číslo jednací: 08799/2021/500/AIv
spisová značka: S0385/2020/VZ

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 30. 9. 2020 na návrh z téhož dne a doplnění návrhu ze dne 1. 10. 2020, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Krajská správa a údržba silnic Středočeského kraje, příspěvková organizace, IČO 00066001, se sídlem Zborovská 81/11, 150 00 Praha 5 - Smíchov, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 9. 10. 2020 JUDr. Danielem Volopichem, advokátem, ev. č. ČAK 07162, IČO 12844012, se sídlem Advokátní kancelář Volopich, Tomšíček & spol. s.r.o., Vlastina 602/23, 323 00 Plzeň,
• navrhovatel – ROBSTAV k.s., IČO 27430774, se sídlem Mezi vodami 205/29, 143 00 Praha 4 - Modřany,
• vybraný dodavatel – STRABAG a.s, IČO 60838744, se sídlem Kačírkova 982/4, 158 00 Praha 5 - Jinonice, 

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „III/10811 Hřiby-I/12“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě Výzvy k podání nabídky a zadávací dokumentace ze dne 10. 7. 2020, která byla téhož dne uveřejněna na profilu zadavatele pod systémovým číslem P20V00001029,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – ROBSTAV k.s., IČO 27430774, se sídlem Mezi vodami 205/29, 143 00 Praha 4 - Modřany – ze dne 30. 9. 2020 a doplnění návrhu ze dne 1. 10. 2020 sev částech směřujících proti zadavatelem provedenému posouzení prokázání splnění kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, vybraným dodavatelem, proti údajnému neposouzení nabídkové ceny vybraného dodavatele, zda se nejedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ       

1.             Zadavatel – Krajská správa a údržba silnic Středočeského kraje, příspěvková organizace, IČO 00066001, se sídlem Zborovská 81/11, 150 00 Praha 5 - Smíchov, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 9. 10. 2020 JUDr. Danielem Volopichem, advokátem, ev. č. ČAK 07162, IČO 12844012, se sídlem Advokátní kancelář Volopich, Tomšíček & spol. s.r.o., Vlastina 602/23, 323 00 Plzeň (dále jen „zadavatel“), zahájil dne 10. 7. 2020 uveřejněním Výzvy k podání nabídky a zadávací dokumentace z téhož dne (dále jen „výzva“) na profilu zadavatele pod systémovým číslem P20V00001029 zjednodušené podlimitní řízení na veřejnou zakázku „III/10811 Hřiby-I/12“ (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).

2.             Podle čl. 2. „DRUH A PŘEDMĚT VEŘEJNÉ ZAKÁZKY, ZKRATKY A POJMY“ výzvy je předmětem šetřené veřejné zakázky »provedení stavebních prací a poskytnutí souvisejících dodávek a služeb spočívajících v provedení stavby „III/10811 Hřiby – I/12“ (dále též jen „stavba“ nebo „dílo“). Předmětem plnění díla je oprava silnice spočívající v souvislé údržbě, která spočívá v opravě silnice III/10811 při použití následující technologie: Fréza s vyrovnávkou a novou obrusnou vrstvou, výsprava spodních konstrukčních vrstev. Součástí jsou dále úprava krajnic, čištění příkopů, zpevnění krajnic recyklátem, VDZ a DIO.«.

3.             Podle výše citovaného čl. 2 výzvy stanovil zadavatel předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 11 679 793,- Kč bez DPH.

4.             Dne 25. 8. 2020 zadavatel rozhodl, že ekonomicky nejvýhodnější nabídku podal dodavatel – STRABAG a.s, IČO 60838744, se sídlem Kačírkova 982/4, 158 00 Praha 5 - Jinonice (dále jen „vybraný dodavatel“), což dodavatelům oznámil v Rozhodnutí a oznámení o výběru dodavatele ze dne 25. 8. 2020 (dále jen „rozhodnutí o výběru“), které téhož dne uveřejnil na profilu zadavatele.

5.             Protože podle navrhovatele – ROBSTAV k.s., IČO 27430774, se sídlem Mezi vodami 205/29, 143 00 Praha 4 - Modřany (dále jen „navrhovatel“), zadavatel nesprávně postupoval při posouzení nabídkové ceny vybraného dodavatele, při posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele a při stanovení zadávacích podmínek, podal proti rozhodnutí o výběru námitky ze dne 9. 9. 2020, které zadavateli doručil téhož dne (dále jen „námitky“).

6.             Zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 21. 9. 2020 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) námitky navrhovatele odmítl. Rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli doručeno dne 21. 9. 2020.

7.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 30. 9. 2020 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“), ve znění doplnění návrhu ze dne 1. 10. 2020 (dále jen „doplnění návrhu“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). Zadavatel obdržel stejnopis návrhu rovněž dne 30. 9. 2020 a doplnění návrhu dne 1. 10. 2020.

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

8.             Podle ustanovení § 249 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2006 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 30. 9. 2020, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.

9.             Účastníky správního řízení jsou podle ustanovení § 256 zákona:

• zadavatel,
• navrhovatel,
• vybraný dodavatel.

10.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-30802/2020/532/MOn ze dne 2. 10. 2020.

11.         Usnesením č. j. ÚOHS-36514/2020/532/KSt ze dne 16. 11. 2020 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

12.         Rozhodnutím č. j. ÚOHS-36778/2020/500/JBě ze dne 18. 11. 2020 Úřad nařídil předběžné opatření, kterým uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení.

Obsah návrhu ze dne 30. 9. 2020

13.         Navrhovatel v návrhu nejprve uvádí, že podle jeho názoru vybraný dodavatel neprokázal technickou kvalifikaci, neboť jím předložené doklady o splnění technické kvalifikace nesplňují zadávací podmínky a neodpovídají skutečnosti. Vybraný dodavatel tak měl být podle navrhovatele z účasti v zadávacím řízení vyloučen. Dále podle navrhovatele postupoval zadavatel v rozporu se zákonem při posouzení nabídkové ceny vybraného dodavatele, když neposoudil, zda se jedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu a neodůvodnil, proč tuto cenu neshledal za mimořádně nízkou. Z uvedeného důvodu podal navrhovatel námitky proti rozhodnutí o výběru a proti zadávacím podmínkám. Zadavatel se však v rozhodnutí o námitkách nevypořádal řádně s námitkou, že vybraný dodavatel neprokázal technickou kvalifikaci, jakož i s dalšími námitkami, a proto navrhovatel považuje rozhodnutí o námitkách za nezákonné a nepřezkoumatelné.

14.         Dále navrhovatel v návrhu uvádí, že v námitkách namítal, že zadávací podmínky stanovené zadavatelem k prokázání technické kvalifikace jsou v rozporu se zákonem. Za nezákonný považuje navrhovatel požadavek na minimální hodnotu všech 3 referenčních zakázek v min. výši 10 mil. Kč bez DPH, neboť tento požadavek je nepřiměřený a bezdůvodně zvýhodňuje dodavatele realizující stavební práce obdobného charakteru za vyšší ceny. K tomu navrhovatel dodává, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách tyto námitky odmítnul jako opožděné, neboť nebyly doručeny ve lhůtě podle § 242 odst. 4 zákona. Protože se podle navrhovatele jedná o zásadní porušení zákona, podává navrhovatel ohledně této části návrhu také podnět k zahájení řízení z moci úřední Úřadem.

15.         Navrhovatel dále považuje za nepřiměřený a diskriminační požadavek zadavatele, aby dodavatel v případě, že má v týmu člena, který je cizím státním příslušníkem s neznalostí českého jazyka, zajistil na vlastní náklady po celou dobu realizace díla na staveništi překladatele do českého jazyka se znalostí stavební terminologie. Podle navrhovatele musí být akceptována komunikace stavbyvedoucího ve slovenském jazyce bez nutnosti překladatele. K tomu navrhovatel doplňuje, že s touto námitkou diskriminace se zadavatel v rozhodnutí o námitkách nevypořádal. 

16.         Podle navrhovatele zadavatel dále porušil § 54 odst. 1 zákona ve spojení s § 36 odst. 5 zákona a § 97 písm. b) zákona, když stanovil lhůtu pro podání nabídek pouze v délce 11 pracovních dnů, přestože umožnil prohlídku místa plnění. K tomu uvádí, že zadávací řízení bylo zahájeno dne 10. 7. 2020 a lhůta pro podání nabídek byla stanovena do dne 28. 7. 2020 do 10:00 hod, avšak podle navrhovatele měla být stanovena nejméně do dne 28. 7. 2020 do 24:00 hod. Toto porušení zákona nemůže být podle navrhovatele zhojeno ani změnou lhůty pro podání nabídek na základě vysvětlení zadávací dokumentace.

17.         Dále se navrhovatel domnívá, že zadavatel porušil § 99 odst. 2 zákona, když vysvětlením zadávací dokumentace ze dne 27. 7. 2020 provedl zásadní změnu zadávací dokumentace ohledně omezení použití různých směsí, aniž by prodloužil lhůtu pro podání nabídek, i když tato změna mohla rozšířit okruh potenciálních dodavatelů. Uvedenou námitku zadavatel podle navrhovatele v rozhodnutí o námitkách nevypořádal.

18.         Podle navrhovatele zadavatel dále postupoval v rozporu se zákonem při posouzení nabídkové ceny vybraného dodavatele. Ačkoliv zadavatel si ve výzvě vyhradil, že posoudí, zda nabídkové ceny nejsou mimořádně nízkými nabídkovými cenami, na tuto svoji povinnost rezignoval, když protokol o otevírání obálek, či rozhodnutí o výběru dodavatele neobsahuje odůvodnění, proč neshledal nabídkovou cenu vybraného dodavatele za mimořádně nízkou. Podle navrhovatele tomu okolnosti nasvědčují, neboť nabídková cena vybraného dodavatele je nižší oproti průměrné výši nabídkových cen a předpokládané hodnotě. Zadavatel tedy měl vybraného dodavatele vyzvat ke zdůvodnění jeho nabídkové ceny a následně měl zdůvodnit, proč nabídkovou cenu vybraného dodavatele neshledal jako mimořádně nízkou nabídkovou cenu. K tomu navrhovatel dodává, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že není jeho povinností protokol o otevírání obálek a protokol o posouzení podmínek vyhotovovat, ani v nich uvádět, jakým způsobem byla nebo nebyla posouzena nabídková cena vybraného dodavatele. Podle navrhovatele tímto názorem zadavatel činí zadávací řízení nepřezkoumatelné a netransparentní. Podle navrhovatele byl zadavatel povinen řádně odůvodnit rozhodnutí o výběru, jakož i skutečnost, proč neshledal cenu vybraného dodavatele jako mimořádně nízkou nabídkovou cenou, když si povinnost posoudit cenu vyhradil ve výzvě. Navrhovatel v návrhu dále poukazuje na skutečnost, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky neodpovídá běžnému stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky a že nabídková cena je nepřiměřeně nízká. K prokázání uvedených skutečností navrhuje provedení znaleckého posudku znalcem v oboru ekonomika.

19.         Zadavatel dále podle navrhovatele nesprávně posoudil splnění kvalifikace vybraným dodavatelem, když podle jeho názoru „vybraný dodavatel nemohl prokázat kvalifikaci v požadovaném rozsahu, když nerealizoval referenční stavbu v požadovaném rozsahu, která odpovídá předmětu veřejné zakázky. (…) Dle stěžovatele referenční zakázka, kterou Vybraný dodavatel prokazoval technickou kvalifikaci nesplňuje zadávací podmínky, což byl zadavatel povinen zjistit.“. Tyto skutečnosti pak podle navrhovatele vyplývají z veřejně dostupných informací, zejména z registru smluv, či profilu zadavatelů. Vybraný dodavatel tak není podle navrhovatele způsobilý a schopný veřejnou zakázku plnit a nesplnil zadávací podmínky veřejné zakázky stanovené zadavatelem, a proto měl být podle § 48 zákona z účasti v zadávacím řízení vyloučen. K tomu navrhovatel dodává, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvádí, že z veřejně dostupných zdrojů vyplývá, že referenční zakázka byla řádně realizována. Toto tvrzení považuje navrhovatel za nepřezkoumatelné, neboť zadavatel měl uvést, z jakých veřejných zdrojů tuto informaci zjistil, protože podle jeho názoru je z veřejně dostupných zdrojů naopak zřejmé, že referenční zakázka nebyla realizována vybraným dodavatelem, ale jiným subjektem.

20.         Navrhovatel v závěru návrhu shrnuje, že s ohledem na výše uvedené skutečnosti došlo postupem zadavatele k porušení zákona. Navrhovatel proto navrhuje, aby Úřad zrušil rozhodnutí o námitkách, rozhodnutí o výběru dodavatele, jakož i úkony zadavatele spočívající v posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení.

Doplnění návrhu ze dne 1. 10. 2020

21.         Navrhovatel v doplnění návrhu nejprve uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách shledal, že navrhovatelem podané námitky proti zadávacím podmínkám byly podány po lhůtě stanovené pro podání námitek podle § 242 odst. 4 zákona. K tomu navrhovatel dodává, že namítaná porušení týkající se zadávacích podmínek, která uvádí v částech II. až V. doplnění návrhu, jakož i uvedená v částech II. až V. námitek považuje za tolik zásadní, že ohledně jejich přezkoumání podává také podnět k zahájení řízení z moci úřední ze strany Úřadu.

22.         Dále navrhovatel v doplnění návrhu opětovně uvádí zadávací podmínky, které rozporoval v námitkách a zároveň v návrhu, a které považuje za nezákonné. Jsou to zadávací podmínky stanovené zadavatelem k prokázání technické kvalifikace, kdy za nezákonný považuje navrhovatel požadavek na minimální hodnotu všech 3 referenčních zakázek v min. výši 10 mil. Kč bez DPH, požadavek, aby dodavatel v případě, že má v týmu člena, který je cizím státním příslušníkem s neznalostí českého jazyka, zajistil na vlastní náklady po celou dobu realizace díla na staveništi překladatele do českého jazyka se znalostí stavební terminologie, a dále stanovení lhůty pro podání nabídek pouze v délce 11 pracovních dnů, přestože zadavatel umožnil prohlídku místa. Dále se navrhovatel domnívá, že zadavatel porušil § 99 odst. 2 zákona, když vysvětlením zadávací dokumentace ze dne 27. 7. 2020 provedl zásadní změnu zadávací dokumentace, aniž by prodloužil lhůtu pro podání nabídek, i když tato změna mohla rozšířit okruh potenciálních dodavatelů.

23.         Oproti návrhu navrhovatel v doplnění návrhu uvádí i další zadávací podmínky, které uvedl již v námitkách, ale nespecifikoval je v návrhu, a které jsou podle jeho názoru stanoveny v rozporu se zákonem. Jedná se o prokázání technické kvalifikace předložením referenčních zakázek, kdy navrhovatel považuje za diskriminační požadavek na doložení, že dodavatel realizoval vlastními silami část veřejné zakázky spočívající v pokládce asfaltových vrstev, tedy vyloučil možnost prokázání kvalifikace v této části veřejné zakázky jinou osobou. Za nezákonný považuje navrhovatel rovněž požadavek, aby referenční stavby představovaly pouze novostavby, rekonstrukce nebo opravy silnic a nepřipustil novostavby, rekonstrukce, či opravy jiných komunikací, tj. dálnic, místních komunikací či účelových komunikací. Dále se navrhovatel domnívá, že zadavatel stanovil nedůvodný požadavek na doložení dokladů ohledně prokázání kvalifikace u osoby zástupce stavbyvedoucího, když není zřejmé, jakou pozici by měla daná osoba vykonávat, protože podle stavebního zákona řídí stavbu pouze stavbyvedoucí. Navrhovatel dále považuje za nepřiměřený požadavek zadavatele na délku praxe osoby stavbyvedoucího v délce minimálně 5 let praxe v oboru a zároveň na délku praxe na pozici stavbyvedoucího minimálně 3 roky. K tomu navrhovatel dodává, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách nevypořádal přezkoumatelným způsobem s většinou jím namítaných pochybení ohledně zadávacích podmínek.

24.         K pochybení zadavatele týkajícího se neposouzení nabídkové ceny vybraného dodavatele z hlediska, zda se nejedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu, navrhovatel odkazuje na znění návrhu.

25.         Dále se navrhovatel v doplnění návrhu, shodně jako v námitkách v části týkající se tomuto namítanému porušení zákona, věnuje (ne)prokázání splnění kvalifikace vybraným dodavatelem předloženými referenčními stavbami, k čemuž uvádí, že „jak vyplývá z veřejně dostupných informací, zejména pak registru smluv, profilů zadavatelů, jakož i webových stránek, Vybraný dodavatel nemohl prokázat kvalifikaci v požadovaném rozsahu, když nerealizoval referenční stavby v požadovaném rozsahu, které odpovídají předmětu veřejné zakázky. (…) Dle navrhovatele referenční zakázky, kterými Vybraný dodavatel prokazoval technickou kvalifikaci nesplňují zadávací podmínky, což byl zadavatel povinen zjistit. Zadavatel u všech uvádí, že se jedná o opravu komunikací, přestože stanovil požadavek na opravu pouze silnic. Pokud tedy Vybraný dodavatel dokládá, že provedl referenční stavby v požadovaném rozsahu, jedná se o nepravdivé doložení kvalifikace a o nesplnění podmínek účasti v zadávacím řízení. Dle navrhovatele Vybraný dodavatel doložené zakázky ani neprováděl sám.“. Podle navrhovatele měl zadavatel tyto skutečnosti zjistit při posuzování nabídky vybraného dodavatele, a to při přezkoumání, zda vybraný dodavatel prokázal splnění technické kvalifikace v požadovaném rozsahu. Z pouhého nahlédnutí do veřejně dostupných informací je podle navrhovatele zřejmé, že vybraný dodavatel není kvalifikovaný plnit veřejnou zakázku podle požadavků zadavatele na technickou kvalifikaci. Podle navrhovatele měl být vybraný dodavatel ze zadávacího řízení vyloučen. Zadavatel tak posouzením nabídky vybraného dodavatele a připuštěním prokázání kvalifikace vybraným dodavatelem porušil zásadu transparentnosti, čímž se zadávací řízení stalo nečitelným a nekontrolovatelným, neboť zadavatel neodůvodnil, proč považuje doloženou kvalifikaci vybraného dodavatele za dostatečnou.

26.         K tomu navrhovatel dodává, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že vybraný dodavatel jednoznačně potvrdil, že má zkušenosti s obdobnými zakázkami, což doložil nejen seznamem stavebních prací, ale i potvrzením referencí. Tento závěr považuje navrhovatel za nepřezkoumatelný, protože v námitkách jasně poukázal, v čem spatřuje skutečnosti vedoucí k tomu, že vybraný dodavatel nemohl splnit zadávací podmínky. Podle jeho názoru měl zadavatel uvést konkrétní zakázky, kterými údajně vybraný dodavatel prokázal kvalifikaci a dále své hodnocení těchto dokladů. Navrhovatel tedy nadále odmítá, že by vybraný dodavatel splnil požadavky na technickou kvalifikaci. Zadavatel se v rozhodnutí o námitkách rovněž dle navrhovatele nevypořádal s námitkou, že u všech referenčních staveb uvádí, že se jedná o opravu komunikací, ačkoliv stanovil požadavek na opravu silnic. Komunikace jsou však i další pozemní komunikace a nikoli pouze silnice.

27.         Dále se zadavatel podle navrhovatele v rozhodnutí o námitkách nevypořádal s námitkou, že vybraný dodavatel měl být ze zadávacího řízení vyloučen. K tomu navrhovatel dodává, že z rozhodovací praxe Úřadu vyplývá, že požadavky kladené na zadavatele při tvorbě rozhodnutí o námitkách jsou naplněny tehdy, když z odůvodnění budou zřejmé zadavatelovy vlastní úvahy ohledně namítaných skutečností, že z něj musí být patrný zadavatelův myšlenkový proces, který ho vedl k rozhodnutí, zejména musí určitě a srozumitelně uvést, z jakých věcných důvodů odmítá namítané nesrovnalosti. Navrhovatel tedy považuje rozhodnutí o námitkách za nepřezkoumatelné.

28.         Navrhovatel s ohledem na výše uvedené skutečnosti opakovaně navrhuje, aby Úřad zrušil rozhodnutí o námitkách, zrušil úkony zadavatele spočívající v posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení, zrušil rozhodnutí o výběru, resp. zrušil zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

Vyjádření vybraného dodavatele ze dne 7. 10. 2020

29.         Vybraný dodavatel dne 7. 10. 2020 Úřadu sdělil, které dokumenty, resp. které údaje a z jakého důvodu z jím podané nabídky považuje za obchodní tajemství.

Vyjádření zadavatele ze dne 12. 10. 2020

30.         Zadavatel ve vyjádření nejprve stručně rekapituluje, že dne 25. 8. 2020 uveřejnil rozhodnutí o výběru dodavatele, proti kterému podal navrhovatel dne 9. 9. 2020 námitky. Rozhodnutím o námitkách zadavatel dne 21. 9. 2020 námitky navrhovatele odmítl podle § 245 odst. 2 zákona a své rozhodnutí věcně odůvodnil. Navrhovatel následně doručil zadavateli dne 2. 10. 2020 návrh. K doručení stejnopisu návrhu zadavatel uvádí, že mu byl ze strany navrhovatele doručen opožděně, neboť rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli doručeno dne 21. 9. 2020 a z § 251 odst. 2 zákona vyplývá, že stejnopis návrhu musí být zadavateli doručen do 10 dnů ode dne, v němž obdržel navrhovatel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítl. Lhůta pro doručení návrhu tak podle zadavatele uplynula dne 1. 10. 2020, avšak stejnopis návrhu mu byl doručen až dne 2. 10. 2020, tj. po uplynutí lhůty pro jeho doručení. Z uvedeného důvodu zadavatel navrhuje, aby Úřad předmětné správní řízení podle § 257 písm. e) zákona zastavil.

31.         Dále zadavatel ve vyjádření uvádí, že převážná část námitek, a tedy i návrhu, se týká zadávacích podmínek. Podle zadavatele § 242 odst. 4 zákona stanoví, že pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty. Jelikož navrhovatel námitky nepodal v této lhůtě, považuje zadavatel jeho námitky v části týkající se zadávacích podmínek za opožděně podané. Ale i přesto se zadavatel k jeho námitkám věcně vyjádřil.

32.         Dále zadavatel dodává, že pokud navrhovatel v návrhu uvádí důvody, proč považuje rozhodnutí o námitkách za nepřezkoumatelné a proč se zadavatel s námitkami řádně nevypořádal, jedná se podle zadavatele o účelová tvrzení, vytrhávající z rozhodnutí o námitkách pouze konkrétní pasáže.

33.         Zadavatel se domnívá, že navrhovatel v návrhu opakuje tvrzení, která již uvedl v námitkách, a která zadavatel v rozhodnutí o námitkách přesvědčivě odmítl. Zadavatel tedy rozporuje následující tvrzení navrhovatele uvedená v námitkách a návrhu.

34.         K námitce navrhovatele týkající se nepřiměřeně stanovené minimální hodnotě referenčních zakázek zadavatel uvádí, že stanovení minimální hodnoty referenční stavby ve výši 10 mil. Kč bez DPH v případě, kdy předpokládaná hodnota veřejné zakázky je stanovena na částku ve výši 11 679 793,- Kč bez DPH, považuje za přiměřené, neboť stanovená minimální hodnota respektuje předmět a rozsah plnění poptávané veřejné zakázky. Nelze namítat, že uvedené kritérium bylo stanoveno chybně pouze odkazem na skutečnost, že výsledné nabídkové ceny byly podstatně nižší. Tuto skutečnost zadavatel objektivně predikovat nemohl.

35.         Dále se zadavatel vyjádřil k námitce ohledně požadavku na doložení, že dodavatel realizoval vlastními silami část veřejné zakázky spočívající v pokládce asfaltových vrstev. Podle zadavatele je předmětem plnění veřejné zakázky poměrně homogenní plnění, jehož drtivou většinu tvoří právě pokládka asfaltových vrstev. Nejedná se tedy o komplexní plnění, u něhož by využití poddodavatelů dávalo smysl. Proto postupoval podle § 105 odst. 2 zákona, a určil významné činnosti, které mohou při plnění veřejné zakázky vykonávat pouze vybraní dodavatelé. K tomu náležitým způsobem stanovil požadavky na prokázání splnění technické kvalifikace.

36.         K námitce navrhovatele týkající se požadavku na doložení referenčních zakázek spočívajících v provedení stavebních prací v oblasti novostaveb, rekonstrukcí nebo oprav silnic, tedy nikoliv pozemních komunikací, zadavatel uvádí, že v rozhodnutí o námitkách nepřímo potvrdil, že výklad předmětného ustanovení o technické kvalifikaci, který by zužoval pojem silnice pouze na jednu z kategorií pozemních komunikací vyjmenovanou v zákoně č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů, by byl výkladem restriktivním s důsledkem diskriminace některých dodavatelů. Zadavatel tedy použil pojem silnice pouze v jeho obecném významu.

37.         Zadavatel se rovněž vyjádřil k námitce navrhovatele ohledně požadavku na doložení dokladů k prokázání kvalifikace u osoby zástupce stavbyvedoucího. Podle zadavatele je požadavek na dvě kvalifikované osoby požadavkem standardním, s ohledem na nutnost zastupitelnosti při realizaci díla. Zadavatel může tento požadavek stanovit, jak na základě zákona, když v rámci technické kvalifikace může žádat předložení seznamu techniků, kteří se budou podílet na realizaci veřejné zakázky, tak také v rámci obchodních podmínek. Požadavek na 5 let praxe stavbyvedoucího v oboru považuje zadavatel za obvyklý požadavek, neboť je žádoucí, aby stavební práce řídila osoba zkušená a kvalifikovaná.

38.         Na námitku navrhovatele ohledně požadavku na zajištění překladatele pro člena týmu dodavatele, který nehovoří českým jazykem, zadavatel reaguje takto. Požadavek na překladatele do českého jazyka se vztahuje pouze na osoby realizující stavbu, a nikoliv na pracovníky dodavatele, neboť zadavatel musí být schopen se s těmito osobami domluvit na realizaci veřejné zakázky. Podle zadavatele je všeobecně známé, že osoby slovenské národnosti jsou schopny se s osobami české národnosti domluvit a vzájemně si porozumět, a že tudíž v takovém případě postrádá smysl, aby dodavatel disponoval překladatelem.

39.         K námitce navrhovatele ohledně stanovení délky lhůty pro podání nabídek zadavatel uznává, že jeho závěr o délce této lhůty v délce 16 dnů je nesprávný a vznikl administrativním pochybením. Nicméně zadavatel se domnívá, že dodržel pravidlo stanovené v § 54 odst. 1 zákona, podle kterého má činit lhůta pro podání nabídek nejméně 11 pracovních dnů, když neorganizoval prohlídku místa plnění, zadávací řízení zahájil dne 10. 7. 2020, a lhůtu pro podání nabídek stanovil na den 28. 7. 2020 do 10:00 hod. Lhůta pro podání nabídek tedy podle zadavatele skončila dvanáctý pracovní den v 10:00 hod.

40.         Dále zadavatel k námitce vztahující se k neprodloužení lhůty pro podání nabídek po tvrzené změně zadávacích podmínek uvádí, že upřesnění položky „ACO 11“ představuje marginální záležitost, která nebyla takového charakteru, aby byl zadavatel nucen prodloužit lhůtu pro podání nabídek.

41.         Zadavatel se rovněž vyjadřuje k námitce navrhovatele ohledně neposouzení nabídkové ceny vybraného dodavatele. Zadavatel se domnívá, že v rozhodnutí o námitkách dostatečně odůvodnil, že ze zákona nevyplývá povinnost zadavateli uvést v rozhodnutí o výběru dodavatele posouzení nabídkové ceny vybraného dodavatele. Toto posouzení je však součástí dokumentace o zadávacím řízení a je z něho zřejmé, že nabídková cena vybraného dodavatele nebyla zadavatelem posouzena jako mimořádně nízká nabídková cena.

42.         Zadavatel se domnívá, že i s námitkou navrhovatele týkající se údajně nepravdivých informací uvedených vybraným dodavatelem ve vztahu k jeho referenčním zakázkám, se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vypořádal, když v něm uvedl, že referenční zakázky vybraného dodavatele byly doloženy řádnými osvědčením objednatelů. Dále tyto informace zadavatel ověřil v registru smluv, na který v rozhodnutí o námitkách neodkázal, ale vzhledem k tomu, že na registr smluv odkazoval navrhovatel, nepovažoval to zadavatel za nezbytné. Zadavatel tedy pro úplnost ve vyjádření uvádí odkazy na příslušné smlouvy uveřejněné v registru smluv, ze kterých vycházel.

43.         Zadavatel se s ohledem na výše uvedené skutečnosti domnívá, že neporušil žádné ustanovení zákona a odmítá tvrzení navrhovatele, že rozhodnutí o námitkách je nepřezkoumatelné, neboť jej řádně odůvodnil a vypořádal se se všemi relevantními námitkami navrhovatele. Zadavatel proto navrhuje, aby Úřad návrh zamítl.

Vyjádření účastníků řízení k podkladům rozhodnutí

44.         Usnesením č. j. ÚOHS-36994/2020/532/KSt ze dne 19. 11. 2020 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí, přičemž žádný z účastníků správního řízení tohoto práva nevyužil.

Rozhodnutí Úřadu ze dne 30. 11. 2020

45.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů vydal dne 30. 11. 2020 rozhodnutí č. j. ÚOHS-38434/2020/500/JBě (dále jen „napadené rozhodnutí“).

46.         Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání šetřené veřejné zakázky, se v části návrhu směřující proti zadávacím podmínkám, konkrétně proti podmínkám stanoveným zadavatelem k prokázání kritérií technické kvalifikace, kdy za nezákonný považuje navrhovatel požadavek na minimální hodnotu všech 3 referenčních zakázek v min. výši 10 mil. Kč bez DPH, požadavek na doložení, že dodavatel realizoval vlastními silami část veřejné zakázky spočívající v pokládce asfaltových vrstev, požadavek, aby referenční stavby představovaly pouze novostavby, rekonstrukce nebo opravy silnic, požadavek na délku praxe osoby stavbyvedoucího v délce minimálně 5 let praxe v oboru a na délku praxe na pozici stavbyvedoucího minimálně 3 roky, požadavek na doložení dokladů ohledně prokázání kvalifikace u osoby zástupce stavbyvedoucího, požadavek, aby dodavatel v případě, že má v týmu člena, který je cizím státním příslušníkem s neznalostí českého jazyka, zajistil na vlastní náklady po celou dobu realizace díla na staveništi překladatele do českého jazyka se znalostí stavební terminologie, a dále proti stanovené délce lhůty pro podání nabídek pouze v délce 11 pracovních dnů, přestože zadavatel umožnil prohlídku místa plnění, podle § 257 písm. h) zákona zastavuje, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

47.         Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání šetřené veřejné zakázky, se v části návrhu týkající se tvrzeného neprodloužení lhůty pro podání nabídek v návaznosti na změnu zadávací dokumentace provedenou spolu s vysvětlením zadávací dokumentace č. 3 ze dne 27. 7. 2020, které bylo uveřejněno na profilu zadavatele téhož dne, podle § 257 písm. h) zákona zastavuje, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

48.         Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že zadavatel nedodržel při zadávání šetřené veřejné zakázky pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky v § 39 odst. 4 zákona a zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když u vybraného dodavatele posoudil podmínku účasti v zadávacím řízení spočívající v kritériu technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona jako splněnou, aniž by měl postaveno najisto, zda vybraným dodavatelem doložená referenční zakázkatýkající se opravy komunikace „I/57 Březová – Gručovice“ prokázala předmětné kritérium technické kvalifikace v souladu s požadavkem stanoveným v  čl. 8.3 „Technická kvalifikace dle ustanovení § 79 zákona“ výzvy (dále jen „čl. 8.3. výzvy“), spočívajícím v tom, zda vybraný dodavatel realizoval stavební část uvedené veřejné zakázky vlastními kapacitami, v důsledku čehož se stal postup zadavatele netransparentním, přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

49.         Výrokem IV. napadeného rozhodnutí Úřad uložil opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku III. napadeného rozhodnutí, a podle § 263 odst. 2 zákona zrušilrozhodnutí o výběru učiněné v šetřeném zadávacím řízení.

50.         Dále výrokem V. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na šetřenou veřejnou zakázku.

51.         Výrokem VI. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč.

52.         Proti výrokům III., IV., V. a VI. napadeného rozhodnutí podal zadavatel dne 9. 12. 2020 rozklad z téhož dne.

Rozklad zadavatele ze dne 9. 12. 2020

53.         Ve svém rozkladu ze dne 9. 12. 2020 (dále jen „rozklad“) zadavatel předně specifikuje, že jej podává proti výrokům III. až VI. napadeného rozhodnutí, k čemuž uvádí následující skutečnosti.

54.         Podle zadavatele navrhovatel ani v námitkách, ani v návrhu neuvádí žádné konkrétní skutečnosti, na základě kterých dospěl k závěru, že vybraný dodavatel doložené veřejné zakázky neprováděl sám, a tudíž zadavatel na tuto skutečnost nemohl reagovat v rozhodnutí o námitkách a vyvrátit ji, a to zvlášť za situace, kdy je zadavatel přesvědčen, že vybraný dodavatel kvalifikaci splňuje.

55.         Dále zadavatel v rozkladu uvádí, že k závěru, že vybraný dodavatel nesplňuje kvalifikaci, dospěl Úřad na základě vlastních zjištění vyplývajících mu z registru smluv, kde u referenční zakázky „I/57 Březová – Gručovice“ objednatele Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 (dále jen „ŘSD ČR“), kterou doložil v nabídce vybraný dodavatel, byl přílohou Smlouvy o dílo Seznam poddodavatelů, ze kterého vyplývá, že vybraný dodavatel prokazuje část kvalifikace prostřednictvím poddodavatele SAT s.r.o., IČO 49451251, se sídlem Na Bělidle 198, 150 00 Praha - Smíchov (dále jen „SAT s.r.o.“), a to pro část kvalifikace „recyklace za studena na místě RS (cement+asfalt)“.

56.         Podle zadavatele ze zadávací dokumentace vyplývá, že dodavatelé byli oprávnění v rámci technické kvalifikace doložit referenční stavební zakázky týkající se novostavby, rekonstrukce nebo opravy silnic, když tyto stavební práce musely zahrnovat jak pokládku asfaltových vrstev, tak recyklaci za studena. Současně zadavatel požadoval, aby pouze pokládka asfaltových vrstev, a nikoliv recyklace za studena, byla prokázána samotným účastníkem zadávacího řízení. Zadavatel tedy připustil, aby recyklace za studena byla realizována prostřednictvím poddodavatele.

57.         K tomu zadavatel doplňuje, že na recyklaci za studena pohlíží legislativa jako na podkladní stmelenou vrstvu, nejedná se tedy o asfaltovou vrstvu, jakkoli obsahuje asfaltové pojivo. Pokud tedy společnost SAT s.r.o. realizovala u referenční zakázky ŘSD recyklaci za studena, nerealizovala na uvedené stavbě pokládku asfaltových vrstev. Tu realizoval vybraný dodavatel. Vzhledem k tomu, že podle zadávací dokumentace zadavatel požadoval, aby vybraný dodavatel realizoval vlastními silami pouze pokládku asfaltových vrstev, pak tato podmínka byla ze strany vybraného dodavatele splněna. Zadavatel tedy neměl o prokázání kvalifikace vybraným dodavatelem jakékoli pochybnosti. Závěr Úřadu, že panují pochybnosti ohledně splnění technické kvalifikace vybraným dodavatelem, proto považuje zadavatel za nesprávný.

58.         Zadavatel se dále vyjadřuje ke skutečnosti, že referenční list ŘSD neobsahoval informaci o procentuálním podílu plnění zakázky vlastními kapacitami dodavatele, na kterou Úřad rovněž poukazuje v napadeném rozhodnutí. K uvedenému zadavatel uvádí, že procentuální podíl požadoval uvést pouze v seznamu významných služeb a nikoli v samotném osvědčení. Osvědčení mělo obsahovat pouze údaje ohledně toho, že zakázka byla řádně a odborně provedena a dokončena, informace o ceně, době a místu provádění stavebních prací. Pokud tedy nebyl v osvědčení objednatele ŘSD uveden procentuální podíl, nebyla tato skutečnost způsobilá vyvolat v zadavateli pochybnosti ohledně prokázání kvalifikace vybraným dodavatelem. Tento závěr není podle zadavatele ani v rozporu s Úřadem citovaným rozhodnutím Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 15/2014-55 ze dne 2. 9. 2015, neboť v případě řešeném Krajským soudem v Brně zadavatel měl skutečné pochybnosti ohledně správnosti osvědčení, neboť přímo z něho vyplývaly skutečnosti rozporné s požadavky zadavatele. V právě šetřeném případě však v osvědčení referenční zakázky ŘSD chyběl pouze údaj o procentuálním podílu, který však není ani zákonem, ani zadávací dokumentací vyžadován.

59.         Dále zadavatel v rozkladu uvádí, že neměl důvod mít ohledně údajů předložených vybraným dodavatelem pochybnosti, včetně údaje týkajícího se procentuálního podílu, a to vzhledem k vlastním dosavadním dobrým zkušenostem s vybraným dodavatelem, který má kapacity k plnění mnohonásobně větších veřejných zakázek, než je šetřená veřejná zakázka. K tomu doplňuje, že si je vědom možnosti ustanovené v § 39 odst. 5 zákona ohledně ověřování věrohodnosti poskytnutých údajů, avšak takto by měl postupovat v případě objektivně daných pochybností, a nikoli prevenčně. Pokud by však na základě vnějšího podnětu taková pochybnost nastala, mj. podáním námitek, poté by musel danou skutečnost ověřit, což v šetřeném případě učinil, když v registru smluv ověřil, že referenční zakázky byly splněny. Jelikož zadavatel v ničem nesplnění kvalifikace nespatřoval, mohl uvést v rozhodnutí o námitkách pouze obecné vyjádření, že „z doložených dokladů vybraného dodavatele v rámci nabídky, jakož i z veřejně dostupných zdrojů vyplývá, že referenční zakázka vybraného dodavatele byla řádně realizována.“ Protože navrhovatel v námitkách nepopsal, v čem spatřuje vybraným dodavatelem předložené referenční zakázky za nedostatečné, neměl zadavatel povinnost, dohadovat se, co měl navrhovatel na mysli.

60.         S ohledem na výše uvedené skutečnosti zadavatel shrnuje, že vybraný dodavatel kvalifikaci splňuje, neboť předložil tři referenční zakázky, v rámci nichž část týkající se pokládky asfaltových vrstev realizoval vlastními kapacitami a nikoliv prostřednictvím poddodavatele. Zadavatel na základě obecných námitek, kdy navrhovatel na okraj uvedl, že vybraný dodavatel zakázky ani nerealizoval sám, tyto skutečnosti ověřil a dospěl k závěru, že tomu tak není. Jelikož zadavatel nevěděl, v čem navrhovatel spatřuje nesplnění kvalifikace, nemohl na jeho námitku reagovat jinak, než obecným vyjádřením.

61.         Zadavatel tedy odmítá závěry Úřadu, že přetrvávají pochybnosti, zda vybraný dodavatel referenční zakázku ŘSD realizoval vlastními kapacitami či nikoliv, a že tudíž zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, a že tento postup může mít vliv na výběr dodavatele. Vzhledem k tomu, že Úřad nesprávně rozhodl ve výroku III. napadeného rozhodnutí, zadavatel nesouhlasí rovněž s navazujícími výroky IV. až VI. napadeného rozhodnutí.

62.         Zadavatel proto navrhuje, aby předseda Úřadu výroky III. až VI. napadeného rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání, příp., aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil a rozhodl o zamítnutí návrhu, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Řízení o rozkladu

63.         Předseda Úřadu po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které předcházelo jeho vydání, s právními předpisy, jakož i jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl ve svém rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0215/2020/VZ, č. j. ÚOHS-03651/2021/161/EDo ze dne 1. 2. 2021 (dále jen „rozhodnutí o rozkladu“) k závěru, že Úřad tím, že napadeným rozhodnutím ve výrocích III. až VI. rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl v rozporu se zákonem a proto přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí ve výrocích III. až VI. a vrácení věci v této části Úřadu k dalšímu projednání.

64.         Ohledně výroků I. a II. napadeného rozhodnutí předseda Úřadu uvádí, že citované výroky nejsou závislé na jiných výrocích, jelikož se vztahují k oddělitelným úkonům zadavatele a mohou obstát samostatně. Protože citované výroky napadeného rozhodnutí nebyly napadeny rozkladem, nabyly samostatně dne 17. 12. 2020 právní moci a přezkum napadeného rozhodnutí v rámci řízení o rozkladu je v této části vyloučen.

65.         K důvodům zrušení výroků III. až VI. napadeného rozhodnutí uvádí předseda Úřadu následující.

66.         Podle předsedy Úřadu se Úřad v napadeném rozhodnutí dostatečně nezabýval předmětnou problematikou, čímž zatížil napadené rozhodnutí vadou nepřezkoumatelnosti výroku III. a jeho odůvodnění, přičemž výroky IV. až VI. plně závisí právě na výroku III. napadeného rozhodnutí, bez něhož samostatně neobstojí.

67.         Předseda Úřadu v rozhodnutí o rozkladu dále uvádí, že navrhovatelem podané námitky nelze považovat za příliš konkrétní. Zadavatel se tedy v rozhodnutí o námitkách ke konkrétní pochybnosti ohledně prokázání splnění podmínek technické kvalifikace za pomoci referenční zakázky ŘSD nevyjádřil, neboť takto konkrétní odůvodnění si podoba námitek nevyžádala. Rovněž tak návrh podaný navrhovatelem nebyl, co se týče vytýkaného pochybení, konkrétní. Protože však pochybení zadavatele, kterého se měl dopustit při posuzování splnění podmínek technické kvalifikace u vybraného dodavatele, bylo podrobně definováno až v napadeném rozhodnutí, a to ve výroku III., je logické, že zadavatel vznáší argumenty proti takto popsanému pochybení až v rámci rozkladu.

68.         K tomu předseda Úřadu v rozhodnutí o rozkladu dále dodává, že Úřad na základě vlastních zjištění z veřejně dostupných zdrojů, a to z registru smluv, dospěl k závěru, že není jednoznačné, zda vybraný dodavatel prokázal předloženou referenční zakázkou ŘSD splnění technické kvalifikace v souladu s požadavky zadavatele vymezenými v čl. 8.3. výzvy. Zadavatel podle Úřadu nepopsal, na základě jakých skutečností dospěl k závěru, že vybraný dodavatel realizoval referenční zakázku ŘSD pouze vlastními silami v rozsahu vyhrazené činnosti, když z veřejně dostupných zdrojů vyplývá, že část plnění referenční zakázky ŘSD byla realizována poddodavatelem SAT s.r.o. Z napadeného rozhodnutí podle předsedy Úřadu vyplývá, že Úřad považuje recyklaci za studena na místě za součást pokládky asfaltových vrstev, aniž by však takové přesvědčení zdůvodnil a blíže rozvedl. V tomto faktu tak podle předsedy Úřadu spatřuje Úřad pochybení zadavatele při posouzení kvalifikace vybraného dodavatele.

69.         Dále předseda Úřadu v rozhodnutí o rozkladu uvádí, že zadavatel a vybraný dodavatel shodně trvají na tom, že zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil, aby vybraný dodavatel prokázal, že vlastními silami realizoval pouze pokládku asfaltových vrstev a nikoliv recyklaci za studena, přičemž z předložené referenční zakázky ŘSD vyplývá, že vybraný dodavatel prováděl pokládku asfaltových vrstev a poddodavatel SAT s.r.o. recyklaci za studena, což jsou dvě odlišné činnosti.

70.         Úřad se tedy podle předsedy Úřadu v napadeném rozhodnutí nevypořádal s tím, že pouze pokládku asfaltových vrstev musel k prokázání tzv. vyhrazené kvalifikace realizovat dodavatel vlastními silami, kdežto recyklace za studena mohla být uskutečněna prostřednictvím poddodavatele. V tomto ohledu je tedy napadené rozhodnutí nedostatečné, jelikož o závěrech Úřadu, které jsou konfrontovány s protichůdnými tvrzeními zadavatele a vybraného dodavatele, nelze s dostatečnou jistotou říct, že jsou správné. Podle předsedy Úřadu ze zadávací dokumentace nevyplývá, že by recyklace za studena byla součástí pokládky asfaltových vrstev, a tak i součástí výhrady zadavatele, že část plnění veřejné zakázky musí vybraný dodavatel realizovat vlastními silami, jak v napadeném rozhodnutí usuzuje Úřad. Pokud by bylo možné tyto činnosti od sebe oddělit, fakt, že recyklaci za studena realizoval poddodavatel, by neměl na splnění kvalifikace vybraným dodavatelem vliv, jelikož vybraný dodavatel musel realizovat sám pokládku asfaltových vrstev.

71.         Úřad tak bude muset při novém projednání věci doložit a v tomto smyslu i doplnit dokazování (např. za pomoci odborných stanovisek relevantních subjektů) ohledně otázky, zda recyklace za studena je oddělitelná od pokládky asfaltových vrstev, či nikoli, aby byl schopen posoudit, zda postupem zadavatele spočívajícím v posouzení kvalifikace vybraného dodavatele ohledně referenční zakázky ŘSD byl porušen zákon, či nikoli. Úřad pak při novém posouzení věci vyjde z definic činností „pokládka asfaltových vrstev“ a „recyklace za studena“ se zaměřením na to, zda jsou a mohou být tyto činnosti oddělitelné, a zda tedy každou z nich mohl realizovat jiný dodavatel, jak to odpovídá referenčním požadavkům vymezeným zadavatelem. Na základě takto doplněných skutkových zjištění provede Úřad nové právní posouzení a v návaznosti na to Úřad správnost své původní právní kvalifikace, že zadavatel při akceptování referenční zakázky ŘSD pochybil, ověří a případně ji zreviduje. Úřad se rovněž v rámci svého posouzení bude zabývat námitkami zadavatele, jak jsou obsaženy v rozkladu proti napadenému rozhodnutí.

Nové projednání věci Úřadem

72.         Pokračování ve správním řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS-05026/2021/532/KSt ze dne 9. 2. 2021.

73.         Za účelem  posouzení správnosti postupu zadavatele při zadávání šetřené veřejné zakázky se Úřad přípisy ze dne 11. 2. 2021 obrátil na Českou republiku – Ministerstvo dopravy, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/22, 110 15 Praha 1 (dále jen „ministerstvo dopravy“), dále České vysoké učení technické v Praze, Fakulta stavební, Katedra silničních staveb, se sídlem Jugoslávských partyzánů 1580/3, 160 00 Praha 6 – Dejvice (dále jen „ČVÚT“) a Vysoké učení technické v Brně, Fakulta stavební, Ústav pozemních komunikací, Antonínská 548/1, 601 90 Brno (dále jen „VÚT“), s žádostí o zodpovězení následujících dotazů:

1.    Jaké činnosti lze podřadit pod „pokládku asfaltových vrstev“?

2.    Lze realizovat činnost „pokládka asfaltových vrstev“ odděleně od činnosti „recyklace za studena“ tak, že každou z těchto činností může realizovat jiný dodavatel? V případě, že lze uvedené činnosti realizovat odděleně, jaký je mezi nimi rozdíl?

74.         Ve dnech 15. 2. 2021 až 17. 2. 2021 obdržel Úřad postupně stanovisko od všech dotázaných institucí.

75.         Usnesením č. j. ÚOHS-08799/2021/500/AIv ze dne 25. 2. 2021 stanovil Úřad účastníkům správního řízení lhůtu, ve které se mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

76.         Úřad – vázán právními názory předsedy Úřadu uvedenými v rozhodnutí o rozkladu – přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů pro rozhodnutí, zejména vyjádření účastníků řízení a na základě provedeného dokazování za pomoci odborných stanovisek relevantních subjektů rozhodl podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu podaného navrhovatelem v částech směřujících proti zadavatelem provedenému posouzení prokázání splnění kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona vybraným dodavatelem, proti údajnému neposouzení nabídkové ceny vybraného dodavatele, zda se nejedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Včasnost podání návrhu

77.         Nejprve považuje Úřad za nutné vypořádat se s návrhem zadavatele, aby zastavil správní řízení podle § 257 písm. e) zákona, protože byl zadavateli údajně stejnopis návrhu navrhovatelem doručen až po uplynutí lhůty stanovené v § 251 odst. 2 zákona k jeho doručení.

78.         K uvedenému Úřad uvádí, že z § 251 odst. 2 zákona vyplývá, že návrh musí být, není-li stanoveno jinak, doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítnul.

79.         Podle § 257 písm. e) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrh nebyl doručen Úřadu a zadavateli ve lhůtách podle § 251 odst. 2 nebo 3 zákona nebo podle § 254 odst. 3 zákona.

80.         Podle § 211 odst. 6 zákona při komunikaci uskutečňované prostřednictvím datové schránky je dokument doručen dodáním do datové schránky adresáta.

81.         Jak vyplývá z dokumentace o zadávacím řízení, rozhodnutí o námitkách, kterým zadavatel námitky navrhovatele odmítl, bylo navrhovateli doručeno dne 21. 9. 2020, kdy je zadavatel uveřejnil na profilu zadavatele. V takovém případě byl podle § 251 odst. 2 zákona navrhovatel povinen doručit stejnopis návrhu zadavateli do 10 dnů ode dne, v němž obdržel rozhodnutí o námitkách. Jelikož navrhovatel obdržel rozhodnutí o námitkách dne 21. 9. 2020, byl povinen doručit stejnopis návrhu zadavateli nejpozději dne 1. 10. 2020. 

82.         Úřad dále uvádí, že zadavatel doručil dne 3. 11. 2020 Úřadu doklady o doručení stejnopisu návrhu zadavateli, když Úřadu doručil 2 dokumenty nazvané „Přijatá zpráva – Detail zprávy“ ze své datové schránky. Úřadu tak byl doručen jednak doklad, že do datové schránky zadavatele byla dne 30. 9. 2020 navrhovatelem dodána zpráva s názvem „námitky III/10811 Hřiby – návrh na zahájení řízení přezkoumání úkonu zadavatele“, jehož přílohami byly dokumenty „námitky ÚOHS Hřiby.pdf“, „doručenka_820136292-Hřiby.pdf“, „ROZHODNUTÍ O NÁMITKÁCH_HŘIBY.pdf“ a „úhrada Hřiby.pdf“, a dále doklad, že do datové schránky zadavatele byla navrhovatelem dne 1. 10. 2020 dodána zpráva s názvem „doplnění námitky III/10811 Hřiby – návrh na zahájení řízení přezkoumání úkonu zadavatele“, jehož přílohami byly dokumenty „Návrh_k_ÚOHS – doplnění návrhu.pdf“ a „Námitky_200909 – Hřiby.pdf“.

83.         Z uvedených skutečností je zřejmé, že s ohledem na ustanovení § 211 odst. 6 zákona navrhovatel doručil zadavateli stejnopis návrhu dne 30. 9. 2020 a stejnopis doplnění návrhu dne 1. 10. 2020. Vzhledem ke skutečnosti, že poslední den lhůty stanovené podle § 251 odst. 2 zákona připadl na den 1. 10. 2020, doručil navrhovatel zadavateli jak stejnopis návrhu, tak i stejnopis doplnění návrhu ve lhůtě stanovené zákonem, a proto není dán důvod pro zastavení správního řízení podle § 257 písm. e) zákona, neboť stejnopis návrhu i stejnopis doplnění návrhu byl zadavateli doručen ve lhůtě do 10 dnů ode dne, kdy bylo navrhovateli doručeno rozhodnutí, kterým zadavatel jeho námitky odmítl.

K výrokům I. a II. napadeného rozhodnutí

84.         Dále Úřad pro přehlednost uvádí, že návrh navrhovatele směřoval jednak proti podmínkám stanoveným zadavatelem k prokázání kritérií technické kvalifikace, kdy za nezákonný považuje navrhovatel požadavek na minimální hodnotu všech 3 referenčních zakázek v min. výši 10 mil. Kč bez DPH, požadavek na doložení, že dodavatel realizoval vlastními silami část veřejné zakázky spočívající v pokládce asfaltových vrstev, požadavek, aby referenční stavby představovaly pouze novostavby, rekonstrukce nebo opravy silnic, požadavek na délku praxe osoby stavbyvedoucího v oboru v délce minimálně 5 let a na délku praxe na pozici stavbyvedoucího minimálně 3 roky, požadavek na doložení dokladů ohledně prokázání kvalifikace u osoby zástupce stavbyvedoucího, požadavek, aby dodavatel v případě, že má v týmu člena, který je cizím státním příslušníkem s neznalostí českého jazyka, zajistil na vlastní náklady po celou dobu realizace díla na staveništi překladatele do českého jazyka se znalostí stavební terminologie, a dále proti stanovené délce lhůty pro podání nabídek pouze v délce 11 pracovních dnů, přestože zadavatel umožnil prohlídku místa.

85.         Protože výše specifikované části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, Úřad v této části návrhu podle § 257 písm. h) zákona správní řízení výrokem I. napadeného rozhodnutí zastavil.

86.         Dále návrh navrhovatele směřoval proti údajnému neprodloužení lhůty podle § 99 odst. 2 zákona pro podání nabídek v návaznosti na změnu zadávacích podmínek provedenou ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 3 ze dne 27. 7. 2020, které bylo na profilu zadavatele uveřejněno téhož dne.

87.         Vzhledem k tomu, že navrhovatel ve vztahu k výše vymezené části návrhu nepodal včasné námitky, Úřad podle § 257 písm. h) zákona správní řízení výrokem II. napadeného rozhodnutí zastavil.

88.         K tomuto Úřad doplňuje, že výroky I. a II. napadeného rozhodnutí nejsou závislé na jiných výrocích napadeného rozhodnutí, jelikož se vztahují k oddělitelným úkonům zadavatele a mohou obstát samostatně, a proto nabyly samostatně dne 17. 12. 2020 právní moci. Z uvedeného důvodu Úřad v rámci tohoto rozhodnutí již nepřezkoumává postup zadavatele napadený navrhovatelem ve výše specifikovaných částech návrhu (viz body 84. a 86. odůvodnění tohoto rozhodnutí), neboť o těchto částech návrhu je již pravomocně rozhodnuto.

 

 

K výroku tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

89.         Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

90.         Podle § § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely tohoto zákona se rozumí zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené

1.  podmínky průběhu zadávacího řízení,

2.  podmínky účasti v zadávacím řízení,

3.  pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

4.  pravidla pro hodnocení nabídek,

5.  další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

91.         Podle § 39 odst. 4 zákona není-li v zákoně stanoveno jinak, může zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení před hodnocením nabídek nebo až po hodnocení nabídek. U vybraného dodavatele musí zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a hodnocení jeho nabídky vždy.

92.         Podle § 39 odst. 5 zákona provede zadavatel posouzení splnění podmínek účasti nebo hodnocení kritérií podle § 39 odst. 3 zákona na základě údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení. Zadavatel může ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a může si je opatřovat také sám. Vzorky může zadavatel podrobovat zkouškám a vycházet z výsledků těchto zkoušek.

93.         Podle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

94.         Podle § 73 odst. 6 zákona pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit,

a) která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a

b) minimální úroveň pro jejich splnění.

95.         Podle § 79 odst. 1 zákona stanoví zadavatel kritéria technické kvalifikace za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Zadavatel může považovat technickou kvalifikaci za neprokázanou, pokud prokáže, že dodavatel má protichůdné zájmy, které by mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky.

96.         Podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

97.         Podle § 105 odst. 2 zákona v případě veřejné zakázky na služby nebo stavební práce nebo v případě veřejné zakázky na dodávky zahrnující umístění nebo montáž, mohou zadavatelé v zadávací dokumentaci požadovat, aby zadavatelem určené významné činnosti při plnění veřejné zakázky byly plněny přímo vybraným dodavatelem.

98.         Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

99.         Podle čl. 2. „DRUH A PŘEDMĚT VEŘEJNÉ ZAKÁZKY, ZKRATKY A POJMY“ výzvy je předmětem šetřené veřejné zakázky »provedení stavebních prací a poskytnutí souvisejících dodávek a služeb spočívajících v provedení stavby „III/10811 Hřiby – I/12“ (dále též jen „stavba“ nebo „dílo“). Předmětem plnění díla je oprava silnice spočívající v souvislé údržbě, která spočívá v opravě silnice III/10811 při použití následující technologie: Fréza s vyrovnávkou a novou obrusnou vrstvou, výsprava spodních konstrukčních vrstev. Součástí jsou dále úprava krajnic, čištění příkopů, zpevnění krajnic recyklátem, VDZ a DIO.«.

100.     Podle čl. 8.3. „Technická kvalifikace dle ustanovení § 79 zákona“ výzvy (dále jen „čl. 8.3. výzvy“) „Zadavatel požaduje, aby Účastníci splňovali technickou kvalifikaci dle ustanovení § 79 zákona, a to v rozsahu specifikovaném zadavatelem níže v této ZD.

Doklady prokazující splnění technické kvalifikace jsou zadavatelem požadovány v následujícím rozsahu.

Ø Seznam stavebních prací - ustanovení § 79 odst. 2 písm. a) zákona

Toto kritérium technické kvalifikace dle ustanovení § 79 odst. 2 písm. a) zákona splní Účastník, který v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení realizoval nejméně

• tři (3) významné zakázky spočívající v provedení stavebních prací v oblasti novostaveb, rekonstrukcí nebo oprav silnic, zahrnující pokládku asfaltových vrstev včetně recyklace za studena s investičními náklady minimálně 10.000.000,-Kč bez DPH za každou zakázku.

S ohledem na skutečnost, že Zadavatel v souladu s § 105 odst. 2 zákona požaduje, aby vybraný Dodavatel realizoval vlastními kapacitami, tj. nikoliv prostřednictvím poddodavatelů, část veřejné zakázky spočívající v pokládce asfaltových vrstev, nemůžou být shora požadované významné zakázky (reference) prokazovány ve vztahu k této části prostřednictvím poddodavatele. Za účelem ověření této skutečnosti Zadavatel požaduje, aby Účastník do Seznamu stavebních prací uvedl i procentuální podíl Účastníka na realizaci stavby vlastními kapacitami (ať už stavbu realizoval sám – tj. 100 %, či společně s jinými dodavateli či poddodavateli) s uvedením, o jaké činnosti se jednalo.

Účastník předloží Zadavateli seznam realizovaných stavebních prací splňujících výše uvedené požadavky Zadavatele.

Seznam stavebních prací musí obsahovat následující údaje:

i.      identifikaci objednatele, vč. kontaktní osoby (telefonického nebo emailového kontaktu),

ii.    druh stavebních prací (stručný popis, z něhož bude zřejmé, že stavební práce splňují dále uvedené požadavky Zadavatele)

iii.  finanční objem stavebních prací v Kč bez DPH včetně uvedení v % realizace vlastními kapacitami účastníka

iv.  dobu realizace stavební práce

v.    místo realizace stavební práce.

Přílohou tohoto seznamu bude rovněž osvědčení objednatelů o řádném provedení těchto stavebních prací. Osvědčení musí obsahovat informaci o ceně (investičních nákladech stavby), době a místu provádění stavebních prací, údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně.“.

101.     Zadavatel v bodu 9. „POŽADAVKY NA ZPŮSOB ZPRACOVÁNÍ NABÍDKOVÉ CENY“ výzvy (dále jen „bod 9. výzvy“) mimo jiné stanovil, že podle „§ 113 zákona bude nabídková cenaÚčastníků posuzována z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny i ve vztahu k jednotlivým položkám soupisu pracía souhrnného listu stavby. Bude-li shledáno, že nabídková cenaÚčastníka vykazuje znaky mimořádně nízké nabídkové ceny, bude takovýÚčastník vyzván k písemnému zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Pokud z tohoto písemného objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny vyplynou skutečnosti uvedené v ustanovení § 113 odst. 6 zákona, Zadavatel Účastníkavyloučí ze zadávacího řízení.

Zadavatel v souladu s § 113 odst. 2 zákona stanoví, žeza mimořádně nízkou nabídkovou cenu bude považovat cenu, která bude o více než 20 % nižší než aritmetický průměr nabídkových cen obsažených ve všech nabídkách podaných v předmětném zadávacím řízení bez započtení nejnižší nabídkové ceny a nejvyšší nabídkové ceny v daném zadávacím řízení.“.

102.     V nabídce vybraný dodavatel předložil čestné prohlášení účastníka zadávacího řízení o splnění kvalifikace ze dne 3. 8. 2020, které obsahuje mimo jiné i „Seznam stavebních prací dle čl. 8.3. písm. a) zadávací dokumentace“ (dále jen „seznam stavebních prací ze dne 3. 8. 2020“). Vybraný dodavatel v citovaném čestném prohlášení ze dne 3. 8. 2020, konkrétně pak v seznamu stavebních prací, uvedl následující referenční stavební práce (pozn. Úřad vyjmenovává pouze ty informace ohledně referenčních zakázek, které jsou nezbytné pro posouzení šetřeného případu):

·      Název zakázky – Druh prací (vypovídající stručný popis prací) – III/03321 Kutná hora – Církvice – oprava komunikace (obnova krytu komunikace II/03321 v délce 1,698km). Ohledně procentuálního podílu dodavatele na realizaci stavby vlastními kapacitami s uvedením, o jakou část stavby se jednalo, vybraný dodavatel uvedl, že prováděl 100% vlastními kapacitami, a to pro objednatele KSÚS, přičemž potvrdil, že doložil osvědčení objednatele.

• Název zakázky – Druh prací (vypovídající stručný popis prací) – I/57 Březová - Gručovice - oprava komunikace (oprava silnice I/57 v délce 1,304km). Ohledně procentuálního podílu dodavatele na realizaci stavby vlastními kapacitami s uvedením, o jakou část stavby se jednalo, vybraný dodavatel uvedl, že prováděl 100% vlastními kapacitami, přičemž neuvedl objednatele, ale pouze kontakt na konkrétní fyzickou osobu, a potvrdil, že doložil osvědčení objednatele.
• Název zakázky – Druh prací (vypovídající stručný popis prací) – III/1309 Číhošť – Tunochody – Hlohov – oprava komunikace (obnova krytu komunikace I/1309 v délce 4,412km). Ohledně procentuálního podílu dodavatele na realizaci stavby vlastními kapacitami s uvedením, o jakou část stavby se jednalo, vybraný dodavatel uvedl, že prováděl 100% vlastními kapacitami, a to pro objednatele KSÚS Vysočiny, přičemž potvrdil, že doložil osvědčení objednatele.

103.     Dále vybraný dodavatel předložil v nabídce 3 osvědčení objednatelů ohledně referenčních zakázek uvedených v seznamu stavebních prací ze dne 3. 8. 2020, ze kterých vyplývají tyto skutečnosti.

• Z Osvědčení objednatele, vztahujícího se k referenční zakázce III/03321 Kutná Hora – Církvice, vyplývá, že vybraný dodavatel prováděl rekonstrukci vozovky na silnici III/03321 v okrese Kutná Hora, přičemž veškeré práce prováděl ve 100% sám. Objednatelem této zakázky byl zadavatel, proto předmětné osvědčení vystavil zadavatel (dále jen „referenční zakázka zadavatele“).
• Z Referenčního listu vztahujícího se k referenční zakázce I/57 Březová – Gručovice, vyplývá, že vybraný dodavatel prováděl opravu dvoupruhové silnice I/57 v úseku Březová - Gručovice. Osvědčení objednatele vystavil objednatel ŘSD ČR (dále jen „referenční zakázka ŘSD“).
• Z Osvědčení objednatele vztahující se k referenční zakázce III/1309 Číhošť – Tunochody – Hlohov, vyplývá, že vybraný dodavatel prováděl opravu krytu silnice v okrese Havlíčkův Brod, přičemž veškeré práce prováděl ve 100% sám. Osvědčení objednatele vystavila Krajská správa a údržba silnic Vysočiny, příspěvková organizace, IČO 5671171112, se sídlem Kosovská 1122/16, 586 01 Jihlava (dále jen Krajská správa a údržba silnic Vysočiny“ a „referenční zakázka KSÚS Vysočiny“).

104.     Výzvou na doplnění dokladů a poskytnutí součinnosti ze dne 4. 8. 2020 (dále jen „výzva na doplnění dokladů ze dne 4. 8. 2020“) vyzval zadavatel vybraného dodavatele k předložení originálů dokladů o kvalifikaci a dokladů, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy podle § 122 zákona. Vybraný dodavatel tak byl vyzván k „předložení originálů dokladů k technické kvalifikaci, tj. k doložení seznamu významných stavebních prací a seznamu techniků. V souvislosti s významnými stavebními pracemi uvedenými v seznamu je nutné doložit rovněž osvědčení o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších referenčních stavebních prací rovněž v originále.“.

105.     Na základě výzvy na doplnění dokladů ze dne 4. 8. 2020 doručil vybraný dodavatel dne 6. 8. 2020 zadavateli originál seznamu stavebních prací ze dne 6. 8. 2020, který obsahuje shodné údaje jako seznam stavebních prací ze dne 3. 8. 2020. Dále vybraný dodavatel doručil téhož dne zadavateli originály všech tří osvědčení objednatelů referenčních zakázek, které předložil ve své nabídce.

106.     Zadavatel dne 10. 8. 2020 doručil vybranému dodavateli Výzvu na zdůvodnění nabídkové ceny a doplnění originálu dokladu ke kvalifikaci“ z téhož dne (dále jen „výzva na zdůvodnění nabídkové ceny“), na základě které vyzval vybraného dodavatele k „doložení seznamu stavebních prací, z něhož bude vyplývat označení objednatele“ u referenční zakázky ŘSD, kde v seznamu stavebních prací, které vybraný dodavatel předložil zadavateli, označení objednatele chybělo.

Dále zadavatel ve výzvě na zdůvodnění nabídkové ceny uvedl, že hodnotící komise zjistila u vybraného dodavatele určité nedostatky v naceněném výkazu výměr. Konkrétně se pak jednalo o položku č. 1 a položku č. 2 naceněného výkazu výměr. Zadavatelů rovněž definoval, co v rámci naceněných položek shledává problematickým. K tomu zadavatel dodal, že v této souvislosti „požaduje řádné zdůvodnění nabídkové ceny, zejména těchto dvou položek, neboť tyto dvě položky vykazují určité nedostatky a zadavatel má důvodné pochybnosti, zda účastník je schopen dílo řádně a včas realizovat.“.

107.     Na základě výzvy na zdůvodnění nabídkové ceny doručil vybraný dodavatel dne 12. 8. 2020 zadavateli Písemné zdůvodnění nabídkové ceny a doplnění požadovaného originálu ke kvalifikaci z téhož dne (dále jen „písemné zdůvodnění nabídkové ceny“), jehož přílohu tvoří mimo jiné i seznam stavebních prací ze dne 12. 8. 2020, který obsahuje shodné informace jako seznam stavebních prací ze dne 3. 8. 2020 a ze dne 6. 8. 2020, pouze u referenční zakázky ŘSD je doplněno, že objednatelem stavebních prací bylo „ŘSD ČR“. Vybraný dodavatel rovněž odůvodnil výši své nabídkové ceny u zadavatelem požadovaných položek. Vybraný dodavatel dále v souladu s § 113 odst. 4 zákona zadavateli potvrdil, že je za svoji nabídkovou cenu schopen veřejnou zakázku realizovat a při jejím plnění bude zajištěno dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k veřejné zakázce, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a že neobdržel neoprávněnou podporu.

108.     Dne 20. 8. 2020 vyhotovil zadavatel Protokol o posouzení splnění podmínek účasti (dále jen „protokol o posouzení splnění podmínek účasti“), ze kterého vyplývá, že zadavatel posoudil splnění podmínek účasti vybraným dodavatelem v zadávacím řízení. K předloženým referenčním zakázkám zadavatel v protokolu o posouzení splnění podmínek účasti uvedl, že vybraný dodavatel technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona a čl. 8.3. výzvy splnil, když doložil doklad „kopii čestného prohlášení o splnění způsobilosti a kvalifikace dle § 77 Zákona, ze dne 22. 7. 2020, ze kterého je patrné, že účastník realizoval tři významné zakázky. Na písemnou výzvu zadavatele účastník dne 6. 8. 2020 doložil originál seznamu významných stavebních prací. Doklad je opatřen doložkou konverze. Jedná se o tyto stavební práce:

III/03321 Kutná Hora Církvice – oprava komunikace. Účastník deklaruje, že 100% prací provedl vlastními kapacitami. (…) Objednatel KSÚS (…)

I/57 Březová-Gručovice – oprava komunikací. Účastník deklaruje provedení prací vlastními kapacitami. (…) Objednatel: ŘSD (…)

III/1309 Čihošť-Tunochody – oprava komunikace. Účastník deklaruje provedení prací vlastními kapacitami. (…) Objednatel: KSÚS (…)

Účastník doložil osvědčení objednatelů o řádně realizovaných stavbách. Z osvědčení objednatelů vyplývá, že stavby byly provedeny v době stanovené v ZD, dále z referencí vyplývá místo realizace stavebních prací a údaj, že stavby byly realizovány řádně a odborně. Ze seznamu stavebních prací vyplývá, že stavební práce byly ze 100% realizovány účastníkem.

Všechny referenční stavby jsou doloženy s doložkou konverze, tedy jedná se o řádné elektronické originály.“.

109.     Zadavatel dále v bodu 2. protokolu o posouzení splnění podmínek účasti uvedl, že „Nabídková cena není mimořádně nízkou nabídkovou cenou – účastník byl zadavatelem dotazován na vysvětlení některých položek, které se zadavateli jevily jako mimořádně nízké oproti výkazu výměr naceněném zadavatelem. Účastník v této souvislosti provedl pečlivé zdůvodnění relevantních položek, přičemž zároveň deklaroval podmínky dle ust. § 113 odst. 4 Zákona, tj. dodržení právních předpisů a nepobírání veřejné podpory. Na základě předmětného zdůvodnění byly vyvráceny pochybnosti zadavatele ve věci mimořádně nízké nabídkové ceny. Cena účastníka byla shledána cenou standardní a obvyklou v souvislosti s plněním této veřejné zakázky.“.

110.     Dne 25. 8. 2020 zadavatel rozhodl, že ekonomicky nejvýhodnější nabídku podal vybraný dodavatel, což dodavatelům oznámil v rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 25. 8. 2020, které téhož dne uveřejnil na profilu zadavatele. V rozhodnutí o výběru zadavatel uvedl mj. výsledek posouzení nabídky vybraného dodavatele, když do citovaného rozhodnutí ve vztahu k posouzení splnění kritérií technické kvalifikace přepsal údaje, kterými popsal v protokolu o posouzení splnění podmínek účasti, jakým způsobem prokázal vybraný dodavatel splnění technické kvalifikace (podrobně viz bod 108. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

111.     Dále zadavatel v rozhodnutí o výběru ze dne 25. 8. 2020 uvedl pořadí jednotlivých účastníků zadávacího řízení, přičemž nabídkové ceny jednotlivých účastníků řízení seřazené v pořadí od nejnižší nabídkové ceny, tj. ceny vybraného dodavatele, byly následující:

Pořadí               Nabídková cena v Kč bez DPH 

     „1.                                        5.851.496,86

     2.                                          6.750.000,49

     3.                                          6.779.908,67

     4.                                          6.937.593,70

     5.                                          7.102.011,00

     6.                                          7.978.684,18“

Skutečnosti vyplývající z veřejně dostupných zdrojů

112.     Úřad rovněž přistoupil k ověření skutečností vyplývajících z veřejně dostupných zdrojů, a to s ohledem na skutečnost, že navrhovatel ve svých námitkách ohledně namítaného porušení zákona zadavatelem při posuzování splnění technické kvalifikace vybraným dodavatelem namítal, že „Jak vyplývá z veřejně dostupných informací, zejména pak registru smluv, profilů zadavatelů, jakož i webových stránek, Vybraný dodavatel nemohl prokázat kvalifikaci v požadovaném rozsahu, když nerealizoval referenční stavby v požadovaném rozsahu, které odpovídají předmětu veřejné zakázky. (…) Dle stěžovatele referenční zakázky, kterými Vybraný dodavatel prokazoval technickou kvalifikaci, nesplňují zadávací podmínky, což byl zadavatel povinen zjistit. Zadavatel u všech uvádí, že se jedná o opravu komunikací, přestože stanovil požadavek na opravu pouze silnic. Pokud tedy Vybraný dodavatel dokládá, že provedl referenční stavby v požadovaném rozsahu, jedná se o nepravdivé doložení kvalifikace a o nesplnění podmínek účasti v zadávacím řízení. Dle navrhovatele Vybraný dodavatel doložené zakázky ani neprováděl sám.“. Úřad zjistil následující.

113.     Dne 8. 11. 2016 byla v registru smluv uveřejněna Smlouva o dílo uzavřená dne 20. 6. 2016 mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem, a to na realizaci stavebních prací „III/03321 Kutná Hora – Církvice“. Přílohou uvedené smlouvy je mimo jiné i Seznam subdodavatelů, ve kterém je uvedeno, že na realizaci veřejné zakázky se kromě vybraného dodavatele bude podílet i dodavatel Asig s.r.o., IČO 25954849, se sídlem Budovatelů 324, 533 12 Chvaletice (dále jen „Asig s.r.o.“), který má realizovat práce týkající se dopravního značení. Dále je v seznamu uveden dodavatel Geodetická kancelář Nedoma & Řezník, s.r.o., IČO 26695103, se sídlem Plukovníka Mráze 1425/1, Praha 10 (dále jen „Geodetická kancelář Nedoma & Řezník, s.r.o.“), který má realizovat geodetické práce. Citovaná smlouva se vztahuje k referenční zakázce zadavatele.

114.     Dále byla v registru smluv dne 26. 4. 2018 uveřejněna Smlouva o dílo uzavřená dne 18. 4. 2018 mezi ŘSD ČR a vybraným dodavatelem na realizaci stavby s názvem „I/57 Březová – Gručovice“. Přílohou citované smlouvy je Seznam poddodavatelů a jiných osob“, ze kterého vyplývá, že dodavatel SAT s.r.o. má realizovat jako poddodavatel část veřejné zakázky, a to „recyklace za studena na místě RS (cement+asfalt)“. Dále z uvedeného seznamu poddodavatelů vyplývá, že vybraný dodavatel prokazuje část kvalifikace prostřednictvím jmenovaného dodavatel SAT s.r.o., a to pro část kvalifikace „1 kus recyklační frézy pro provádění recyklace za studena, s min. účinností do hloubky 18 cm“. Citovaná smlouva se vztahuje k referenční zakázce ŘSD.

115.     V registru smluv byla dne 3. 11. 2016 uveřejněna Smlouva o dílo uzavřená dne 20. 6. 2016 mezi Krajskou správou a údržbou silnic Vysočiny a vybraným dodavatelem na realizaci díle „III/1309 Čihošť – Tunochody – Hlohov“. Uvedená smlouva nemá v registru smluv žádnou přílohu a vztahuje se k referenční zakázce KSÚS Vysočiny.

Skutečnosti zjištěné Úřadem na základě provedeného šetření

116.     Jak již Úřad uvedl výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, obrátil se za účelem  posouzení správnosti postupu zadavatele při zadávání šetřené veřejné zakázky přípisy na ministerstvo dopravy, dále ČVÚT a VÚT, s žádostí o zodpovězení dotazů (viz bod 73. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Stanovisko ČVÚT

117.     K dotazu č. 1 Úřadu ČVÚT uvádí, že pojem „pokládka asfaltových vrstev“ je definován podle ČSN 73 6121 jako „technické kroky rozprostírání asfaltové směsi, které probíhá strojně, případně ručně, a hutnění rozprostřené vrstvy“. ČVÚT k tomu rovněž doplňuje, že cena za pokládku asfaltové vrstvy by měla obsahovat i cenu za dopravu materiálu, příp. i provedení spojovacího postřiku.

118.     K dotazu č. 2 ČVÚT uvádí, že činnosti „pokládka asfaltových vrstev“ a „recyklace za studena“ „lze provádět odděleně a v zásadě vždy se odděleně provádějí. V případě pokládky asfaltových vrstev se využívá hutnících prostředků (válců) a finišeru (zařízení, které zajišťuje rozprostření asfaltové vrstvy). Recyklace za studena se obecně může provádět dvěma způsoby – na místě a v míchacím centru s následnou pokládkou kompozitu směsi recyklace za studena. První případ znamená, že na pozemní komunikaci se použije speciální strojní zařízení – recyklér. To rozpojí původní konstrukční vrstvu či vrstvy, promíchá je s dávkovaným pojivem a má-li rozhrnovací lištu, tak i rozprostře příčně a podélně do požadovaných parametrů. Pokud rozhrnovací lištu nemám, tak tento technologický krok zajišťuje zařízení, kterému říkáme grader. Následně je rozprostřená a urovnaná vrstva hutněna válcem. Recyklér nelze v tomto případě považovat za finišér, pakliže není použito technické řešení, kde před finišerem je podavač zrecyklované směsi, kterou na místě produkuje vlastní recyklér. Toto řešení je používáno např. v USA.“. Podle ČVÚT v České republice dnes v zásadě všichni zhotovitelé k recyklaci za studena využívají recykléry, které rozpojí, promíchají a případně urovnají zrecyklovaný materiál. Dále ČVÚT uvádí, že „Druhou možností je provedení studené recyklace v mobilním míchacím centru na deponii, kde je uskladněn asfaltový či podobný recyklát. Mobilní míchací centrum tedy vyrobí vlastní směs, která se doveze na stavbu a zde dojde k jejímu rozprostření a zhutnění postupem, jak jsme Vám odpověděli v otázce č. 1. Činnosti pokládky asfaltových vrstev a recyklace za studena mohou provádět dva rozdílní dodavatelé. (…) Každopádně možnost a schopnost provádět jednu činnost nijak nepodmiňuje druhou a vice versa.“. K rozdílům mezi oběma činnostmi ČVÚT uvádí, že pokud se pro recyklaci na místě použije recyklér, potom není třeba finišér a i typ hutnícího válce je odlišný. Dále platí, že u recyklace za studena se technologie vždy realizuje při teplotě okolí, tzn. materiál se nijak neohřívá a asfaltové pojivo se aplikuje v podobě asfaltové emulze či zpevněného asfaltu. U pokládky asfaltových vrstev se pracuje s asfaltovými směsmi vyráběnými za horka. Pojivem je asfalt, který musí být ohřátý na teplotu, při které je zpracovatelný a vždy se asfaltové směsi musí vyrobit v obalovně určené pro výrobu asfaltové směsi.

Stanovisko VÚT

119.     K dotazu č. 1 VÚT uvádí, že pokládka asfaltových vrstev zahrnuje „pokládku vrstev za horka na obalovně vyráběných asfaltových směsí. Do pokládky lze zahrnout transport horké asfaltové směsi na stavbu, vysypání směsi do násypky finišeru, předhutnění finišerem a vyrovnání asfaltové směsi do předepsaných sklonů s navýšením. Následuje dohutnění odpovídajícím druhem hutnících válců do požadovaných výšek.“.

120.     Dále VÚT k dotazu č. 2 uvádí, že „Pokládka asfaltových vrstev se vždy realizuje odděleně od činnosti recyklace za studena. Každou z činností může realizovat jiný dodavatel. Recyklace za studena představuje využití stávajících konstrukčních vrstev vozovky nebo zbývajících vrstev po odfrézování asfaltových vrstev. Následuje frézování vrstev do hloubky max. 200 mm, rozprostření pojiva (např. asfaltová emulze, cement, směsné pojivo) a jeho zamíchání frézou, dále předhutnění, reprofilace a finální hutnění do požadovaných výšek a sklonů. K frézování a zamíchání pojiv slouží speciální typ frézy určený k této činnosti. Po vyzrání této vrstvy následuje teprve pokládka asfaltových směsí.“.

Stanovisko ministerstva dopravy

121.     K dotazu č. 1 ministerstvo dopravy uvádí, že »Činnosti a technologie, které se řadí pod „pokládku asfaltových vrstev“ jsou ty, které jsou definovány v „Technických a kvalitativních podmínkách staveb pozemních komunikací“ TKP kap. 7 (Hutněné asfaltové vrstvy) a které jsou blíže specifikovány v ČSN 73 6121 (Stavba vozovek – Hutněné asfaltové vrstvy – Provádění a kontrola shody). Pod „pokládku asfaltových vrstev“ se řadí pokládka všech typů asfaltových směsí, které jsou uvedeny v ČSN 73 6121.«.

122.     K dotazu č. 2 pak ministerstvo dopravy uvádí, že »Činnost „pokládky asfaltových vrstev“ lze realizovat odděleně od činnosti „recyklace za studena“ tak, že každou z těchto technologických činností může realizovat jiný dodavatel. Rozdíl mezi oběma činnostmi je takový, že každá z nich je realizována jiným strojním vybavením a týká se jiných konstrukčních částí vozovky. Každá z činností podléhá jiný předpisům.„Recyklace za studena“ se řídí požadavky TP 208 a je na ni odkazováno v TKP kap. 5 (Podkladní vrstvy), protože se zabývá recyklací podkladních vrstev na místě za studena. Tato technologie zpravidla zpracovává a homogenizuje původní spodní podkladní vrstvy (většinou z části stmelené hydraulickým pojivem a z části nestmelené). Tato technologická část tak vytváří novou podkladní vrstvu v konstrukci vozovky, která je prováděna za studena. TP 208 pak blíže specifikuje, jaké technologické varianty jsou při provádění této vrstvy přípustné. Jedná se o podkladní vrstvu konstrukce vozovky, která je vždy umístěna pod asfaltovými hutněnými vrstvami.„Pokládka asfaltových vrstev“ se v konstrukci vozovky provádí vždy na podkladní vrstvy prováděné v souladu s TKP kap. 5, které mohou být nestmelené (zpravidla ŠD – štěrkodrť, MZK – mechanicky zpevněné kamenivo) nebo stmelené hydraulickým pojivem (zpravidla SC – cementová stabilizace, RS – recyklace na místě za studena dle TP 208). Mezi pokládku asfaltových hutněných vrstev patří pokládka všech asfaltových směsí, které jsou blíže specifikovány v ČSN 73 6121 a TKP kap. 7 (Hutněné asfaltové vrstvy) a provádí se vždy za horka buď finišerem (při souvislé pokládce) nebo ručně (při lokální pokládce, vhodné pouze pro některé asfaltové směsi).«.

Právní posouzení

Posouzení prokázání splnění kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona vybraným dodavatelem

123.     Úřad stručně rekapituluje, že navrhovatel v návrhu brojí proti oznámení zadavatele o výběru dodavatele, když je mj. přesvědčen, že vybraným dodavatelem předložené referenční zakázky nesplňují požadavky stanovené zadavatelem v čl. 8.3. výzvy týkající se kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona. Podle názoru navrhovatele z veřejně dostupných zdrojů vyplývá, že vybraný dodavatel nemohl prokázat kvalifikaci v požadovaném rozsahu, když jednak nerealizoval referenční zakázky sám a jednak referenční zakázky nesplňují zadávací podmínky, když zadavatel u všech uvádí, že se jedná o opravu komunikací, ačkoliv požadoval referenční stavby týkající se pouze oprav silnic. K tomu Úřad uvádí následující.

124.     Úřad v obecné rovině konstatuje, že kvalifikací se ve smyslu § 28 odst. 1 písm. c) zákona rozumí způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku. Lze uvést, že účelem institutu kvalifikace je objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují dostatečné záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Adekvátně nastavené kvalifikační předpoklady jsou tedy jakýmsi „sítem“, které má zamezit účasti subjektů neschopných danou veřejnou zakázku řádně splnit. Co se týče kritérií technické kvalifikace, jejich smyslem je pak konkrétně prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě (v obecné rovině srov. § 79 odst. 1 zákona). Výčet jednotlivých kritérií technické kvalifikace je v zákoně stanoven taxativním způsobem a z hlediska systematiky již nejsou tato kritéria členěna podle druhu veřejné zakázky, ale zákon technickou kvalifikaci sjednocuje pro všechny druhy veřejných zakázek do ustanovení § 79 zákona.

125.     Vlastní účel stanovení kritérií technické kvalifikace pak směřuje k zajištění faktické realizace veřejné zakázky pouze dodavateli, kteří k tomu mají dostatečnou technickou způsobilost. Prostřednictvím kritérií technické kvalifikace tedy dochází k ověření personálních a technických kapacit dodavatele, případně k ověření jeho odborných schopností a zkušeností, pokud jsou z pohledu zadavatele nezbytné k plnění veřejné zakázky. Tím je minimalizováno riziko zadavatele, že dojde ke zmaření primárního účelu zadávacího řízení, jímž je řádná a efektivní realizace plnění, jež je předmětem veřejné zakázky. Při posouzení splnění kvalifikace je nutné vždy reflektovat výše zmíněný účel tohoto institutu, a tedy aby byl objektivním způsobem zajištěn výběr dodavatele právě z okruhu subjektů, kteří dokládají své schopnosti veřejnou zakázku realizovat řádně a včas. Posledně uvedené pak podporuje i Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 15/2014 ze dne 2. 9. 2015, v němž mj. uvádí, že „[ž]alovaný (tj. Úřad, pozn. Úřadu) tedypodle zdejšího soudu správně vyšel z toho, že zadavatel nemá podle ZVZ povinnost „slepě“ přijmout jakékoli osvědčení, jež požadavky zadavatele na doložení tzv. referencí formálně naplňuje, a to bez ohledu na pochybnosti, které zadavateli z takového osvědčení vyplynou. Zadavatel musí mít oprávnění prověřit i obsahovou stránku těchto osvědčení a závěr ohledně splnění kvalifikace učinit právě s ohledem na tuto obsahovou stránku.“. K tomu Úřad doplňuje, že ačkoliv se výše citovaný rozsudek týkal předchozí právní úpravy, tj. zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), jsou závěry v něm vyjádřené z pohledu Úřadu plně aplikovatelné i na posuzovaný případ, neboť institut kvalifikace a jejího prokazování nedoznal přijetím nové právní úpravy, tzn. zákona, nikterak zásadních změn. Uvedené platí i ve vztahu k dále odkazované judikatuře užité v rámci tohoto rozhodnutí.

126.     Jinými slovy s ohledem na výše uvedené lze prezentovat následující dílčí závěr. Aby byl naplněn účel kvalifikace, zadavatel nemůže být nucen akceptovat, resp. nemůže akceptovat k prokázání kritéria technické kvalifikace takové referenční zakázky, které mu neposkytují dostatečné záruky o schopnostech vybraného dodavatele realizovat veřejnou zakázku řádně a včas. Stejně tak platí, že zadavatel musí disponovat dostatečnými údaji k tomu, aby si ověřil, že daný dodavatel skutečně disponuje jím požadovanými zkušenostmi. Naopak, Úřad má se zřetelem k zásadě transparentnosti za to, že pokud v souvislosti s prokázáním kvalifikace konkrétního dodavatele vyvstanou na straně zadavatele jakékoliv pochybnosti, je nejen jeho možností, ale taktéž i jeho povinností tyto pochybnosti odstranit, a mít tak postaveno najisto, že účastník zadávacího řízení příslušné kritérium technické kvalifikace skutečně prokázal, čímž rovněž splnil podmínky účasti v zadávacím řízení.

127.     K tomu Úřad doplňuje, že nepřehlédl, že zadavatel zadává předmětnou veřejnou zakázku ve zjednodušeném podlimitním řízení, ve kterém se pravidla stanovená ohledně kritérií technické kvalifikace a způsobu jejich prokázání nemusí uplatnit. Nicméně zadavatel v šetřeném případě stanovil, že považuje po dodavatelích prokázat kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona. Pokud se tedy zadavatel rozhodne, že bude po dodavatelích požadovat prokázání technické kvalifikace, a stanoví za tím účelem pravidla pro jejich prokázání, pak je v takovém případě povinen v souladu s těmito pravidly podle pravidel pro nadlimitní režim postupovat.

128.     Úřad k zásadě transparentnosti, zakotvené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, sděluje, že tato je vedle zásady rovného zacházení, zákazu diskriminace a zásady přiměřenosti jednou ze základních zásad, jež musí být zadavatelem bezvýhradně dodržena v průběhu celého zadávacího řízení. Otázkou výkladu zásady transparentnosti se ve své judikatorní činnosti již opakovaně zabývaly soudy a taktéž Úřad. Např. v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010-1592 ze dne 15. 9. 2010 se Nejvyšší správní soud ztotožňuje s obecným výkladem zásady transparentnosti podaným Krajským soudem v Brně v rozsudku č. j. 62 Ca 31/2008-114 ze dne 19. 1. 2010, a to že požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele“. V rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 pak bylo dovozeno, že „[ú]kolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. (…) Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“.    

129.     Úřad předesílá, že zadavatel je povinen důsledně dbát dodržení zásady transparentnosti v celém průběhu zadávacího řízení, tzn. veškeré úkony učiněné zadavatelem v zadávacím řízení tedy musí, aby toto zadávací řízení mohlo být označeno za souladné se zákonem, obstát v testu transparentnosti. Zásada transparentnosti se tak nutně promítá i do úkonů zadavatele při posouzení splnění podmínek účasti dodavatelů, a posléze tedy i do rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele. Úřad se proto ve světle shora řečeného zabýval tím, zda měl zadavatel ve zde projednávané věci postaveno najisto, že vybraný dodavatel splnil podmínky účasti v zadávacím řízení, tj. předmětného kritéria technické kvalifikace, a zda výběr dodavatele byl učiněn v souladu se zásadou transparentnosti. K tomu Úřad konstatuje následující.

130.     Jak vyplývá z čl. 8.3. výzvy, zadavatel požadoval předložení seznamu referenčních staveb ve smyslu § 79 odst. 2 písm. a) zákona, který měl zahrnovat alespoň 3 reference týkající se stavebních prací spočívajících „v provedení stavebních prací v oblasti novostaveb, rekonstrukcí nebo oprav silnic, zahrnující pokládku asfaltových vrstev včetně recyklace za studena s investičními náklady minimálně 10.000.000,-Kč bez DPH za každou zakázku.“.Z výzvy je dále zřejmé, že zadavatel měl zvýšený zájem na kvalitní realizaci konkrétní části předmětu plnění, a s ohledem na tuto skutečnost formuloval své požadavky na realizaci předmětu veřejné zakázky tak, že si vyhradil, že konkrétní část předmětu plnění, tj. „část veřejné zakázky spočívající v pokládce asfaltových vrstev“, mohou být realizovány výlučně vybraným dodavatelem (viz bod 100. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zároveň zadavatel stanovil, „aby vybraný Dodavatel realizoval vlastními kapacitami, tj. nikoliv prostřednictvím poddodavatelů, část veřejné zakázky spočívající v pokládce asfaltových vrstev, nemůžou být shora požadované významné zakázky (reference) prokazovány ve vztahu k této části prostřednictvím poddodavatele. Za účelem ověření této skutečnosti Zadavatel požaduje, aby Účastník do Seznamu stavebních prací uvedl i procentuální podíl Účastníka na realizaci stavby vlastními kapacitami (ať už stavbu realizoval sám – tj. 100 %, či společně s jinými dodavateli či poddodavateli) s uvedením, o jaké činnosti se jednalo.“.

131.     Z dokumentace o zadávacím řízení, konkrétně z nabídky vybraného dodavatele, Úřad zjistil, že k prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona tento předložil seznam stavebních prací ze dne 3. 8. 2020, z něhož vyplývá, že předkládá v souladu s požadavky zadavatele stanovenými v zadávací dokumentaci celkem 3 referenční zakázky na stavební práce. V seznamu stavebních prací ze dne 3. 8. 2020 vybraný dodavatel uvedl, že realizoval stavební části všech 3 referenčních zakázek 100% vlastními kapacitami. Z osvědčení k jednotlivým referenčním zakázkám pak Úřad zjistil, že stavební práce u 2 předložených referenčních zakázek, a to u referenční zakázky zadavatele a referenční zakázky KSÚS Vysočiny, realizoval vybraný dodavatel sám, tedy 100% vlastními kapacitami, tato informace je zde výslovně uvedena. Osvědčení týkající se referenční zakázky ŘSD pak neobsahuje výslovnou informaci o tom, zda vybraný dodavatel realizoval předmětné plnění 100% vlastními kapacitami, na což Úřad upozornil i v rámci původního rozhodnutí. Avšak předmětné osvědčení bezesporu obsahuje informaci o tom, že vybraný dodavatel realizoval předmětnou stavební zakázku (nicméně bez bližší konkretizace, zda tyto práce realizoval výlučně vlastními kapacitami). V tomto ohledu pak Úřad připouští, že zákon takový požadavek ani na osvědčení objednatele neklade. Z § 79 odst. 2 písm. a) zákona lze vyčíst, že z osvědčení se má podávat informace o řádném poskytnutí a dokončení prací, což předmětné potvrzení splňuje. Pro úplnost pak je na místě uvést, že ve vztahu k referenční zakázce ŘSD je v seznamu stavebních prací v souvislosti s rozsahem plnění provedeného vybraným dodavatelem uvedena informace „100 % provedeno vlastními kapacitami“.  

132.     K tomu Úřad doplňuje, že zadavatel na základě výzvy na doplnění dokladů ze dne 4. 8. 2020 obdržel od vybraného dodavatele jednak originál seznamu stavebních prací ze dne 6. 8. 2020 a jednak originály osvědčení všech 3 referenčních zakázek. Údaje uvedené v těchto doručených dokladech jsou pak shodné s údaji obsaženými v kopiích těchto dokladů předložených již v nabídce vybraného dodavatele. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel zjistil, že vybraným dodavatelem předložené seznamy stavebních prací u reference ŘSD neobsahují označení objednatele, přičemž tento údaj měl seznam stavebních prací podle čl. 8.3. výzvy obsahovat (seznam obsahoval pouze informaci o kontaktní osobě), vyzval vybraného dodavatele k doložení seznamu stavebních prací, v němž bude uveden údaj objednatele dané referenční zakázky. Vybraný dodavatel tedy doručil zadavateli dne 12. 8. 2020 písemné zdůvodnění reflektující požadavky předchozí žádosti zadavatele, obsahující mj. i seznam stavebních prací ze dne 12. 8. 2020. Citovaný seznam stavebních prací obsahoval údaje shodné s údaji obsaženými již v dříve předložených seznamech stavebních prací, pouze u referenční zakázky ŘSD byl doplněn údaj ohledně objednatele stavebních prací, a to „ŘSD ČR“.

133.     Následně zadavatel posoudil vybraným dodavatelem předložené seznamy stavebních prací, a to seznam stavebních prací ze dne 3. 8. 2020 (předložen v nabídce), a originály seznamu stavebních prací ze dne 6. 8. 2020 a ze dne 12. 8. 2020 a dále osvědčení objednatelů všech referenčních zakázek předložených v nabídce a originály osvědčení objednatelů referenčních zakázek předložených zadavateli dne 6. 8. 2020. Výsledek posouzení, zda vybraný dodavatel splnil podmínky účasti v zadávacím řízení, sepsal zadavatel v protokolu o posouzení splnění podmínek účasti. Z citovaného protokolu vyplývá, že vybraný dodavatel splnil kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona a podle čl. 8.3. výzvy, když předložil seznam stavebních prací, ze kterého je patrné, že realizoval 3 referenční zakázky, a dále doložil 3 osvědčení objednatelů o řádně realizovaných referenčních zakázkách. Ze seznamu stavebních prací pak podle zadavatele vyplývá, že vybraný dodavatel u všech 3 referenčních zakázek „deklarujeprovedení prací vlastními kapacitami“. K tomu Úřad dodává, že zadavatel v čl. 8.3. výzvy požadoval, aby dodavatelé v seznamu stavebních prací uvedli údaj týkající se, v jakém procentuálním rozsahu referenční zakázky realizovali. Tento údaj již podle čl. 8.3. výzvy nemusel vyplývat z osvědčení objednatelů. Zadavatel tedy na základě předložených seznamů stavebních prací dospěl k závěru, že vybraný dodavatel realizoval všechny 3 referenční zakázky vlastními kapacitami, tedy v souladu s požadavkem stanoveným v čl. 8.3. výzvy. Dne 25. 8. 2020 tak zadavatel rozhodl, že ekonomicky nejvýhodnější nabídku podal vybraný dodavatel, u nějž měl za posouzené, že splňuje i veškeré stanovené podmínky účasti, což dodavatelům oznámil v rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 25. 8. 2020, které téhož dne uveřejnil na profilu zadavatele.

134.     Nicméně dne 9. 9. 2020 obdržel zadavatel námitky navrhovatele mimo jiné i proti posouzení splnění technické kvalifikace vybraným dodavatelem. Navrhovatel v námitkách namítá, že „Jak vyplývá z veřejně dostupných informací, zejména pak registru smluv, profilů zadavatelů, jakož i webových stránek, Vybraný dodavatel nemohl prokázat kvalifikaci v požadovaném rozsahu, když nerealizoval referenční stavby v požadovaném rozsahu, které odpovídají předmětu veřejné zakázky. (…) Dle stěžovatele referenční zakázky, kterými Vybraný dodavatel prokazoval technickou kvalifikaci, nesplňují zadávací podmínky, což byl zadavatel povinen zjistit. Zadavatel u všech uvádí, že se jedná o opravu komunikací, přestože stanovil požadavek na opravu pouze silnic. Pokud tedy Vybraný dodavatel dokládá, že provedl referenční stavby v požadovaném rozsahu, jedná se o nepravdivé doložení kvalifikace a o nesplnění podmínek účasti v zadávacím řízení. Dle navrhovatele Vybraný dodavatel doložené zakázky ani neprováděl sám.“.

135.     Navrhovatel tedy namítá, že nahlédnutím do veřejně dostupných informací, a to zejména do registru smluv, nebo profilu zadavatelů, dospěl k závěru, že referenční zakázky předložené vybraným dodavatelem nesplňují zadavatelem stanovené požadavky na prokázání splnění kritéria technické kvalifikace. Navrhovatel se jednak domnívá, že vybraný dodavatel doložené referenční zakázky nerealizoval sám, a dále podle navrhovatele referenční zakázky nesplňují zadavatelem stanovené požadavky, když z referenčních zakázek vyplývá, že vybraný dodavatel prováděl opravu komunikací, avšak zadavatel požadoval prostřednictvím referenčních zakázek prokázat opravu silnic.

136.     Úřad nejprve považuje za nutné vyjádřit se opětovně k obsahu námitek navrhovatele. Pokud má navrhovatel pochybnosti o tom, zda vybraný dodavatel splňuje zadavatelem stanovené podmínky technické kvalifikace, je v zájmu všech, tedy nejednom navrhovatele a zadavatele, ale i v zájmu Úřadu, aby námitky navrhovatele obsahovaly co nejvíce konkrétních informací. Navrhovatel by měl v námitkách uvést, ohledně čeho má pochybnosti, tedy v čem konkrétně tyto pochybnosti spatřuje, na základě jakých konkrétních informací, či z jakých konkrétních zdrojů tyto pochybnosti získal, a kterých referenčních zakázek se tyto pochybnosti týkají, aby bylo zřejmé, které konkrétní skutečnosti by měly být zadavatelem přezkoumány v rámci rozhodnutí o námitkách, příp. následně Úřadem ve správním řízení. Nelze např. přehlédnout, že navrhovatel velmi obecně uvádí, že vybraný dodavatel nerealizoval referenční zakázky sám, přičemž tyto informace získal z veřejně dostupných zdrojů, aniž by jakkoliv blíže tyto skutečnosti konkretizoval. Ostatně s těmito závěry se ztotožnil i předseda Úřadu ve svém rozhodnutí o rozkladu.

137.     Přestože nebyly námitky navrhovatele v tomto ohledu příliš konkrétní, získal na jejich základě zadavatel indicie o tom, že navrhovatel z veřejně dostupných zdrojů dospěl k závěru, že referenční zakázky vybraného dodavatele nesplňují jím stanovené požadavky na prokázání technické kvalifikace, kdy nelze přehlédnout, že zadavatel určitou část plnění učinil jako tzv. vyhrazené plnění, což má dopad i do možností způsobu prokazování kvalifikace. Jak vyplývá z rozhodnutí o námitkách, zadavatel dospěl k závěru, že „z doložených dokladů vybraného dodavatele v rámci nabídky, jakož i z veřejně dostupných zdrojů vyplývá, že referenční zakázka vybraného dodavatele byla řádně realizována.“. Z uvedených skutečností je zřejmé, že se zadavatel na základě obdržených námitek, které pouze obecně uváděly informaci o pochybnosti navrhovatele z veřejně dostupných zdrojů o kvalifikovanosti vybraného dodavatele, pokusil z veřejně dostupných zdrojů ověřit skutečnost, zda vybraným dodavatelem předložené referenční zakázky splňují jím stanovené požadavky na prokázání technické kvalifikace. Jak pak vyplývá z vyjádření zadavatele k návrhu, zadavatel ověřoval informace ohledně referenčních zakázek předložených vybraným dodavatelem z veřejně dostupných zdrojů, kterým byl konkrétně registr smluv, přičemž v citovaném vyjádření k návrhu doplnil i konkrétní odkazy na příslušné smlouvy uveřejněné v registru smluv, ze kterých vycházel.

138.     Z výše uvedených skutečností je tedy zřejmé, že jak navrhovatel, tak i zadavatel vycházely při posuzování referenčních zakázek vybraného dodavatele ze stejných veřejně dostupných zdrojů, a to z registru smluv. Nicméně navrhovatel na základě takto získaných informací dospěl k závěru, že referenční zakázky vybraného dodavatele nesplňují zadavatelem stanovené požadavky na prokázání technické kvalifikace. Naproti tomu zadavatel na základě získaných informací ze stejných veřejně dostupných zdrojů dospěl k opačnému závěru, a to že referenční zakázky předložené vybraným dodavatelem splňují jím stanovené požadavky na prokázání technické kvalifikace.

139.     K uvedenému dále Úřad uvádí, že z námitek navrhovatele mimo jiné vyplývá, že podle jeho názoru „Vybraný dodavatel doložené zakázky ani neprováděl sám.“. V návrhu pak navrhovatel uvádí, že „vybraný dodavatel nemohl prokázat kvalifikaci v požadovaném rozsahu, když nerealizoval referenční stavbu v požadovaném rozsahu, která odpovídá předmětu veřejné zakázky.“.

140.     Za účelem posouzení, zda tedy měl zadavatel najisto postaveno, že referenční zakázky předložené vybraným dodavatelem odpovídají požadavkům stanoveným zadavatelem na prokázání technické kvalifikace v čl. 8.3. výzvy, vycházel Úřad rovněž z veřejně dostupných informací, a to z registru smluv, na nějž oba účastníci správního řízení shodně odkazují.

141.     Z registru smluv Úřad zjistil následující skutečnosti.

142.     K referenční zakázce zadavatele se vztahuje Smlouva o dílo uzavřená dne 20. 6. 2016 mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem, která byla v registru smluv uveřejněna dne 8. 11. 2016. Přílohou uvedené smlouvy je mimo jiné i Seznam subdodavatelů, ve kterém je uvedeno, že na realizaci veřejné zakázky se kromě vybraného dodavatele bude podílet i dodavatel Asig s.r.o., který má realizovat práce týkající se dopravního značení, a dodavatel Geodetická kancelář Nedoma & Řezník, s.r.o., který má realizovat geodetické práce.

143.     K referenční zakázce ŘSD byla v registru smluv dne 26. 4. 2018 uveřejněna Smlouva o dílo uzavřená dne 18. 4. 2018 mezi ŘSD ČR a vybraným dodavatelem. Přílohou citované smlouvy je „Seznam poddodavatelů a jiných osob“, ze kterého vyplývá, že dodavatel SAT s.r.o. má realizovat jako poddodavatel část veřejné zakázky, a to „recyklace za studena na místě RS (cement+asfalt)“. Dále z uvedeného seznamu poddodavatelů vyplývá, že vybraný dodavatel prokazuje část kvalifikace prostřednictvím jmenovaného dodavatele SAT s.r.o., a to pro část kvalifikace „1 kus recyklační frézy pro provádění recyklace za studena, s min. účinností do hloubky 18 cm“.

144.     K referenční zakázce KSÚS Vysočiny se v registru smluv vztahuje Smlouva o dílo uzavřená dne 10. 6. 2016 mezi Krajskou správou a údržbou silnic Vysočiny a vybraným dodavatelem, která byla uveřejněna dne 3. 11. 2016. Uvedená smlouva nemá v registru smluv žádnou přílohu.

145.     Jak zadavatel stanovil v čl. 8.3. výzvy, požadoval předložit 3 referenční zakázky spočívající v provedení stavebních prací v oblasti novostaveb, rekonstrukcí nebo oprav silnic, zahrnující pokládku asfaltových vrstev včetně recyklace za studena s investičními náklady minimálně 10.000.000,-Kč bez DPH za každou zakázku, přičemž požadoval, aby vybraný dodavatel „realizoval vlastními kapacitami, tj. nikoliv prostřednictvím poddodavatelů, část veřejné zakázky spočívající v pokládce asfaltových vrstev (…).“.

146.     Při provádění důkazu prostřednictvím smluv uveřejněných v registru smluv, které vybraný dodavatel uzavřel na realizaci referenčních zakázek, Úřad zjistil, že smlouva týkající se referenční zakázky ŘSD obsahuje přílohu, ve které je „Seznam poddodavatelů a jiných osob“, a z něhož vyplývá, že dodavatel SAT s.r.o. má realizovat jako poddodavatel část veřejné zakázky, a to „recyklace za studena na místě RS (cement+asfalt)“, a že vybraný dodavatel prokazoval část kvalifikace prostřednictvím dodavatele SAT s.r.o., a to pro část kvalifikace „1 kus recyklační frézy pro provádění recyklace za studena, s min. účinností do hloubky 18 cm“.

147.     Zadavatel podle čl. 8.3. výzvy požadoval, aby z referenčních zakázek vyplývalo, že vybraný dodavatel realizoval stavební práce zahrnující pokládku asfaltových vrstev včetně recyklace za studena, a že vlastními kapacitami realizoval část veřejné zakázky spočívající v pokládce asfaltových vrstev. Současně měl vybraný dodavatel v seznamu stavebních prací uvést procentuální podíl své činnosti na realizaci stavby na jednotlivých referenčních zakázkách. Ze smlouvy uzavřené mezi vybraným dodavatelem a ŘSD ČR, tedy uzavřené na realizaci referenční zakázky ŘSD vyplývá, že poddodavatel SAT s.r.o. se podílel na části referenční zakázky týkající se recyklace za studena na místě.

148.     V napadeném rozhodnutí vyslovil Úřad názor, že tato skutečnost měla v zadavateli vyvolat nutnost provedení dalších úkonů za účelem zjištění způsobu a rozsahu spolupráce vybraného dodavatele a dodavatele SAT s.r.o. na předmětné referenční zakázce. O to více za situace, kdy vybraný dodavatel ve všech seznamech stavebních prací, které předložil jednak v nabídce, a dále na základě výzvy zadavatele u citované referenční zakázky uvedl, že tuto referenční zakázku, tedy realizaci její stavby, realizoval pouze vlastními kapacitami, avšak z obsahu osvědčení ŘSD ČR týkající se referenční zakázky ŘSD nevyplývá, že by vybraný dodavatel realizoval stavební část této referenční zakázky pouze vlastními kapacitami, když osvědčení tuto informaci vůbec neobsahuje. Tuto skutečnost ve spojení s informací v registru smluv o participaci dodavatele SAT s. r. o. považoval Úřad za podstatnou. K uvedenému Úřad dodal, že z obdržené dokumentace o zadávacím řízení není zřejmé, jakým způsobem se zadavatel s uvedenou informací vypořádal, když v žádném dokumentu, který je součástí dokumentace o zadávacím řízení, zadavatel nepopsal, na základě jakých informací či skutečností dospěl k závěru, že vybraný dodavatel realizoval referenční zakázku ŘSD pouze vlastními kapacitami, když z veřejně dostupných zdrojů, a to z registru smluv, vyplývá, že pro realizaci referenční zakázky ŘSD využil poddodavatele SAT s.r.o., který se měl podílet na realizaci části plnění referenční zakázky spočívající v recyklaci za studena na místě. Na základě výše uvedených skutečností dospěl Úřad v napadeném rozhodnutí k závěru, že nelze mít najisto postaveno, zda vybraný dodavatel technickou kvalifikaci řádně prokázal v souladu s požadavky zadavatele vymezenými v čl. 8.3. výzvy, a že zadavatel měl tudíž získat důvodné pochybnosti o tom, zda vybraný dodavatel prokázal předloženou referenční zakázkou ŘSD splnění technické kvalifikace v souladu s jím stanovenými požadavky vymezenými v čl. 8.3. výzvy, a tuto pochybnost měl objasnit.

149.     Jak však vyplývá z rozhodnutí o rozkladu, Úřad k uvedenému závěru podle předsedy Úřadu dospěl na základě úvahy, že činnost recyklace za studena na místě považuje za součást činnosti pokládka asfaltových vrstev, aniž by však takovou úvahu zdůvodnil a blíže rozvedl. K tomu předseda Úřadu dodal, že zadavatel a vybraný dodavatel shodně trvají na tom, že zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil, aby vybraný dodavatel prokázal, že vlastními silami realizoval pouze pokládku asfaltových vrstev a nikoliv recyklaci za studena, přičemž z předložené referenční zakázky ŘSD vyplývá, že vybraný dodavatel prováděl pokládku asfaltových vrstev a poddodavatel SAT s.r.o. recyklaci za studena, což jsou dvě odlišné činnosti.

150.     Protože závěry Úřadu byly podle předsedy Úřadu konfrontovány s protichůdnými tvrzeními zadavatele a vybraného dodavatele, měl Úřad doplnit dokazování (např. za pomoci odborných stanovisek relevantních subjektů) ohledně otázky, zda recyklace za studena je oddělitelná od pokládky asfaltových vrstev, či nikoli, aby byl schopen posoudit, zda postupem zadavatele spočívajícím v posouzení kvalifikace vybraného dodavatele ohledně referenční zakázky ŘSD byl porušen zákon, či nikoli.

151.     Z uvedeného důvodu se Úřad obrátil na ministerstvo dopravy, ČVÚT a VÚT, přičemž všechny oslovené subjekty mu k dané problematice poskytly svá stanoviska (podrobně viz body 73. a 117. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

152.     Z obdržených stanovisek vyplývá, že pojem „pokládka asfaltových vrstev“ je definován podle ČSN 73 6121 jako „technické kroky rozprostírání asfaltové směsi, které probíhá strojně, případně ručně, a hutnění rozprostřené vrstvy“, přičemž pod „pokládku asfaltových vrstev“ se řadí pokládka všech typů asfaltových směsí, které jsou uvedeny v ČSN 73 6121.“. Činnost pokládka asfaltových vrstev tak zahrnuje „pokládku vrstev za horka na obalovně vyráběných asfaltových směsí. Do pokládky lze zahrnout transport horké asfaltové směsi na stavbu, vysypání směsi do násypky finišeru, předhutnění finišerem a vyrovnání asfaltové směsi do předepsaných sklonů s navýšením. Následuje dohutnění odpovídajícím druhem hutnících válců do požadovaných výšek.“.

153.     Naproti tomu činnost „recyklace za studena se řídí požadavky TP 208 a je na ni odkazováno v TKP kap. 5 (Podkladní vrstvy), protože se zabývá recyklací podkladních vrstev na místě za studena. Tato technologie zpravidla zpracovává a homogenizuje původní spodní podkladní vrstvy (většinou z části stmelené hydraulickým pojivem a z části nestmelené). Tato technologická část tak vytváří novou podkladní vrstvu v konstrukci vozovky, která je prováděna za studena. TP 208 pak blíže specifikuje, jaké technologické varianty jsou při provádění této vrstvy přípustné. Jedná se o podkladní vrstvu konstrukce vozovky, která je vždy umístěna pod asfaltovými hutněnými vrstvami.„Pokládka asfaltových vrstev“ se v konstrukci vozovky provádí vždy na podkladní vrstvy (…).“.

154.     Dále ze stanovisek vyplývá, že „recyklace za studena se obecně může provádět dvěma způsoby – na místě a v míchacím centru s následnou pokládkou kompozitu směsi recyklace za studena. První případ znamená, že na pozemní komunikaci se použije speciální strojní zařízení – recyklér. To rozpojí původní konstrukční vrstvu či vrstvy, promíchá je s dávkovaným pojivem a má-li rozhrnovací lištu, tak i rozprostře příčně a podélně do požadovaných parametrů. Pokud rozhrnovací lištu nemám, tak tento technologický krok zajišťuje zařízení, kterému říkáme grader. Následně je rozprostřená a urovnaná vrstva hutněna válcem. (…) Druhou možností je provedení studené recyklace v mobilním míchacím centru na deponii, kde je uskladněn asfaltový či podobný recyklát. Mobilní míchací centrum tedy vyrobí vlastní směs, která se doveze na stavbu a zde dojde k jejímu rozprostření a zhutnění.“.

155.     Ze všech stanovisek dále vyplývá jednoznačný závěr, že činnosti pokládka asfaltových vrstev a recyklace za studena lze provádět odděleně (a v zásadě vždy se tak provádějí), přičemž každou z těchto činností může vykonávat jiný dodavatel, neboť každá z nich je realizována jiným strojním vybavením a týká se jiných konstrukčních částí vozovky. Rovněž je z doložených stanovisek zřejmé, že každá z činností se řídí jinými předpisy.Dále z nich vyplývá, že u recyklace za studena se technologie vždy realizuje při teplotě okolí, tzn. materiál se nijak neohřívá a asfaltové pojivo se aplikuje v podobě asfaltové emulze či zpevněného asfaltu. U pokládky asfaltových vrstev se pracuje s asfaltovými směsmi vyráběnými za horka. Pojivem je asfalt, který musí být ohřátý na teplotu, při které je zpracovatelný a vždy se asfaltové směsi musí vyrobit v obalovně určené pro výrobu asfaltové směsi.

156.     Z výše uvedených skutečností je tedy zřejmé, že činnost pokládka asfaltových vrstev a činnost recyklace za studena jsou dvě rozdílné činnosti, když nejprve je třeba provést činnost recyklaci za studena, neboť jejím výsledkem je nová podkladní vrstva konstrukce vozovky, která je prováděna za studena, tj. realizuje se při teplotě okolí, tzn. materiál se nijak neohřívá a asfaltové pojivo se aplikuje v podobě asfaltové emulze či zpevněného asfaltu. Takto vzniklá nová podkladní vrstva konstrukce vozovky je vždy umístěna pod asfaltovými hutněnými vrstvami. Až následně lze provést činnost pokládku asfaltových vrstev, která se v konstrukci vozovky provádí vždy na podkladní vrstvy, přičemž se pracuje s asfaltovými směsmi vyráběnými za horka. Pojivem je asfalt, který musí být ohřátý na teplotu, při které je zpracovatelný a vždy se asfaltové směsi musí vyrobit v obalovně určené pro výrobu asfaltové směsi. Činnosti pokládka asfaltových vrstev a recyklace za studena lze tedy provádět odděleně a v zásadě se odděleně provádějí, neboť se jedná o jiné konstrukční části vozovky, a tudíž každou z těchto technologických činností může realizovat jiný dodavatel.

157.     K tomu Úřad dále uvádí, že z čl. 8.3. výzvy vyplývá, že zadavatel požadoval, aby podle s § 105 odst. 2 zákona„vybraný Dodavatel realizoval vlastními kapacitami, tj. nikoliv prostřednictvím poddodavatelů, část veřejné zakázky spočívající v pokládce asfaltových vrstev (...) Za účelem ověření této skutečnosti Zadavatel požaduje, aby Účastník do Seznamu stavebních prací uvedl i procentuální podíl Účastníka na realizaci stavby vlastními kapacitami (ať už stavbu realizoval sám – tj. 100 %, či společně s jinými dodavateli či poddodavateli) s uvedením, o jaké činnosti se jednalo.“.

158.     Z čl. 8.3. výzvy tak vyplývá, že zadavatel požadoval, aby dodavatelé předložili 3 referenční zakázky, přičemž dodavatelé měli v rámci referenčních zakázek realizovat vlastními kapacitami pouze části veřejných zakázek spočívající v činnosti pokládka asfaltových vrstev a pouze v tomto ohledu se tak jednalo o vyhrazené plnění. Za účelem prokázání, že dodavatelé realizovali vlastními kapacitami části referenčních veřejných zakázek v činnosti pokládka asfaltových vrstev, měli dodavatelé v seznamu stavebních prací uvést procentuální podíl na realizaci stavby vlastními kapacitami s uvedením, ať už stavbu realizovali sami či společně s jinými dodavateli, o jaké činnosti se jednalo.

159.     Z výše uvedených skutečností vyplývá, že vybraný dodavatel v průběhu zadávacího řízení předložil zadavateli několik seznamů stavebních prací, a to seznam stavebních prací ze dne 3. 8. 2020, který byl součástí nabídky, dále seznam stavebních prací ze dne 6. 8. 2020 doložený na základě výzvy zadavatele a originál seznamu stavebních prací ze dne 12. 8. 2020 doložený rovněž na základě výzvy zadavatele. Všechny předložené seznamy stavebních prací pak obsahují shodné informace ohledně referenčních zakázek. Ve vztahu k referenční zakázce ŘSD, kterou jako jedinou Úřad již v rámci původního řízení vyhodnotil jako spornou, vybraný dodavatel u informace týkající se procentuálního podílu dodavatele na realizaci stavby vlastními kapacitami s uvedením, o jakou část stavby se jednalo, uvedl, že prováděl 100% vlastními kapacitami, a že doložil osvědčení objednatele.

160.     Pokud jde o doklady týkající se referenční zakázky ŘSD, předložil vybraný dodavatel vše, co zadavatel požadoval. V tomto směru tedy nemohly vyvstat žádné pochybnosti zadavatele o prokázání kvalifikace vybraným dodavatelem. Další „fáze“ ověřování referenčních zakázek probíhala na základě obdržených námitek navrhovatele, kdy zadavatel ověřoval referenční zakázky vybraného dodavatele z veřejně dostupných zdrojů. Zde potom je v registru smluv dohledatelná Smlouva o dílo uzavřená dne 18. 4. 2018 mezi vybraným dodavatelem a ŘSD, která obsahuje „Seznam poddodavatelů a jiných osob“, z něhož je seznatelné, že se na plnění referenční zakázky ŘSD podílela též společnost SAT s.r.o.

161.     Byť se Úřadu nejeví jako vhodné, že vybraný dodavatel uvedl, že realizoval referenční zakázku ŘSD ze 100 % vlastními kapacitami, ačkoliv z registru smluv je seznatelné, že část veřejné zakázky „recyklace za studena na místě RS (cement+asfalt)“ byla prováděna poddodavatelem SAT s.r.o., nelze ve světle výše uvedených odborných stanovisek považovat tuto skutečnost za natolik závažnou, aby na jejím základě Úřad konstatoval porušení zákona zadavatelem. Zadavatel sám zná rozdíl mezi recyklací za studena a pokládkou asfaltových vrstev (jak vyplývá z jeho rozkladu), tudíž na základě uveřejněné smlouvy v registru smluv nemohl získat pochybnosti, že reference ŘSD vybraného dodavatele nenaplňuje jím vytýčené požadavky, když je z ní zřejmé, že vybraný dodavatel využil poddodavatele pouze při činnosti recyklace za studena, nikoliv ve vyhrazené činnosti pokládka asfaltových vrstev. Jak vyplývá z výše popsaných zjištění Úřadu, jedná se pak o dvě samostatné, oddělitelné, činnosti. V souvislosti s předmětnou referenční zakázkou pak nelze přehlédnout, což vyplývá nejen z informací předložených vybraným dodavatelem v rámci zadávacího řízení, ale i z předmětné smlouvy uveřejněné v registru smluv, dodavatelem daného plnění, který nesl plnou odpovědnost za provedení díla jako celku, byl výlučně vybraný dodavatel. Nadto předseda Úřadu v rozhodnutí o rozkladu uvedl, že pokud by bylo možné činnosti v podobě pokládky asfaltových směsí a recyklace za studena od sebe oddělit, fakt, že recyklaci za studena realizoval poddodavatel, by neměl na splnění kvalifikace vybraným dodavatelem vliv, jelikož vybraný dodavatel musel realizovat sám pokládku asfaltových vrstev (viz bod 45. odůvodnění rozkladového rozhodnutí).

162.     Ve světle výše učiněných závěrů potom nelze ani nahlížet na postup zadavatele jako na netransparentní, neboť pokud zadavatel objektivně nezískal žádné pochyby o přijatelnosti předložené reference ŘSD, nemusel, resp. ani nemohl tyto pochyby svým dalším postupem rozptylovat.

163.     Zadavatel tedy posoudil vybraným dodavatelem předložené referenční zakázky podle jím stanovených požadavků v čl. 8.3. výzvy a podle zákona, přičemž své závěry ohledně posouzení splnění podmínek vybraným dodavatelem sepsal do protokolu o posouzení splnění podmínek účasti.

164.     Ze všech výše uvedených skutečností je zřejmé, že vybraný dodavatel předložením referenční zakázky ŘSD a seznamů stavebních prací prokázal splnění technické kvalifikace v souladu s požadavky stanovenými zadavatelem v čl. 8.3. výzvy, když z předložených dokladů vyplývá, že část referenční zakázky ŘSD spočívající v činnosti pokládka asfaltových vrstev realizoval sám vlastními kapacitami, přičemž na základě provedeného šetření se původně učiněný závěr Úřadu ve vztahu k recyklaci za studena ukázal jako nesprávný, jelikož tato část plnění již nespadala do vyhrazeného plnění. Zadavatel tak posoudil vybraným dodavatelem předloženou referenční zakázka ŘSD v souladu se zákonem a s požadavky, které si stanovil v čl. 8.3. výzvy, neboť odpovídá jím vymezeným kvalifikačním požadavkům. K tomu Úřad dodává, že skutečnost, že z registru smluv vyplývá, že u referenční zakázky ŘSD realizoval část této veřejné zakázky spočívající v činnosti recyklace za studena poddodavatel SAT s.r.o., tak nemá v šetřeném případě vliv na správnost posouzení splnění kvalifikačních požadavků vybraného dodavatele zadavatelem, neboť se nejedná o činnost, u které by zadavatel požadoval, aby ji vybraný dodavatel realizoval vlastními kapacitami, přičemž nelze odhlížet od toho, že vybraný dodavatel byl jediným dodavatelem (stranou smlouvy) ve vztahu k referenčnímu plnění.

165.     Ve světle výše uvedených závěrů Úřadu pak nelze mít ani za to, že pochybnost o reálnosti vybraným dodavatelem předložené reference ŘSD mohla v zadavateli vyvolat absence informace o procentuálním podílu plnění zakázky v osvědčení objednatele, neboť osvědčení tuto skutečnost s ohledem na čl. 8.3. výzvy obsahovat nemuselo a zadavatel žádné jiné zpochybňující indicie nezískal.

166.     Vzhledem k tomu, že navrhovatel v doplnění návrhu zpochybňoval, že vybraný dodavatel prováděl sám všechny referenční zakázky, doplňuje Úřad pro rozptýlení veškerých pochybností, že u referenční zakázky zadavatele a referenční zakázky SKÚS Vysočiny žádná nejistota ohledně toho, zda vybraný dodavatel tyto referenční zakázky realizoval pouze vlastními kapacitami, nevznikla, neboť údaj uvedený vybraným dodavatelem v seznamech stavebních prací, že stavební část referenční zakázky zadavatele a referenční zakázky KSÚS Vysočiny realizoval pouze vlastními kapacitami, lze vyčíst rovněž z osvědčení objednatelů těchto referenčních zakázek. Dále ze smluv uzavřených na realizaci uvedených referenčních zakázek  uveřejněných v registru smluv nevyplývá, že by se na realizaci těchto veřejných zakázek s vybraným dodavatelem podíleli poddodavatelé. Smlouva uzavřená na referenční zakázku zadavatele sice obsahuje přílohu se seznamem poddodavatelů, nicméně poddodavatel Asig s.r.o. měl realizovat práce týkající se dopravního značení a poddodavatel Geodetická kancelář Nedoma & Řezník, s.r.o. měl realizovat geodetické práce. Tyto práce však nelze podřadit pod stavební práce zahrnující pokládku asfaltových vrstev. Smlouva uzavřená na referenční zakázku KSÚS Vysočiny pak neobsahuje žádnou přílohu, a ani z jejího textu nevyplývá, že by vybraný dodavatel na realizaci její stavební části využil poddodavatele. U právě uvedených referenčních zakázek tedy Úřad neshledal pochybnosti v tom smyslu, že by je vybraný dodavatel nerealizoval vlastními kapacitami. K tomu Úřad doplňuje, že pokud navrhovatel disponoval konkrétními informacemi, ze kterých by vyplývala reálná pochybnost o řádnosti realizace referenčního plnění, měl již v námitkách označit konkrétní skutečnosti, které jej k tomuto závěru vedly.

167.     Navrhovatel dále v doplnění návrhu shodně jako v námitkách namítá, že podle jeho názoru „referenční zakázky, kterými Vybraný dodavatel prokazoval technickou kvalifikaci, nesplňují zadávací podmínky, což byl zadavatel povinen zjistit. Zadavatel u všech uvádí, že se jedná o opravu komunikací, přestože stanovil požadavek na opravu pouze silnic.“. K uvedenému Úřad uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o výběru u všech referenčních zakázek uvedl, že jejich předmětem byla „oprava komunikace“. Naproti tomu zadavatel v  čl. 8.3. výzvy stanovil, že požaduje předložit referenční zakázky, ze kterých bude zřejmé, že vybraný dodavatel realizoval „stavební práce v oblasti novostaveb, rekonstrukcí nebo oprav silnic“. Jak však Úřad zjistil z osvědčení objednatelů doložených vybraným dodavatelem, předmětem referenčních zakázek byly opravy či rekonstrukce silnic, když u referenční zakázky zadavatele to byla rekonstrukce vozovky na silnici III/03321 v okrese Kutná Hora, u referenční zakázky ŘSD se jednalo o opravu dvoupruhové silnice I/57 v úseku Březová – Gručovice, a u referenční zakázky KSÚS Vysočiny byla prováděna oprava krytu silnice v okrese Havlíčkův Brod.

168.     K tomu Úřad dodává, že z veřejně dostupných informací na internetu je zřejmé, že pojem „silnice“ je běžně chápán jako druh pozemní komunikace. Vzhledem ke skutečnosti, že z předložených osvědčení objednatelů vyplývá, že stavební práce na referenčních zakázkách probíhaly na silnicích, je zřejmé, že zadavatel v rozhodnutí o výběru dodavatele nepoužil pro popis stavebních prací na referenčních zakázkách zcela přesné označení prováděných stavebních prací. Nicméně tato drobná nepřesnost nezpůsobuje netransparentnost výběru dodavatele, neboť z dokumentace o zadávacím řízení lze dohledat, že vybraným dodavatelem předložené referenční zakázky dokládaly, že prováděl opravy či rekonstrukce silnic.

169.     Úřad má tedy s odkazem na všechny shora uvedené skutečnosti za prokázané, že zadavatel dodržel při zadávání předmětné veřejné zakázky pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky, když u vybraného dodavatele posoudil podmínku účasti v zadávacím řízení spočívající v kritériu technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákonajako splněnou v souladu s požadavkem stanoveným v čl. 8.3. výzvy.

Posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny

170.     Navrhovatel v návrhu rovněž napadá, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když si ve výzvě vyhradil, že posoudí, zda nabídkové ceny nejsou mimořádně nízkými nabídkovými cenami, a na tuto povinnost rezignoval, neboť protokol o otevírání obálek, či rozhodnutí o výběru dodavatele neobsahuje odůvodnění, proč neshledal nabídkovou cenu vybraného dodavatele za mimořádně nízkou, přestože okolnosti tomu nasvědčují, neboť nabídková cena vybraného dodavatele je nižší oproti průměrné výši nabídkových cen a předpokládané hodnotě. Zadavatel tak měl vybraného dodavatele vyzvat ke zdůvodnění jeho nabídkové ceny a následně měl zdůvodnit, proč nabídkovou cenu vybraného dodavatele neshledal jako mimořádně nízkou nabídkovou cenu.

171.     K uvedenému Úřad uvádí, že zadavatel si v bodu 9 výzvy stanovil, že podle § 113 zákona bude nabídková cena účastníků posuzována z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny i ve vztahu k jednotlivým položkám soupisu prací. Bude-li shledáno, že nabídková cena účastníka vykazuje znaky mimořádně nízké nabídkové ceny, bude takový účastník vyzván k písemnému zdůvodnění způsobu stanovení ceny. Účastníka pak zadavatel vyloučí ze zadávacího řízení, pokud z písemného objasnění ceny vyplynou skutečnosti uvedené v § 113 odst. 6 zákona. Zadavatel zároveň stanovil způsob určení mimořádně nízké nabídkové ceny, a to konkrétně tak, že v souladu s § 113 odst. 2 zákona za mimořádně nízkou nabídkovou cenu bude považovat cenu, která bude o více než 20 % nižší než aritmetický průměr nabídkových cen obsažených ve všech nabídkách podaných v předmětném zadávacím řízení bez započtení nejnižší nabídkové ceny a nejvyšší nabídkové ceny v daném zadávacím řízení.

172.     Úřad ověřil, zda nabídková cena vybraného dodavatele není nižší o více než 20% než je aritmetický průměr nabídkových cen jednotlivých dodavatelů bez započtení nejvyšší nabídkové ceny a nejnižší nabídkové ceny, tedy tak, jak to zadavatel určil v bodu 9. výzvy. Aritmetický průměr nabídkových cen na 2. až 4. pořadí (podrobněji viz bod 111. odůvodnění tohoto rozhodnutí) je částka ve výši 6 892 378,47 Kč. Z toho 20 % činí částka ve výši 1 378 475,69. Nabídková cena vybraného dodavatele by tedy neměla být nižší než je částka 5 513 902,78 Kč. Vzhledem ke skutečnosti, že nabídková cena vybraného dodavatele je stanovena ve výši 5 851 496,86 Kč, nejedná se o mimořádně nízkou nabídkovou cenu podle bodu 9. výzvy, ve kterém zadavatel stanovil způsob jejího určení.

173.     I přes tuto skutečnost je zřejmé, že se zadavatel nabídkovou cenou vybraného dodavatele zabýval. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel shledal, že položky č. 1 a č. 2 ve výkazu výměr vybraného dodavatele vykazují určité nedostatky, a proto vybraného dodavatele na základě výzvy ke zdůvodnění nabídkové ceny vyzval ke zdůvodnění nabídkové ceny u těchto konkrétních položek a současně jej vyzval k potvrzení skutečností podle § 113 odst. 4 zákona. Vybraný dodavatel následně zadavateli doručil písemné zdůvodnění nabídkové ceny, ve kterém ceny u zadavatelem určených položek podrobně zdůvodnil a učinil též prohlášení podle § 113 odst. 4 zákona. Zadavatel provedl zhodnocení písemného zdůvodnění nabídkové ceny vybraným dodavatelem, o čemž provedl záznam v protokolu o posouzení splnění podmínek účasti. Z citovaného protokolu je zřejmé, že podle zadavatele není nabídková cena neodůvodněně mimořádně nízkou nabídkovou cenou, neboť vybraný dodavatel provedl pečlivé zdůvodnění relevantních položek, a zároveň deklaroval podmínky podle § 113 odst. 4 zákona. Na základě předmětného zdůvodnění vybraný dodavatel vyvrátil pochybnosti zadavatele ve věci mimořádně nízké nabídkové ceny. Cenu tak zadavatel shledal jako standardní a obvyklou v souvislosti s plněním této veřejné zakázky.

174.     Z výše uvedených skutečností je zřejmé, že zadavatel nerezignoval na svoji povinnost, kterou si stran posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny v bodu 9. výzvy stanovil. Naopak jednal „nad její rámec“, neboť vybraného dodavatele vyzval ke zdůvodnění výše cen položek č. 1 a č. 2, aniž by jeho cena byla v souhrnu nižší než zadavatelem určené minimum, přičemž na základě obdrženého zdůvodnění ceny neshledal nabídkovou cenu jako neodůvodněně mimořádně nízkou nabídkovou cenu.

175.     Skutečnost, že zadavatel neuvedl žádné informace o provedeném posouzení nabídkové ceny např. v protokolu o otevírání obálek nebo v rozhodnutí o výběru dodavatele, pak není relevantní, neboť ze zákona nevyplývá povinnost zadavatele výslovně v některém z dokumentů, který vyhotovuje o průběhu zadávacího řízení, uvést skutečnost, zda posuzoval nabídkovou cenu vybraného dodavatele též z pohledu institutu mimořádně nízké nabídkové ceny, a to ani v případě, že si ve výzvě vyhradil povinnost nabídkovou cenu přezkoumat. Aby mohl Úřad dospět k závěru, že postup zadavatele při posouzení nabídkové ceny vybraného dodavatele byl v souladu se zákonem a transparentní, je třeba, aby bylo z dokumentace o zadávacím řízení seznatelné, že se zadavatel objasněním mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele zabýval a s jakým výsledkem. Což v daném případě z dokumentace o zadávacím řízení jednoznačně seznatelné je. Uvedené však nic nemění na tom, že je vhodné, aby i tyto kroky zadavatel zachytil v dokumentech, které jsou přístupné účastníkům zadávacího řízení, neboť tak může předejít spekulacím o souladu jeho postupu se zákonem.

176.     Dále Úřad uvádí, že navrhovatel v návrhu poukazuje i na skutečnost, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky neodpovídá běžnému stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky a že nabídková cena je nepřiměřenou nízká a k prokázání uvedených skutečností navrhuje provedení znaleckého posudku znalcem v oboru ekonomika. K uvedenému Úřad uvádí, že vypracování znaleckého posudku považuje v šetřeném případě za nadbytečné, a to mj. z důvodu, že předmětem správního řízení není přezkoumání stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky.

177.     Na základě výše uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že zadavatel při posuzování, zda není nabídková cena vybraného dodavatele mimořádně nízkou nabídkovou cenou, postupoval v souladu se zákonem a s jím předem deklarovanými postupy v rámci výzvy. Z dokumentace o zadávacím řízení je pak zřejmé, na základě jakých skutečností dospěl zadavatel k závěru, že nabídková cena vybraného dodavatele není mimořádně nízkou nabídkovou cenou, přičemž svůj postup v dané věci, řádným, tj. transparentním, způsobem zdokumentoval.

K dalším namítaným skutečnostem

Přezkoumatelnost rozhodnutí o námitkách

178.     Navrhovatel dále v návrhu i v doplnění návrhu namítá, že se zadavatel řádně nevypořádal s jeho argumenty uvedenými v námitkách. Navrhovatel tak považuje např. argument zadavatele, že není povinen vyhotovovat protokol o otevírání obálek a protokol o posouzení podmínek, ani v nich uvádět, jakým způsobem byla nebo nebyla posouzena nabídková cena vybraného dodavatele, za nepřezkoumatelný a netransparentní, protože zadavatel je povinen odůvodnit rozhodnutí o výběru, jakož i skutečnost, proč neshledal cenu vybraného dodavatele jako mimořádně nízkou nabídkovou cenou, když si povinnost posoudit cenu vyhradil ve výzvě. Dále považuje navrhovatel tvrzení zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách, a to že z veřejně dostupných zdrojů vyplývá, že referenční zakázka byla řádně realizována, za nepřezkoumatelné, neboť zadavatel měl uvést, z jakých veřejných zdrojů tuto informaci zjistil, protože podle jeho názoru je z veřejně dostupných zdrojů naopak zřejmé, že referenční zakázka nebyla realizována vybraným dodavatelem, ale jiným subjektem.

179.     K přezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách Úřad uvádí, že jak již výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí uvedl (viz bod 136. odůvodnění tohoto rozhodnutí), námitky navrhovatele nebyly konkrétní, když v nich neuvedl, přesné informace týkající se toho, v čem konkrétně spatřuje pochybnosti, na základě jakých konkrétních informací, či z jakých konkrétních zdrojů tyto pochybnosti získal, a kterých referenčních zakázek se tyto pochybnosti týkají, aby bylo zřejmé, které konkrétní skutečnosti by měly být zadavatelem přezkoumány v rámci rozhodnutí o námitkách. Pokud zadavatel obdrží námitky, které neobsahují konkrétní informace, pak nelze očekávat, že zadavatel na takové argumenty odpoví vyčerpávajícím způsobem, neboť nemůže znát úvahy navrhovatele ohledně pochybení, jichž se měl dopustit, a ani mu nepřísluší si tyto úvahy dotvářet.

180.     Úřad tak nemůže souhlasit s názorem navrhovatele, že v námitkách jasně poukázal, v čem spatřuje skutečnosti vedoucí k tomu, že vybraný dodavatel nemohl splnit zadávací podmínky, a že podle jeho názoru měl zadavatel uvést konkrétní doklady, kterými údajně vybraný dodavatel prokázal kvalifikaci a dále své hodnocení těchto dokladů. Pokud totiž navrhovatel neuvedl v námitkách konkrétní pochybnosti, pak ani rozhodnutí o námitkách nemohlo obsahovat konkrétní odůvodnění.

181.     Úřad tedy po přezkoumání rozhodnutí o námitkách dospěl k závěru, že rozhodnutí o námitkách obecně reaguje na obecné argumenty uvedené v námitkách navrhovatele a neshledal v něm nedostatky, tudíž jej lze považovat za přezkoumatelné. Kvalita reakce zadavatele v rozhodnutí o námitkách je totiž úměrná kvalitě obsahu podaných námitek.

182.     S ohledem na výše uvedené skutečnosti dospěl Úřad k závěru, že zadavatel posoudil prokázání splnění kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona vybraným dodavatelem v souladu s požadavky stanovenými v čl. 8.3. výzvy, že provedl posouzení nabídkové ceny vybraného dodavatele, zda se nejedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu podle čl. 9. výzvy, přičemž postup při posuzování nabídkové ceny vybraného dodavatele je zřejmý z dokumentace o zadávacím řízení, a že rozhodnutí o námitkách lze považovat za přezkoumatelné. Stejně tak ve vztahu k rozhodnutí o námitkách neshledal nezákonnost v postupu zadavatele při jejich vyřizování.

Shrnutí

183.     Úřad tedy návrh navrhovatele v částech směřujících proti zadavatelem provedenému posouzení prokázání splnění kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona vybraným dodavatelem, proti údajnému neposouzení nabídkové ceny vybraného dodavatele, zda se nejedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenupodle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Rovněž pak Úřad neshledal důvody k uložení nápravného opatření dle § 263 odst. 5 zákona ve vztahu k argumentaci uplatněné navrhovatelem v souvislosti se způsobem vypořádání se s námitkami zadavatelem v rozhodnutí o námitkách.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1.             JUDr. Daniel Volopich, advokát, Vlastina 602/23, 323 00 Plzeň

2.             ROBSTAV k.s., Mezi vodami 205/29, 143 00 Praha 4 – Modřany

3.             STRABAG a.s, Kačírkova 982/4, 158 00 Praha 5 – Jinonice

 

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy