číslo jednací: 18607/2021/162/DJa
spisová značka: R0081/2021/VZ

Instance II.
Věc Mateřská škola Drahelčice
Účastníci
  1. Obec Drahelčice
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí rozhodnutí zrušeno, řízení zastaveno
Rok 2021
Datum nabytí právní moci 17. 6. 2021
Související rozhodnutí 12423/2021/500/AIv
18607/2021/162/DJa
Dokumenty file icon 2021_R0081.pdf 303 KB

Spisová značka:  ÚOHS-R0081/2021/VZ

Číslo jednací:      ÚOHS-18607/2021/162/DJa                                                                                     

 

 

 

 

Brno 17.06.2021

 

                               

 

V řízení o rozkladu ze dne 27. 4. 2021 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne obviněným –

  • Obec Drahelčice, IČO 00233200, se sídlem Na Návsi 25, 252 19 Drahelčice,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0052/2021/VZ, č. j. ÚOHS-12423/2021/500/AIv ze dne 12. 4. 2021 vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání přestupku podle 268 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů při zadávání veřejné zakázky s názvem „Mateřská škola Drahelčice“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 4. 2. 2020 uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů a ustanovení § 257 písm. f) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 správního řádu, rozhodl takto:

 

 

 

Výroky I., III. a IV. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0052/2021/VZ, č. j. ÚOHS-12423/2021/500/AIv ze dne 12. 4. 2021,  

r u š í m

 

a správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0052/2021/VZ ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, kterého se měl obviněný dopustit tím, že stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky „Mateřská škola Drahelčice“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení v rozporu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona, když v čl. IV. bodě 1. návrhu smlouvy o dílo, která je přílohou zadávací dokumentace, stanovil termín pro předání staveniště/zahájení prací na 15. 4. 2020, přičemž dokumentem s názvem „Prodloužení termínu pro podání nabídky“, uveřejněným na profilu zadavatele dne 16. 4. 2020, prodloužil lhůtu pro podání nabídek do 28. 4. 2020 19:00 hod., aniž by termín pro předání staveniště/zahájení prací stanovený v čl. IV. bodě 1. návrhu smlouvy o dílo změnil, a tedy termín pro předání staveniště/zahájení prací se stal objektivně nesplnitelným, což mohlo způsobit nejistotu dodavatelů ohledně termínu, v němž zadavatel předání staveniště/zahájení prací reálně předpokládá, přičemž dne 2. 6. 2020 zadal veřejnou zakázku, když na její předmět plnění uzavřel „SMLOUVU O DÍLO na provedení stavebních prací“ s vybraným dodavatelem RONELI Stavby SE, IČO 29316731, se sídlem Vinohradská 2828/151, 130 00 Praha 3,

 

z a s t a v u j i,

 

neboť v něm nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 268 zákona ani § 269 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Dne 4. 2. 2020 obviněný – obec Drahelčice, IČO 00233200, se sídlem Na Návsi 25, 252 19 Drahelčice (dále jen „obviněný“ nebo též „zadavatel“) zahájil uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele zjednodušené podlimitní řízení pro zadání veřejné zakázky s názvem „Mateřská škola Drahelčice“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Obviněný dne 2. 6. 2020 uzavřel s dodavatelem RONELI Stavby SE, IČO 29316731, se sídlem Vinohradská 2828/151, 130 00 Praha 3 (dále jen „vybraný dodavatel“) na plnění veřejné zakázky „SMLOUVU O DÍLO na provedení stavebních prací“ (dále jen „smlouva“).

3.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon[1]) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, jakož i k projednání přestupků podle tohoto zákona, včetně ukládání pokut za jejich spáchání, obdržel dne 5. 10. 2020 podnět ze dne 2. 10 2020 k prošetření postupu obviněného.

4.             Úřad vydal dne 9. 2. 2021 příkaz č. j. ÚOHS-04913/2021/500/AIv, který byl obviněnému doručen téhož dne a kterým rozhodl, že se obviněný dopustil dvou přestupků podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona a současně obviněnému uložil za spáchání přestupků pokutu ve výši 90 000 Kč. Dnem doručení příkazu obviněnému bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“) zahájeno správní řízení z moci úřední.

5.             Dne 12. 2. 2021 podal obviněný proti výše uvedenému příkazu odpor. Podle § 150 odst. 3 správního řádu se podáním odporu příkaz ruší a řízení pokračuje, přičemž lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu.

II.             Napadené rozhodnutí

6.             Dne 12. 4. 2021 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0052/2021/VZ, č. j. ÚOHS-12423/2021/500/AIv (dále jen „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I. rozhodl tak, že se obviněný dopustil přestupku dle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu se zásadou transparentnosti, když v čl. IV. bodě 1. návrhu smlouvy, která je přílohou zadávací dokumentace, stanovil termín pro předání staveniště/zahájení prací na 15. 4. 2020, přičemž dokumentem s názvem „Prodloužení termínu pro podání nabídky“, uveřejněným na profilu zadavatele dne 16. 4. 2020, prodloužil lhůtu pro podání nabídek do 28. 4. 2020 19:00 hod., aniž by termín pro předání staveniště/zahájení prací stanovený v čl. IV. bodě 1. návrhu smlouvy změnil, a tedy termín pro předání staveniště/zahájení prací se stal objektivně nesplnitelným, což mohlo způsobit nejistotu dodavatelů ohledně termínu, v němž zadavatel předání staveniště/zahájení prací reálně předpokládá, přičemž dne 2. 6. 2020 uzavřel smlouvu s vybraným dodavatelem.

7.             Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl tak, že správní řízení v části týkající se možného spáchání přestupku obviněného spočívajícího v netransparentním stanovení maximální ceny veřejné zakázky podle § 257 písm. f) zákona zastavil, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 268 nebo § 269 zákona.

8.             Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad uložil obviněnému za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 45 000 Kč.

9.             Výrokem IV. napadeného rozhodnutí Úřad uložil obviněnému uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč.

10.         V odůvodnění výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že v důsledku prodloužení lhůty pro podání nabídek do 28. 4. 2020 došlo k tomu, že ze zadávacích podmínek vyplývalo, že nabídky mají dodavatelé podat do 28. 4. 2020. Obviněný však termín pro převzetí staveniště, resp. k zahájení plnění veřejné zakázky nezměnil, tedy mělo tak dojít již dne 15. 4. 2020, tj. před stanoveným datem pro podání nabídek. Vzhledem k tomu, že převzetí staveniště/zahájení prací je úkonem reprezentujícím započetí vlastní realizace veřejné zakázky, znamenalo by to, že plnění veřejné zakázky vybraným dodavatelem by bylo zahájeno před jejím zadáním, tedy před uzavřením smlouvy. Úřad tak učinil dílčí závěr, že z tohoto postupu zadavatele se zadávací podmínky staly pro dodavatele nejasnými a způsobily nejistotu dodavatelů ohledně termínu zahájení plnění. Dle Úřadu tímto postupem obviněný porušil zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona a svým postupem se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona.

11.         V odůvodnění výroku III. napadeného rozhodnutí Úřad ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 270 odst. 5 zákona. Úřad dospěl k závěru, že v posuzovaném případě odpovědnost obviněného za přestupky nezanikla, tudíž přihlédl k okolnostem, za kterých byl přestupek spáchán, k jeho následkům a způsobu spáchání. Dále Úřad přihlédl i k ekonomické situaci obviněného. Po zohlednění všech skutečností vyměřil obviněnému pokutu ve výši 45 000 Kč.

III.           Rozklad obviněného

12.         Dne 27. 4. 2021 byl Úřadu proti napadenému rozhodnutí doručen rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 12. 4. 2021. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě. Zadavatel podal rozklad do výroků I., III. a IV. napadeného rozhodnutí.

Námitky rozkladu

13.         Zadavatel je toho názoru, že přestupek nespáchal, protože není v nyní šetřeném případě dán materiální znak přestupku. Podle zadavatele se Úřad s touto námitkou zadavatele dostatečně nevypořádal. Zadavatel je toho názoru, že se jedná o zcela zřejmou administrativní chybu, když nedopatřením nebylo posunuto datum pro předání stanoviště/zahájení prací. Zadavatel rovněž nesouhlasí s odůvodněním napadeného rozhodnutí v otázce naplnění materiálního znaku přestupku, neboť z něj není zřejmé, v čem má spočívat společenská škodlivost.

14.         Zadavatel má za to, že Úřad vykládá zákon přepjatě formalisticky, když porušení zásady transparentnosti ukazuje na hypotetického nesvéprávného dodavatele, kterého znejistí jakékoliv formální pochybení. Zadavatel uvádí, že podle logiky Úřadu by byla přestupkem jakákoliv stejně banální chyba, např. v adrese zadavatele apod., která stejně tak není způsobilá znejistit či narušit jakýkoliv právem chráněný zájem. Rovněž argumentace Úřadu, že postup zadavatele mohl teoreticky ovlivnit okruh účastníků zadávacího řízení, se musí zakládat na reálných předpokladech. Podle názoru zadavatele je zcela vyloučeno, aby si zkušená stavební firma nechala ujít zajímavou veřejnou zakázku na novostavbu školy jen proto, že je zřejmá nepřesnost v datu předání staveniště. Zadavatel dále uvádí, že dodavatelé ani nekonstatovali nejasnost v termínu a ani nepodali žádné námitky proti zadávacím podmínkám či žádost o vysvětlení zadávací dokumentace.

15.         Podle zadavatele nepřesnost v datu předání staveniště/zahájení prací neměla negativní dopad na hospodářskou soutěž. Znejistění dodavatelů, kterým Úřad odůvodňuje svůj závěr o společenské škodlivosti jednání zadavatele, by z logiky věci vedlo k tomu, že nabídku podá minimum dodavatelů, což se v daném případě nestalo. Zadavatel obdržel 12 nabídek. Podle názoru zadavatele tak dodavatelé věděli, jak mají nabídky zpracovávat, a proto nedošlo k narušení právem chráněného zájmu, a v jeho jednání tak absentuje společenská škodlivost. Z tohoto důvodu podle názoru zadavatele není možné konstatovat naplnění materiálního znaku přestupku. Dle zadavatele tak nemohlo dojít ke spáchání přestupku.

Závěr rozkladu

16.         Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu výroky I., III. a IV. napadeného rozhodnutí zrušil a správní řízení o přestupku zastavil.

IV.          Řízení o rozkladu

17.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

18.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech byla podle § 98 odst. 1 zákona o přestupcích přezkoumána správnost a zákonnost napadeného rozhodnutí v plném rozsahu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise byl přijat následující závěr.

19.         Úřad v napadeném rozhodnutí nesprávně posoudil otázku materiální stránky přestupku. Pochybení zadavatele a jeho důsledky nedosahují takového stupně společenské škodlivosti, aby bylo možno jej kvalifikovat jako přestupek. Z tohoto důvodu byly zrušeny výroky I., III. a IV. napadeného rozhodnutí a správní řízení bylo zastaveno v rozsahu skutku popsaného ve výroku I. Výrok II. napadeného rozhodnutí, proti kterému zadavatel nepodal rozklad, nabyl právní moci dne 28. 4. 2021, neboť předchozího dne marně uplynula lhůta pro podání rozkladu proti tomuto výroku.

V.            K důvodům zrušení výroků I., III. a IV. napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení

Relevantní právní ustanovení

20.         Podle § 5 zákona o přestupcích je přestupkem společensky škodlivý protiprávní čin, který je v zákoně za přestupek výslovně označen a který vykazuje znaky stanovené zákonem, nejde-li o trestný čin.

21.         Podle § 270 odst. 1 zákona se má za to, že čin, který vykazuje formální znaky přestupku podle tohoto zákona, je společensky škodlivý.

22.         Podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že stanoví zadávací podmínky v rozporu se zákonem a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

23.         Podle § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu platí, že jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část zruší a řízení zastaví.

24.         Podle § 257 písm. f) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 nebo pro uložení sankce podle § 268 nebo 269 zákona.

Obecně k přestupkům

25.         Z vymezení pojmu přestupku tak, jak jej podává § 5 zákona o přestupcích, plyne, že má-li být jednání kvalifikováno jako přestupek, musí být nejen protiprávní, naplňovat obecné znaky, které se týkají pachatele, a formální znaky přestupku, ale také vykazovat určitý stupeň škodlivosti pro společnost, resp. materiální znak přestupku. Tyto podmínky musí být splněny kumulativně.

26.         Podle důvodové zprávy k zákonu č. 183/2017 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich a zákona o některých přestupcích (konkrétně k jeho části dvě stě čtyřicáté – změna zákona o zadávání veřejných zakázek) uvádí, že „[m]ateriálně-formální pojetí se pro oblast zadávání veřejných zakázek nejeví jako zcela vhodné. Společenská škodlivost je u těchto přestupků dána již samotným naplněním skutkové podstaty přestupku. V případě, že by konkrétní společenská škodlivost protiprávního jednání nedosahovala ani minimální hranice typové škodlivosti, nebyl by dán veřejný zájem na jeho stíhání. Proto se upravuje vyvratitelná právní domněnka spočívající v tom, že se má za to, že čin, který vykazuje formální znaky přestupku podle tohoto zákona, je společensky škodlivý“.

27.         Společenskou škodlivost rozlišuje teorie na obecnou, která odlišuje jednání po právu, přestupky a trestné činy, dále typovou, která v prostředí rozhodování Úřadu představuje rozlišování přestupků na závažné a velmi závažné, a konkrétní společenskou škodlivost, která se vztahuje ke konkrétnímu přestupku konkrétního pachatele. Jedna skutková podstata může být při spáchání konkrétních přestupků naplněna různým způsobem a různou intenzitou pak může zasáhnout do zájmů společnosti (tzn. může mít různou společenskou škodlivost). Obdobně v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0019/2021/VZ, č. j. ÚOHS-08847/2021/161/HBa ze dne 16. 3. 2021.

28.         Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 9. 9. 2012, č. j. 9 As 34/2012-28 v této souvislosti konstatoval: „Podle judikatury zdejšího soudu zpravidla není nutno, aby se správní orgány otázkou naplnění materiální stránky daného správního deliktu explicitně zabývaly i v odůvodnění svých rozhodnutí. V zásadě totiž platí, že v případě správních deliktů je jejich materiální stránka dána již samotným naplněním skutkové podstaty deliktu (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 12. 2009, č. j. 5 As 104/2008-45, nebo rozsudek ze dne 30. 3. 2011, č. j. 1 Afs 14/2011-62). Až ve chvíli, kdy se jedná o případ, v němž je sporné, zda konkrétní společenská nebezpečnost dosahuje ani minimální hranice typové nebezpečnosti, je nezbytné, aby se správní orgán zabýval materiální stránkou správního deliktu i v odůvodnění svého rozhodnutí. (…) Jak uvedl Nejvyšší správní soud ve výše uvedeném rozsudku prvního senátu, obzvláště u správních deliktů, jejichž naplnění nevyžaduje zavinění, nebudou mít okolnosti obvykle zkoumané v souvislosti s konkrétní společenskou nebezpečností (míra zavinění, vztah pachatele k jednání, způsob spáchání atd.) žádný vliv na naplnění materiální stránky deliktu. Tyto zvláštní okolnosti daného případu však nezůstanou bez povšimnutí, ale budou správním orgánem hodnoceny při stanovení výše sankce. Obecně je přitom nutno vycházet z premisy, že již stanovením formálních znaků určité skutkové podstaty zákon předpokládá, že při jejich naplnění v běžně se vyskytujících případech bude stupeň společenské nebezpečnosti zpravidla vyšší než nepatrný (rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 17. 4. 1996, sp. zn. 1 Tzn 2/96).“ Přestože závěry citovaného rozsudku byly vysloveny za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů jsou plně aplikovatelné i za účinnosti zákona, jenž na ustálenou judikaturu navazuje.

29.         Na základě dosud uvedeného lze presumovat, že jednání, jehož formální znaky jsou označeny zákonem za přestupek, naplňuje v běžně se vyskytujících případech materiální znak přestupku, neboť porušuje či ohrožuje určitý zájem společnosti. Aby byla domněnka společenské škodlivosti vyvrácena, je zapotřebí, aby spáchání přestupku doprovázely takové okolnosti, které společenskou škodlivost v daném konkrétním případě snižují pod hranici společenské škodlivosti vyskytující se běžně u takového typu přestupku – tedy pod hranicí typové společenské škodlivosti (obdobně v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0019/2021/VZ, č. j. ÚOHS-08847/2021/161/HBa ze dne 16. 3. 2021, nebo srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 9. 4. 2015, č. j. 7 As 63/2015-29 nebo rozsudek téhož soudu ze dne 30. 3. 2011, č. j. 1 Afs 14/2011-62).

K naplnění formálních znaků skutkové podstaty

30.         Skutkový děj posuzované věci lze stručně popsat tak, že zadavatel v zadávací dokumentaci původně stanovil lhůtu pro podání nabídek do 2. 3. 2020 a termín pro předání staveniště/zahájení prací stanovil v návrhu smlouvy do 15. 4. 2020. Lhůtu pro podání nabídek zadavatel následně několikrát prodloužil a konečný termín pro podání nabídek byl stanoven na 28. 4. 2020. Termín pro předání staveniště/zahájení prací, stanovený v návrhu smlouvy, však obviněný nijak neupravil, resp. neprodloužil a v návrhu smlouvy zůstal termín pro předání staveniště stanovený na den 15. 4. 2020.

31.         V bodě 2.6.[2] výzvy k podání nabídek se uvádí, že maximální lhůta výstavby je 390 dnů. Dle téhož ustanovení je nedílnou součástí smlouvy o dílo harmonogram postupu stavebních prací po kalendářních týdnech. Tamtéž se také stanoví, že nabídky s delší lhůtou výstavby budou vyřazeny a účastník bude ze zadávacího řízení vyloučen.

32.         Změnou zadávací dokumentace č. j. OUDRA 0330/2020/PDU byla výše uvedená maximální lhůta výstavby zkrácena na 360 dnů.

33.         Část 10 výzvy k podání nabídek obsahuje návrh smlouvy. Článek IV. tohoto návrhu nese název „Lhůty výstavby“.

34.         V čl. IV. odst. 1 návrhu smlouvy se stanoví, že termín „předání staveniště/zahájení prací“ je 15. 4. 2020. Tamtéž se nachází ustanovení o termínu ukončení prací, který však nebyl v návrhu smlouvy zadavatelem předepsán, ale naopak byl ponechán dodavatelům k vyplnění.

35.         V čl. IV. odst. 2 návrhu smlouvy je uvedeno, že dokladem o zahájení prací je datovaný Zápis o předání staveniště.

36.         Výše citovaná ustanovení výzvy k podání nabídek a návrhu smlouvy lze interpretovat takto. Zaprvé, zadavatel jako smluvní podmínku stanovil termín předání staveniště. Tím určil, že po uzavření smlouvy bude mít on sám, jakožto objednatel díla, povinnost stanoviště předat nejpozději v určitý den a že vybraný dodavatel, jakožto zhotovitel díla, bude mít povinnost staveniště nejpozději v určitý den převzít. Ustanovení čl. IV. odst. 2 návrhu smlouvy tedy zakotvuje den, kdy nejpozději má být povinnost předat a převzít staveniště splněna. Není-li v tento den splněna, nastává prodlení některé ze smluvních stran se splněním takové povinnosti.

37.         Zadruhé, „maximální lhůta výstavby“ byla stanovena jako lhůta určená podle dnů, aniž by byla výslovně stanovena skutečnost určující její počátek. Logickým výkladem lze dospět k tomu, že právní skutečností rozhodnou pro počátek této lhůty je faktické předání staveniště, neboť jde o lhůtu k provedení určité činnosti, kterou lze zahájit jen za součinnosti objednatele díla spočívající v umožnění přístupu na staveniště. Jakmile je zhotoviteli díla umožněno chopit se staveniště, nebrání mu již nic zásadního v tom, aby započal s realizací díla. Kdyby bylo záměrem zadavatele vázat počátek této lhůty na stanovené datum předání staveniště, znamenalo by to, že by de facto pevně stanovil datum, do kterého musí být výstavba dokončena a které by se určilo tak, že ke dni 15. 4. 2020 by se přičetlo 360 dní (původně 390 dní). Pak by ale ztratilo smysl ponechávat dodavatelům prostor k tomu, aby termín ukončení prací v návrhu smlouvy vyplnili sami. Systematickým výkladem výzvy k podání nabídek tedy lze dospět k tomu, že právní skutečností rozhodnou pro běh lhůty pro provedení výstavby v délce 360 dní je okamžik skutečného předání staveniště, a nikoliv datum, na něž předání staveniště bylo původně stanoveno. I bez ohledu na předchozí, vyžaduje-li zodpovězení otázky, od které skutečnosti se 360denní lhůta odvíjí, volbu mezi variantou, že se odvíjí od skutečného předání staveniště (výhodnější pro dodavatele), a variantou, že se odvíjí od zadavatelem stanoveného data předání staveniště (výhodnější pro zadavatele), pak by stejně bylo třeba v duchu pravidla contra proferentem (§ 557 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů) přijmout výkladovou variantu první, neboť ta jde k tíži zadavateli, který si požadavek na realizaci díla v 360denní lhůtě sám položil.

38.         Lze připustit, že počínání zadavatele v zadávacím řízení vykazuje jisté prvky netransparentnosti, neboť pokud zadavatel požaduje po dodavatelích, aby předložili návrh smlouvy, který obsahuje neaktuální termíny, může být takový postup matoucí. Bez hlubší analýzy důsledků takového postupu však nelze bez dalšího uzavřít, že by šlo o čin společensky škodlivý do té míry, aby byla vyvozována odpovědnost zadavatele za přestupek.

39.         Pro posuzovaný případ je však důležitý fakt, že termín pro předání staveniště/zahájení prací předcházel termínu podání nabídek, což znamená, že se tento termín stal objektivně pro všechny dodavatele nesplnitelným. Tato okolnost oslabuje prvek netransparentnosti šetřené zadávací podmínky, neboť reálně všem dodavatelům (jak těm, kteří nabídku podali, tak i těm, kteří o tom jen uvažovali) muselo být zřejmé, že původně stanovený termín předání staveniště/zahájení prací nemohou stihnout, a tedy že je tento termín neaktuální. Tedy ona nesplnitelná zadávací podmínka měla na všechny stejný dopad a nikoho nezvýhodnila oproti jinému. Dále, zadavatel by jistě nemohl učinit důvodem pro vyloučení ze zadávacího řízení fakt, že mu dodavatel navrhuje uzavřít smlouvu s nesplnitelným termínem zahájení plnění, pokud neumožnil tuto část návrhu smlouvy dodavatelům upravit. Potom, úpravu termínu předání staveniště/zahájení prací (viz bod 49. odůvodnění napadeného rozhodnutí věta druhá) po dodavatelích ani zadavatel nežádal, ani dodavatelé neměli objektivní důvod k tomu přistupovat, neboť termín dokončení prací měli stanovit ve lhůtě maximálně 360 dní ode dne skutečného předání staveniště. Za daného stavu zadávacího řízení pak praktickým a jistě i správným řešením bylo to, k čemu ostatně řada dodavatelů přistoupila, tedy že v čl. IV odst. 1 návrhu smlouvy nevyplnili konkrétní datum, nýbrž lhůtu určenou konkrétním počtem dnů ode dne předání stanoviště. Nakonec, v čl. VII. „UTVRZOVACÍ A ZAJIŠŤOVACÍ INSTRUMENTY“ návrhu smlouvy nejsou uvedeny sankce za případné prodlení se zahájením plnění (pozn. to je třeba odlišit od prodlení s dokončením stavby, resp. předáním díla). Lze tedy uzavřít, že pokud by dodavatel podal nabídku obsahující termín zahájení plnění, který nelze stihnout, nemělo by to zásadní negativní vliv na postavení dodavatelů v zadávacím řízení.

40.         Pokud jde praktickou stránku organizace stavební činnosti dodavatelů, lze obecně konstatovat, že dodavatel ucházející se o veřejnou zakázku na stavební práce zpravidla nemá minimálně do uzavření smlouvy právní jistotu o tom, kdy začne stavět. Pokud by termín zahájení prací dodavatelé považovali za tak zásadní pro vypracování nabídky, zcela jistě by podali žádost o vysvětlení zadávací dokumentace.

41.         Dále je nutno uvést, že dodavatelům se musel pro vypracování a podání nabídky jevit důležitým jiný termín, a to termín ukončení díla. Dodavatelé objektivně museli vědět, že mají 360 dnů nebo méně, pokud mohli nabídnout méně dnů od předání staveniště na dokončení díla. Stíhaný skutek tak nezpůsobil zásadní nejistotu dodavatelů o tom, kolik času mají na realizaci díla. Dílčí nejistota o tom, kdy má tato realizace začít, kterou shledal Úřad, je s ohledem na výše popsané okolnosti zdejšího případu nejistotou spíše marginálního charakteru.

Ke konkrétní společenské škodlivosti

42.         Na tomto místě je důležité se vyjádřit k námitce zadavatele týkající se nedostatečného vyjádření ze strany Úřadu k naplnění materiálního znaku přestupku. Úřad se obecně nemusí při rozhodování o přestupku zabývat otázkou, zda jednání zadavatele, které jinak naplňuje formální znaky přestupku uvedené v § 268 a § 269, je společensky škodlivé či nikoliv, tj. zabývat se výslovně materiální stránkou přestupku, pokud na první pohled neexistují takové okolnosti, které zcela vylučují naplnění materiální stránky. V daném případě však zadavatel ve své reakci na usnesení č. j. ÚOHS-05839/2021/511/AHu ze dne 16. 2. 2021 poukázal na významné okolnosti, které byly způsobilé vyvrátit právní domněnku ve smyslu § 270 zákona. Úřad se s touto argumentací zadavatele vypořádal (viz bod 47. odůvodnění napadeného rozhodnutí), avšak nesprávně ji vyhodnotil. Úřad se v bodech 47. až 51. odůvodnění napadeného rozhodnutí zabýval v podstatě jen tím, zda se zadavateli podařilo vyvrátit závěr Úřadu o kolizi termínů předání staveniště (tj. závěr o naplnění formální stránky přestupku, která spočívá v tom, že v zadávacích podmínkách je přítomen prvek určité netransparentnosti). Úřad se však již dostatečně nevěnoval otázce společenské škodlivosti počínání zadavatele, který tuto kolizi způsobil svým opomenutím upravit návrh smlouvy, ačkoliv právě tento aspekt věci svojí argumentací zadavatel v řízení o přestupku zpochybňoval.

43.         Úřad v bodě 77. odůvodnění napadeného rozhodnutí považoval za polehčující okolnost ten fakt, že přestože někteří dodavatelé podali v rámci svých nabídek návrh smlouvy s datem předání staveniště/zahájení prací, který neodpovídal zadávacím podmínkám, toto se netýkalo nabídky, jež byla v rámci hodnocení vyhodnocena jako nejvýhodnější, a tedy daný přestupek neovlivnil výběr. Současně Úřad zhodnotil ve prospěch zadavatele ten fakt, že i přes netransparentnost zadávacích podmínek bylo podáno 12 nabídek. Úřad správně učinil závěr, že úroveň soutěže o veřejnou zakázku byla dostatečně zachovaná. Již na základě těchto okolností Úřad mohl mít pochybnosti o tom, zda v daném případě bylo jednáním zadavatele zasaženo do zájmu na zachování soutěže o veřejnou zakázku či práv dodavatelů.

44.         Úřad shledal materiální znak přestupku v tom, že stanovené zadávací podmínky byly nejasné a způsobovaly nejistotu dodavatelů ohledně termínu, v němž zadavatel předání staveniště/zahájení prací reálně přepokládá. Z podaných nabídek dodavatelů je však zřejmé, že toto pochybení zadavatele nebylo pro dodavatele tak zásadní, že by se rozhodli nabídky nepodat. Každému dodavateli působícímu na relevantním trhu muselo být již při podání nabídky zřejmé, že se jedná pouze o administrativní chybu spočívající v tom, že zadavatel opomenul dát do souladu termín předání staveniště/zahájení prací v návrhu s prodloužením lhůty pro podání nabídek. Fakt, že termín ponechaný v návrhu smlouvy je objektivně nesplnitelným, musel být všem dodavatelům jasný. Klíčovou pro dodavatele naopak musela být maximální lhůta výstavby, která činí 360 dní ode dne (faktického) předání staveniště, a která vytýkaným opomenutím zadavatele nemohla být nijak dotčena, neboť pokud staveniště nebylo fakticky předáno, nemohla by tato lhůta začít běžet ani kdyby zadavatel návrh smlouvy upravil. Jednání zadavatele nedosahuje takové intenzity, jež by mělo za následek porušení zájmu chráněného ustanoveními, jejichž porušení Úřad zadavateli vytkl. Tedy v postupu zadavatele nelze shledat protiprávnost v takové míře, která by naplňovala materiální znak přestupku.

45.         V řešeném případě byl zadavatel trestán za přestupek spočívající v porušení § 6 zákona tím, že zadavatel neupravil termín pro předání staveniště v návrhu smlouvy v souladu s prodloužením lhůty pro podání nabídek. Závažnost zadavatelova pochybení však nedosáhla takového stupně společenské škodlivosti, který by byl potřebný pro vyvození odpovědnosti za přestupek. V posuzované věci tedy specifické okolnosti případu vyvrátily presumpci společenské škodlivosti dle § 270 zákona.

46.         Z výše uvedených důvodů bylo třeba přijmout závěr, že nebyla naplněna materiální stránka přestupku. V návaznosti na to je třeba dle § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu zrušit napadené rozhodnutí pro nezákonnost. Ve věci bylo zahájeno řízení z moci úřední, v němž nejsou splněny podmínky pro uložení sankce. Jsou tedy naopak naplněny podmínky pro to, aby bylo řízení zastaveno dle § 257 písm. f) zákona.

47.         Nad rámec výše uvedeného lze dodat, že Úřad nesprávně vyhodnotil polehčující okolnost (bod 77. odůvodnění napadeného rozhodnutí) spočívající v tom, že vítězná nabídka obsahovala v návrhu smlouvy původní datum, a tedy vytýkaná netransparentnost nastavení zadávacích podmínek neovlivnila výběr dodavatele. Tuto okolnost za polehčující považovat nelze. Pokud totiž Úřad zadavateli vytýkal netransparentní nastavení zadávacích podmínek, spočívala by zásadní společenská škodlivost takového pochybení i v tom, že by mohlo ovlivnit i samotný okruh dodavatelů, kteří se zadávacího řízení zúčastní. Na tom by pramálo změnila skutečnost, že vítězná nabídka zadávacím podmínkám odpovídala.

VI.          Závěr

48.         Po zvážení všech aspektů dané věci a rozkladových námitek zadavatele a na základě zjištění, že Úřad nesprávně presumoval naplnění materiální stránky přestupku, bylo třeba uzavřít, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení. Proto bylo rozhodnuto tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí o rozkladu uvedeno.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

 

Obdrží

Obec Drahelčice, Na Návsi 25, 252 19 Drahelčice

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

 



[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 53 zákona v návaznosti na § 273 zákona.

[2] Pozn.: zjevně nesprávně je předmětné ustanovení výzvy označeno číslem „26“, ačkoliv mu předchází ustanovení „2.5.“

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz