmi nekvalitní produkty, u nichž však lze předpokládat, že zároveň to jsou ty cenově nejkonkurenceschopnější. I z logiky věci je zřejmé, že tlak na cenu do určité míry u některého zboží (výrobců) povede ke kompromisům co se týče kvality. Lze říci, že specificky u tohoto konkrétního předmětu plnění (alternativního spotřebního materiálu) se škála charakteru plnění co se týče kvality jeví být skutečně velmi různorodá, zahrnující možné plnění nedostatečné až nulové kvality (nebezpečné pro tisková zařízení, ale i jejich uživatele), a to v míře přesahující běžně předpokládatelnou obecnou možnost vadnosti plnění.

108.     Úřad zdůrazňuje, že pokud by nebyl u konkrétního druhu plnění závažný důvod předpokládat možnost dodání vadného plnění, nemohla by samotná obecná obava z vadného plnění ospravedlnit omezení hospodářské soutěže, avšak jak potvrzují zjištění Úřadu, v tomto konkrétním případě (u dodávek jiného než originálního spotřebního materiálu) právě takové podstatné důvody pro možnost plnění vadnými produkty přítomny jsou.

109.     Úřad se dále zabýval otázkou, zda lze toto riziko dodání nekvalitního plnění z pohledu zadavatele minimalizovat či eliminovat. Tedy zda má zadavatel v praxi přiměřeně vhodné a dostatečné nástroje, jak i v případě umožnění dodání jiných než originálních produktů lze zaručit a ověřit srovnatelnou kvalitu plnění, tj. takovou, která vylučuje možná rizika, či je alespoň v dostatečné míře minimalizuje. Neboť i s ohledem na zásadu přiměřenosti je nutné rovněž zkoumat, zda zadavatel objektivně disponuje nástroji, jak si případné tvrzené obtíže v souvislosti s pořízením jiných než originálních produktů spotřebního materiálu ošetřit i jinak, a zda se současně jedná o způsoby, jež nejsou pro zadavatele neúměrně zatěžující (tedy nepřiměřené).

110.     V této souvislosti Úřad musí konstatovat, že za podstatné z pohledu přiměřenosti postupu zadavatele je ve zde šetřené věci nutné považovat to, zda má zadavatel již v průběhu zadávacího řízení nástroje, a to ještě před samotným zadáním veřejné zakázky vybranému dodavateli, jak ověřit/zajistit kvalitu vybraným dodavatelem nabízeného plnění. Úřad uvádí, že v tomto případě se jedná o zásadní aspekt, jenž je nutno zvažovat, když, jak bylo uvedeno výše, s eventualitou odběru plnění dodavatelů alternativních produktů spotřebního materiálu je v praxi přítomné reálné unikátní riziko kvalitativně vadného plnění, a to včetně plnění zcela nízké kvality, které by po kvalitativně funkční stránce bylo pro potřeby zadavatele pochopitelně absolutně nežádoucí, a které by mu mohlo eventuálně způsobit provozní problémy odstávek a poruch tiskových zařízení. Navíc specificky v tomto konkrétním případě se jedná o případ centrálně zadávané veřejné zakázky, kdy centrální zadavatel hromadně poptává spotřební materiál do rozsáhlého množství (v řádu stovek) tiskových zařízení používaných v krajských institucích včetně více než 140 příspěvkových organizacích, a jsou tak faktická rizika poruch, nefunkčnosti či předčasného poškození tiskových zařízení, a tedy možné následky způsobené dodáním nekvalitního zboží více než umocněny.

111.     Vzhledem k uvedeným okolnostem by tak dle přesvědčení Úřadu bylo excesivně nepřiměřené po zadavateli požadovat otevření hospodářské soutěže, pokud by v situaci, kdy lze na trhu s alternativním spotřebním materiálem identifikovat reálná rizika v podobě dodání nekvalitního plnění, zadavatel zároveň neměl možnost alespoň v základních ohledech předem zjistit/ověřit kvalitu konkrétního v zadávacím řízení nabízeného plnění, a tedy smysluplně minimalizovat až eliminovat riziko dodání nekvalitního plnění, a to před výběrem dodavatele v zadávacím řízení.

112.     Rovněž z rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 15. 2. 2021 je patrné, že možnost zaručení a ověření srovnatelné kvality plnění je pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele v tomto případě stěžejní skutečnost, když v závěru tohoto rozhodnutí předseda Úřad například konstatuje: „Úřad tak opětovně posoudí otázku, zda v případě umožnění dodání i jiných než originálních produktů, lze zaručit a ověřit srovnatelnou kvalitu plnění, tj. takovou, která vylučuje možná rizika, která by se při provozu tiskových zařízení mohla pojit s odchýlením se od používání výhradně originálního spotřebního materiálu, který pro provoz těchto přístrojů byl určen jejich výrobci jako nedílná součást tiskových zařízení.“

113.     Ve stručnosti lze poukázat na to, že zákon obecně zadavatelům nabízí určité nástroje, jak v průběhu zadávacího řízení ověřit kvalitu konkrétního dodavatelem nabízeného plnění. Zadavatel je například oprávněn dle § 39 odst. 5 zákona ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a může si je opatřovat také sám a vzorky zadavatel může podrobovat zkouškám a vycházet z výsledků těchto zkoušek. Zadavatel též má možnosti stanovení podmínek technické kvalifikace, kdy například dle § 79 odst. 2 písm. k) zákona může požadovat po dodavateli předložení dokladů prokazujících shodu požadovaného výrobku s požadovanou technickou normou nebo technickým dokumentem. Odkazem na splnění norem nebo technických dokumentů zadavatel může definovat požadované vlastnosti předmětu plnění dle § 89 odst. 1 zákona. Zadavatel též může jako další podmínku pro uzavření smlouvy požadovat od vybraného dodavatele předložení dokladů nebo vzorků vztahujících se k předmětu plnění veřejné zakázky nebo kvalifikaci dodavatele nebo úspěšný výsledek zkoušek vzorků dle § 104 písm. a) a b) zákona. A případně při prokázání nesplnění některých povinností účastníka vyloučit ze zadávacího řízení.

114.     Z šetření Úřadu však vyplynulo, že v tomto konkrétním případě, ve vztahu k předmětu plnění týkajícího se spotřebního materiálu doplňovaného do tiskových zařízení, však v praxi reálná možnost ověření kvality nabízeného plnění, a to i pouze co se týče těch nejzákladnějších vlastností a parametrů nabízeného daného konkrétního produktu jako je například výtěžnost spotřebního materiálu nebo stálost a trvanlivost tisku (tzv. archivovatelnost), neexistuje. Jelikož jak bylo zjištěno, danou problematikou měření funkčních a kvalitativních vlastností tonerových či inkoustových kazet a dalšího spotřebního materiálu se žádná certifikační nebo jiná zkušební autorita (nezávislý a nestranný certifikační orgán či případně jiný subjekt) nezaobírá.

115.     Jak výslovně sám opakovaně potvrdil i navrhovatel (v podaném rozkladu proti napadenému rozhodnutí i vyjádření ze dne 28. 6. 2021), certifikace v praxi neexistuje ani k mezinárodním technickým normám osvědčující již zmíněné základní parametry výtěžnosti tisku (ISO/IEC 19752 a 19798) a stálosti a trvanlivosti psaní, tisku a kopírování na papír (ISO/IEC 11798). Přičemž alespoň tyto vlastnosti lze, dle názoru Úřadu, považovat u spotřebního materiálu dodávaného veřejné instituci za ty nejzákladnější, byť si je zároveň Úřad vědom, že se nejedná o jediné parametry, které by po funkční stránce kvalitní, bezproblémový spotřební materiál zjevně musel splňovat.

116.     Navrhovatel ve svém vyjádření ze dne 28. 6. 2021 pak přímo sděluje, že „mu není známo, že by jakákoli certifikační autorita (zkušebna) či jiný nezávislý třetí subjekt prováděl ověřování a testování kvality spotřebního materiálu a vydával jakékoli osvědčení, certifikát nebo jiné potvrzení o tom, že spotřební materiál splňuje normy ISO/IEC 19752 a 19798 (výtěžnost) a ISO/IEC 11798 (archivovatelnost). Navrhovatel se za účelem zjištění certifikační autority dotazoval také u certifikační a auditorské společnosti TÚV SÚD Czech s.r.o., která mimo jiné vydává certifikáty k normám ISO 9001 a 14001 (systém managementu kvality a enviromentální management). Této společnosti nebyla známá žádná certifikační autorita či jiný obdobný subjekt vydávající osvědčení, certifikát či potvrzení podle norem o výtěžnosti a archivovatelnosti.“

117.     V rámci šetření, kdy Úřad zjišťoval, zda a které certifikační orgány, případně další instituce, se danou problematikou zaobírají, i další relevantní subjekty sdělily, že jim není znám subjekt, u nějž by bylo možné ověřit/certifikovat kvalitu spotřebního materiálu jakožto u externí nezávislé instituce, a to ani alespoň dle zde zmíněných technických norem, resp. parametrů výtěžnosti a archivovatelnosti. Uvedenou skutečnost potvrzují i sdělení Českého institutu pro akreditaci, o.p.s. (viz body 57. a 58. odůvodnění tohoto rozhodnutí) nebo výrobci tiskových zařízení (viz bod 66. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

118.     Úřad podotýká, že když navrhovatel v řízení argumentuje, že v rámci interních výrobních procesů důsledně dbá na dodržování zmíněných norem a v rámci svých vnitřních procesů testuje své produkty po jejich výrobě a sleduje, zda splňují uvedené normy výtěžnosti a archivovatelnosti, přičemž o testech vyhotovuje protokoly (viz přílohy vyjádření navrhovatele ze dne 14. 5. 2021), nelze uvedené považovat za nestranné ověření kvality spotřebního materiálu, natož certifikované splnění daných norem, které by z pohledu zadavatele bylo způsobilé věrohodně garantovat a prokázat splnění kvalitativních vlastností nabízeného spotřebního materiálu, neboť se jedná toliko o pro zadavatele v praxi neověřitelné tvrzení dodavatele o interních výrobních procesech.

119.     Úřad tudíž shrnuje, že ověření kvality nabízených produktů spotřebního materiálu se ukázalo nejen jako obtížně proveditelné, ale pro zadavatele reálně zcela nemožné. Zadavatel nemá v dané situaci prostředky, jak již v průběhu zadávacího řízení zaručit a ověřit srovnatelnou kvalitu plnění, tj. takovou, která dostatečně minimalizuje či vylučuje možná rizika, která by se při provozu tiskových zařízení mohla pojit s odchýlením se od používání výhradně originálního spotřebního materiálu, přičemž obava o bezvadnost plnění v případě otevření hospodářské soutěže je důvodně podložená. Za takové situace by nebylo přiměřené a spravedlivé zadavatele nutit, aby podstoupil faktická provozní rizika spojená s možností dodání nekvalitního spotřebního materiálu, aniž by měl možnost v zadávacím řízení pořídit po kvalitativní stránce ověřitelné plnění.

120.     Pro úplnost je současně nutné v kontextu otázky možné minimalizace následků spojených s rizikem vadného plnění zmínit i právo zadavatele stanovit konkrétní zadávací podmínky rovněž v tom smyslu, že zadavatel v obecné rovině může v rámci zadávacích podmínek stanovit i konkrétní smluvní podmínky, kdy jejich prostřednictvím by mohl přenést případné náklady spojené s dodáním vadných produktů způsobujících poruchy tiskových zařízení (a s nutným servisem s tím souvisejícím) na dodavatele, jakožto subjekt zodpovědný za řádné dodání poptávaného plnění. Smluvní podmínky obecně upravují práva a povinnosti smluvních stran, přičemž zadavatel může smluvní či obchodní podmínky vyjádřit ve formě závazného návrhu smlouvy, který učiní součástí zadávacích podmínek, či může v zadávací dokumentaci stanovit i jen jednotlivé (obchodní/smluvní) podmínky. Je právem zadavatele stanovit za součást zadání veřejné zakázky podmínky plnění, na něž klade z určitých oprávněných důvodů důraz a považuje je za účelem naplnění svých potřeb za nezbytné.

121.     Úřad však musí v kontextu předešlých zjištění shledat, že byť si lze obecně v případech různých zadavatelů a druhů plnění představit, že vyšší potenciální náklady spojené s rizikem vadného plnění lze do určité míry minimalizovat například prostřednictvím převzetí smluvních garancí dodavatelem poptávaného plnění či nastavením vhodných sankčních smluvních mechanismů nebo podmínek jednostranného vypovězení závazku, ve zde šetřeném případě ani v tomto smyslu přijaté smluvní závazky by nebyly způsobilé řešit případné obtíže s dodáním nekvalitního plnění spotřebního materiálu, jelikož přímo fakticky neminimalizují výše uvedené nepřípustné provozní dopady zapříčiněné nekvalitním plněním.

122.     Úřad dodává, že i pokud by se dodavatel v rámci vhodně nastavených smluvních podmínek veřejné zakázky zavázal převzít servis a opravy tiskových zařízení a případné náklady spojené se vznikem škod, jak bylo uvažováno výše, stále by však byl zadavatel vystaven primární situaci, tzn. v tomto případě tedy také desítky a stovky krajských institucí, riziku faktické provozní nefunkčnosti tiskových zařízení a obtíží s tím spojených, kdy nelze na tiskových zařízení v dané instituci tisknout.

123.     Jinými slovy, i pokud by snad zadavateli vůči dodavateli svědčily nároky z vadného plnění vyplývající z vhodně nastavených smluvních podmínek, nelze v tomto případě, kdy lze vycházet z šetřením doloženého předpokladu, že trh s alternativním spotřebním materiálem lze z hlediska kvality nabízených produktů považovat za poměrně „rizikový“, po zadavateli spravedlivě požadovat, aby kupoval „zajíce v pytli“, a tedy aby například i opakovaně byl výsledkem zadávacího řízení výběr dodavatele nekvalitního vadného plnění.

124.     Úřad pro jistotu upřesňuje, že tímto nikterak nesděluje, že by zadavatelé snad byli povinni požadovat pouze originální spotřební materiál a jiný spotřební materiál by nebylo možné poptávat. Pokud se však nicméně zadavatel rozhodne používat výhradně originální spotřební materiál, nelze z výše uvedených legitimních důvodů po zadavateli spravedlivě požadovat, aby od tohoto svého záměru opustil.

125.     Úřad rovněž poznamenává, že uvedené závěry jsou plně aplikovatelné na situaci, kdy zadavatel pořizuje spotřební materiál určený do tiskových zařízení bez ohledu na jejich stáří, tedy bez ohledu na okolnost, zda jsou tato tisková zařízení v záruční době, či nikoliv (přičemž z vyjádření zadavatele se skutečně lze domnívat, že minimálně část tiskových zařízení zadavatele již nespadá do období pokrytém zárukou za jakost), neboť výše uvedené možné potenciální negativní následky se týkají všech koncových tiskových zařízení, a nad to by ani záruka za jakost tiskového zařízení nebyla sama o sobě dostatečným důvodem pro omezení hospodářské soutěže. Skutečnost, jestli se k tiskovým zařízení stále ještě váže obchodními podmínkami dodavatele (výrobce) tiskového zařízení poskytovaná záruka (či případně se jedná o zboží v reklamační lhůtě) a s tím spojené benefity, není sama o sobě rozhodující (tedy ani případná otázka, za jakých podmínek dojde k její případné ztrátě), když zadavatel čistě v tomto směru má určité možnosti, jak případnou ztrátu takového benefitu kompenzovat právě odpovídajícím nastavením zadávacích podmínek týkajících se převzetí smluvních garancí dodavatelem spotřebního materiálu.

126.     Úřad uzavírá, že zadávací podmínky veřejné zakázky nejsou stanoveny v rozporu se zákonem, když zadavatel technické podmínky veřejné zakázky určil pomocí odkazů na určité výrobky originálního spotřebního materiálu, jejichž pořízení má být předmětem plnění veřejné zakázky, jelikož uvedené bylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky v souladu s výjimkou zakotvenou v § 89 odst. 5 zákona, ani případně nelze shledat, že by zadavatel stanovením zadávacích podmínek porušil § 36 odst. 1 zákona či zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 zákona. Požadavek zadavatele na dodání výhradně originálního spotřebního materiálu, který pro provoz těchto tiskových zařízení byl určen jejich výrobci, byl s ohledem na specifika pojící se s předmětem veřejné zakázky, zejména rizika související s používáním alternativního spotřebního materiálu, objektivně důvodný, přičemž jak bylo dovozeno, i vzhledem k zásadě přiměřenosti nelze shledat, že by pro zadavatele existovala možnost zajištění rovnocenného plnění veřejné zakázky i jiným způsobem, tudíž byly v daném případě odkazy na konkrétní výrobky v souladu s výjimkou dle § 89 odst. 5 zákona.

127.     Podle § 265 písm. a) zákona platí, že Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

128.     S ohledem na všechny shora popsané skutečnosti Úřad neshledal, že by se zadavatel dopustil v intencích návrhu namítaných skutečností porušení zákona, a proto rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

 

 

 

 

Obdrží

1.             Olomoucký kraj, Jeremenkova 1191/40a, 779 00 Olomouc

2.             JUDr. Lenka Grofová, Minoritská 473/10, 602 00 Brno

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy