číslo jednací: 04591/2021/500/AIv
spisová značka: S0532/2020/VZ

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 28. 12. 2020 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou:

• zadavatel – OTE, a.s., IČO 26463318, se sídlem Sokolovská 192/79, 186 00 Praha 8,
• navrhovatel – EGÚ Brno, a.s., IČO 46900896, se sídlem Hudcova 487/76a, 612 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 18. 12. 2020 Mgr. Tomášem Krutákem, advokátem, ev. č. ČAK 10739, se sídlem Revoluční 724/7, 110 00 Praha 1,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Zpracování typových diagramů dodávky elektřiny“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 24. 8. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 8. 2020 pod ev. č. Z2020-029706 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. 8. 2020 pod ev. č. 2020/S 167-404208,

rozhodl takto:          

I.

Zadavatel – OTE, a.s., IČO 26463318, se sídlem Sokolovská 192/79, 186 00 Praha 8 – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Zpracování typových diagramů dodávky elektřiny“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 24. 8. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 8. 2020 pod ev. č. Z2020-029706 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. 8. 2020 pod ev. č. 2020/S 167-404208, pravidla stanovená v ustanovení § 127 odst. 2 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když důvody uvedené zadavatelem v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 27. 11. 2020 nelze považovat ve smyslu uvedeného ustanovení citovaného zákona za důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – OTE, a.s., IČO 26463318, se sídlem Sokolovská 192/79, 186 00 Praha 8 – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší rozhodnutí jmenovaného zadavatele ze dne 27. 11. 2020 o zrušení zadávacího řízení naveřejnou zakázku „Zpracování typových diagramů dodávky elektřiny“zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 24. 8. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 8. 2020 pod ev. č. Z2020-029706 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. 8. 2020 pod ev. č. 2020/S 167-404208.

III.

Zadavateli – OTE, a.s., IČO 26463318, se sídlem Sokolovská 192/79, 186 00 Praha 8 – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Zpracování typových diagramů dodávky elektřiny“zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 24. 8. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 8. 2020 pod ev. č. Z2020-029706 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. 8. 2020 pod ev. č. 2020/S 167-404208, a to až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0532/2020/VZ ve věci návrhu navrhovatele – EGÚ Brno, a.s., IČO 46900896, se sídlem Hudcova 487/76a, 612 00 Brno – ze dne 28. 12. 2020 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

IV.

Podle ustanovení § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – OTE, a.s., IČO 26463318, se sídlem Sokolovská 192/79, 186 00 Praha 8 – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.          ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.        Zadavatel – OTE, a.s., IČO 26463318, se sídlem Sokolovská 192/79, 186 00 Praha 8 (dále jen „zadavatel“) – který je zadavatelem dle § 4 odst. 5 zákona[1] č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), odeslal dne 24. 8. 2020 k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek oznámení o zahájení zadávacího řízení, čímž bylo podle zákona zahájeno otevřené zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Zpracování typových diagramů dodávky elektřiny“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 8. 2020 pod ev. č. Z2020-029706 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. 8. 2020 pod ev. č. 2020/S 167-404208 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.        V bodu II.2.4) formuláře „Oznámení o zahájení zadávacího řízení“ je jako popis zakázky uvedeno „Zpracování typových diagramů dodávek elektřiny pro odběratele bez průběhového měření“.

3.        Dne 27. 11. 2020 zadavatel rozhodl s odkazem na ustanovení § 127 odst. 2 písm. d) zákona o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku (dále jen „rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení“). Rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení bylo účastníkům zadávacího řízení doručeno téhož dne.

4.        Dne 9. 12. 2020 doručil dodavatel – EGÚ Brno, a.s., IČO 46900896, se sídlem Hudcova 487/76a, 612 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 18. 12. 2020 Mgr. Tomášem Krutákem, advokátem, ev. č. ČAK 10739, se sídlem Revoluční 724/7, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“) – zadavateli námitky z téhož dne (dále jen „námitky“), kterými navrhovatel brojil proti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení. Rozhodnutím o námitkách ze dne 16. 12. 2020, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), zadavatel námitky navrhovatele odmítl.

5.        Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 28. 12. 2020 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II.        OBSAH NÁVRHU

6.        Navrhovatel je přesvědčen, že rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení je nezákonné, neboť nejsou naplněny podmínky pro aplikaci ustanovení § 127 odst. 2 písm. d) zákona, kterého se dovolává s ohledem na zhoršenou situaci okolo pandemie koronaviru (dále také jen „Covid-19“). Dle daného ustanovení zákona musí jít podle názoru navrhovatele o situaci objektivně posouditelnou, což není tento případ, neboť zadavatel zahájil zadávací řízení v době, kdy byla situace ohledně pandemie všeobecně známá, a bylo zřejmé, že nedojde k výraznému zlepšení této situace v krátkém čase. Navrhovatel současně upozorňuje, že se nejednalo o situaci, kdy by zadavatel zadávací řízení zahájil již před vypuknutím pandemie. Navrhovatel uvádí, že k této námitce se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vyjádřil neadekvátně.

7.        Navrhovatel dále upozorňuje, že v šetřeném případě není možné se dovolávat tzv. vyšší moci, jak činí zadavatel, a konstatuje, že dodavatel se při plnění smlouvy nemůže z důvodu vyšší moci dovolávat nemožnosti splnění povinností ze smlouvy. Navrhovatel rovněž uvádí, že v současnosti, kdy by nejspíše byla uzavírána smlouva na zrušenou veřejnou zakázku, se již ve vztahu k situaci ohledně pandemie nejedná o nepředvídatelnou a neočekávanou událost, a proto není naplněna definice vyšší moci. Dovolání se vyšší moci tedy není dle navrhovatele za dané situace objektivně možné, tudíž nelze ani z tohoto důvodu zadávací řízení na veřejnou zakázku zrušit. Navrhovatel rovněž upozorňuje, že odvolávat se na vyšší moc v případě neplnění smlouvy dodavatelem je možné pouze tehdy, pokud smlouva obsahuje ujednání ohledně vyšší moci, což není v šetřeném případě naplněno. Ve vztahu k problematice vyšší moci odkazuje navrhovatel na vybrané články zpracované advokátními kancelářemi, přičemž odmítá, že by na danou situaci bylo možno aplikovat výklad vyšší moci uvedený v rozhodnutí Arbitration Court of the Chamber of Commerce and Industry of Budapest ze dne 10. 12. 1996, sp. zn. VB 98074 (dále jen „rozhodnutí VB 98074“), na který se odvolává v rozhodnutí o námitkách zadavatel. Ve vztahu k ustanovení § 2913 odst. 2 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „NOZ“), na něž se zadavatel odkazoval v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, navrhovatel upozornil, že toto ustanovení o nemožnosti plnění vůbec nemluví.

8.        Rovněž s touto částí námitek se dle navrhovatele zadavatel v rozhodnutí o námitkách dostatečně nevypořádal. Nedostatečný je dle navrhovatele rovněž odkaz zadavatele na doporučující informace zveřejněné na internetových stránkách Ministerstva pro místní rozvoj (dále jen „MMR“), neboť tyto byly vydány dne 26. 3. 2020, a tedy skutečnosti v nich uvedené již nejsou aktuální ani přiléhavé na šetřenou veřejnou zakázku.

9.        Navrhovatel nesouhlasí s tvrzením zadavatele uvedeným v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, dle něhož epidemiologická situace týkající se vývoje Covid-19 v době vypsání zadávacího řízení nenaznačovala opakování situace z jara roku 2020, což dokládá tvrzením, že dne 25. 6. 2020 se konal tzv. kontrolní den, kterého se účastnil mj. zadavatel a navrhovatel (dále též „kontrolní den“), kde byla situace kolem Covid-19 vyhodnocena, včetně podání návrhu řešení při tvorbě typových diagramů dodávek elektřiny (dále jen „TDD“). Dle navrhovatele rovněž není pravdou, že zadavatel do zadávací dokumentace nepromítl možnost vyhrazení změny závazku dle § 100 odst. 1 zákona, která by mohla reflektovat vládní nařízení a jiné skutečnosti související s vývojem situace ohledně Covid-19. Zadávací dokumentace naopak dle navrhovatele obsahuje ustanovení týkající se výhrady změny závazku, na základě něhož je po uzavření smlouvy možné na změny související s vývojem pandemické situace reagovat. Nejedná se tedy o důvod pro zrušení zadávacího řízení. Všechny skutečnosti, kterými zadavatel odůvodňuje zrušení zadávacího řízení, jsou dle navrhovatele jednoduše řešitelné, např. v případě TDD by stačilo pouze upravit tvar typových diagramů za pomoci hotových nástrojů standardně využívaných pro jiné obdobné operace.

10.    Navrhovatel se obává, že pokud by byl odkaz na situaci ohledně Covid-19 uznán obecně jako důvod pro zrušení zadávacích řízení, pak by mohli tento důvod zadavatelé zneužívat a dodavatelé by neměli jistotu, zda se zadavatel na tento důvod „nevymluví“ např. v době, kdy bude znát obsah nabídek. Rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení je proto dle navrhovatele nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů a zadavatel porušil zásadu transparentnosti, neboť jeho postup vzbuzuje důvodné pochybnosti o pravých motivech, které jej vedly ke zrušení zadávacího řízení.Rovněž s touto námitkou se zadavatel dle navrhovatele v rozhodnutí o námitkách dostatečně nevypořádal.

11.    Dále navrhovatel odkazuje na judikaturu Soudního dvora Evropské unie a Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“), z níž dle navrhovatele vyplývá, že zadavatel nemá volnost možností při rušení zadávacího řízení, a každé zrušení zadávacího řízení musí být vykládáno restriktivně, přičemž nedostatečné odůvodnění zrušení zadávací řízení není v souladu s restriktivním výkladem zrušení zadávacího řízení. Navrhovatel rovněž upozorňuje, že nouzový stav byl na území České republiky vyhlášen dne 5. 10. 2020, tzn., že zadavatel mohl provést změny zadávacích podmínek, neboť stále běžela lhůta pro podání nabídek.

12.    S ohledem na vše výše uvedené navrhovatel žádá, aby Úřad zrušil rozhodnutí o námitkách a rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení.

III.      PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

13.    Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dne 28. 12. 2020, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu téhož dne.

14.    Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

15.    Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-41805/2020/533/HČí ze dne 29. 12. 2020.

16.    Usnesením č. j. ÚOHS-01115/2021/533/BŠp ze dne 12. 1. 2021 určil Úřad zadavateli dodatečnou lhůtu k provedení úkonu – doručení vyjádření k návrhu a dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 14. 1. 2021

17.    Dne 14. 1. 2021 doručil zadavatel Úřadu své vyjádření k návrhu, v němž uvádí, že s námitkami obsaženými v návrhu a s jejich odůvodněním nesouhlasí, přičemž odkazuje na své závěry uvedené v rozhodnutí o námitkách a odmítá tvrzení navrhovatele, že se s námitkami nevypořádal přezkoumatelným a zákonným způsobem. Dále zadavatel činí právní rozbor svého postavení jako zadavatele dle § 4 zákona, přičemž dospívá k závěru, že se režimu zákona podřídil dobrovolně a je tedy zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 5 zákona.

18.    K tvrzené předvídatelnosti druhé vlny epidemie nemoci Covid-19 v době zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku a k relevanci výroků vládních činitelů a expertů, na něž zadavatel odkazuje v rozhodnutí o námitkách, uvádí, že se jednalo o výroky předních představitelů vlády České republiky a dalších odborníků, jimiž byla veřejnost opakovaně ujišťována, že situace z jara roku 2020 ve vztahu k protiepidemickým opatřením se znovu opakovat nebude, a není tedy třeba mít obavy z příchodu druhé vlny epidemie. Zadavatel je přesvědčen, že navrhovatel bagatelizuje postavení autorů výroků, na něž zadavatel odkazuje, a že důvěru v informace poskytované těmito osobami nelze klást zadavateli k tíži.

19.    Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že v době vyhlášení nouzového stavu by nebylo objektivně možné se dovolávat vyšší moci a upozorňuje, že ani navrhovatelem odkazované odborné články užití vyšší moci pro případy druhé vlny epidemie striktně nevylučují, neboť míru naplnění znaků vyšší moci je třeba vždy posoudit dle konkrétních okolností. Zadavatel je naopak toho názoru, že k naplnění znaků vyšší moci při porušení smluvní povinnosti může dojít i v případech, kdy je realizace smluv ovlivněna či znemožněna např. usneseními vlády nebo mimořádnými opatřeními ministerstev, což dle zadavatele vyplývá mj. z rozhodnutí VB 98074, či z odborného článku, na nějž zadavatel odkazuje.

20.    Zadavatel uvádí, že v dobré víře ve správnost informací vládních činitelů a dalších expertů nepromítl do zadávací dokumentace ustanovení reflektující současné změněné podmínky v souvislosti s epidemií Covid-19, které spočívají mj. v možnosti omezení liberačního důvodu pro případ vzniku újmy z důvodu nemožnosti plnění v důsledku epidemie jako překážky, kterou je vybraný dodavatel dle smlouvy povinen překonat. Zadavatel se domnívá, že pro dosažení účelu smlouvy a pro eliminaci možných rizik spojených s epidemií ve smyslu následné ztížené možnosti či úplné nemožnosti plnění ze smlouvy na veřejnou zakázku je nezbytné omezit liberační důvod přímo ve smlouvě na veřejnou zakázku.

21.    Dále zadavatel nesouhlasí s výkladem § 2913 NOZ, učiněným navrhovatelem, tedy že toto ustanovení o nemožnosti plnění vůbec nemluví, přičemž odkazuje na komentářovou literaturu, z níž dle zadavatele vyplývá, že vzniku újmy dle § 2913 NOZ musí předcházet porušení smluvní povinnosti, tj. její nesplnění, vadné splnění či prodlení s plněním. Obava zadavatele z možných komplikací na straně vybraného dodavatele spočívajících v nesplnění, vadném plnění či prodlení s plněním ze smlouvy na veřejnou zakázku je tedy dle názoru zadavatele zcela oprávněná.

22.    Co se týče doporučení MMR, na něž odkazuje zadavatel v rozhodnutí o námitkách, zadavatel uvádí, že toto je stále aktuální, neboť nouzový stav může zadavatelům způsobit řadu komplikací i dnes. K odbornému článku, z něhož navrhovatel vyvozuje, že dovolávat se vyšší moci ve spojení s neplněním smlouvy lze pouze tehdy, když smlouva obsahuje ujednání o vyšší moci, zadavatel uvádí, že uvedený závěr z daného článku nevyplývá, naopak článek obsahuje závěry svědčící ve prospěch zadavatele. Zadavatel cituje z jiného článku, z něhož dle jeho názoru vyplývá, že v případě nastalé vyšší moci smluvní strana neporušuje smlouvu (když se dostává do prodlení), pokud smlouva obsahuje popsané ujednání o vyšší moci. K tomu zadavatel dodává, že vzhledem k tomu, že zadávací řízení bylo zahájeno v době, kdy nebylo možné šíření nemoci Covid-19 a závažnost důsledků vládou přijatých opatření rozumně předpokládat, nebyla ze strany zadavatele vyšší moc ve smlouvě pro případy možného neplnění povinností ze smlouvy explicitně upravena.

23.    Co se týče kontrolního dne, zadavatel uvádí, že diskuse vedená v rámci tohoto setkání se zaměřovala primárně na jarní období roku 2020. Vzhledem ke skutečnosti, že dodnes není známo, kdy budou současná protiepidemická opatření ukončena a není znám rozsah ani dopady epidemie na chování spotřebitelů, nelze tak dnes dle názoru zadavatele kvalifikovaně potvrdit, zda návrhy řešení předložené na předmětném kontrolním dni budou při tvorbě další verze TDD dostatečné, tj. zda nebude nutné provádět dodatečné analýzy TDD vzhledem k dopadům pandemie tak, aby byly minimalizovány dopady na kvalitu smluvně zajištěných výstupů. I proto je zadavatel přesvědčen, že z důvodu dodržení transparentnosti zadávacího řízení a pro vyloučení případných sporů ze smlouvy na veřejnou zakázku je nezbytné, aby se současný stav vyvolaný epidemií explicitně promítl do smlouvy na veřejnou zakázku.

24.    Co se týče vyhrazené změny závazku v zadávací dokumentaci, ta dle zadavatele spočívala v právu zadavatele upravit rozsah díla v návaznosti na připravované změny právních předpisů, v důsledku kterých budou změněny požadavky na obsah nebo rozsah TDD. Aplikovaná vládní opatření v souvislosti s epidemií tedy nelze dle zadavatele do vyhrazené změny závazku zahrnout. Zadavatel dále uvádí, že jeho sdělení, že po vyhlášení nouzového stavu již nemohl provést změny zadávacích podmínek, bylo do rozhodnutí o námitkách uvedeno mylně z důvodu špatného výpočtu lhůty. Přesto je však toho názoru, že v tak krátkém mezidobí od vyhlášení nouzového stavu (dne 5. 10. 2020) do konce lhůty pro podání nabídek (dne 8. 10. 2020) nemohl požadované změny náležitě provést.

25.    S ohledem na vše výše uvedené zadavatel navrhuje, aby Úřadu v souladu s ustanovením § 265 písm. a) zákona návrh zamítl.

Další průběh správního řízení

26.    Usnesením č. j. ÚOHS-02705/2021/533/BŠp ze dne 22. 1. 2021 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Další průběh správního řízení

27.    Usnesením č. j. ÚOHS-03210/2021/533/BŠp ze dne 27. 1. 2021 Úřad na základě žádosti zadavatele ze dne 26. 1. 2021 prodloužil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele ze dne 2. 2. 2021 k podkladům rozhodnutí

28.  Dne 2. 2. 2021 doručil zadavatel Úřadu své vyjádření, v němž uvádí, že nesouhlasí s námitkami navrhovatele, přičemž odkazuje na svou argumentaci uvedenou v rozhodnutí o námitkách a ve vyjádření k návrhu. Dále uvádí následující.

29.  K tvrzením navrhovatele ohledně všeobecného povědomí o nástupu druhé vlny epidemie zadavatel uvádí, že z výroků vládních činitelů a jiných osobností citovaných zadavatelem v rozhodnutí o námitkách je zjevné, že argumentace navrhovatele v tomto směru je lichá, neboť veřejnost byla opakovaně ujišťována, že není třeba mít obavy z druhé vlny epidemie. Zadavatel proto nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že se s tímto okruhem námitek nevypořádal zákonným způsobem a naopak je přesvědčen, že tyto námitky jsou nedůvodné a mají obstrukční povahu.

30.  Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že v době vyhlášení nouzového stavu není objektivně možné se dovolávat vyšší moci, neboť míru naplnění znaků vyšší moci je dle zadavatele třeba posuzovat dle konkrétních okolností. Zadavatel přitom v dobré víře nepromítl do zadávací dokumentace ustanovení reflektující současné změněné podmínky v souvislosti s epidemií Covid-19 spočívající mj. v možnosti omezení liberačního důvodu pro případ vzniku újmy z důvodu nemožnosti plnění v důsledku epidemie Covid-19 jako překážky, kterou je vybraný dodavatel dle návrhu smlouvy povinen překonat. Dále zadavatel nesouhlasí s výkladem § 2913 NOZ předestřeným navrhovatelem, tj. že toto ustanovení vůbec nemluví o nemožnosti plnění smlouvy. Zadavatel je přesvědčen, že vzniku újmy dle § 2913 NOZ musí předcházet porušení smluvní povinnosti. Obava z možných komplikací na straně vybraného dodavatele je tedy dle zadavatele oprávněná. K odbornému článku, na nějž odkazuje navrhovatel, zadavatel opětovně uvádí, že z něho nevyplývá závěr ohledně toho, že dovolávat se vyšší moci ve spojení s (ne)plněním smlouvy lze pouze tehdy, když smlouva obsahuje ujednání o vyšší moci. Zadavatel je přesvědčen, že dojde-li ke skutečnosti, kterou by bylo možno označit za vyšší moc, smluvní strana neporušuje smlouvu, pokud smlouva obsahuje ujednání o vyšší moci. Zadavatel rovněž dodává, že pokud by v důsledku hrozby nesplnění, vadného splnění či prodlení s plněním povinností ze smlouvy vznikla potřeba smluvních stran měnit obsah závazku, nelze tak učinit na základě pouhé smluvní volnosti stran dle věty druhé § 1725 NOZ, naopak je třeba jednat tak, aby byly dodrženy zákonné limity dle § 222 zákona.

31.  Ohledně kontrolního dne zadavatel uvádí, že nerozporuje, že dopady epidemie nemoci Covid-19 zde byly diskutovány, nicméně primárně ve vztahu k jaru roku 2020. V rámci diskuse bylo taktéž konstatováno, že po odeznění epidemiologických opatření budou TDD z roku 2020 podrobně analyzovány, přičemž dopady těchto opatření se mohou promítnout až do letního období. Zadavatel je přitom přesvědčen, že s ohledem na závažnost dané situace a na objektivní nezměřitelnost jejích dopadů je nezbytné stav vyvolaný epidemií nemoci Covid-19 explicitně ve smlouvě podchytit.

32.  Dále zadavatel uvádí, že jím vyhrazená změna závazku v zadávací dokumentaci spočívala v právu zadavatele upravit specifikaci rozsahu díla v návaznosti na připravované změny právních předpisů; protiepidemická opatření tedy dle zadavatele nelze zpětně zahrnout do změny závazku vyhrazené zadavatelem v zadávací dokumentaci.

33.  Zadavatel dále popisuje některé skutečnosti související s předmětem plnění veřejné zakázky, např. jakým způsobem probíhá měření odběru elektřiny v odběrných místech osazených měřením typu „C“, tj. v domácnostech, u maloodběratelů a středních odběratelů (dále jen „maloodběratelé“), co výsledné TDD znázorňují, na čem závisí jejich přesnost, jaké je jejich využití či kde je upraven právní rámec zpracování a využívání TDD. Zadavatel přitom upozorňuje, že od roku 2020 začaly přesnost TDD významně ovlivňovat dříve nesledované netechnické externality, jako je vliv epidemie nemoci Covid-19 a epidemických opatření mající dopad na chování odběratelů. Vzhledem ke skutečnosti, že dodnes není známa délka protiepidemických opatření a nejsou známy konečné dopady této epidemie, nelze dle názoru zadavatele kvalifikovaně potvrdit, zda a jaké technické či jiné prostředky mohou nebo nemohou být při tvorbě dalších verzí TDD dostatečné, či zda nebude nutné provádět případné dodatečné analýzy TDD. Zadavatel dodává, že z analýzy dat získaných z jara roku 2020 vyplývá, že v rámci vývoje spotřeby elektřiny došlo ve vazbě na protiepidemická opatření k některým změnám. Zadavatel je proto přesvědčen, že z důvodu zajištění co možná nejkvalitnějšího průběhu plnění veřejné zakázky a dosažení jejího účelu je nezbytné v zadávací dokumentaci aspekty epidemie nemoci Covid-19 reflektovat.

34.  Zadavatel znovu opakuje, že v době zahájení zadávacího řízení byla situace ohledně epidemie nemoci Covid-19 stabilní a nic nenasvědčovalo tomu, že dojde k jejímu prudkému zhoršení, v důsledku čehož nastala potřeba upravit zadávací dokumentaci. Zadavatel je přesvědčen, že v rozhodnutí o zrušení a v rozhodnutí o námitkách odůvodnil svůj postup dostatečně určitým a přezkoumatelným způsobem, přičemž tento postup vychází z jeho oprávněné potřeby a nejedná se tedy o zneužití práva k diskriminaci některého z účastníků.

Vyjádření navrhovatele ze dne 3. 2. 2021 k podkladům rozhodnutí

35.  Dne 3. 2. 2021 doručil navrhovatel Úřadu své vyjádření z téhož dne, v němž uvádí, že Úřad by měl v šetřeném případě posoudit, zda jsou důvody pro zrušení zadávacího řízení uvedeny jasně a přezkoumatelně, zda jsou přesvědčivé a uvěřitelné, a zda jsou dostatečně pádné pro zrušení zadávacího řízení. Navrhovatel je přitom přesvědčen, že důvody uvedené zadavatelem v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení neobstojí ani v jednom z těchto ohledů.

36.  Navrhovatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0200/2019/VZ-18143/2019/522/PKř ze dne 28. 6. 2019, z něhož dle navrhovatele plyne, že zrušení zadávacího řízení by mělo být až poslední variantou, kterou lze zvolit až tehdy, pokud veřejnou zakázku skutečně nelze realizovat, nebo by její realizace byla zcela nesmyslná. Navrhovatel nicméně uvádí, že tyto skutečnosti zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, ani později, netvrdí ani nedokládá.

37.  Dále se navrhovatel domnívá, že argumenty, které zadavatel uvedl pod body „Nejasné dopady aktuální situace a nejistota ohledně budoucího vývoje ekonomiky a trhu s elektřinou“ a „Riziko neaktuálnosti zadávací dokumentace v důsledku dopadů pandemie nemoci COVID 19 a eliminace rizik ve smyslu možných podstatných změn závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku“ rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, jsou natolik obecné, že prakticky znemožňují přezkoumání.

38.  Navrhovatel je přesvědčen, že nevhodně či ne zcela optimálně nastavená zadávací dokumentace není důvodem hodným zvláštního zřetele. V tomto smyslu navrhovatel odkazuje na právní závěry uvedené v rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0307/2017/VZ-27878/2017/522/RCh ze dne 25. 9. 2017. Zadavatel dle navrhovatele přesvědčivě nedoložil, že by zadávací řízení pozbylo účel, ani že by jeho pokračování vedlo k nezákonnému výsledku. Skutečnost, že zadávací řízení svůj účel nepozbylo, vyplývá dle navrhovatele i z toho, že zadavatel záhy po zrušení zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku zahájil zadávací řízení s obdobným předmětem plnění. Změny oproti zrušenému zadávacímu řízení nejsou principiálního charakteru a rozhodně nelze říci, že by se jednalo o změny měnící podstatně účel zakázky, nebo o změny, které by zajistily její soulad se zákonem. Pokud v rámci plnění veřejné zakázky měly být zohledněny určité aspekty vztahující se k dopadům onemocnění Covid-19, mohla být dle navrhovatele provedena změna či úprava zadávacích podmínek během lhůty pro podání nabídek, či mohla být aplikována výhrada změny závazku ze smlouvy.

39.  Vzhledem ke všemu výše uvedenému je navrhovatel přesvědčen, že pokud by Úřad dospěl k závěru, že zadávací řízení bylo zrušeno oprávněně, došlo by k zásadnímu rozvolnění pravidel pro použití ustanovení § 127 odst. 2 písm. d) zákona a k odklonu od dosavadní rozhodovací praxe Úřadu.

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

40.    Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení, stanovisek předložených účastníky řízení a taktéž na základě vlastních zjištění rozhodl, že zadavatel při zrušení zadávacího řízení postupoval v rozporu se zákonem. K tomu Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

41.    Dle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

42.    Dle § 127 odst. 2 písm. d) zákona může zadavatel zrušit zadávací řízení, pokud se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, včetně důvodů ekonomických, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, bez ohledu na to, zda tyto důvody zadavatel způsobil či nikoliv.

43.    Dle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté zákona, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

Relevantní ustanovení dalších právních předpisů

44.    Dle § 2913 odst. 2 NOZ se povinnosti k náhradě škůdce zprostí, prokáže-li, že mu ve splnění povinnosti ze smlouvy dočasně nebo trvale zabránila mimořádná nepředvídatelná a nepřekonatelná překážka vzniklá nezávisle na jeho vůli. Překážka vzniklá ze škůdcových osobních poměrů nebo vzniklá až v době, kdy byl škůdce s plněním smluvené povinnosti v prodlení, ani překážka, kterou byl škůdce podle smlouvy povinen překonat, ho však povinnosti k náhradě nezprostí.

45.    Dle § 20a odst. 4 písm. k) zákona č. 458/2000 Sb., o podmínkách podnikání a o výkonu státní správy v energetických odvětvích a o změně některých zákonů (energetický zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „energetický zákon“), je operátor trhu povinen zajišťovat v součinnosti s provozovateli distribučních soustav zpracovávání typových diagramů dodávek, a to na základě údajů od provozovatelů distribučních soustav.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

46.    V čl. I. bodu 2 přílohy č. 4 zadávací dokumentace „Návrh smlouvy na veřejnou zakázku“ (dále jen „návrh smlouvy“) je uvedeno, že »Typové diagramy dodávek elektřiny (dále také „TDD“) nahrazují skutečné hodnoty odběru skupin zákazníků s neprůběhovým měřením pro účely vyhodnocování odchylek a jsou založeny na výpočtu koeficientů normalizovaných typových diagramů dodávky pro skupiny konečných zákazníků s neprůběhovým měřením, a jejich přepočtu na skutečné klimatické podmínky v příslušném obchodním dni.«.

47.    V čl. II. bodu 2 návrhu smlouvy je stanoveno, že dodavatel se v souvislosti s prováděním díla dle této smlouvy »(…) v každém roce zavazuje:

a)      zpracovat detailní přístup k řešení TDD (dále také jen „Metodický přístup“), a to na základě a v souladu s Metodickým přístupem k realizaci Veřejné zakázky, který je přílohou č. 3 této smlouvy, a ten dále každoročně aktualizovat;

b)      zpracovat a vytvořit datové soubory TDD podle jednotlivých tříd TDD, a to v rozsahu a formátech definovaných v příloze č. 5 této smlouvy, a to na základě Metodického přístupu a v souladu s metodikou užití TDD v informačním systému OTE (dále také „CS OTE“) popsanou v příloze č. 1 této smlouvy;«.

48.    V čl. II. bodu 3 návrhu smlouvy je stanoveno, že v rámci činností dle ustanovení čl. II této smlouvy je dodavatel povinen mj.:

„Část A: Systém sběru podkladů nezbytných pro tvorbu TDD, analýzy dat a zpracování TDD

(…)

6)    průběžně vyhodnocovat tvary TDD a navrhovat jejich úpravy s ohledem na změny v cílové skupině odběrných míst dle výsledků analýz;

(…)

Část B: Způsob tvorby TDD a jejichaktualizace, vyhodnocení aplikace systému TDD

(…)

3)    vyhodnocovat přesnost systému TDD a vliv ostatních faktorů (např. změny v charakteru spotřeby či v chování typických skupin zákazníků) při užití TDD při zúčtování odchylek, a to na základě agregovaných složek bilance v regionech TDD;

(…)

Část C: Dopady vnějších změn na systém a využití TDD

1)    Analyzovat dopady vývoje na energetickém trhu nebo nestandardních jevů v charakteru spotřeby typizovaných zákazníků ve vazbě na způsob tvorby TDD a samotnou aplikaci/užití TDD

(…)“.

49.    V čl. II. bodu 4 návrhu smlouvy je stanoveno, že »Zhotovitel se zavazuje při plnění této smlouvy respektovat všechny relevantní právní předpisy, zejména potom vyhlášku Energetického regulačního úřadu č. 408/2015 Sb., o Pravidlech trhu s elektřinou (dále jen „PTE“), ve znění pozdějších předpisů, (…).«.

50.    Součástí přílohy č. 1 návrhu smlouvy „Metodika užití TDD v CS OTE“ (dále také jen „příloha č. 1 návrhu smlouvy“) je kapitola „Příloha č. 1 – Metodika přepočtu TDD na skutečné venkovní teploty“.

51.    Přílohou č. 3 návrhu smlouvy je dokument s titulkem „METODICKÝ PŘÍSTUP K REALIZACI VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ (dále jen „metodický přístup“) určený k doplnění dodavatelem.

52.    V příloze č. 3 návrhu smlouvy obsažené v nabídce navrhovatele je k „METODICK[ému] PŘÍSTUP[u] K REALIZACI VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ uvedeno následující:

„Nestandardní jevy v charakteru spotřeby typizovaných zákazníků – kromě trendových změn, které jsou postupně reflektovány při tvorbě TDD na základě výsledků průběžných analýz, může docházet k nestandardním výkyvům spotřeby z důvodu vnějších změn. (…) Značné dopady do tvaru spotřeby typizovaných zákazníků mají i letošní opatření proti šíření koronaviru. Řešení projektu TDD proto musí zahrnovat analýzu dopadů těchto vnějších změn a stanovení způsobu respektování těchto změn v procesu tvorby TDD na další období (případně modifikace již vytvořených a aktuálně aplikovaných TDD). (…).

Problematika zavádění inteligentních měřících systémů – v souladu s výše uvedeným popisem je nutné provádět výpočetní prověření dopadů těchto změn na přesnost systému TDD (jedná se dopady chyb měření, systematických chyb při zpracování velkých objemů dat, a dále dopady odlišného způsobu řízení spotřeby). (…).

Elektromobilita, mikrovýrobny – výše uvedený popis metodických přístupů lze shrnout do následujících bodů:

• V obou případech by při rozšíření uvedených trendů mohlo docházet k nepříznivým dopadům do přesnosti systému TDD, (…)

Návrh možností využití způsobu tvorby TDD pro simulování průběhů jiných subjektů (např. výchozí diagramy/rebound efekt agregátorů) (…)“.

53.    V příloze č. 6 návrhu smlouvy „Metodika stanovení a hodnocení chybovosti modelu TDD“ je mj. uvedeno následující: „Pro účely stanovení přesnosti modelu TDD je sledována chybovost modelu TDD dle níže zmíněných kontrolních kritérií. (…) Zhotovitelem prezentované výsledky chybovosti modelu TDD jsou součástí kontrolního hlášení dle smlouvy. Překročení mezí/rozpětí kritérií stanovených níže bez návrhu na nápravu situace a objasnění příčiny může být důvodem odmítnutí převzetí kontrolního hlášení Objednatelem. Objednatel má právo na základě vlastních výpočtů předložené výsledky chybovosti modelu TDD nebo předložené zdůvodnění rozporovat a kontrolní hlášení nepřevzít. V případě překročení uvedených tolerancí Zhotovitel může objasnit příčinu nebo externí zdroj této chyby.“.

54.    V „Písemné zprávě o hodnocení nabídek“ ze dne 15. 10. 2020 je uvedeno mj. následující: „Na základě hodnocení komise byla vybrána jako ekonomicky nejvýhodnější nabídka č. 1 společnosti EGÚ Brno, a.s., IČO 46900896, se sídlem Hudcova 487/76a, 612 00 Brno-Medlánky.“.

55.    Součástí dokumentace o zadávacím řízení je dokument „Výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele dle § 123 písm. b) zákona (…)“ ze dne 15. 10. 2020, v rámci něhož je identifikována nabídka vybraného dodavatele (tj. navrhovatele) a uveden seznam dokladů, jimiž prokazoval kvalifikaci.

56.    V rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení zadavatel uvedl následující: „V průběhu zadávacího řízení došlo k výraznému až kritickému zhoršení epidemické situace v souvislosti s výskytem koronaviru (…), v důsledku čehož byl vládou České republiky vyhlášen nouzový stav (…) Vývoj a délka epidemické situace, stejně jako dopady situace týkající vývoje COVID-19 jsou v tuto chvíli nejasné a nedávají Zadavateli záruku, že plnění smlouvy bude odpovídat jeho očekávání. Z výše uvedeného důvodu je Zadavatel nucen předmětné zadávací řízení dle ust. § 127 odst. 2 písm. d) zákona zrušit, (…)“. Konkrétní důvody pro zrušení zadávacího řízení rozčlenil zadavatel do tří bodů.

Jako první důvod zadavatel [podbodem a) rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení] uvedl „Riziko dopadů COVID-19 u potenciálního dodavatele (…)“, které upřesnil tvrzením, že „Vzhledem k současnému nepredikovatelnému vývoji situace v souvislosti s COVID-19 se zvyšuje riziko na straně Zadavatele, že potenciální dodavatel se bude při plnění smlouvy odkazovat na nemožnost splnění povinností se smlouvy (dle ust. § 2913 odst. 2 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku), a Zadavatel tak nebude schopen dostát svým smluvním závazkům v daných termínech a v požadované kvalitě.“.

Jako v pořadí druhý důvod [pod bodem b) rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení] zadavatel uvedl „Nejasné dopady aktuální situace a nejistota ohledně budoucího vývoje ekonomiky a trhu s elektřinou“. V této části argumentace zadavatele směřuje k tomu, že v zadávací dokumentaci nebyly (a ani nemohly být) explicitně uvedeny aspekty, které mají podstatný vliv na zpracování TDD a jejichž dopady je nutno zapracovat při analýzách. Tyto aspekty zadavatel spatřuje v potřebě analýzy dopadů protiepidemických opatření souvisejících s pandemií onemocnění Covid-19 a související změny chování obyvatelstva mající vliv na spotřebu elektřiny (např. přechod zaměstnanců na tzv. home office, zavírání škol a přechod studentů na distanční výuku, uzavření obchodů, omezování kulturních či společenských aktivit).

Třetí důvod [pod bodem c) rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení] zrušení zadávacího řízení zadavatel spatřuje v „Rizik[u] neaktuálnosti zadávací dokumentace v důsledku dopadů pandemie nemoci COVID 19 a eliminace rizik ve smyslu možných podstatných změn závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku ve smyslu ust. § 222 ZZVZ“, k čemuž zadavatel uvedl, že „Dosavadní analýzy v elektroenergetice se zabývaly především technickými dopady v oblasti fotovoltaik, měření AMM, elektromobility a flexibility, dopady teplot a navazujícími změnami v oblasti maloodběru na úrovni nn na zpracování TDD. (…) současná situace může výrazně zkreslovat vývoj historických řad měřených vzorků a následně celý systém zpracování TDD pro stanovení předpokládaných spotřeb elektřiny v domácnostech a podnicích.“. Z uvedeného přitom zadavatel vyvozuje, ženávrhy smluv explicitně nereflektují současné a velmi významné netechnické externality. Podle jeho názoru zrušením zadávacího řízení eliminuje rizika spojená se zákonem nedovolenými podstatnými změnami závazku ze smlouvy dle ustanovení § 222 zákonav důsledku změněných podmíneka „zajišťuje minimalizaci rizik spojených s chybnými nebo nepřesnými predikovanými koeficienty TDD v důsledku současné situace spojené s epidemií“.

Závěrem zadavatel uvedl, že předmětné objektivní skutečnosti nastaly nezávisle na jeho vůli, nastaly v průběhu zadávacího řízení a jde tak o důvody zvláštního zřetele, pro které nelze požadovat, aby v zadávacím řízení dále pokračoval.

Právní posouzení

57.    V předmětném případě je sporu především o tom, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když zrušil zadávací řízení s odkazem na § 127 odst. 2 písm. d) zákona s tím, že v průběhu zadávacího řízení se vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.

58.    Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že ačkoliv nová právní úprava zákona o zadávání veřejných zakázek, oproti nyní již neúčinné právní úpravě provedené zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“), doznala z pohledu vymezení důvodů zrušení zadávacího řízení změn, je přesto podle názoru Úřadu v nyní projednávané věci přiměřeně aplikovatelná dřívější rozhodovací praxe, a to v těch ohledech, které se týkají obecných principů rušení zadávacího řízení, neboť tyto nebyly změnou právní úpravy nikterak dotčeny.

59.    Podle názoru Úřadu je bezpochyby nadále platné, že „(…) Jakékoliv zrušení zadávacího řízení v případě veřejné zakázky ale musí být vykládáno restriktivně, aby bylo zamezeno libovůli (svévoli) veřejného zadavatele, která by mohla vyústit v korupci či nepřípustnou veřejnou odplatu (…).“ (viz např. rozsudek NSS č. j. 2 Afs 64/2009-109 ze dne 27. 1. 2010), což lze dovodit právě ze skutečnosti, že zákon zachoval taxativní výčet důvodů, pro které lze zadávací řízení fakultativně zrušit (viz § 127 odst. 2 zákona), a který má vést k omezení možnosti zneužití tohoto práva a současně k zachování právní jistoty účastníků zadávacího řízení. Zrušení zadávacího řízení je vždy krajním řešením, ke kterému lze přistoupit pouze za splnění zákonných podmínek, a zároveň jej lze považovat za nežádoucí způsob ukončení zadávacího řízení, neboť účelem každého zadávacího řízení je uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Bylo by totiž v rozporu se základními zásadami zadávacího řízení (zejména se zásadou transparentnosti), aby zadavatel zahajoval zadávací řízení bez vážného úmyslu uzavřít po jeho skončení smlouvu, když s účastí v zadávacím řízení mohou být pro dodavatele spojeny i nemalé finanční či jiné náklady. Uvedené plyne taktéž z obdobných závěrů rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 65/2013-70 ze dne 15. 10. 2015. I za stávající právní úpravy je tedy nepochybně nežádoucí, a rozporná se zákonem, situace, kdy by zrušení otevřeného řízení mělo být důsledkem svévole zadavatele v tom smyslu, že by nebylo jednoznačně podloženo objektivně existujícím důvodem (tzn., že by existovaly relevantní pochybnosti o tom, zda zrušení zadávacího řízení není vyvoláno např. tím, že se vybraným dodavatelem má stát dodavatel, který je zadavatelem z nejrůznějších zákonem neaprobovaných důvodů „nechtěný“). Při zrušení zadávacího řízení je tak třeba zejména klást důraz na dodržení zásady transparentnosti v tom smyslu, jak ji konstantně vykládá rozhodovací praxe Úřadu i soudů, tj. zrušení zadávacího řízení musí být provedeno takovým způsobem, který nevzbuzuje žádné reálné a objektivizované pochybnosti o tom, že zadavatel jedná korektně a regulérně, a že v zadávacím řízení využívá férových a zpětně přezkoumatelných prostředků.

60.    Co se týče samotného důvodu dle § 127 odst. 2 písm. d) zákona, tj. důvodu, na který zadavatel odkazuje v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, Úřad uvádí, že aby mohlo být zrušení zadávacího řízení v takovém případě považováno za souladné se zákonem, musí zadavatel kumulativně naplnit všechny podmínky stanovené v uvedeném ustanovení zákona, tj. musí se jednat o situaci, kdy se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, bez ohledu na to, zda tyto důvody zadavatel způsobil či nikoliv.

61.    Úřad uvádí, že důvody hodné zvláštního zřetele jsou neurčitým právním pojmem, nicméně NSS ve svém rozsudku č. j. 2 Afs 64/2009-109 ze dne 27. 1. 2010 přisvědčil závěrům Krajského soudu v Brně, který ve svém rozsudku k pojetí důvodů zvláštního zřetele hodných uvedl, že se jedná o důvody „(…) které atakují samotný smysl dokončení již zahájeného zadávacího řízení, které vystavují zadavatele objektivnímu riziku pro případ, že by zadávací řízení zrušeno nebylo, a které by představovaly stejně závažný a objektivní důvod pro jinou osobu v témže nebo ve srovnatelném postavení zadavatele a v týchž či srovnatelných okolnostech, za nichž má být zadávací řízení rušeno.“. Uvedený výklad důvodů hodných zvláštního zřetele, byť provedený ve vztahu k ZVZ, je dle názoru Úřadu přes mírně odlišnou dikci zákona stále použitelný, neboť i podle zákona se musí jednat o důvody, které objektivně nastaly v průběhu zadávacího řízení, resp. mají objektivní dopad do samotné realizace zadávacího řízení; dle zákona však mohou tyto důvody „nově“ výslovně spočívat i v důvodech ekonomických, přičemž důvody hodné zvláštního zřetele může způsobit i sám zadavatel. Úřad však akcentuje, že se vždy musí jednat o důvody závažné, které atakují samotný smysl dokončení již zahájeného zadávacího řízení, důvody, kvůli kterým by nebylo možné v řízení pokračovat nebo by pokračování s nejvyšší pravděpodobností zapříčinilo rozpor postupu zadavatele se zákonem.

62.    Na tomto místě Úřad upozorňuje, že základem pro skutková zjištění Úřadu při právním posouzení zákonnosti zrušení zadávacího řízení jsou pouze ty důvody, které zadavatel formuloval ve svém rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, přičemž pozdější či jiná odůvodnění zrušení zadávacího řízení (obsažená např. v rozhodnutí o námitkách proti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení či ve vyjádření zadavatele k návrhu) jsou právně irelevantní[2]. Úřad tedy přistoupil k posouzení jednotlivých důvodů, které zadavatel uvedl v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení.

63.    K naplnění jednotlivých podmínek § 127 odst. 2 písm. d) zákona ve vztahu ke konkrétním důvodům formulovaným zadavatelem v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení Úřad uvádí následující.

64.    Společným jmenovatelem zadavatelem formulovaných důvodů pro zrušení zadávacího řízení (viz odstavec 56 odůvodnění tohoto rozhodnutí) je dle zadavatele skutečnost, že v průběhu zadávacího řízení došlo k výraznému zhoršení situace související s pandemií onemocnění Covid-19, v důsledku čehož byl na území České republiky vyhlášen nouzový stav, který byl následně opakovaně prodlužován, přičemž vývoj a délka epidemické situace, stejně jako její dopady jsou nejasné a nedávají zadavateli záruku, že plnění smlouvy bude odpovídat jeho očekávání.

65.    Co se týče prvního důvodu uvedeného zadavatelem v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, [tj. obavy zadavatele z nemožnosti splnění povinnosti dodavatele plnit smlouvu v důsledku zhoršení epidemiologické situace – tedy mimořádné, nepředvídatelné a nepřekonatelné překážky vzniklé nezávisle na vůli dodavatele ve smyslu § 2913 odst. 2 NOZ (tzn. v důsledku vyšší moci)], Úřad s přihlédnutím k povinnosti restriktivního výkladu zákonných důvodů pro možnost zrušení zadávacího řízení (viz odstavec 59 odůvodnění tohoto rozhodnutí) upozorňuje, že nelze přijmout obecný závěr, dle něhož by pandemie onemocnění Covid-19 či související protiepidemická opatření znamenaly samy o sobě důvod hodný zvláštního zřetele, pro nějž nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval [tj. důvod pro zrušení zadávacího řízení dle § 127 odst. 2 písm. d) zákona], neboť v takovém případě by tato skutečnost mohla být aplikována jako univerzální důvod pro zrušení všech zadávacích řízení realizovaných přibližně od konce února či počátku března roku 2020, a to bez ohledu na to, zda pandemie onemocnění Covid-19 či související protiepidemická opatření skutečně tato zadávací řízení zasáhla v takové intenzitě, že byl atakován samotný smysl jejich dokončení v intencích výše citovaných závěrů judikatury (viz odstavce 59 a 61 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Nelze rovněž přehlédnout, že v šetřeném případě není předmět veřejné zakázky spjat s nijak enormním rizikem v tom smyslu, že by situace vyvolaná pandemií onemocnění Covid-19 či přijatá protiepidemická opatření např. znemožnila plnění předmětu veřejné zakázky ze strany dodavatele. Nicméně je třeba upozornit, že obecně nelze nikdy vyloučit situaci, že na straně dodavatele dojde k neplnění předmětné smlouvy právě z důvodu vyšší moci (např. vzhledem k epidemiologické situaci, kdy zaměstnanci nebudou moci vykonávat svou práci). Skutečnost, že si zadavatel předem smluvně vymíní, že určitou okolnost (zde právě epidemiologickou situaci ohledně Covid-19) nebude považovat za vyšší moc, však nemění nic na tom, že taková situace může nastat a dodavatel by nebyl schopen předmětnou smlouvu plnit.

66.    Úřad taktéž opětovně upozorňuje, že rušení zadávacího řízení není žádoucím stavem, kdy primárním smyslem a účelem zadávacího řízení, a zároveň i zájmem zadavatele, je bezpochyby uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a řádné (s)plnění jejího předmětu. V šetřeném případě přitom z ničeho nevyplývá, že by zadavatel již dále neměl zájem na plnění veřejné zakázky, naopak z dokumentace o zadávacím řízení i z vyjádření zadavatele vyplývá, že zadavatel měl, resp. stále má, zájem na plnění veřejné zakázky i během pandemie onemocnění Covid-19. V tomto smyslu Úřad doplňuje, že zadavatel je již na základě energetického zákona povinen zajišťovat splnění předmětu veřejné zakázky, neboť jak vyplývá z údajů zveřejněných ve výpisu z obchodního rejstříku zadavatele ze dne 28. 12. 2020, předmětem podnikání zadavatele jsou mj. „činnosti operátora trhu“, přičemž operátor trhu je na základě § 20a odst. 4 písm. k) energetického zákona povinen zajišťovat zpracovávání TDD.

67.    Na základě všeho výše uvedeného tedy Úřad konstatuje, že obavu zadavatele z nemožnosti splnění povinností ze smlouvy v důsledku zhoršení epidemiologické situace uvedenou zadavatelem (jakožto první důvod) v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení nelze označit za důvod hodný zvláštního zřetele, pro nějž by nebylo možno po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Nadto nelze dle Úřadu přehlédnout, že ani sám zadavatel blíže nespecifikoval, jakým způsobem by měla pandemie onemocnění Covid-19 zapříčinit nemožnost plnění. V tomto ohledu Úřad přihlíží i k tomu, co je předmětem veřejné zakázky (viz odstavec 2 odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž Úřadu není zřejmé, jakým způsobem by zrovna tento typ plnění měl být co do možnosti jeho realizace radikálně ovlivněn pandemií onemocnění Covid-19.

68.    K dalším důvodům uvedeným zadavatelem v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, které spočívají v zadavatelem tvrzené potřebě zapracovat v rámci předmětu plnění rovněž analýzy dopadů protiepidemických opatření a netechnických externalit souvisejících s pandemií onemocnění Covid-19, které by měly vliv na spotřebu elektřiny maloodběrateli a ve snaze vyvarovat se nezákonné změny závazku ze smlouvy, uvádí Úřad následující. Úřad přitom předesílá, že za účelem přezkoumání oprávněnosti daných důvodů pro zrušení zadávacího řízení považuje za nezbytné v prvé řadě zkoumat, zda zadávací dokumentace již zahrnuje plnění, které je nutno dle názoru zadavatele do předmětu plnění zapracovat (tj. analýzy dopadů pandemie), neboť v takovém případě by bylo nutno považovat argumentaci zadavatele v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ohledně nutnosti doplnění a rozšíření předmětu veřejné zakázky za lichou.

69.    Úřad zjistil, že na žádném místě zadávací dokumentace, potažmo návrhu smlouvy, není explicitně uvedeno, že součástí předmětu plnění musí být činnosti uvedené zadavatelem v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, tzn. analýza dopadů protiepidemických opatření a souvisejících netechnických externalit na spotřebu elektřiny maloodběrateli. Ze znění čl. II. bodu 3 části C odst. 1) návrhu smlouvy (viz odstavec 48 odůvodnění tohoto rozhodnutí) však vyplývá, že dodavatel je v rámci plnění veřejné zakázky povinen analyzovat dopady nestandardních jevů v charakteru spotřeby zákazníků. Úřad je přitom toho názoru, že do analýzy dopadů nestandardních jevů ve smyslu předmětného ustanovení návrhu smlouvy lze zahrnout jevy, které mají dopady na spotřebu elektřiny maloodběrateli, a tedy by se měly projevit ve výsledné podobě TDD, avšak zadavatel, potažmo energetický trh, s jejich vznikem či výskytem dopředu nepočítá. Je tedy zřejmé, že tyto nestandardní jevy nemůže zadavatel nikdy v zadávací dokumentaci, potažmo ve smlouvě, postihnout vyčerpávajícím způsobem jmenovitě a nemůže učinit jejich taxativní výčet, neboť z „nestandardní“ povahy těchto jevů samo o sobě vyplývá, že jejich vznik nelze vždy předem předvídat. Dle Úřadu přitom není (ani mezi účastníky správního řízení) sporu o tom, že v důsledku pandemie onemocnění Covid-19, resp. v důsledku přijatých protiepidemických opatření, dochází u maloodběratelů k nezanedbatelnému, předem nepředpokládanému, zvýšení spotřeby elektřiny v porovnání s hodnotami získanými za stejné období v předchozích letech (např. vlivem přechodu zaměstnanců na home office, žáků a studentů na distanční výuku, či v důsledku omezení společenského života, volnočasových aktivit, uzavření obchodů atd.). Tento výkyv ve spotřebě elektřiny maloodběrateli lze tedy dle Úřadu označit za „nestandardní jev v charakteru spotřeby zákazníků“, který má být dle čl. II. bodu 3 části C odst. 1) návrhu smlouvy dodavatelem v rámci předmětu plnění veřejné zakázky analyzován ve vazbě na způsob tvorby TDD a jeho samotnou aplikaci. Je přitom logické, že zadavatel má zájem na tom, aby byl i tento nestandardní jev (tzn. dopady pandemie onemocnění Covid-19) zohledněn v rámci plnění předmětu veřejné zakázky (k čemuž je motivován i dodavatel – podrobněji viz odstavec 74 odůvodnění tohoto rozhodnutí), přestože tak v zadávací dokumentaci zcela explicitně nestanovil, neboť pakliže má dopad na zkoumanou spotřebu elektřiny maloodběrateli, ovlivňuje tak i výslednou podobu TDD.

70.    Úřad rovněž doplňuje, že je přesvědčen o tom, že povinnost dodavatelů zohlednit změny ve spotřebě elektřiny související s dopady pandemie onemocnění Covid-19 implicitně vyplývá i z ustanoveníčl. II. bod 3 části B odst. 3) návrhu smlouvy, které zakotvuje povinnost dodavatele v rámci předmětu plnění veřejné zakázky „vyhodnocovat přesnost systému TDD a vliv ostatních faktorů (např. změny v charakteru spotřeby či v chování typických skupin zákazníků)“. Nelze přitom shledat důvod, pro nějž by pandemie neměla spadat pod ony „ostatní faktory“, neboť má jednoznačný dopad na změnu v charakteru spotřeby a v chování typických skupin zákazníků, když sám zadavatel těmto dopadům přikládá velkou váhu.

71.    Úřad současně nepřehlédl, že TDD primárně reflektují klimatické podmínky, když podle čl. I. bodu 2 návrhu smlouvy (viz odstavec 46 odůvodnění tohoto rozhodnutí) jsou TDD založeny na výpočtu koeficientů normalizovaných typových diagramů pro maloodběratele a jejich přepočtu na skutečné klimatické podmínky. To ostatně vyplývá i z přílohy č. 1 návrhu smlouvy, v níž je zakomponována Příloha č. 1 – Metodika přepočtu TDD na skutečné venkovní teploty (viz odstavec 51 odůvodnění tohoto rozhodnutí) která je dle čl. II odst. 2 písm. b) návrhu smlouvy jedním z podkladů pro zpracování TDD (viz odstavec 47 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Totéž plyne taktéž z vyhlášky č. 408/2015 Sb., o Pravidlech trhu s elektřinou, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška o pravidlech trhu s elektřinou“), která mj. upravuje pravidla tvorby TDD, a kterou je dodavatel dle čl. II. bodu 4 návrhu smlouvy povinen při plnění veřejné zakázky respektovat (viz odstavec 49 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Tyto skutečnosti Úřad nikterak nevyvrací a plně souhlasí s tím, že na výslednou podobu TDD mají klimatické podmínky, resp. teplota, zcela zásadní a permanentní vliv, tudíž je zřejmé, že musí být v rámci tvorby TDD vždy zohledněny. V rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení však zadavatel mj. uvedl, že dosavadní analýzy odběru elektřiny při zpracování TDD zohledňovaly taktéž vlivy technického charakteru, kdy zmiňuje výslovně fotovoltaiku, dálkové zpracování odečtů dat či elektromobilitu a flexibilitu. Tzn. že zadavatel výslovně připouští, že i tyto vlivy se při zpracování TDD zohledňují, a to přestože nejsou, stejně jako důsledky pandemie onemocnění Covid-19, výslovně uvedeny v zadávací dokumentaci či ve zmíněné vyhlášce o pravidlech trhu s elektřinou. Pokud zadavatel očekává, že tyto vlivy budou v rámci plnění veřejné zakázky zohledňovány, přestože je výslovně nejmenoval v zadávací dokumentaci, pak není zřejmé, z jakého důvodu je podle zadavatele nezbytné v zadávací dokumentaci výslovně jmenovat právě důsledky pandemie. Úřad podotýká, že ani „Metodika užití TDD v CS OTE“, která tvoří přílohu č. 1 návrhu smlouvy, a která stanovuje postupy dodavatelům pro tvorbu TDD, je v nezměněné podobě uveřejněna (tedy bez výslovné zmínky o nutnosti zapracování dopadů pandemie) i na internetových stránkách zadavatele.

72.    Úřad na tomto místě rovněž upozorňuje, že v návaznosti na čl. II. odst. 2 návrhu smlouvy je dodavatel povinen vyplnit přílohu č. 3 návrhu smlouvy – tj. metodický přístup (viz odstavec 51 odůvodnění tohoto rozhodnutí), a v souladu s takto vyplněným metodickým přístupem má následně veřejnou zakázku realizovat. Úřad přitom akcentuje, že výsledná podoba metodického přístupu závisí zcela na konkrétním dodavateli, resp. na jeho interních postupech či metodách, neboť zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil, že tento dokument má být vyplněn dodavatelem. Lze tedy předpokládat, že dodavatelé i prostřednictvím tohoto metodického přístupu zohlední při realizaci veřejné zakázky jiné vnější vlivy na spotřebu elektřiny než pouze klimatické podmínky či teplotu, a to především vzhledem ke skutečnosti, že součástí předmětu plnění tak, jak jej stanovil zadavatel, má být mj. analýza nestandardních jevů ve spotřebě elektřiny a vyhodnocování změn v charakteru spotřeby elektřiny dle přesnosti TDD a výsledků získaných analýz [viz čl. II. bod 3 návrhu smlouvy – část A odst. 6), část B odst. 3) a část C odst. 1)]. Úřad rovněž upozorňuje, že dodavatelé mají z důvodu snahy o minimalizaci chybovosti plnění (podrobněji viz odstavec 74 odůvodnění tohoto rozhodnutí) a s tím souvisejícího předejití případným sankcím ze strany zadavatele zájem na tom, aby výsledné plnění veřejné zakázky odráželo požadavky na předmět plnění stanovené zadavatelem, a aby do něj bylo zahrnuto co nejvíce zásadních proměnných, které mohou mít na analýzu a výslednou podobu TDD vliv.

73.    Uvedenou argumentaci Úřadu potvrzuje i obsah nabídky navrhovatele (viz odstavec 52 odůvodnění tohoto rozhodnutí), když metodický přístup předložený v této nabídce obsahuje pasáže, z nichž je zřejmé, že navrhovatel má v úmyslu v rámci plnění veřejné zakázky zohlednit nestandardní výkyvy spotřeby elektřiny jako např. dopady do spotřeby elektřiny na základě opatření proti šíření onemocnění Covid-19, kdy plnění veřejné zakázky musí dle navrhovatele zahrnovat analýzu dopadů těchto změn a stanovení způsobu jejich respektování v procesu tvorby TDD na další období, příp. i modifikace již vytvořených a aktuálně aplikovaných TDD. Z předmětné nabídky rovněž vyplývá, že navrhovatel má při plnění veřejné zakázky v úmyslu zohlednit i další jevy, které mají dle jeho názoru dopad na analýzu a výslednou podobu TDD, jako např. dopady elektromobility, flexibility, fotovoltaiky, či problematiku zavádění inteligentních měřících systémů, tj. jevy, jejichž vliv připustil sám zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení.

74.  Úřad taktéž upozorňuje, že je i v zájmu samotného dodavatele maximálně snižovat možnou chybovost při plnění předmětu veřejné zakázky a snažit se do předmětu plnění zahrnout všechny zásadní proměnné, které mohou mít na analýzu a výslednou podobu TDD vliv. Důvodem je zejména text přílohy č. 6 návrhu smlouvy, dle níž může být překročení určité hranice chybovosti předmětu plnění důvodem odmítnutí převzetí kontrolního hlášení zadavatelem (viz odstavec 53 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Je přitom zřejmé, že pokud by dodavatel při plnění veřejné zakázky pominul dopady pandemie nemoci Covid-19 resp. přijatých protiepidemických opatření, na spotřebu elektřiny, neodpovídaly by jeho výstupy požadavkům zadavatele na předmět plnění veřejné zakázky a takovéto plnění by vykazovalo značnou chybovost, neboť jak vyplývá zčl. II. bodu 3 návrhu smlouvy – části A odst. 6) ve spojení s částí C odst. 1), dodavatel je povinen v rámci předmětu plnění provést mj. úpravu TDD na základě analýzy nestandardních jevů.

75.    Na základě všeho výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadávací dokumentace již zahrnuje plnění, které je dle zadavatelem tvrzeného důvodu pro zrušení zadávacího řízení nutno do předmětu plnění zapracovat (tj. analýzy dopadů pandemie), neboť činnosti spočívající v analýze dopadů pandemie onemocnění Covid-19 a souvisejících netechnických externalit na spotřebu elektřiny maloodběrateli a vliv těchto jevů na podobu TDD jsou v předmětu veřejné zakázky již zahrnuty prostřednictvím povinností stanovených dodavateli v čl. II. bodu 3 návrhu smlouvy – části A odst. 6) ve spojení s částí C odst. 1) a částí B odst. 3).

76.    Vzhledem k výše uvedenému tedy dle Úřadu nelze jako důvodnou přijmout ani argumentaci zadavatele ohledně nemožnosti následného zapracovávání těchto činností do smlouvy v rámci režimu změn závazku ve smyslu § 222 zákona, neboť s ohledem na skutečnost, že činnosti, které by tímto způsobem zadavatel hodlal do předmětu plnění veřejné zakázky zahrnout, již předmětem plnění ze své podstaty jsou (byť výslovně neuvedené), není důvod o ně smlouvu jakkoli rozšiřovat a tedy se ani obávat případného porušení pravidel stanovených v ustanovení § 222 zákona. Naopak není zřejmé, proč zadavatel přistoupil ke zrušení zadávacího řízení, když v rámci zadávacího řízení navrhovatele označil za vybraného dodavatele ve smyslu ustanovení § 122 odst. 1 zákona (viz odstavce 54 a 55 odůvodnění tohoto rozhodnutí), tj. za dodavatele, jehož nabídka zahrnuje provedení těch činností, jež zadavatel podle svého tvrzení v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení v zadávací dokumentaci postrádá (a to i výslovně v příloze č. 3 návrhu smlouvy).

77.    Ze všeho výše uvedeného je tedy dle Úřadu zřejmé, že ani další důvody uvedené zadavatelem v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení spočívající v zadavatelem tvrzené potřebě zapracovat v rámci předmětu plnění rovněž analýzy dopadů protiepidemických opatření a netechnických externalit souvisejících s pandemií onemocnění Covid-19, a v nutnosti vyvarovat se nezákonné změny závazku ze smlouvy, nemohou obstát jako důvody hodné zvláštního zřetele ve smyslu § 127 odst. 2 písm. d) zákona, tj. jako důvody, které by atakovaly samotný smysl dokončení zadávacího řízení, či důvody, kvůli kterým by nebylo možné v řízení pokračovat nebo by pokračování s nejvyšší pravděpodobností zapříčinilo postup zadavatele rozporný se zákonem.

78.    Pro úplnost Úřad k tvrzení zadavatele ohledně toho, že ke zhoršení pandemie onemocnění Covid-19 došlo až v průběhu zadávacího řízení, poukazuje na to, že není zřejmé, z jakého důvodu zadavatel přistoupil ke zrušení zadávacího řízení až dne 27. 11. 2020 (pokud by skutečně byly dány důvody pro zrušení zadávacího řízení, jimiž zadavatel argumentuje) a aktivně činil kroky spočívající v zadávacím řízení minimálně do dne 15. 10. 2020, kdy vybral jako ekonomicky nejvýhodnější nabídku navrhovatele a posuzoval splnění podmínek účasti vybraného dodavatele (viz odstavce 54 a 55 odůvodnění tohoto rozhodnutí), když již více než měsíc před datem zrušení zadávacího řízení zadavatel mohl a měl vědět, že situace ohledně pandemie onemocnění Covid-19 se oproti situaci, v níž zahájil zadávací řízení na veřejnou zakázku, výrazně zhoršila (vývoj epidemie viz např. „Trendový profil aktuálního počtu osob s laboratorně prokázaným onemocněním COVID‑19“ na internetových stránkách Ministerstva zdravotnictví dostupný na adrese https://onemocneni-aktualne.mzcr.cz/covid-19).

79.    S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky pravidla stanovená v ustanovení § 127 odst. 2 písm. d) zákona, když důvody uvedené zadavatelem v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení nelze považovat ve smyslu uvedeného ustanovení zákona za důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval,přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, a proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K dalším namítaným skutečnostem

80.    Navrhovatel ve svém návrhu dále namítá, že zadavatel se v rozhodnutí o námitkách dostatečně nevypořádal s některými námitkami navrhovatele. Úřad k tomu uvádí, že posuzování skutečností, zda zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky porušil další pravidla stanovená zákonem, konkrétně v tomto případě povinnost vypořádat námitky navrhovatele způsobem stanoveným v § 245 odst. 1 zákona, by v tomto správním řízení nebylo účelné, neboť ani případné shledání tohoto tvrzeného pochybení zadavatele by ve světle výše uvedených skutečností a závěrů vyvozených Úřadem nemohlo vést k jinému výsledku správního řízení, tj. k jinému nápravnému opatření, než ke zrušení rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení (podrobněji k ukládanému nápravnému opatření viz níže v odůvodnění tohoto rozhodnutí). Případná nezákonnost rozhodnutí o námitkách je totiž zhojena zrušením úkonu, který tomuto rozhodnutí předcházel (tj. rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení) a na jehož základě zadavatel po obdržení námitek vydal rozhodnutí o námitkách.

81.    Vzhledem k výše uvedenému tedy považuje Úřad za nadbytečné zabývat se argumentací navrhovatele ohledně tvrzeného nezákonného postupu při vyřizování námitek zadavatelem, neboť má za to, že případné šetření v této věci by nemohlo mít na výsledek rozhodnutí Úřadu vliv. Úřad tak postupuje v souladu s ustálenou rozhodovací praxí, z níž lze vyvodit, že zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod, který „konzumuje“ ostatní. Takový postup v rámci přezkumu je nejen v souladu s rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů, ale je též v souladu se zásadou procesní ekonomie. Je totiž neúčelné, aby se Úřad věcně zabýval všemi důvody pro uložení nápravného opatření a k prokázání či vyvrácení jejich existence prováděl rozsáhlé dokazování, jež neúměrně zatíží účastníky řízení i Úřad a případně též nedůvodně pozdrží průběh správního řízení. Pokud tedy Úřad dospěje k závěru, že alespoň jeden důvod pro uložení nápravného opatření existoval, je zkoumání existence dalších důvodů nadbytečné. I kdyby totiž existence důvodů uvedených v odstavci 80 odůvodnění tohoto rozhodnutí pro uložení nápravného opatření byla vyvrácena, popř. potvrzena, nemohla by tato skutečnost nic změnit na tom, že zadavatel nepostupoval při zadávání šetřené veřejné zakázky v souladu se zákonem způsobem popsaným ve výroku I. tohoto rozhodnutí, ani na tom, že je ukládáno opatření k nápravě podle výroku II. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení nápravného opatření

82.    Podle ustanovení § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

83.    Vycházeje z výše uvedených závěrů Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky, a to způsobem, který je popsán ve výroku I. tohoto rozhodnutí. Úřad dodává, že tento nezákonný postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť jakkoli byl navrhovatel v rámci zadávacího řízení zadavatelem označen za vybraného dodavatele ve smyslu ustanovení § 122 odst. 1 zákona (viz odstavec 55 odůvodnění tohoto rozhodnutí), nedošlo již ze strany zadavatele k oznámení o výběru dodavatele dle § 123 zákona a po zrušení zadávacího řízení již nemohl být výběr dodavatele dokonán a veřejná zakázka tedy nemohla být zadána.

84.    Nápravu lze v tomto případě dle Úřadu zjednat pouze tak, že bude zrušeno rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí, jelikož jak bylo dovozeno výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, důvody obsažené v rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení nemohou co do naplnění podmínek § 127 odst. 2 písm. d) zákona obstát.

85.    Vzhledem k tomu, že zadavatel dosud neuzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, jsou naplněny všechny zákonné podmínky pro to, aby Úřad mohl uložit nápravné opatření ve smyslu § 263 odst. 2 zákona.

K výroku III. tohoto rozhodnutí – uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení

86.    Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

87.    Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a je tedy účinný i u nepravomocného rozhodnutí.

88.    Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku IV. tohoto rozhodnutí – uložení úhrady nákladů řízení

89.    Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

90.    Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

91.    Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2020000532.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výrokům I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží

1.      OTE, a.s., Sokolovská 192/79, 186 00 Praha 8

2.      Mgr. Tomáš Kruták, advokát, Revoluční 724/7, 110 00 Praha 1

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy