číslo jednací: 13982/2021/500/AIv
spisová značka: S0100/2021/VZ

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v řízení o přestupcích zahájeném z moci úřední dne 11. 3. 2021, jehož účastníkem je

• obviněný – Česká republika – Ministerstvo pro místní rozvoj, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha – Staré Město,

ve věci možného spáchání přestupků podle § 268 odst. 1 písm. b) a § 268 odst. 1 písm. d) citovaného zákona při zadávání veřejné zakázky „Zajištění komplexního poradenství k veřejným zakázkám DSŘ“ v rámci dynamického nákupního systému „Zajištění odborného poradenství v oblasti správy ICT systémů“, který byl zaveden v zadávacím řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 1. 2020 a uveřejněno ve  Věstníku veřejných zakázek  dne 20. 1. 2020 pod ev. č. Z2020-001861, ve znění opravy uveřejněné dne 27. 1. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 1. 2020 pod ev. č. 2020/S 013-026277, ve znění opravy uveřejněné dne 29. 1. 2020 pod ev. č. 2020/S 020-045043,

rozhodl takto

 

 I.

Obviněný – Česká republika – Ministerstvo pro místní rozvoj, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha – Staré Město – se při zadávání veřejné zakázky „Zajištění komplexního poradenství k veřejným zakázkám DSŘ“ v rámci dynamického nákupního systému „Zajištění odborného poradenství v oblasti správy ICT systémů“, který byl zaveden v zadávacím řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 1. 2020 a uveřejněno ve  Věstníku veřejných zakázek  dne 20. 1. 2020 pod ev. č. Z2020-001861, ve znění opravy uveřejněné dne 27. 1. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 1. 2020 pod ev. č. 2020/S 013-026277, ve znění opravy uveřejněné dne 29. 1. 2020 pod ev. č. 2020/S 020-045043, dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v rozporu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona a zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 citovaného zákona v návaznosti na § 139 odst. 4 písm. a) citovaného zákona učinil součástí předmětu plnění šetřené veřejné zakázky, která je zadávána v rámci I. kategorie – Právní poradenství v oblasti správy ICT systémů uvedeného dynamického nákupního systému, tvorbu technické specifikace (včetně předběžného harmonogramu) pro čtyři veřejné zakázky na dodávku a implementaci konkrétních informačních systémů, ačkoliv předmětem veřejných zakázek v zavedené I. kategorii uvedeného dynamického nákupního systému mají být služby právního poradenství v oblasti správy ICT systémů poskytované zejména v rozsahu specifických otázek souvisejících s právem informačních a komunikačních technologií a právem veřejných zakázek, tj. poskytování právního poradenství a konzultací, zpracovávání právních rozborů, stanovisek a doporučení, zpracovávání smluv a dalších listin, dalších forem právní pomoci a dalších činností dle potřeb zadavatele, tedy vymezil předmět šetřené veřejné zakázky s ohledem na její zařazení do zavedené I. kategorie uvedeného dynamického nákupního systému příliš široce, a tímto svým postupem omezil hospodářskou soutěž, když znemožnil dodavatelům nezařazeným do zavedené I. kategorie uvedeného dynamického nákupního systému, avšak objektivně způsobilým plnit předmět veřejné zakázky, se o předmětnou veřejnou zakázku ucházet, a dne 9. 2. 2021 uzavřel s vybraným dodavatelem – ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, Nusle, 140 00 Praha 4 – smlouvu o poskytování služeb č. j.  MMR-5441/2021-34 na plnění předmětné veřejné zakázky.

II.

Řízení o přestupcích zahájené z moci úřední dne 11. 3. 2021, vedené u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0100/2021/VZ, ve věci možného spáchání přestupků podle § 268 odst. 1 písm. b) a § 268 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, obviněným – Česká republika – Ministerstvo pro místní rozvoj, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha – Staré Město – se v části týkající se možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) citovaného zákona, kterého se měl obviněný dopustit tím, že při vyřizování námitek ze dne 26. 11. 2020 podaných stěžovatelem J&T advokátní kancelář s.r.o., IČO 04996305, se sídlem Revoluční 763/15, 110 00 Praha 1 – Staré Město, jež byly jmenovanému obviněnému doručeny téhož dne a které směřovaly proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky „Zajištění komplexního poradenství k veřejným zakázkám DSŘ“ v rámci dynamického nákupního systému „Zajištění odborného poradenství v oblasti správy ICT systémů“, který byl zaveden v zadávacím řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 1. 2020 a uveřejněno ve  Věstníku veřejných zakázek  dne 20. 1. 2020 pod ev. č. Z2020-001861, ve znění opravy uveřejněné dne 27. 1. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 1. 2020 pod ev. č. 2020/S 013-026277, ve znění opravy uveřejněné dne 29. 1. 2020 pod ev. č. 2020/S 020-045043, postupoval v rozporu s § 245 odst. 1 citovaného zákona, když do 15 dnů od jejich doručení, tj. nejpozději do 11. 12. 2020, neodeslal jmenovanému stěžovateli rozhodnutí o námitkách, ve kterém by uvedl, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá, se podle § 257 písm. f) citovaného zákona zastavuje, neboť v předmětné části řízení o přestupcích nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 269 citovaného zákona.

III.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému – Česká republika – Ministerstvo pro místní rozvoj, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha – Staré Město – podle § 268 odst. 2 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 100 000,- Kč (sto tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

IV.

Podle § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů, se obviněnému – Česká republika – Ministerstvo pro místní rozvoj, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha – Staré Město – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč (jeden tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

 I.              POSTUP OBVINĚNÉHO

1.             Obviněný – Česká republika – Ministerstvo pro místní rozvoj, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha – Staré Město (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“), který je jakožto organizační složka státu veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“ nebo „ZZVZ“), zahájil ve smyslu § 141 odst. 1 zákona dne 20. 11. 2020 odesláním výzvy k podání nabídky postup směřující k zadání veřejné zakázky „Zajištění komplexního poradenství k veřejným zakázkám DSŘ[1]“ (dále jen „veřejná zakázka“, „VZ“ nebo „postup zadavatele“), a to v rámci dynamického nákupního systému „Zajištění odborného poradenství v oblasti správy ICT systémů“, který byl zaveden v zadávacím řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 1. 2020 a uveřejněno ve  Věstníku veřejných zakázek  dne 20. 1. 2020 pod ev. č. Z2020-001861, ve znění opravy uveřejněné dne 27. 1. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 1. 2020 pod ev. č. 2020/S 013-026277, ve znění opravy uveřejněné dne 29. 1. 2020 pod ev. č. 2020/S 020-045043 (dále jen „zavedený DNS“).

2.             Podle čl. 4.2 „Obecný popis předmětu veřejné zakázky“ výzvy k podání nabídek na předmětnou veřejnou zakázku (dále jen „výzva k podání nabídek na VZ“) „[p]ředmětem veřejné zakázky je zpracování zadávací dokumentace, včetně závazného vzoru smlouvy, pro zadávací řízení na základě Zadavatelem předané dokumentace a požadavků včetně uveřejnění na profilu zadavatele, administrace řádného průběhu zadávacího řízení podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, a vnitřních řídicích aktů upravujících zadávání veřejných zakázek v rámci organizace Zadavatele, a to pro čtyři zadávací řízení na dodavatele informačních systémů pro digitalizaci stavebního řízení a územního plánování, včetně vytvoření technické specifikace a koordinace aktivit souvisejících s její přípravou pro tyto čtyři veřejné zakázky. (…)

Předmětem veřejné zakázky je:

A)       návrh optimálního výběru typu zadávacího řízení včetně zpracování zadávacích dokumentací a komplexní administrace (tedy realizace veškerých úkonů podle Zákona) 4 veřejných zakázek na dodávku a implementaci:

1.      Informačního systému Portál stavebníka vč. integrační platformy,

2.      Informačního systému Evidence územních a stavebních postupů,

3.      Informačního systému Evidence elektronických dokumentací,

4.      Informačního systému pro územní plánování a správu územních plánovacích dokumentací,

B)        vytvoření technické specifikace (včetně předběžného harmonogramu) pro 4 veřejné zakázky na dodávku a implementaci:

a)      Informačního systému Portál stavebníka vč. integrační platformy,

b)      Informačního systému Evidence územních a stavebních postupů,

c)      Informačního systému Evidence elektronických dokumentací,

d)      Informačního systému pro územní plánování, tzn. Národní geoportál územního plánování.

Technické specifikace (včetně předběžných harmonogramů) budou součástí zadávací dokumentace pro výběr zhotovitele výše uvedených informačních systémů.

C)        právní analýza možnosti zajištění centrálního nákupu pro subjekty veřejné správy – nikoliv pouze státní správy, na základě dat zadavatele.

Konkrétními výstupy předmětu veřejné zakázky tedy budou zejména (bude-li to pro ten který typ zadávacího řízení přiléhavé):

a.      zpracování zadávacích podmínek včetně závazného vzoru smlouvy, kompletace zadávacích podmínek v potřebném počtu

b.      technická specifikace (včetně předběžného harmonogramu) Informačního systému Portál stavebníka

c.       technická specifikace Informačního systému (včetně předběžného harmonogramu) Evidence územních a stavebních postupů

d.      technická specifikace (včetně předběžného harmonogramu) Informačního systému Evidence elektronických dokumentací

e.      technická specifikace (včetně předběžného harmonogramu) Informačního systému pro územní plánování, tzv. Národní geoportál územního plánování

f.        (…)

Podklady pro vytvoření technické specifikace budou zejména:

• znění stavebního zákona schválené – zákon č. 47/2020 Sb.,
• návrh nového stavebního zákona,
• enterprise architektura digitalizace stavebního řízení,
• specifikace rozhraní a služeb IS Digitální technické mapy, se kterým musí výše uvedené inf. systémy komunikovat,
• dílčí požadavky a specifikace rozhraní a funkčností, předané objednateli ze strany zadavatele v průběhu plnění.

Technická specifikace informačních systémů musí být navržena tak, aby informační systém splňoval obecné legislativní a technické nároky na Informační systémy veřejné správy, kybernetickou bezpečnost, požadavky odboru hl. architekta eGovernmentu MV ČR.“

3.             Podle čl. 5 „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ výzvy k podání nabídek na VZ činí celková předpokládaná hodnota veřejné zakázky 4 600 000 Kč bez DPH. Zadavatel dále v tomtéž článku výzvy k podání nabídek na VZ stanovil, že „celková cena za zpracování všech čtyř technických specifikací (včetně předběžných harmonogramů) tj. součet položek 1 – 4 dle kapitoly 9 této Výzvy nesmí přesáhnout 1 000 000 Kč bez DPH.“

4.             Dne 9. 2. 2021 uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem – ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, Nusle, 140 00 Praha 4 (dále jen „vybraný dodavatel“) – smlouvu o poskytování služeb č. j.  MMR-5441/2021-34 na plnění předmětné veřejné zakázky (dále jen „smlouva“), přičemž cena za předmět plnění činila 3 400 000 Kč bez DPH, tedy 4 114 000 Kč vč. DPH.

II.              POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPCÍCH

5.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 6. 1. 2021 podnět z téhož dne s žádostí o prošetření postupu obviněného při zadávání předmětné veřejné zakázky.

6.             Úřad si od obviněného na základě uvedeného podnětu, jehož šetření bylo vedeno pod sp. zn. ÚOHS‑P0011/2021/VZ, vyžádal dokumentaci o předmětném postupu zadavatele a vyjádření k obsahu podnětu, a to přípisem č. j. ÚOHS-00845/2021/522/PKř ze dne 8. 1. 2021.

7.             Zadavatel dne 18. 1. 2021 Úřadu doručil společně s částí požadované dokumentace své vyjádření k podnětu (dále jen „vyjádření obviněného“) a dne 19. 1. 2021 zbylou část požadované dokumentace.

 

 

Vyjádření obviněného

8.             Obviněný ve svém vyjádření uvádí výčet důvodů, které jej vedly ke zvolené struktuře výzvy k podání nabídek, konkrétně uvádí, že „[c]ílem daného zadávacího řízení je zajištění jednoho smluvního subjektu (samozřejmě i s možností konsorcia více firem, jelikož není omezeno využití poddodavatele), který bude nést odpovědnost za průběh zadávacích řízení“, a že „[s] ohledem na značnou složitost projektu, provázanost právní a technické dokumentace a smluvní odpovědnosti (…), kterou vítězný uchazeč na sebe přebírá, je dle našeho názoru zvolená struktura požadovaného plnění z pohledu Zadavatele, ale i vítězného uchazeče, ideální“. Obviněný dále uvádí, že k zařazení pod kategorii I. dynamického nákupního systému došlo s ohledem na strukturu předpokládané hodnoty veřejné zakázky, která se skládá z 3,6 mil. Kč na právní služby (po započtení případné opce) a 1 mil. Kč na vytvoření technických specifikací, a kdy tedy 75 % požadovaného plnění spadá pod právní služby. Obviněný závěrem v této souvislosti dodává, že v situaci, kdy stěžovatel – J&T advokátní kancelář s.r.o., IČO 04996305, se sídlem Revoluční 763/15, 110 00 Praha 1 – Staré Město (dále jen „stěžovatel“) – podal nabídku (k tomu s výrazně nižší nabídkovou cenou než ostatní uchazeči), popřel jím uvedenou argumentaci, že šlo o omezení hospodářské soutěže.

9.             V souvislosti s tvrzením stěžovatele, že námitky nebyly ze strany obviněného vypořádány v souladu se zákonem, obviněný vyjadřuje přesvědčení, že došlo ke splnění podmínek pro to, aby se dotaz stěžovatele nestal námitkou, neboť odpověděl na dotaz a prodloužil lhůtu pro podání nabídek. Dodává, že i kdyby nevypořádal dotaz dle požadavků stěžovatele, tak námitka nesplňovala povinné náležitosti dle zákona, neboť v podání nebyla specifikována újma. I v případě, že by daný dotaz byl považován za námitku a bylo usouzeno, že nebyla vypořádána řádně, měl stěžovatel dle obviněného možnost podat návrh na zahájení správního řízení k Úřadu v zákonem stanovené lhůtě.

10.         Obviněný má za to, že stěžovatel podáním podnětu sanuje své prodlení s podáním řádných námitek proti zadávacím podmínkám a vyhýbá se povinnosti složit zákonem požadovanou kauci v souvislosti s podáním návrhu. K tomu obviněný odkazuje na účel ustanovení § 258 odst. 2 zákona.

11.         Obviněný v této souvislosti zdůrazňuje, že „by měl být naprosto respektován soukromoprávní charakter námitek, a tedy jejich obsah a vyznění by mělo být vykládáno v souladu s § 545 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ‚OZ‘)“. Dle obviněného stěžovatel ve smyslu § 548 odst. 1 OZ vázal možné podání námitek na splnění konkrétních podmínek, konkrétně na situaci, kdy by obviněný odmítl zodpovědět dotaz stěžovatele a prodloužit lhůtu. Obviněný je přesvědčen, že ke splnění podmínky nedošlo, proto nedošlo ani k úkonu podání námitek, a obviněný tak nemohl porušit svou povinnost, protože „nebyl povinen tyto ‚nepodané‘ námitky vyřizovat“.

12.         Obviněný rovněž konstatuje, že podávání podmíněných námitek je relativně neobvyklé a zjevně může způsobovat zmatečnost a nejednoznačnost, a to jak ohledně toho, zda vůbec námitky byly podány, tak např. i ohledně toho, k jakému datu by byly podány. V této souvislosti obviněný upozorňuje na § 557 OZ, dle kterého „připouští-li použitý výraz různý výklad, vyloží se v pochybnostech k tíži toho, kdo výrazu použil jako první“. Dle názoru obviněného „[p]řípadnou nejasnost ohledně podání námitek je tak třeba vykládat v neprospěch stěžovatele jako toho, kdo nejasnou formulaci použil jako první. Bylo by tak třeba vykládat tak, že námitky podány nebyly, protože nedošlo ke splnění podmínky“.

13.         Pro úplnost pak obviněný uvádí, že navzdory všemu výše uvedenému námitky obsahově vypořádal, když ve vysvětlení ze dne 1. 12. 2020 výslovně uvedl, že „považujeme vaši námitku jako vypořádanou“. Obviněný je přesvědčen, že i v tomto ohledu byl jeho postup naprosto transparentní podle § 6 odst. 1 zákona.

14.         Obviněný proto navrhuje, aby Úřad ve smyslu § 258 odst. 2 zákona podnět k zahájení řízení z moci úřední nevyřizoval, neboť byl podán stěžovatelem, jenž v téže věci nevyužil možnosti podat námitky a zároveň se stal účastníkem řízení, jelikož podal nabídku, čímž dle obviněného „ukázal“, že dané požadavky nebyly diskriminační. Zadavatel v této souvislosti dodává, že pokud Úřad správní řízení z moci úřední přesto zahájí, obviněný navrhuje zastavení správního řízení podle § 257 písm. f) zákona, neboť nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření nebo pro uložení sankce.

III.               PRŮBĚH ŘÍZENÍ O PŘESTUPCÍCH

15.         Vzhledem k tomu, že Úřad považoval na základě shromážděných podkladů za prokázané, že se obviněný dopustil přestupků podle § 268 odst. 1 písm. b) a § 268 odst. 1 písm. d) zákona, vydal dne 11. 3. 2021 příkaz č. j. ÚOHS-09019/2021/500/AIv z téhož dne (dále jen „příkaz“), který byl obviněnému doručen dne 11. 3. 2021. Tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 a § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a ve spojení s § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“), zahájeno řízení o přestupcích z moci úřední.

16.         Účastníkem řízení o přestupcích je podle § 256 zákona obviněný.

17.         Proti uvedenému příkazu podal obviněný dne 17. 3. 2021 odpor z téhož dne, č. j. MMR – 22867/2021-34 (dále jen „odpor“), ve kterém sdělil, že závěry Úřadu považuje za nesprávné a nezákonné. Podle § 150 odst. 3 správního řádu se podáním odporu příkaz ruší a řízení pokračuje, přičemž lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu.

18.         Usnesením č. j. ÚOHS-09742/2021/522/PKř ze dne 18. 3. 2021 určil Úřad obviněnému lhůtu, ve které byl podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko.

19.         Obviněný doručil Úřadu prostřednictvím datové schránky dne 24. 3. 2021 přípis č. j. MMR – 26352/2021-34 z téhož dne nadepsaný „Vyjádření stanoviska“ (dále jen „stanovisko obviněného“).

Stanovisko obviněného

20.         Obviněný úvodem svého stanoviska vyzývá Úřad, aby ve svém postupu respektoval apel na odstranění přepjatého formalismu v rozhodování Úřadu, tedy aby respektoval doktrínu „rozumného rozhodování“, jak je po Úřadu požadováno např. v rozsudcích Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 75/2018-57 ze dne 5. 8. 2020 nebo č. j. 29 Af 46/2019-56 ze dne 29. 5. 2020. Dle názoru obviněného jsou závěry Úřadu k oběma výrokům příkazu přepjatě formalistické, přičemž sankci čelí zadavatel, který v celém zadávacím řízení postupoval maximálně transparentně a řádně.

21.         Obviněný ve vztahu k vymezení předmětu požadovaného plnění předně zdůrazňuje, že se v šetřeném případě jednalo o komplexní, vnitřně provázaný předmět plnění, tedy komplexní poradenské zastřešení významného projektu, přičemž žádná součást předmětu plnění zde nebyla obsažena účelově, bezdůvodně, což ostatně Úřad ani nezpochybňoval.

22.         Obviněný uvádí, že jakkoliv jsou součástí předmětu plnění rovněž úkony IT expertů, důrazně nesouhlasí s názorem, že by se nejednalo o právní služby, ba naopak. Obviněný akcentuje, že „předmětem plnění je vznik významných informačních systémů státní správy, přičemž je plně v souladu s moderním přístupem 21. století a obecně ideou elektronizované státní správy, že takto vznikající ICT díla jsou bezprostředně tvořena rovněž právními experty, protože tato právní stránka je u nich naprosto zásadní.“ Dle názoru obviněného je tak „v dnešní elektronické době již naprosto standardní poptávat takové služby v jediném balíčku, a tedy v jediném odpovědnostním režimu.“ Obviněný uvádí, že Úřad celou problematiku vykládá tak, jako by v rámci I. kategorie DNS bylo poptáváno obecné právní poradenství, ale dle přesvědčení obviněného tomu tak není, když v této souvislosti zdůrazňuje, že „I. kategorie DNS směřuje k ICT poradenství, tedy ke specializovanému technicko-právnímu poradenství, přičemž v dnešní době naprosto není výjimkou, že špičkoví soutěžitelé na trhu ICT právního poradenství disponují experty, kteří mají jak právní, tak i ICT vzdělání.“ Dle názoru obviněného uvedené nevyvrací ani vymezené kvalifikační požadavky na členy týmu, protože i členové ICT týmu mohli mít právní vzdělání a naopak.

23.         Obviněný dále podotýká, že právní poradenství je přípustné poskytovat pouze v rámci výkonu advokacie, přičemž pouze advokát je odpovědný za poskytování právního poradenství a na tuto odpovědnost je pojištěn. Obviněný důrazně odmítá představu Úřadu, že by plnění mohli realizovat ICT odborníci s poddodavatelem právního plnění, protože „v takovém nastavení by nebylo možno naplnit přirozené odpovědnostní poměry pro plnění veřejné zakázky, a velmi pravděpodobně by zadavatel nemohl – v případě právních nedostatků plnění – čerpat náhradu škody z pojištění advokáta, případně generální dodavatel (ICT společnost) by se mohl této odpovědnosti za škodu vyhnout účelovým krachem a podobně.“

24.         Obviněný dále odkazuje analogicky na § 15 zákona a uvádí, že „právní poradenství bylo převažující částí předmětu plnění, a proto bylo naprosto logické a správné, že zadavatel toto plnění poptával v rámci I. kategorie DNS, neboť právě za tímto účelem, tedy za účelem správy ICT systémů, si toto DNS zavedl.“

25.         Obviněný závěrem v této souvislosti uvádí, že „pro realizaci předmětu plnění v I. kategorii DNS fakticky neexistují žádné překážky, neboť naprosto odpovídá jeho charakteru“, přičemž dodává, že pokud by byly závěry Úřadu správné, pak by fakticky nebylo možné požadované plnění poptávat v žádné ze zavedených kategorií DNS a obviněný by tak byl nucen realizovat zadávací řízení mimo DNS.

26.         Obviněný v souvislosti s charakterem žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace podané dne 26. 11. 2020 stěžovatelem předně uvádí, že Úřad celou situaci hodnotí přepjatě formalisticky a účelově, přičemž naprosto nesprávně vytrhává dílčí skutečnosti z kontextu, v důsledku čehož dospívá k nesprávným závěrům.

27.         Obviněný v souvislosti s podmínkami uvedenými v této žádosti, tedy zodpovězení dotazu a prodloužení lhůty pro podání nabídek o celou délku, mj. uvádí, že z žádné formulace nevyplývá, že by obě podmínky měly být splněny současně, resp. že by se mělo jednat o jediné rozhodnutí zadavatele, které by odpovídalo na dotaz a současně prodlužovalo lhůtu pro podání nabídek. Obviněný podotýká, že dílčí žádost stěžovatele o prodloužení lhůty pro podání nabídek byla splněna, a to bezprostředně dne 26. 11. 2020 v rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. 1, kdy lhůta pro podání nabídek byla dodatečně prodloužena o celou její původní délku, přičemž ke splnění druhé podmínky – zodpovězení dotazu – došlo dne 1. 12. 2020 v rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. 2. Obviněný je přesvědčen, že striktně formálně byly obě podmínky stěžovatele splněny.

28.         Obviněný závěrem v této souvislosti vyjadřuje přesvědčení, že žádost stěžovatele nebyla námitkami proti zadávacím podmínkám, jak dovozuje Úřad, nýbrž žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace ve smyslu § 98 zákona, která měla být vyřízena zákonem předvídaným způsobem, tedy že vysvětlení bude poskytnuto, přičemž apel na prodloužení lhůty pro podání nabídek byl učiněn v kontextu tohoto zákonného institutu, a byl tedy relevantní pouze pro situaci, kdy by obviněný přistoupil ke změně zadávacím podmínek dle § 99 zákona.

Další průběh řízení o přestupcích

29.         Usnesením č. j. ÚOHS-11847/2021/522/PKř ze dne 7. 4. 2021 Úřad obviněnému stanovil lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

30.         Obviněný se v určené lhůtě ani později v průběhu řízení o přestupcích k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

IV.               ZÁVĚRY ÚŘADU

31.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o předmětném postupu zadavatele a vyjádření obviněného konstatuje, že se obviněný dopustil přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, za což mu byla uložena pokuta uvedená ve výroku III. tohoto rozhodnutí. Dále Úřad výrokem II. tohoto rozhodnutí rozhodl o zastavení řízení o přestupcích v části týkající se možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona obviněným, neboť v předmětné části řízení nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

32.         Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

33.         Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

34.         Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se zadávacími podmínkami rozumí veškeré zadavatelem stanovené

1.      podmínky průběhu zadávacího řízení,

2.      podmínky účasti v zadávacím řízení,

3.      pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

4.      pravidla pro hodnocení nabídek,

5.      další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

35.         Podle § 28 odst. 1 písm. b) zákona se zadávací dokumentací rozumí veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu.

36.         Podle § 37 odst. 1 zákona podmínky účasti v zadávacím řízení může zadavatel stanovit jako

a)      podmínky kvalifikace,

b)      technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku,

c)      obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky, nebo

d)      zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky, a to zejména v oblasti vlivu předmětu veřejné zakázky na životní prostředí, sociálních důsledků vyplývajících z předmětu veřejné zakázky, hospodářské oblasti nebo inovací.

37.         Podle § 138 odst. 1 zákona zadavatel může zavést dynamický nákupní systém, kterým se pro účely tohoto zákona rozumí plně elektronický, otevřený systém pro zadávání veřejných zakázek, jejichž předmětem je pořízení běžného, obecně dostupného zboží, služeb nebo stavebních prací. Zadavatel zavede dynamický nákupní systém v zadávacím řízení, ve kterém postupuje přiměřeně podle pravidel pro užší řízení. Zadavatel může rozdělit dynamický nákupní systém do kategorií, které jsou objektivně vymezeny na základě předmětu veřejných zakázek nebo jejich územního rozsahu.

38.         Podle § 139 odst. 3 zákona zadavatel poskytne dodavatelům neomezený dálkový přístup k zadávací dokumentaci, a to od uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení na zavedení dynamického nákupního systému až do ukončení trvání dynamického nákupního systému.

39.         Podle § 139 odst. 4 zákona zadavatel vymezí v zadávací dokumentaci náležitosti pro užší řízení a dále

a)      druh, předmět a předpokládanou hodnotu veřejných zakázek, které mají být zadávány v dynamickém nákupním systému,

b)      informaci o rozdělení do kategorií podle § 138 odst. 1 zákona a kritéria pro zařazení do dynamického nákupního systému podle těchto kategorií, pokud je dynamický nákupní systém rozdělen na kategorie, a

c)      informace týkající se použitého elektronického nástroje a další technické informace nezbytné pro elektronickou komunikaci.

40.         Podle § 141 odst. 1 zákona před zadáním veřejné zakázky v dynamickém nákupním systému zadavatel odešle všem dodavatelům zařazeným do dynamického nákupního systému výzvu k podání nabídky. Byl-li dynamický nákupní systém rozdělen do kategorií, vyzve zadavatel dodavatele, kteří jsou zařazeni v kategorii odpovídající zahajované veřejné zakázce. Výzva k podání nabídek musí obsahovat náležitosti uvedené v příloze č. 6 k tomuto zákonu. Výzvu k podání nabídek nelze zaslat před zavedením dynamického nákupního systému.

41.         Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma (dále jen „stěžovatel“).

42.         Podle § 241 odst. 2 písm. a) zákona se námitky podle § 241 odst. 1 zákona podávají písemně a lze je podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek.

43.         Podle § 242 odst. 4 zákona platí, že pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek.

44.         Podle § 244 odst. 1 zákona musí být v námitkách uvedeno, kdo je podává, v čem je spatřováno porušení tohoto zákona zadavatelem a čeho se stěžovatel domáhá. V případě, že účastník zadávacího řízení podává proti svému vyloučení námitky z důvodu obnovení své způsobilosti podle § 76 zákona, v námitkách neuvádí, v čem je spatřováno porušení zákona; uvede však popis nápravných opatření, která přijal k obnovení své způsobilosti.

45.         Podle § 244 odst. 3 v případě námitek proti zadávacím podmínkám, proti volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, proti postupu, který směřuje k zadání zakázky mimo zadávací řízení, nebo proti dobrovolnému oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2 zákona musí být také uvedeno, jaká újma stěžovateli vznikla či hrozí.

46.         Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

47.         Podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že stanoví zadávací podmínky v rozporu se zákonem a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

48.         Podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 245 odst. 1, 2, 3 nebo 4 zákona.

Zjištěné skutečnosti

49.         Podle čl. 4.1. „Obecný popis předmětu veřejné zakázky“ zadávací dokumentace na zavedení dynamického nákupního systému na „Zajištění odborného poradenství v oblasti správy ICT systémů“ (dále jen „zadávací dokumentace k zavedenému DNS“) „[p]ředmětem plnění této veřejné zakázky jsou v obecném vyjádření podpůrné služby vedoucí k naplňování povinností MMR při správě všech ICT systémů. Konkrétně se jedná o odborné poradenství ve 3 hlavních kategoriích:

-       Právní poradenské služby v oblasti správy ICT systémů (dále jen „I. kategorie – právní poradenství DNS“)

-       Ekonomické poradenské služby v oblasti správy ICT systémů

-       ICT poradenské služby v oblasti správy ICT systémů(.)

Důvodem realizace zadávacího řízení je potřeba zajištění flexibilní a zároveň dostatečně kvalitní odborné podpory při správě stávajících budování nových ICT systémů, a to v situaci, kdy vnitřní kapacity MMR nebudou dostačující.

Předmět plnění konkrétních dílčích veřejných zakázek zadávaných v DNS bude specifikován vždy ve výzvě k podání nabídek ve smyslu § 141 ZZVZ.

Zadavatel rozděluje DNS v souladu s § 138 odst. 1 ZZVZ do tří kategorií. Předmět plnění a požadavky na kvalifikaci jsou pro každou z kategorií stanoveny zvlášť.“

50.         V čl. 4.3. „I. kategorie – Právní poradenství v oblasti správy ICT systémů“ zadávací dokumentace k DNS je k předmětu plnění uvedeno v bodě 4.3.1. následující: „Služby právního poradenství v oblasti správy ICT systémů budou vybraným dodavatelem poskytovány zejména v rozsahu specifických otázek souvisejících s právem informačních a komunikačních technologií a práva veřejných zakázek.

Právní služby budou spočívat zejména v těchto činnostech:

a)      poskytování právního poradenství a konzultací,

b)      zpracovávání právních rozborů, stanovisek a doporučení,

c)      zpracovávání smluv a dalších listin, a další formy právní pomoci,

d)      další činnosti dle potřeb objednatele.“

51.         V čl. 4.3.5. „Technická kvalifikace pro kategorii I.“ zadávací dokumentace k DNS je uvedeno, že „[k]e splnění technické kvalifikace zadavatel požaduje:

V souladu s § 79 odst. 2 písm. b) ZZVZ předložení seznamu 2 významných služeb poskytnutých dodavatelem za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele.

• Za významnou službu je považována služba, jejímž předmětem bylo poskytování právního poradenství při správě ICT systémů uvedené v článku 4.3.1.
• Za významnou službu bude považována služba s hodnotou minimálně 200 tis. Kč bez DPH. Dodavatel splní tento kvalifikační předpoklad, pokud doloží alespoň 2 takto definované významné služby. Zadavatel doporučuje využít vzorový formulář prokazující splnění technické způsobilosti z přílohy č. 1 této zadávací dokumentace.

V souladu s § 79 odst. 2 písm. c) ZZVZ předložení seznamu techniků nebo technických útvarů, které se budou podílet na plnění veřejné zakázky.

• Zadavatel požaduje, aby v seznamu techniků byli dodavatelem uvedeni min. 3 členové realizačního týmu, včetně pozice Senior právníka, kteří budou splňovat dále uvedenou kvalifikaci:

Senior právník

• osoba s ukončeným magisterským vysokoškolským vzděláním v oboru právo a praxí v oblasti práva informačních technologií (viz 4.3.1) minimálně po dobu 4 let, tj. osoba realizovala služby s předmětem plnění týkající se právního poradenství při správě ICT.

Člen týmu

• členové týmu mají ukončené vysokoškolské vzdělání (min. bakalářského stupně) v oboru právo a mají min. 2 roky praxi v oblasti práva informačních technologií (viz 4.3.1), tj. realizovali služby s předmětem plnění týkající se právního poradenství při správě ICT.“

52.         V čl. 7 „Požadavky zadavatele na zpracovatelský tým“ výzvy k podání nabídek na VZ zadavatel stanovil, že „požaduje k již předloženému seznamu 3 členů realizačního týmu při posuzování technické kvalifikace při zavádění DNS předložení dalšího seznamu techniků, čítajícího alespoň šest (6) členů realizačního týmu, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky v její technické části, z něhož bude vyplývat, že na realizaci této veřejné zakázky se bude v její technické části podílet:

a)      IT specialista

-       s ukončeným minimálně vysokoškolským vzděláním v oboru informační technologie,

-       s minimálně 3 letou praxí při přípravě a realizaci IT projektů,

-       certifikace ITIL foundation,

-       s účastí na alespoň 2 projektech s obdobným předmětem plnění jako tato VZ v roli IT specialisty.

b)      Architekt IT

-       s ukončeným minimálně vysokoškolským vzděláním v oboru informační technologie,

-       s minimálně 3 letou praxí v rámci strategických projektů při budování nových procesních řešení (návrhy aplikací architektury, návrh způsobu řešení vazeb reálného systému provázaného s okolními systémy, apod.),

-       s certifikací TOGAF2 nebo obdobnou, prokazující znalost enterprise architektury,

-       s účastí na alespoň 2 projektech s obdobným předmětem plnění jako tato VZ v roli architekta IT.

c)      Specialista na IS státní (veřejné) správy

-       s minimálně 3 letou praxí v oblasti konzultačních/analytických činností při přípravě a implementaci informačních systémů státní (veřejné) správy v roli konzultanta,

-       s účastí na alespoň 2 projektech při přípravě a zavádění infomačních systémů státní správy a projekty ESIF.

d)      Projektový manažer

-       s minimálně 3 letou praxí a prokazatelnými zkušenostmi z oblasti projektového řízení,

-       certifikace PRINCE2 practitioner nebo obdobná.

e)      Specialista na bezpečnost IT systémů

-       s certifikací architekta kybernetické bezpečnosti, CISA nebo obdobnou,

-       s prokazatelnou praxí alespoň dva roky v oblasti bezpečnosti IT systémů.

f)       Senior právník (jedná se o požadavek na jiného senior právníka než na toho, který byl předložen v rámci žádosti o účast v DNS)

-       osoba s ukončeným magisterským vysokoškolským vzděláním v oboru právo a

-       praxí v oblasti práva informačních technologií minimálně po dobu 4 let“.

53.         V čl. 8 „Využití poddodavatelů“ výzvy k podání nabídek na VZ zadavatel uvedl, že pro plnění této veřejné zakázky neomezuje rozsah využití poddodavatelů.

54.         V čl. 12 „Další podmínky a práva zadavatele“ výzvy k podání nabídek na VZ zadavatel mj. požaduje, aby „v případě společné účasti dodavatelů vybraný dodavatel, jako podmínku pro uzavření smlouvy, předložil smlouvu uzavřenou mezi dodavateli, kteří podali společnou nabídku. Ze smlouvy musí plynout, že tito dodavatelé jsou zavázáni společně a nerozdílně vůči zadavateli a třetím osobám, a to z jakýchkoliv právních vztahů vzniklých v souvislosti s veřejnou zakázkou, a to po celou dobu plnění veřejné zakázky a po dobu trvání jiných závazků vyplývajících z veřejné zakázky.“

55.         Z výstupu z Národního elektronického nástroje (dále jen „NEN“) vyplývá, že obviněný v šetřeném případě stanovil lhůtu pro podání nabídek na veřejnou zakázku do 1. 12. 2020 do 10:00 hod.

56.         Dne 26. 11. 2020 v 15:46 hod. obviněný obdržel prostřednictvím NEN od stěžovatele podání s názvem „žádost o vysvětlení ZD/námitky proti ZD“ (dále jen „podání ze dne 26. 11. 2020“), jehož obsah tvořil následující text:

„Dobrý den, po prostudování Vyzva_k_podani_nabidek si dovoluji položit zadavateli následující dotaz: ‚minitendr‘ je vypsán v části právní služby DNS, DNS má 3 části: právní poradenství, ekonomické poradenství a IT poradenství, proč by se měla advokátní kancelář podílet i na technických požadavcích ZD a za tímto účelem prokazovat 5 členů týmu z oblasti IT s vysokou specializací? Osobně se domnívám, že část vytvoření technické specifikace by měla být z této VZ vyňata a soutěžena samostatně v části IT. Domnívám se, že vámi zvolený postup by mohl být diskriminační a v rozporu se zákonem. S žádostí o vysvětlení ZD současně podávám i žádost o dodatečné prodloužení lhůty pro podání nabídne, a to v celé délce.

Pro případ, že by zadavatel odmítl vyhovět mým žádostem, tedy zodpovědět dotaz a prodloužit lhůtu, berte prosím toto podání jako námitky proti ZD, kdy namítám zcela totožně, tedy, že v rámci části 7 ZD požaduje zadavatel obsadit pozice a-f, kdy a-e jsou pozice z oboru IT a pozice f je požadavek nad rámec zavedeného DNS. Dále se domnívám, že položka k necenění č. 6. Právní analýza možnosti zajištění centrálního nákupu pro subjekty veřejné správy (plnění ad C shora) je nedostatečně definována (viz. dotazy a doplnění v rámci minitendru 1). A posledních výhrada k ZD je ve vztahu k hodnotícímu kritériu č. 3, kdy i v tomto bodu požaduje zadavatel znalost IT, které není jakkoli možné požadovat po advokátovi.

Tedy, došlo k porušení zásady přiměřenosti, kdy zadavatel požaduje po uchazeči prokázat technickou kvalifikaci mimo jeho obor, když sám zadavatel má jednu část DNS s názvem IT poradenství určenou přesně pro tento typ služeb a současně byla porušena zásada zákazu diskriminace, kdy je v rámci zavedeného DNS soutěžena služba, která je nad rámec části právní služby.

Vzhledem k výše uvedenému navrhuji, aby ZD dokumentace byla upravena tak, aby požadavky zadavatele nebyly v rozporu se zákonem a smyslem DNS, který má být použit především pro nákup běžných služeb.“

57.         Ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 ze dne 26. 11. 2020, které bylo prostřednictvím NEN odesláno dodavatelům zařazeným do příslušné kategorie DNS ve 22:58 hod. (dále jen „vysvětlení ZD č. 1“), obviněný zodpověděl dotaz týkající se stanoviska OHA, tj. stanoviska útvaru Hlavního architekta eGovernmentu, a v návaznosti na toto vysvětlení stanovil novou lhůtu pro podání nabídek a to do 7. 12. 2020 do 10:00 hod.

58.         Vysvětlením zadávací dokumentace č. 2 ze dne 1. 12. 2020 (dále jen „vysvětlení ZD č. 2“) zadavatel odpověděl na výše uvedený dotaz stěžovatele obsažený v podání ze dne 26. 11. 2020 (uvedený pod bodem 56. tohoto rozhodnutí) a to následovně:

„Důvody, které zadavatele vedly ke zvolené struktuře výzvy k podání nabídek, jsou následující:

1)      Požadovaným předmětem veřejné zakázky je zajištění ‚komplexní podpory‘ při zadávání dotčených veřejných zakázek.

2)      Právní podpora je v rámci zavedeného DNS definována následovně:

a.      Služby právního poradenství v oblasti správy ICT systémů budou vybraným dodavatelem poskytovány zejména v rozsahu specifických otázek souvisejících s právem informačních a komunikačních technologií a práva veřejných zakázek.

b.      Právní služby budou spočívat zejména v těchto činnostech:

a)      poskytování právního poradenství a konzultací,

b)      zpracovávání právních rozborů, stanovisek a doporučení,

c)      zpracovávání smluv a dalších listin, a další formy právní pomoci,

d)      další činnosti dle potřeb objednatele.

3)      V rámci požadovaného plnění je součástí také:

w.    příprava potřebných jak právních, tak technických podkladů, aktivní účast na jednání

x.       průběžná konzultace všech dílčích výstupů (včetně technických specifikací a předběžných harmonogramů) se Zadavatelem

y.       řízení harmonogramu realizace této veřejné zakázky

4)      Projekt Digitalizace stavebního řízení a územního plánování (DSŘÚP) je tak značně rozsáhlý a složitý, a to jak po právní, tak technické stránce.

5)      Cílem daného zadávacího řízení je zajištění jednoho smluvního subjektu (samozřejmě i s možností konsorcia více firem, jelikož není omezeno využití poddodavatele), který bude nést odpovědnost za průběh zadávacích řízení.

6)      S ohledem na značnou složitost projektu, provázanost právní a technické dokumentace a smluvní odpovědnosti (smlouva bod 1.4), kterou vítězný uchazeč na sebe přebírá, je dle našeho názoru zvolená struktura požadovaného plnění z pohledu zadavatele, ale i vítězného uchazeče, ideální.

7)      Požadovaným plněním bude mít jak zadavatel, tak vítězný uchazeč plnou kontrolu, a tedy i odpovědnost nad přípravou dokumentace a následného zadávacího řízení. Nedojde tak k situaci, kdy by vzniknuvším nedostatkem/vady v průběhu projektu DSŘÚP (ať už bude nedostatek/vada jakýkoliv) nebylo možné realizovat nápravná opatření (například uložením sankce, identifikace zdroje nedostatku a jeho nápravy atd.).

8)      Tyto nejasnosti by mohly nastat právě v situaci, kdy by existovalo více subjektů poskytujících podporu MMR při přípravě veřejné zakázky. Tímto postupem by mohlo dojít k ohrožení celého projektu DSŘÚP a nehospodárnému využití veřejných prostředků.

9)      S ohledem na strukturu předpokládané hodnoty veřejné zakázky, která se skládá z:

a.      3,6 mil. Kč (po započtení případné opce) na právní služby;

b.      1 mil. Kč na vytvoření technických specifikací;

a kdy tedy 75 % požadovaného plnění spadá pod právní služby, došlo k zařazení předmětné veřejné zakázky pod kategorii I.

Dle názoru zadavatele tak není požadované IT plnění diskriminační a v rozporu se zákonem. Důvody byly uvedeny výše.

Lhůta pro podání nabídky byla prodloužena, a to na základě žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace č. 1., tj. do 7. 12. do 10:00 hod.“

K výroku I. tohoto rozhodnutí

59.         Úřad předně uvádí, že dynamický nákupní systém (dále jen „DNS“) je v zákoně zařazen mezi zvláštní postupy zadavatele v části šesté zákona, proto se na postup zadavatele v DNS neaplikují automaticky všechna ostatní ustanovení zákona, ale pouze vybrané části, a to konkrétně – vyjma příslušných ustanovení části šesté – tyto: část první, výslovně § 42 až 44 z části druhé (viz § 130 zákona), části desátá až patnáctá zákona. Vzhledem k tomu, že obecná ustanovení zákona náleží do části první zákona, která je aplikovatelná na postup zadavatele v DNS a při zadávání veřejných zakázek v DNS, budou tvořit základní rámec pro právní posouzení šetřeného případu.

60.         Úřad dále v obecné rovině uvádí, že DNS je otevřený, plně elektronický systém, jehož principem je flexibilní a opakované zadávání veřejných zakázek, pro které byl DNS zaveden, a zvýšení hospodářské soutěže mezi dodavateli. Zavedení a využívání DNS spočívá ve dvou fázích. V první fázi dojde k zavedení samotného DNS, a to tak, že je oznámeno zahájení zadávacího řízení na zavedení DNS, dodavatelé podávají žádosti o účast v DNS a následně jsou do DNS zařazeni ti z nich, kteří splňují zadávací podmínky, zejména pak kritéria kvalifikace. Ve druhé fázi pak již dochází k samotnému zadávání veřejných zakázek, a to právě v rámci již zavedeného DNS, kdy zadavatel vyzývá k podání nabídky všechny dodavatele zařazené do DNS. Zadavatel má rovněž možnost rozdělit DNS do kategorií, které jsou objektivně vymezeny na základě předmětu veřejných zakázek, jež budou v dané kategorii zadávány, nebo na základě územního rozsahu. Vždy však platí, že zadavatel vyzývá k podání nabídky pouze ty dodavatele, kteří jsou zařazeni do dané kategorie, v rámci níž je veřejná zakázka zadávána.

61.         Úřad uvádí, že jednou ze základních povinností zadavatele v zadávacím řízení, potažmo postupu při zadávání veřejných zakázek podle části šesté zákona, která má výrazný dopad na jeho další průběh, je řádné stanovení zadávacích podmínek. Zadávacími podmínkami podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona jsou veškeré podmínky stanovené zadavatelem týkající se průběhu zadávacího řízení a účasti v zadávacím řízení. V rámci zadávacích podmínek je zadavatel mj. povinen popsat podmínky účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky, jejichž stěžejní částí je vymezení požadavků zadavatele na předmět veřejné zakázky. Ve vztahu k vymezení předmětu veřejné zakázky pak Úřad uvádí, že specifikace předmětu plnění veřejné zakázky představuje pro uchazeče o veřejnou zakázku klíčovou informaci, neboť na základě úplného a podrobného vymezení předmětu veřejné zakázky se tito uchazeči rozhodují, zda jsou vůbec schopni veřejnou zakázku realizovat, případně za jakých podmínek (cena, doba dodání, kvalita apod.). Pro úplnost Úřad v souvislosti s DNS uvádí, že zadavatel vymezuje předmět veřejných zakázek, které bude v rámci zavedeného DNS – či zavedených kategorií DNS – zadávat (v určité míře obecnosti) již ve fázi samotného zavádění DNS, přičemž právě na základě takto vymezeného předmětu veřejných zakázek dodavatelé zvažují, zda podají žádost o účast v DNS či nikoli.

62.         V rámci procesu zadávání veřejných zakázek, do kterého rovněž spadá i formulace zadávacích podmínek, je zadavatel povinen dodržovat zásady stanovené v § 6 zákona. Zadavatel musí zajistit, aby soutěž o konkrétní veřejnou zakázku probíhala zcela v souladu se zákonem a se zásadami, na nichž zákon o zadávání veřejných zakázek stojí, přičemž mezi tyto zásady patří mj. zásada transparentnosti a zásada zákazu diskriminace.

63.         Úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení (viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012).

64.         Úřad dále uvádí, že podstatou zásady zákazu diskriminace je umožnit při zadávání veřejných zakázek hospodářskou soutěž v co možná největší míře, tedy aby žádný z dodavatelů nebyl postupem zadavatele bezdůvodně zvýhodněn nebo znevýhodněn oproti jiným subjektům. Zásadu zákazu diskriminace je zadavatel povinen dodržovat v průběhu celého zadávacího řízení a v souladu s ní musí být nutně i zadávací podmínky. V případě, kdy zadavatel vymezí zadávací podmínky způsobem, který bezdůvodně znemožní či ztíží určitému okruhu dodavatelů ucházet se o veřejnou zakázku, ačkoliv by jinak tito dodavatelé byli objektivně způsobilými předmět veřejné zakázky realizovat, lze tento postup zadavatele kvalifikovat jako porušení zákazu diskriminace.

65.         Úřad dále v obecné rovině uvádí, že zadavatel je povinen při zadávání veřejných zakázek postupovat nejen podle pravidel stanovených v zákoně, ale rovněž je povinen postupovat v souladu se zadávacími podmínkami, které sám stanoví.

66.         V šetřeném případě obviněný zavedl DNS na zajištění odborného poradenství v oblasti správy ICT systémů, který v souladu s § 138 odst. 1 zákona rozdělil do tří kategorií (viz bod 49. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž předmět I. kategorie – právní poradenství DNS, resp. předmět veřejných zakázek, jež mají být v uvedené kategorii zadávány, vymezil jako poskytování služeb právního poradenství v oblasti správy ICT systémů, kdy právní služby měly spočívat zejména v poskytování právního poradenství a konzultací, zpracovávání právních rozborů, stanovisek a doporučení, zpracovávání smluv a dalších listin, dalších forem právní pomoci a dalších činnostech dle potřeb zadavatele (viz bod 50. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Uvedenému vymezení předmětu pak odpovídá rovněž technická kvalifikace dodavatelů požadovaná obviněným v rámci I. kategorie – právní poradenství DNS, když požadované referenční zakázky se měly týkat poskytování právního poradenství při správě ICT systémů a členy realizačního týmu měly být osoby s ukončeným vysokoškolským vzděláním v oboru právo a určitou praxí v oblasti práva informačních technologií (viz bod 51. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

67.         V rámci I. kategorie – právní poradenství DNS pak obviněný zadával šetřenou veřejnou zakázku na zajištění komplexního poradenství k veřejným zakázkám DSŘ, jejímž předmětem byl (A) návrh optimálního výběru typu zadávacího řízení včetně zpracování zadávacích dokumentací a komplexní administrace 4 veřejných zakázek, (B) vytvoření technické specifikace (včetně předběžného harmonogramu) pro tyto 4 veřejné zakázky, a (C) právní analýza možnosti zajištění centrálního nákupu pro subjekty veřejné zprávy na základě dat zadavatele (viz bod 2. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

68.         Z výše uvedeného plyne, že obviněný v šetřené veřejné zakázce požadoval kromě návrhu vhodného typu zadávacího řízení, zpracování zadávací dokumentace, komplexní administrace zadávacích řízení a zpracování právní analýzy, tedy činností, které lze jednoznačně podřadit pod služby právního poradenství, rovněž vytvoření technické specifikace (včetně předběžného harmonogramu) informačních systémů pro digitalizaci stavebního řízení a územního plánování. Vytvoření technické specifikace nicméně dle názoru Úřadu není činnost, kterou by svým charakterem bylo lze podřadit pod služby právního poradenství, jak je obviněný vymezil pro I. kategorii – právní poradenství DNS. Je zřejmé, že pro tvorbu technické specifikace informačních systémů jsou nepochybně nezbytné znalosti vysoce odborného charakteru v oblasti IT, neboť tvorba technické specifikace informačních systémů v obecné rovině zahrnuje mj. návrh architektury informačního systému a jeho jednotlivých částí, volbu konkrétních technologií atd. Lze rovněž konstatovat, že těmito odbornými znalostmi z oblasti IT disponují IT specialisté, nicméně již nelze očekávat, že jimi budou na potřebné úrovni disponovat osoby, jejichž vzdělání je v oboru právo, ač se specializací v oblasti práva informačních technologií, jež se mají (jako členové realizačního týmu) podílet na plnění veřejných zakázek za dodavatele zařazené do I. kategorie – právní poradenství DNS.

69.         Závěru Úřadu, že vytvoření technické specifikace není činností, kterou by bylo možno podřadit pod služby právního poradenství, jak je obviněný vymezil pro I. kategorii – právní poradenství DNS, ostatně svědčí i požadavek obviněného na zpracovatelský tým v rámci veřejné zakázky, jehož součástí – kromě 3 členů realizačního týmu uvedených v žádosti o účast v DNS (k tomu viz dále) – má dále být mj. IT specialista, architekt IT, specialista na IS státní (veřejné) správy, projektový manažer a specialista na bezpečnost IT systémů, tedy osoby s vysokoškolským vzděláním v oboru informační technologie a (či) s příslušnou praxí v oblasti IT systémů (viz k tomu bod 52. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

70.         Úřad uvádí, že obviněný v šetřené veřejné zakázce, která je zadávána v rámci I. kategorie – právní poradenství DNS, jako součást předmětu plnění požadoval tvorbu technické specifikace, tedy činnost spadající do oblasti správy IT systémů, ačkoliv ze zadávacích podmínek týkajících se I. kategorie – právní poradenství DNS v rámci zavedeného DNS je zřejmé, že předmětem veřejných zakázek zadávaných v rámci této kategorie DNS mají být toliko služby právního poradenství v oblasti správy ICT systémů, čemuž odpovídá i obviněným požadovaná kvalifikace sestávající ze členů realizačního týmu – senior právníka a dalších členů týmu, kteří mají ukončené vysokoškolské vzdělání v oboru právo a praxi v oblasti práva informačních technologií (viz bod 51. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

71.         S ohledem na uvedené tak lze konstatovat, že obviněný vymezil předmět šetřené veřejné zakázky způsobem, který plně – konkrétně pak v požadavku na tvorbu technické specifikace – neodpovídá předmětu zavedené I. kategorie – právní poradenství DNS, resp. předmět šetřené veřejné zakázky vymezil příliš široce, tj. nad rámec zavedené I. kategorie – právní poradenství DNS, přičemž tímto postupem porušil jednu ze základních zásad zadávacího řízení – zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, neboť nelze mít za to, že by zadávání šetřené veřejné zakázky probíhalo korektním způsobem, odpovídajícím zadávacím podmínkám zavedeného DNS.

72.         Jak již Úřad uvedl výše, k podání nabídky zadavatel vyzývá pouze ty dodavatele, kteří jsou zařazeni do dané kategorie, v rámci níž je veřejná zakázka zadávána, a z tohoto okruhu následně vybere dodavatele veřejné zakázky. V souvislosti s šetřenou veřejnou zakázkou tak byli k podání nabídky vyzváni toliko dodavatelé zařazeni do I. kategorie – právní poradenství DNS v rámci zavedeného DNS. Je tedy zřejmé, že vybraným dodavatelem pro plnění šetřené veřejné zakázky bude (s ohledem na vymezení předmětu a požadovanou kvalifikaci) dodavatel poskytující služby právního poradenství. S ohledem na předmět šetřené veřejné zakázky je však Úřad toho názoru, že pro řádné plnění veřejné zakázky by objektivně způsobilí mohli být rovněž dodavatelé poskytující ICT poradenství v oblasti správy ICT systémů.

73.         V této souvislosti je třeba zdůraznit, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila 4 600 000 Kč bez DPH, přičemž předpokládaná hodnota části plnění spočívající ve tvorbě technických specifikací informačních systémů činila dle zadavatele 1 000 000 Kč bez DPH (viz bod 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z této skutečnosti dle názoru Úřadu jednoznačně vyplývá, že část plnění spočívající v tvorbě technických specifikací informačních systémů není marginální a tvoří podstatnou část poptávaného plnění, proto nelze toliko konstatovat, že by soutěž o veřejnou zakázku pro dodavatele poskytující ICT poradenství v oblasti správy ICT systémů byla neatraktivní v tom smyslu, že by se tito dodavatelé o plnění veřejné zakázky mohli a měli ucházet vždy pouze v roli poddodavatelů. Naopak, Úřad má za to, že si lze představit situaci, kdy by se o veřejnou zakázku ucházeli dodavatelé poskytující ICT poradenství v oblasti správy ICT systémů, a to za předpokladu, že by ve svém týmu měli osoby, které by byly schopny pokrýt část plnění spočívající v právním poradenství (zejm. právě jako poddodavatele, ale též jako dodavatele spolupracující v konsorciu).

74.         Pro úplnost pak Úřad dodává, že z nabídek na veřejnou zakázku, které obviněný v šetřeném případě obdržel, vyplývá, že hodnota plnění spočívající v tvorbě technické specifikace informačních systémů tvoří přibližně 24 – 33 % z celkové nabídkové ceny. Tato skutečnost dle názoru Úřadu rovněž svědčí o tom, že plnění spočívající v tvorbě technických specifikací informačních systémů tvoří podstatnou část předmětu veřejné zakázky.

75.         Úřad tak má za to, že obviněný při zadávání šetřené veřejné zakázky porušil i další základní zásadu zadávacího řízení – zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona, neboť svým postupem znemožnil výše uvedenému okruhu dodavatelů (pohybujících se primárně na trhu nikoli právního, ale ICT poradenství) nezařazených do zavedené I. kategorie – právní poradenství DNS ucházet se o veřejnou zakázku, přestože by tito dodavatelé byli objektivně způsobilí předmět veřejné zakázky realizovat, čímž došlo k nezákonnému omezení hospodářské soutěže.

76.         V souvislosti s argumentací obviněného Úřad v obecné rovině uvádí, že a priori není vyloučeno soutěžit plnění odpovídající rozsahu předmětu šetřené veřejné zakázky v rámci jediné veřejné zakázky, neboť pokud by veřejná zakázka byla zadávána v „běžném“ zadávacím řízení ve smyslu § 3 zákona, tj. mimo DNS (kdy je předem vymezen okruh účastníků řízení), nebylo by možno na její předmět prima vista nahlížet jako na příliš široce vymezený, pokud by zadavatel relevantním způsobem odůvodnil úzkou provázanost právní a technické stránky věci při tvorbě technické specifikace informačních systémů a nutnost součinnosti právních a IT specialistů, což dle názoru Úřadu vůbec není vyloučeno. Ve vztahu k šetřené veřejné zakázce Úřad nicméně uvádí, že pokud obviněný měl v úmyslu zadávat veřejné zakázky v rámci I. kategorie – právní poradenství DNS v rozsahu předmětu šetřené veřejné zakázky, měl obviněný tuto skutečnost promítnout již při vymezení předmětu této kategorie DNS při jeho zavádění a neomezit předmět I. kategorie DNS striktně jen na právní poradenské služby (viz bod 50. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Obiter dictum pak Úřad v této souvislosti vyjadřuje obecnou pochybnost, která by do budoucna jistě zasloužila pozornost zadavatele, a sice zda předmět plnění veřejné zakázky tak, jak byl vymezen ve výzvě k podání nabídek na VZ, tedy plnění vyžadující nepochybně interdisciplinární expertízu, ještě stále naplňuje § 138 odst. 1 zákona, podle kterého má dynamický nákupní systém sloužit pro zadávání veřejných zakázek, jejichž předmětem je pořízení běžného, obecně dostupného zboží, služeb nebo stavebních prací.

77.         K argumentu obviněného, že v dnešní době je běžné poptávat služby, které jsou předmětem veřejné zakázky, v jednom balíčku, tedy jako jedno plnění, Úřad uvádí, že se s uvedeným názorem stěžovatele v obecné rovině ztotožňuje (ostatně uvedené sám konstatoval již v příkazu a nyní totéž opakuje v bodě 76. odůvodnění tohoto rozhodnutí), nicméně současně dodává, že zadavateli nevytýká poptávání dané služby „v jednom balíčku“, ale to, že tento multioborový balíček služeb poptával v rámci kategorie DNS, která byla zavedena pro dodavatele jen v jednom z úvahu připadajících oborů – pro právní služby. Při stávajícím vymezení předmětu I. kategorie – právní poradenství DNS je zadavatel oprávněn zadávat v rámci této kategorie pouze takové veřejné zakázky, jejichž předmětem je poskytování výlučně právního poradenství v oblasti správy ICT systémů, čemuž odpovídá rovněž požadovaná kvalifikace pro I. kategorii zaváděného DNS (v podrobnostech Úřad odkazuje na předchozí obsah odůvodnění tohoto rozhodnutí).

78.         Úřad nevyvrací obviněnému jeho přesvědčení, že špičkoví soutěžitelé na trhu ICT právního poradenství mohou disponovat experty, kteří mají jak právní, tak i ICT vzdělání, nicméně má za to, že se nejedná o situaci běžnou, či snad dokonce zcela obvyklou. Uvedené dokládá ta skutečnost, že všichni (3) dodavatelé, kteří v šetřeném případě podali nabídku, nebyli schopni plnit předmět veřejné zakázky v celém rozsahu svými vlastními silami, nýbrž (mj.) část plnění spočívající v tvorbě technických specifikací informačních systémů hodlali zajistit prostřednictvím poddodavatele. Úřad v této souvislosti dodává, že do I. kategorie – právní poradenství DNS byly zařazeny z velké části renomované advokátní kanceláře, které bezpochyby lze označit za špičkové odborníky ve své oblasti, přesto jediní tři dodavatelé, kteří podali nabídku, využili na tvorbu technických specifikací informačních systémů poddodavatele. Lze tedy uzavřít, že dispozice odborníky v oblasti správy ICT systémů (ať již pouze v oblasti ICT, nebo „multioborovými“, jak naznačuje zadavatel) není ani v případě dodavatelů poskytujících právního poradenství v oblasti správy ICT systémů standardem.

79.         Dle názoru Úřadu nelze opomenout, že v šetřeném případě obviněný odeslal výzvu k podání nabídek na VZ dvanácti dodavatelům zařazeným do I. kategorie – právní poradenství DNS, přičemž ve lhůtě pro podání nabídek obviněný obdržel pouze tři nabídky. Tato skutečnost by tak dle názoru Úřadu rovněž mohla nasvědčovat výše popsanému nezákonnému stanovení zadávacích podmínek šetřené veřejné zakázky, potažmo nezákonnému omezení hospodářské soutěže.

80.         K argumentu obviněného, že nemohlo dojít k omezení hospodářské soutěže, neboť stěžovatel podal nabídku, pak Úřad uvádí, že skutečnost, že se stěžovatel ucházel o veřejnou zakázku a podal nabídku, nijak nevyvrací závěr Úřadu o tom, že v šetřeném případě byla nezákonným způsobem omezena hospodářská soutěž.

81.         Poukazuje-li obviněný na to, že advokát je za poskytování právního poradenství odpovědný a je povinen být pojištěn, zatímco v případě, kdy by plnění realizovala společnost poskytující ICT plnění, by neměl v případě právních nedostatků plnění možnost čerpat náhradu škody z pojištění advokáta, pak Úřad uvádí, že za řádné plnění předmětu veřejné zakázky vůči zadavateli vždy odpovídá dodavatel. Pokud by tedy dodavatelem v šetřeném případě byla společnost poskytující ICT poradenství, odpovídala by tato zadavateli za řádné plnění celého předmětu veřejné zakázky, tj. i v případě nekvalitního plnění ze strany poddodavatele – advokátní kanceláře. Je pak vždy na zadavateli, aby si v zadávacích podmínkách zakotvil příslušné kontrolní a sankční mechanismy. Argument obviněného, že dodavatel by se své odpovědnosti za škodu mohl vyhnout např. účelovým krachem, Úřad považuje za spekulativní, zavádějící a nelogickou, neboť nelze rozumně předpokládat, že dodavatel, který by byl povinen zadavateli uhradit náhradu škody za vadné plnění, by automaticky měl snahu se jakýmkoliv způsobem vyhnout své odpovědnosti, např. krachem, místo toho, aby zadavateli škodu nahradil a sám následně vymáhal škodu po svém poddodavateli, kde by již plnění z pojištění odpovědnosti poskytovatele právních služeb jednoznačně připadalo v úvahu.

82.         Úřad dodává, že spolupráci dodavatelů poskytujících ICT poradenství a právních specialistů lze zajistit zejména, nikoli však výlučně v rámci poddodavatelského vztahu (viz bod 73. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V úvahu přichází rovněž podání společné nabídky dodavatele poskytujícího ICT poradenství v oblasti správy ICT systémů a dodavatele poskytujícího právní poradenství, přičemž odpovědnost za poskytované plnění lze upravit např. ve smlouvě o společnosti. Obviněný pak v zadávacích podmínkách veřejné zakázky v popsané situaci (tj. v případě společné účasti dodavatelů) požaduje, aby tito dodavatelé byli vůči zadavateli zavázáni společně a nerozdílně (viz bod 54. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

83.         Úřad závěrem k argumentaci obviněného uvádí, že pravidla zakotvená v § 15 zákona se uplatní v případě zadávání veřejné zakázky, která v sobě zahrnuje více druhů veřejných zakázek (tedy dodávky, služby a/nebo stavební práce). Vzhledem k tomu, že předmětná veřejná zakázka je veřejnou zakázkou na služby, tedy zahrnuje pouze jeden druh veřejné zakázky, je odkaz na § 15 zákona v šetřeném případě irelevantní.

84.         Pro úplnost pak Úřad dodává, že se neztotožňuje s námitkou obviněného týkající se přepjatého formalismu ze strany Úřadu, neboť Úřad má za to, že aplikoval příslušná zákonná ustanovení zcela v souladu nejen se zněním příslušných zákonných ustanovení, ale i v souladu se smyslem a účelem zákona, kterým je zajištění co nejširší hospodářské soutěže mezi dodavateli coby výchozího předpokladu pro efektivní vynakládání veřejných prostředků. Pro vyloučení všech pochybností Úřad na tomto místě opakuje, že pochybení zadavatele nespatřuje v porušení jakéhokoli „formálního“ pravidla, ale v materiálním omezení hospodářské soutěže o danou zakázku. Věc lze stručně popsat tak, že zadavatel poptával, jak sám uvádí, „v jednom balíčku“ komplexní interdisciplinární službu, pro jejíž zadání ovšem zvolil postup, kdy se svou poptávkou oslovil omezený okruh soutěžitelů právě jen z jednoho oboru (poskytování právního poradenství[2]), zatímco soutěžitelé z oboru druhého, který přitom též tvoří velmi významnou část plnění, se o zadavatelově potřebě neměli ani šanci dozvědět. Tento důsledek by mj. nenastal, kdyby zadavatel např. tutéž komplexní službu (tj. „v jednom balíčku“) poptával mimo DNS – v takovém případě by se totiž o veřejné zakázce mohli dozvědět všichni relevantní dodavatelé, včetně dodavatelů ICT poradenství.

85.         Vzhledem ke všemu výše uvedenému proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí                                                                                                              

86.         Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že námitky jako procesní institut představují primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel podle § 245 odst. 1 zákona povinen ve lhůtě 15 dnů od jejich doručení odeslat stěžovateli písemné rozhodnutí o námitkách, přičemž v tomto rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje či je odmítá, a toto své rozhodnutí řádně, tedy podrobně a srozumitelně odůvodnit. Nesplnění povinností vymezených v § 245 odst. 1 zákona pak zákonodárce rovněž spojuje s jednáním, které je klasifikováno jako přestupek [viz § 268 odst. 1 písm. d) zákona].

87.         V šetřeném případě obviněný dne 26. 11. 2020 v čase 15:46 hod. obdržel podání z téhož dne nadepsané „žádost o vysvětlení ZD/námitky proti ZD“, jehož obsahem byly námitky proti zadávacím podmínkám šetřené veřejné zakázky (viz bod 56. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Obviněný nicméně podání stěžovatele ze dne 26. 11. 2020 za námitky proti zadávacím podmínkám nepovažuje, neboť dle něj byly splněny podmínky pro to, aby se podání ze dne 26. 11. 2020 námitkami nestalo. 

88.         Úřad se tedy nejprve zabýval otázkou, zda lze podání stěžovatele ze dne 26. 11. 2020 považovat za námitky proti zadávacím podmínkám ve smyslu ustanovení § 241 a násl. zákona.

89.         Z předložených dokumentů vyplývá, že obviněný zahájil postup směřující k zadání veřejné zakázky (odesláním výzvy k podání nabídek) dne 20. 11. 2020, přičemž lhůtu pro podání nabídek stanovil do 1. 12. 2020, tedy v délce 11 kalendářních dnů.

90.         Obviněný obdržel podání ze dne 26. 11. 2020, ve kterém jej stěžovatel žádal, aby odpověděl na jeho dotazy týkající se zadávacích podmínek veřejné zakázky a současně prodloužil lhůtu pro podání nabídek o celou délku. Z podání stěžovatele ze dne 26. 11. 2020 pak rovněž plyne, že pokud obviněný uvedeným žádostem stěžovatele nevyhoví, má obviněný podání ze dne 26. 11. 2020 považovat za námitky proti zadávací dokumentaci.

91.         Z obsahu podání ze dne 26. 11. 2020 při zohlednění výkladu právního jednání podle úmyslu jednajícího (přičemž tento úmysl musel být adresátovi právního jednání, tj. zadavateli, zcela zřejmý) vyplývá, že stěžovateli vadí vymezení předmětu šetřené veřejné zakázky v kontextu vymezení I. kategorie – právní poradenství DNS a brojí proti němu. Podání ze dne 26. 11. 2020 tedy lze s ohledem na jeho povahu považovat za námitky proti zadávacím podmínkám šetřené veřejné zakázky.

92.         Úřad dále v této souvislosti uvádí, že stěžovatel jednoznačně vyjádřil vůli, že pokud by obviněný odpověděl na dotazy týkající se zadávacích podmínek veřejné zakázky a současně prodloužil lhůtu pro podání nabídek o celou délku, pak by obviněný nemusel námitky proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky vyřizovat. S ohledem na uvedené proto Úřad konstatuje, že stěžovatel fakticky po obviněném požadoval toliko zodpovědět dotaz jakýmkoliv relevantním způsobem a rovněž prodloužení lhůty pro podání nabídek o celou délku, resp. v podání ze dne 26. 11. 2020 dal jednoznačně najevo, že takový postup obviněného by považoval za vyhovění námitkám proti zadávacím podmínkám šetřené veřejné zakázky.  Úřad k tomu dodává, že ačkoliv je výše uvedený způsob podání námitek „s podmínkou“ pro jejich (ne)vyřízení neobvyklý, nelze jej vyloučit, resp. zákon jej nezapovídá.

93.         Úřad se ztotožňuje s náhledem obviněného, že v rámci podání ze dne 26. 11. 2020 byly stěžovatelem stanoveny dvě samostatné podmínky, tedy zodpovězení dotazu a prodloužení lhůty pro podání nabídek, které nezbytně nutně nemusely být splněny současně. Úřad proto splnění jednotlivých podmínek obsažených v podání ze dne 26. 11. 2020 prověřil a uvádí k tomu následující. V rámci vysvětlení ZD č. 2 obviněný reagoval na podání ze dne 26. 11. 2020, když uvedl důvody pro vymezení předmětu veřejné zakázky tak, jak je stanoven ve výzvě k podání nabídek, tedy odpověděl na dotaz stěžovatele, proč je část plnění spočívající v tvorbě technické specifikace soutěžena v rámci I. kategorie – právní poradenství DNS. Lze tak mít za to, že podmínka stěžovatele spočívající v zodpovězení dotazu byla ze strany obviněného splněna. Dále se Úřad zabýval otázkou, zda byla lhůta pro podání nabídek prodloužena o celou délku. Jak již bylo uvedeno výše, původní lhůta pro podání nabídek činila 11 dní. Ve vysvětlení ZD č. 2 obviněný stěžovateli sdělil, že lhůta pro podání nabídek byla prodloužena na základě vysvětlení ZD č. 1 ze dne 26. 11. 2020 a to do 7. 12. 2020 do 10:00 hod. Vysvětlením ZD č. 1 byla lhůta pro podání nabídek prodloužena o 11 dní. Vzhledem k tomu, že k podání námitek proti zadávacím podmínkám a k vysvětlení ZD č. 1 došlo ve stejný den, tedy 26. 11. 2020, Úřad ověřil, který úkon byl učiněn dříve, přičemž zjistil, že námitky proti zadávacím podmínkám byly obviněnému doručeny v 15:46 hod. (viz bod 56. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a vysvětlení ZD č. 1 bylo dodavatelům zařazeným do I. kategorie – právní poradenství DNS doručeno ve 22:58 hod. (viz bod 57. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jelikož vysvětlení ZD č. 1, kterým byla lhůta pro podání nabídek prodloužena o 11 dní, tedy o celou její původní délku, skutečně následovalo až po podání námitek proti zadávacím podmínkám obviněnému, lze považovat rovněž podmínku stěžovatele spočívající v prodloužení lhůty pro podání nabídek o celou její původní délku za splněnou. Z uvedeného dle názoru Úřadu jednoznačně vyplývá, že obviněný žádosti stěžovatele v rámci podání ze dne 26. 11. 2020 vyhověl v plném rozsahu. Úřad tedy konstatuje, že obě podmínky pro to, aby obviněný námitky stěžovatele nemusel vyřídit v souladu se zákonem, byly splněny, a právní následky vyvolané podáním ze dne 26. 11. 2020, tj. že by obviněný musel přistoupit k vyřízení námitek stěžovatele dle zákona, tudíž zanikly. Úřad na tomto místě dodává, že stěžovatel sám se svou složitou a neobvyklou formulací podmínek obsažených v podání ze dne 26. 11. 2020 dostal do situace, kdy mu nezbývá než akceptovat výše uvedený postup obviněného, neboť s ohledem na výše uvedené jej nelze považovat za nesouladný se zákonem.

94.         Úřad nicméně v této souvislosti akcentuje, že výše uvedený závěr Úřadu je relevantní pouze v tomto konkrétním a zcela specifickém případě, kdy Úřad posuzuje kroky zadavatele pouze pro účely naplnění „dílčích“ podmínek stěžovatele uvedených v podání ze dne 26. 11. 2020; jen v tomto pohledu lze akceptovat jejich samostatné splnění v několika na sobě časově nezávislých krocích zadavatele, tj. prodloužení lhůty pro podání nabídek (o celou její původní délku) v rámci vysvětlení ZD č. 1 a zodpovězení dotazu v rámci vysvětlení ZD č. 2. Úřad nicméně připomíná, že pokud by zadavatel na žádost o vysvětlení zadávací dokumentace (§ 98 zákona) reagoval ve smyslu § 99 zákona, tj. změnou nebo doplněním zadávací dokumentace spolu s prodloužením lhůty pro podání nabídek, muselo by být takové prodloužení lhůty neodmyslitelně spjato právě s podaným vysvětlením zadávací dokumentace, resp. její změnou, tzn. že k prodloužení lhůty pro podání nabídek by muselo dojít v návaznosti na příslušnou změnu či doplnění zadávací dokumentace.

95.         S ohledem na uvedené pak Úřad konstatuje, že v šetřeném případě byly ze strany obviněného splněny podmínky vymezené stěžovatelem v podání ze dne 26. 11. 2020, a obviněný tak nemusel vyřídit námitky v souladu s § 245 zákona, tudíž se obviněný nemohl dopustit přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona. Úřad proto rozhodl podle § 257 písm. f) zákona o zastavení řízení o přestupcích v části týkající se možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona obviněným, neboť v předmětné části řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 269 zákona

96.         Vzhledem k výše uvedenému Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K výroku III. tohoto rozhodnutí

97.         Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona.

98.         Podle § 270 odst. 5 zákona činí promlčecí doba 5 let, přičemž podle odst. 6 písm. a) téhož ustanovení zákona se promlčecí doba přerušuje oznámením o zahájení řízení o přestupku.

99.         Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

100.     V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda již neuplynula promlčecí doba dle § 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí došlo dne 9. 2. 2021, kdy zadavatel uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným dodavatelem.

101.     Z uvedených údajů je zřejmé, že promlčecí doba ve vztahu k projednávanému přestupku neuplynula a odpovědnost obviněného za přestupek tedy nezanikla.

102.     Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 268 odstavce 1 písm. a) až c) zákona.

103.     V šetřeném případě tedy lze za spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona uložit pokutu do výše cca 411 tis. Kč (tj. 10 % z ceny veřejné zakázky uvedené v čl. 3 smlouvy – viz k tomu bod 4. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

104.     Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

105.     Podle § 38 zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

106.     Pokud jde o význam pojmu „závažnost přestupku“, Úřad dále uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku není hlavním kritériem skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

107.     V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku se Úřad zabýval intenzitou narušení objektu zákonné ochrany. V šetřeném případě je tímto objektem ochrany právem chráněný zájem spočívající v zachování efektivní hospodářské soutěže o veřejnou zakázku. Právě tento právem chráněný zájem lze považovat za esenciální předpoklad hospodárného vynakládání veřejných prostředků v rámci zadávání veřejných zakázek, jelikož jak vyplývá z konstantní judikatury správních soudů či rozhodovací praxe Úřadu, prostřednictvím férové hospodářské soutěže je dosahován cíl a smysl úpravy práva veřejných zakázek, tedy efektivní vynakládání veřejných prostředků. Jinými slovy, jestliže je cílem zákona zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky a jestliže zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli (k tomu blíže srov. rozsudek NSS ze dne 5. 6. 2008 sp. zn. 1 Afs 20/2008), je třeba jednání zadavatele, které neoprávněně omezí hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku, označit za přestupek spíše závažnějšího charakteru. V šetřeném případě byl jednáním obviněného, kterým znemožnil dodavatelům nezařazeným do zavedené I. kategorie DNS, avšak objektivně způsobilým plnit předmět veřejné zakázky, se ucházet o předmětnou veřejnou zakázku (blíže k tomu viz bod 84. odůvodnění tohoto rozhodnutí), tento právem chráněný zájem ze strany obviněného narušen. Nelze však odhlédnout od skutečnosti, že obviněný svým nezákonným postupem soutěž o veřejnou zakázku zcela nevyloučil, když veřejnou zakázku zadával v rámci I. kategorie – právní poradenství DNS, přičemž výzvu k podání nabídek na VZ obdrželo 12 do této kategorie zařazených dodavatelů, což intenzitu závažnosti tohoto přestupku snižuje.  

108.     Z hlediska následků přestupku Úřadu nezbývá než konstatovat, že postupem obviněného tedy došlo k nedůvodnému omezení hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, což mohlo mít za následek vyšší cenu požadovaného plnění, než kdyby veřejná zakázka byla soutěžena při zachování maximální možné míry hospodářské soutěže.

109.     Pokud jde o posouzení případných dalších polehčujících či přitěžujících okolností, Úřad uvádí, že v šetřeném případě žádné další neshledal.

110.     Úřad se dále zabýval skutečností, zda přestupek, za který je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s dalším přestupkem (správním deliktem) obviněného.

111.     Úřad konstatuje, že zjistil, resp. ověřil, že v právě projednávaném případě není přestupek obviněného v souběhu s žádným dalším přestupkem (správním deliktem) obviněného. Vzhledem k právě řečenému tedy Úřad nemusel přikročit k (analogickému) uplatnění institutu souhrnného trestu.

112.     Úřad rekapituluje, že za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí obviněnému uložil pokutu ve výši 100 000,- Kč, přičemž uloženou pokutu ve výši cca 24 % maximální možné výše pokuty považuje – s ohledem na závažnost jednání obviněného – za zcela adekvátní.

113.     Úřad dále při určení výše pokuty přihlédl i k majetkovým poměrům obviněného, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. V případě organizační složky státu lze uvažovat o tom, že „likvidační“ účinek by měla pokuta, která by např. byla způsobilá paralyzovat činnost takové organizační složky. Ze schváleného rozpočtu obviněného na rok 2021^[3] vyplývá, že obviněný bude v roce 2021 hospodařit s příjmy v objemu přes 25 mld. Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž obviněný v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační, neboť není způsobilá negativně ovlivnit působení obviněného ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu zadavatele (a v tomto smyslu nespravedlivou).

114.     Úřad konstatuje, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad dále uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele přestupku, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená pokuta projevit (výlučně jen) ve sféře obviněného, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení pokuty.

115.     Po zvážení všech okolností případu Úřad konstatuje, že uložená pokuta dle jeho názoru naplňuje dostatečně obě zmíněné funkce, aniž by se současně jednalo o pokutu likvidační.

116.     S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

117.     Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

K výroku IV. tohoto rozhodnutí

118.     Podle ustanovení § 93 odst. 1 písm. i) zákona o přestupcích se ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok o náhradě nákladů řízení.

119.     Správní orgán podle § 95 odst. 1 zákona o přestupcích uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.

120.     Vzhledem k tomu, že zákon o přestupcích v současné době náklady řízení blíže neupravuje, vycházel Úřad při jejich uložení z obecného právního předpisu, kterým je správní řád.

121.     Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška“), která v § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000 Kč.

122.     Jelikož v daném případě Úřad zahájil řízení o přestupcích z moci úřední, neboť dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku, je zřejmé, že řízení bylo vyvoláno porušením právní povinnosti obviněného, a Úřad je tedy povinen obviněnému uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou. Z tohoto důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

123.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2021000100.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

Obdrží:

Ministerstvo pro místní rozvoj, Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha – Staré Město

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy