číslo jednací: 09908/2021/500/AIv
spisová značka: S0092/2021

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 8. 3. 2021 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – statutární město Ostrava, městský obvod Mariánské Hory a Hulváky, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava - Moravská Ostrava,
• navrhovatel – BDSTAV MORAVA s.r.o., IČO 26807947, se sídlem 739 36 Bruzovice č. p. 88, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 2. 3. 2021 JUDr. Tomášem Panáčkem, advokátem, ev. č. ČAK 11820, IČO 71465448, advokátní kancelář iAdvokacie, advokátní kancelář s.r.o., IČO 07175159, se sídlem Sborová 81, 742 45 Fulnek,

ve věci přezkoumání úkonů cit. zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „IROP 2020-23 - zlepšení kvality bydlení v Mariánských Horách a Hulvákách: BD ul. Přemyslovců, č. 967/44, Ostrava-Mariánské Hory a Hulváky“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 1. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 1. 2021 pod ev. č. Z2021-002632, ve znění opravy uveřejněné dne 25. 2. 2021, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 25. 1. 2021 pod ev. č. 2021/S 016-035312, ve znění opravy uveřejněné dne 26. 2. 2021 pod ev. č. 2021/S 040-097198,

vydává toto

usnesení:

Správní řízení zahájené na návrh navrhovatele–BDSTAV MORAVA s.r.o., IČO 26807947, se sídlem 739 36 Bruzovice č. p. 88– ze dne 8. 3. 2021 ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – statutární město Ostrava, městský obvod Mariánské Hory a Hulváky, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava - Moravská Ostrava– učiněných při zadávání veřejné zakázky „IROP 2020-23 - zlepšení kvality bydlení v Mariánských Horách a Hulvákách: BD ul. Přemyslovců, č. 967/44, Ostrava-Mariánské Hory a Hulváky“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 1. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 1. 2021 pod ev. č. Z2021-002632, ve znění opravy uveřejněné dne 25. 2. 2021, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 25. 1. 2021 pod ev. č. 2021/S 016-035312, ve znění opravy uveřejněné dne 26. 2. 2021 pod ev. č. 2021/S 040-097198, sepodle § 257 písm. h) zákona č. 134/2016Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky. 

Odůvodnění

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“ nebo „ZZVZ“), k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 8. 3. 2021 návrh navrhovatele – BDSTAV MORAVA s.r.o., IČO 26807947, se sídlem 739 36 Bruzovice č. p. 88, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 2. 3. 2021 JUDr. Tomášem Panáčkem, advokátem, ev. č. ČAK 11820, IČO 71465448, advokátní kancelář iAdvokacie, advokátní kancelář s.r.o., IČO 07175159, se sídlem Sborová 81, 742 45 Fulnek (dále jen „navrhovatel“ nebo „stěžovatel“) – z téhož dne na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – statutární město Ostrava, městský obvod Mariánské Hory a Hulváky, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava - Moravská Ostrava(dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky „IROP 2020-23 - zlepšení kvality bydlení v Mariánských Horách a Hulvákách: BD ul. Přemyslovců, č. 967/44, Ostrava-Mariánské Hory a Hulváky“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 1. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 1. 2021 pod ev. č. Z2021-002632, ve znění opravy uveřejněné dne 25. 2. 2021, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 25. 1. 2021 pod ev. č. 2021/S 016-035312, ve znění opravy uveřejněné dne 26. 2. 2021 pod ev. č. 2021/S 040-097198 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).

2.             Dnem obdržení předmětného návrhu bylo v souladu s ustanovením § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0092/2021/VZ.

3.             Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

4.             V podaném návrhu navrhovatel namítá, že zadávací podmínky jsou stanoveny v rozporu se zásadou zákazu diskriminace a současně je též porušeno ustanovení § 89 odst. 5 a 6 zákona, když obsahují požadavek použití PVC folie v provedení podtlakovým kotvením, které však poskytuje pouze jeden subjekt na českém trhu. Navrhovatel je přesvědčen, že jím předkládané technické řešení spočívající v mechanickém kotvení je v daném případě možné a ve výsledku srovnatelné s technickým postupem, který požaduje zadavatel, k čemuž dokládá znalecký posudek. Z uvedeného důvodu se navrhovatel domáhá toho, aby Úřad zadavateli uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

5.             Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS-08743/2021/522/SFr ze dne 10. 3. 2021.

6.             Dne 18. 3. 2021 obdržel Úřad prostřednictvím datové schránky vyjádření zadavatele z téhož dne a část dokumentace o zadávacím řízení.

7.             Úřad v rámci předložené dokumentace posoudil dokument nazvaný „Námitka stěžovatele, proti postupu zadavatele, podaná v souladu s ustanoveními § 241 a souvisejícími zákona č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek (dále jen zákon)“ ze dne 18. 2. 2021 podepsaný jednatelem navrhovatele, jež byl prostřednictvím elektronického nástroje NEN doručen zadavateli téhož dne (dále také jen „námitky“).

8.             Z námitek vyplývá, že stěžovatel má za to, že v zadávací dokumentaci uvedený požadavek na použití PVC folie v provedení podtlakovým kotvením je diskriminující, neboť dané řešení poskytuje na českém trhu pouze jeden subjekt. Stěžovatel je (s odkazem na existenci sond původními střešními konstrukcemi) toho názoru, že i použití mechanického kotvení (pomocí teleskopických kotev) by zajistilo požadované parametry a nemělo by negativní vliv na stávající konstrukci. Na závěr pak stěžovatel uvádí: „[t]ímto podáváme námitku na diskriminační řešení požadované projektovou dokumentací a zároveň zadávací dokumentací a požadujeme přepracování ZD co do rovnosti a transparentnosti vůči zákonu o VŘ, kdy bude umožněno kotvení jak podtlakové, tak kotvením teleskopickými kotvami.“

9.             S ohledem na skutečnost, že se v šetřeném případě jedná o námitku proti zadávací dokumentaci a vzhledem ke lhůtě pro podání nabídek, jež byla stanovena na 2. 3. 2021, se jedná o námitku podanou včas v souladu s § 242 odst. 4 zákona. Z obsahu daného dokumentu je dále (v souladu s § 244 odst. 1 zákona) patrné, kdo ji podává, v čem je spatřováno porušení zákona zadavatelem a čeho se stěžovatel domáhá. Ačkoliv se jedná o námitku proti zadávacím podmínkám, z obsahu nikterak nevyplývá, jaká újma stěžovateli vznikla či hrozí, tak jak požaduje ust. § 244 odst. 3 zákona. Vzhledem k této skutečnosti nelze považovat předmětnou námitku za podanou řádně, neboť neobsahuje veškeré zákonem stanovené náležitosti.

10.         Návrhu tedy musí předcházet „řádně a včas podané námitky, to znamená námitky obsahující všechny náležitosti (§ 244) podané ve lhůtách podle § 242“ zákona, jak potvrzuje odborná literatura (HERMAN, Pavel; FIDLER Vlastimil a kol. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, 2016, str. 549). V tomto ohledu lze dále poukázat na dosavadní rozhodovací praxi Úřadu (např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0030/2019/VZ-10933/2019/322/DJa ze dne 17. 4. 2019), dle kterého „hrozící či vzniklá újma musí být definovaná již při podání námitek“, a tedy „pro úspěšné podání námitek zadavateli (a násl. návrhu k Úřadu) je klíčové, aby stěžovatel (navrhovatel) vymezil újmu již v Námitkách“, stejně jako na v něm odkazovanou komentářovou literaturu, kdy zákon „ukládá dodavateli tuto újmu tvrdit a prokázat“, přičemž „současně musí dodavatel prokázat příčinnou souvislost mezi touto hrozící či vzniklou újmou a postupem zadavatele“ (PODEŠVA, Vilém a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Zákon o registru smluv. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2016, dostupné v ASPI). Prokázání příčinné souvislosti mezi hrozící újmou a postupem zadavatele je přitom dle jiného odborného komentáře (DVOŘÁK, David a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek: komentář. Praha: C.H. Beck, 2017) nezbytná z toho důvodu, že „z možnosti podání námitek je nutné vyloučit situace, kdy škoda dodavateli vznikla či hrozí v důsledku okolností, které nelze přičítat zadavateli (...)“.

11.         Pokud navrhovatel v námitce tvrdí, že technické řešení požadované zadavatelem je diskriminační, pak tímto poukazuje na rozpor se zákonem, resp. v čem spatřuje porušení zákona zadavatelem (dle § 244 odst. 1 zákona), nicméně stále tím nesděluje, jak jeho přímo namítaná skutečnost zasahuje. Nejedná se tak o popis účinku vůči němu, resp. takovýto účinek z dané námitky nevyplývá, a není tedy jakkoliv zřejmé, jaká újma na jeho právech mu byla či mohla být v návaznosti na namítaný postup zadavatele způsobena.

12.         Pouze poukázání na skutečnost, že zadavatel požaduje určitý způsob technického provedení (tj. použití PVC folie podtlakovým kotvením) samo o sobě bez dalšího neznamená, že konkrétně daný stěžovatel nemůže s požadovanou fólií běžně pracovat a takováto zadávací podmínka jemu samotnému způsobuje (či by mohla způsobovat) újmu. Zákon také výslovně koncipuje vyjádření újmy individuálně, tj. ve vztahu k danému stěžovateli, tedy vzhledem k dopadům namítaného porušení zákona na osobu konkrétního stěžovatele. Což je zřejmé již z gramatického výkladu § 241 odst. 1 zákona „dodavatel, kterému postupem zadavatele … hrozí nebo vznikla újma“ a § 244 odst. 3 zákona „jaká újma stěžovateli vznikla či hrozí“.

13.         Újmu tedy nelze dovozovat jen na základě skutečnosti, že navrhovatel podal námitky, neboť pokud by již tímto samotným aktem – podáním námitek stěžovatel vyjadřoval újmu, pak by ustanovení § 244 odst. 3 bylo nadbytečné a nemuselo by být vůbec v zákoně obsaženo.

14.         V souladu s dosavadní rozhodovací správní praxí (viz např. č. j. ÚOHS-S0200/2020/VZ-23652/2020/542/VSv ze dne 3. 8. 2020 nebo č. j. ÚOHS-S0076/2017/VZ-12268/2017/541/MSc ze dne 12. 4. 2017) přitom újma nemusí být vyčíslena a v zásadě postačuje i obecné vymezení následku jednání zadavatele vůči stěžovateli. Nicméně v nyní šetřeném případě absentuje i jakékoliv obecné vyjádření toho, jakým způsobem se dané pochybení zadavatele dotýká stěžovatele, přičemž ani konstatování, že je daná podmínka diskriminační, v sobě implicitně nezahrnuje konstatování újmy. Jinak řečeno, každá diskriminace je zaměřena vůči určité osobě, tedy v konečném důsledku má nebo může mít dopady na konkrétní subjekt, logicky však nikoli na každou myslitelnou osobu. Například stěží může tvrdit újmu dodavatel vozidel, stěžující si na diskriminační požadavek zadavatele, který stanovil kupř. zadávací podmínku „dodavatel může dodat vozidlo v jakékoliv barvě, pokud to bude černá“, jestliže by daný dodavatel vozidla černé barvy běžně dodával, neboť pro něj konkrétně by přirozeně takovýto požadavek nebyl diskriminační (a nemohl by mu způsobovat žádné problémy). Proto se nelze při zákonem požadovaném definování újmy ve vztahu k osobě stěžovatele spokojit pouze s uvedením adjektiva „diskriminační“ (nekonkrétně, vzhledem k nějakému potenciálnímu neurčitému okruhu subjektů). Možnost obecného vymezení škodlivého následku jednání zadavatele vůči stěžovateli zmiňuje i odborný komentář, což však musí být vztaženo k uvedení „individuální újmy v daném zadávacím řízení“ (DVOŘÁK, David a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek: komentář. Praha: C.H. Beck, 2017).

15.         V návaznosti na výše uvedené je pak nutné zdůraznit, že navrhovatelovo tvrzení o nedodržení zásady zákazu diskriminace (jak ji stanoví § 6 odst. 2 zákona) rozhodně nemůže být považováno za uvedení jím vzniklé či hrozící újmy, nýbrž za skutečnost, v níž spatřuje porušení zákona. Což potvrzuje i odborná komentářová literatura: „Újmou je třeba rozumět následek porušení zákona, které ovlivní postavení navrhovatele jako účastníka řízení. Tato újma musí být v zákonem stanovených případech v námitkách specifikována (srov. § 244 odst. 3 ZZVZ), přičemž podle rozhodovací praxe nelze za újmu automaticky považovat skutečnost, že byl porušen zákon nebo jeho základní zásady. Újmu tedy musí navrhovatel specifikovat či uvést vždy zvlášť … Pokud tak stěžovatel neučiní, nebo uvede pouze, že mu vznikla újma kvůli porušení zákona ze strany zadavatele, bude muset být jeho návrh odmítnut podle § 245 odst. 3 ZZVZ.“ (KRUTÁK, Tomáš a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek s komentářem k 1. 10. 2016. Olomouc: ANAG, 2016, str. 606, 612).

16.         V nyní šetřeném případě by tedy ve vztahu k navrhovatelem namítané diskriminační podmínce dostačovalo, pokud by uvedl alespoň obecnou souvislost dané zadávací podmínky vzhledem k důsledkům vůči jeho osobě, tedy např. že s touto technologií běžně nepracuje, nebo že je zvyklý pracovat s jinou technologií. Ani takováto či obdobná deklarace však v předmětné námitce ze strany navrhovatele nezazněla.

17.         Dle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky. Tím, že u předmětné námitky nedošlo k naplnění obou předpokládaných podmínek, tzn. spolu s včasným podáním, nebyla vzhledem k absenci jedné z požadovaných náležitostí podána řádně, došlo k naplnění zákonem předvídané skutečnosti uvedené v ust. § 257 písm. h) zákona a Úřadu nezbývá než zahájené správní řízení ve smyslu citovaného ustanovení zákona zastavit. 

18.         S ohledem na výše uvedené rozhodl Úřad podle § 257 písm. h) zákona o zastavení správního řízení tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto usnesení.

19.         Pro úplnost Úřad závěrem poznamenává, že z důvodu procesní ekonomie již považoval za neúčelné stanovit účastníkům řízení lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí ve smyslu § 261 odst. 3 zákona, neboť Úřad je povinen dle § 6 odst. 2 správního řádu postupovat tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady a dotčené osoby co možná nejméně zatěžoval. Za situace, kdy je zřejmé, že je dán důvod pro zastavení správního řízení podle § 257 písm. h) zákona, by vyjádření účastníků řízení k otázkám, jejichž závazné posouzení mělo být obsahem rozhodnutí za situace, kdy by nebyl dán důvod pro zastavení správního řízení, a jejichž okruh (tedy předmět řízení) byl vymezen na základě podaného návrhu navrhovatele, účastníkům řízení mohlo způsobit toliko zbytečné náklady, aniž by takové vyjádření mohlo ovlivnit výsledek správního řízení. Z toho důvodu Úřad lhůtu podle § 261 odst. 3 zákona účastníkům řízení nestanovil.

Poučení

Proti tomuto usnesení lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Rozklad nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

1.         statutární město Ostrava, městský obvod Mariánské Hory a Hulváky, Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava - Moravská Ostrava

2.         JUDr. Tomáš Panáček, advokát, advokátní kancelář iAdvokacie, advokátní kancelář s.r.o., Sborová 81, 742 45 Fulnek

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy