číslo jednací: 07447/2021/161/HBa
spisová značka: R0242/2020

Instance II.
Věc Smlouvy o dílo na zhotovení stavby
Účastníci
  1. Gardenline, s. r. o.
  2. Správa železnic, státní organizace
  3. Chládek & Tintěra, a. s.
  4. STRIX Chomutov, a. s.
  5. H-PRO GEO, s. r. o.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
Rok 2020
Datum nabytí právní moci 11. 3. 2021
Dokumenty file icon dokument ke stažení 407 KB

 

 

Spisová značka:  ÚOHS-R0242/2020/VZ

Číslo jednací:      ÚOHS-07447/2021/161/HBa                                                                                     

 

 

 

 

Brno 11.03.2021

 

                               

 

V řízení o rozkladu ze dne 30. 12. 2020 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne podaném navrhovatelem –

  • Gardenline s. r. o., IČO 27263827, se sídlem Na Vinici 948/13, 412 01 Litoměřice, ve správním řízení zastoupeným advokátem Mgr. Martinem Horákem, ev. č. ČAK 13970, IČO 48191892, působícím ve sdružení Stránský & Partneři, advokátní kancelář, se sídlem Jandova 208/8, 190 00 Praha 9,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 15. 12. 2020, sp. zn. ÚOHS-S0382/2020/VZ, č. j. ÚOHS-40475/2020/500/ISo, vydanému ve věci návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy – „Smlouvy o dílo na zhotovení stavby“ č. E650-S-3299_2020 ze dne 28. 8. 2020, uzavřené na základě veřejné zakázky „Oprava havarijního stavu náspu v úseku Hájek – Dalovice km 178,850 – 179,000“ zadávané postupem mimo zadávací řízení podle § 158 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, kde strany smlouvy jsou zadavatel –

  • Správa železnic, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1

a vybraný dodavatel –

  • účastníci společnosti „ChT + TRIX + H-PRO GEO – Sanace Hájek“:

§    Chládek & Tintěra, a. s., IČO 62743881, se sídlem Nerudova 1022/16, 412 01 Litoměřice,

§    STRIX Chomutov, a. s., IČO 27274535, se sídlem 28. října 1081/19, 430 01 Chomutov,

§    H-PRO GEO s. r. o., IČO 06160778, se sídlem Nerudova 1022/16, 412 01 Litoměřice,

kteří ve správním řízení zastoupeni společným zmocněncem – Chládek & Tintěra, a. s., IČO 62743881, se sídlem Nerudova 1022/16, 412 01 Litoměřice,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 15. 12. 2020, sp. zn. ÚOHS-S0382/2020/VZ, č. j. ÚOHS-40475/2020/500/ISo

 

r u š í m

 

 

a věc

v r a c í m

 

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

 

Odůvodnění

 

I.               Řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jako „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále též „zákon“) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 25. 9. 2020 návrh navrhovatele – Gardenline s.r.o., IČO 27263827, se sídlem Šeříková 405/13, 412 01 Litoměřice (dále též „navrhovatel“) – datovaný téhož dne.

2.             Na základě podaného návrhu bylo dne 25. 9. 2020 zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0382/2020/VZ (dále též „správní řízení“) ve věci návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy „Smlouvy o dílo na zhotovení stavby“ č. E650-S-3299_2020 ze dne 28. 8. 2020 – uzavřené zadavatelem – Správa železnic, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 (dále též „zadavatel“) – na základě veřejné zakázky „Oprava havarijního stavu náspu v úseku Hájek – Dalovice km 178,850 – 179,000“ zadávané postupem mimo zadávací řízení podle § 158 odst. 1 zákona. Smlouva byla uzavřena s účastníky společnosti „ChT + TRIX + H-PRO GEO – Sanace Hájek“ - Chládek & Tintěra, a. s., IČO 62743881, se sídlem Nerudova 1022/16, 412 01 Litoměřice, STRIX Chomutov, a. s., IČO 27274535, se sídlem 28. října 1081/19, 430 01 Chomutov a H-PRO GEO s. r. o., IČO 06160778, se sídlem Nerudova 1022/16, 412 01 Litoměřice (ve správním řízení zastoupeni společným zmocněncem – Chládek & Tintěra, a. s., IČO 62743881, se sídlem Nerudova 1022/16, 412 01 Litoměřice) – (dále též „vybraný dodavatel“).

3.             V návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy navrhovatel uvedl, že zadavatel původně v otevřeném řízení zadával nadlimitní sektorovou veřejnou zakázku „Oprava nestabilních náspů v úseku Hájek – Dalovice“, ev. č. VVZ Z2020-016001 (dále též „původní zakázka“). Toto zadávací řízení však zadavatel překvapivě, netransparentně a diskriminačně zrušil, což oznámil dne 7. 8. 2020.

4.             Následně zadavatel zadal část plnění původní zakázky formou podlimitní sektorové zakázky jako zakázku nazvanou „Oprava havarijního stavu náspu v úseku Hájek – Dalovice km 175,850 – 179,000“ (dále jen „nová zakázka“). Smlouva na plnění této zakázky byla uzavřena s vybraným dodavatelem dne 29. 8. 2020 (dále též „napadená smlouva“).

5.             Navrhovatel proti napadené smlouvě brojí tím, že zadavatel nepřípustně rozdělil původní veřejnou zakázku, a rovněž proto, že napadenou smlouvu uzavřel zadavatel ještě v době, kdy nebylo ukončeno původní řízení. Nadto uzavřením smlouvy neoprávněně zadává zakázku „napřímo“. Dle názoru navrhovatele nebyl zadavatel oprávněn zrušit původní zadávací řízení, neboť zpoždění, pro které zadavatel řízení zrušil, nebylo tak závažné, že by zasáhlo do plnění, navíc k němu výrazně přispěl sám zadavatel.

6.             Navrhovatel rovněž namítá, že v případě napadené smlouvy jde navíc na straně vybraného dodavatele o nepřípustný střet zájmů dle § 44 odst. 2 zákona.

7.             Ze všech uvedených důvodů navrhovatel žádal, aby Úřad uložil zákaz plnění napadené smlouvy.

II.             Napadené rozhodnutí

8.             Úřad po přezkoumání postupu zadavatele vydal dne 15. 12. 2020 rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0382/2020/VZ, č. j. ÚOHS-40475/2020/500/ISo (dále též „napadené rozhodnutí“), kterým návrh navrhovatele zamítl. Dle napadeného rozhodnutí zadavatel zadal veřejnou zakázku ve spojitosti s výkonem relevantní činnosti, předmětem plnění jsou stavební práce a předpokládaná hodnota nedosáhla limitu stanoveného pro nadlimitní veřejnou zakázku na stavební práce, jednalo se o podlimitní sektorovou veřejnou zakázku a zadavatel mohl využít § 158 odst. 1 zákona a zadávat podlimitní sektorovou veřejnou zakázku postupem mimo zadávací řízení.

9.             Zadavatel uzavřel smlouvu na část plnění, které bylo původně předmětem zrušeného otevřeného řízení, a to z důvodu časové naléhavosti opravy. Nic neindikuje, že by se jednalo o dělení zakázek. O nezákonné dělení by se jednalo až v případě, že by byla mimo režim zákona zadána i zbývající část stavebních prací, které byly předmětem původní zakázky.

10.         Úřad neshledal střet zájmů mezi vybraným dodavatelem a projektantem díla. Ustanovení § 44 odst. 2 zákona se na zakázky zadávané postupem mimo zadávací řízení nevztahuje.

III.           Námitky rozkladu

11.         Napadené rozhodnutí obdržel navrhovatel dne 16. 12. 2020 a svůj rozklad ze dne 30. 12. 2020 doručil Úřadu téhož dne. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

12.         Navrhovatel v rozkladu trvá na tom, že zadavatel nebyl oprávněn zadat zakázku mimo režim zákona. Z nabídek, které zadavatel obdržel v předchozím zrušeném zadávacím řízení, bylo zřejmé, že i tato dílčí část původní veřejné zakázky (zadaná napadenou smlouvou) přesahuje svou hodnotou zákonný limit. To, že je cena dle smlouvy těsně pod limitem, je účelové.

13.         Úřad v bodu 165 napadeného rozhodnutí uvažuje zcela mimo logiku zákona - uvažuje o dělení zakázek jen v rámci dělení předmětu zakázky v rámci zadávacího řízení, či u již realizovaných zadávacích řízení.

14.         Zadavatel poslal výzvu k podání nabídky na uzavření napadené smlouvy ještě v době, kdy existovalo původní zadávací řízení, a se svým smluvním partnerem musel komunikovat ještě dříve. Jinak by totiž nevěděl, že má s výzvou oslovit přímo tři společnosti jednající ve shodě.

15.         Úřad nedostatečně zjistil skutkový stav, opomenul, že i zadavatel avizoval, že bude v průběhu roku 2021 zadávat další zbývající části původní veřejné zakázky. Po podání návrhu zadavatel dne 15. 10. 2020 zahájil další podlimitní sektorovou zakázku na opravu svršku a trakčního vedení v úseku Hájek – Dalovice km 178,500-179,400 v předpokládané hodnotě 20,2 mil. Kč bez DPH, kterou opět napřímo zadal společnosti Chládek a Tintěra, a. s. Smlouva byla uzavřena na 20,198 mil. Kč a v součtu s napadenou smlouvou tak již činí 155,6 mil. Kč, tedy je nad limitem stanoveným nařízením vlády.

16.         Plnění vymezené napadenou smlouvou navíc není plnění, které by zajistilo funkčnost trati, neboť se týká jen části zemních prací. Úřad tak nesprávně určil režim veřejné zakázky, který je nadlimitní a veřejná zakázka tak měla být zadána v zadávacím řízení.

17.         Úřad nesprávně posoudil zrušení původní veřejné zakázky, v jejím rámci mohlo být realizováno plnění zadané napadenou smlouvou. Dokončení staveb dle napadené smlouvy se totiž předpokládá do 8/2021, ve kteréžto lhůtě bylo možno splnit i podle harmonogramu původní veřejné zakázky.

18.         Závěr o neexistenci střetu zájmů je dle navrhovatele chybný a Úřad se v této souvislosti nevypořádal se všemi navrhovatelovými námitkami.

Závěr rozkladu

19.         Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže napadené rozhodnutí zrušil.

IV.          Vyjádření zadavatele a vybraného dodavatele k rozkladu

20.         Zadavatel se k rozkladu vyjádřil podáním ze dne 11. 1. 2021, v němž zdůraznil, že zadávací řízení na původní zakázku pojal široce, neboť mínil maximálně využít výhod synergického efektu se stavbou, která se v úseku již realizovala. Původní zadávací řízení se však zdrželo, proto původní zadávací řízení zrušil a prostřednictvím nové (zde přezkoumávané) zakázky zajistil jen opravu, která nesnesla odkladu. Tu zadal jako podlimitní zakázku.

21.         Pokud navrhovatel v rozkladu argumentuje další podlimitní veřejnou zakázkou, kterou zadavatel zadal dne 15. 10. 2020, tj. po podání návrhu v této věci (dne 25. 9. 2020), předmětem této veřejné zakázky byla oprava železničního svršku a trakčního vedení v úseku km 178,500 – 179,400 (dále jen „zakázka ze dne 15. 10. 2020“). Argumentaci touto zakázkou zadavatel hodnotí jako opožděnou, byla uplatněna po uplynutí lhůty pro vyjádření k podkladům rozhodnutí dle § 261 odst. 3 zákona, kterou Úřad stanovil usnesením ze dne 6. 11. 2020. K této argumentaci nelze přihlížet.

22.         Zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že navrhovatel vychází z představy, že celá množina prací tvořících předmět původní veřejné zakázky tvoří jedinou veřejnou zakázku dle § 18 odst. 2 zákona a jakékoliv vydělení části prací je tak nezákonným dělením předmětu plnění. Zadavatel však v původní veřejné zakázce spojil řadu různých prací, neboť se to jevilo efektivnější, ne proto, že by všechny tyto práce tvořily jediný funkční celek. Poté, co v důsledku nepříznivého časového vývoje původní veřejné zakázky nebylo provedení všech prací možné, zadal zadavatel přezkoumávanou veřejnou zakázku samostatně.

23.         Zadavatel navrhuje, aby bylo napadené rozhodnutí potvrzeno a rozklad zamítnut.

24.         Vybraný dodavatel se ve svém vyjádření ze dne 7. 1. 2021 vyjádřil k rozkladu tak, že se ztotožňuje s napadeným rozhodnutím. Dle jeho názoru navrhovatel opakuje svá mnohdy účelová a manipulovaná tvrzení, s nimiž se ovšem napadené rozhodnutí řádně vypořádalo. Nové skutečnosti, které navrhovatel uvádí, jsou irelevantní věcně i procesně. Proto vybraný dodavatel navrhuje, aby byl rozklad zamítnut.

V.            Řízení o rozkladu

25.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

26.         V průběhu řízení o rozkladu byl zadavatel dotázán na stav plnění napadené smlouvy, resp. na to, zda již nedošlo k jejímu splnění.

27.         K tomuto dotazu zadavatel podáním ze dne 19. 2. 2021 sdělil, že lhůta pro dokončení stavebních prací činí celkem 9 měsíců ode dne jejich zahájení. Předání staveniště proběhlo 28. 8. 2020, lhůta pro splnění smlouvy končí 28. 5. 2021. Celková lhůta pro dokončení díla činí celkem 12 měsíců ode dne zahájení stavebních prací.

28.         Pro upřesnění zadavatel dále sdělil, že předpoklad ukončení kolejových výluk byl původně v prosinci minulého roku. Nicméně s ohledem na nepředpokládaná zjištění v průběhu realizace došlo k posunu ukončení výluk na I. Q roku 2021. Nepříznivé klimatické podmínky v závěru roku 2020 přetrvávající dosud dovolily jen velmi omezené provádění prací. S ohledem na stanovené technologie pro zajištění kvality stavby a pokyny dozorujícího geotechnika, výluky ještě stále probíhají. Smluvní lhůta dokončení stavebních prací však nyní není ohrožena.

Stanovisko předsedy Úřadu

29.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadaného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

30.         Výrok napadeného rozhodnutí vychází z nedostatečných skutkových zjištění. Z tohoto je napadené rozhodnutí rušeno a věc vrácena Úřadu k dalšímu řízení.

31.         V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci k dalšímu řízení a rozhodnutí.

VI.          K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí

32.         V posuzované věci není sporu o tom, že zadavatel při zadávání sektorové veřejné zakázky zaslal vybranému dodavateli výzvu k podání nabídky ze dne 24. 8. 2020 na novou veřejnou zakázku (podlimitní sektorovou veřejnou zakázku). Účelem plnění této veřejné zakázky byla „eliminace havarijního stavu náspu km 178,850 – 179,000 v úseku Hájek – Dalovice a umožnění obnovení provozu nejpozději do začátku platnosti GVD 2020/2021“ (viz bod 4.1 výzvy k podání nabídky). Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena ve výši 135 422 000 Kč bez DPH.

33.         Na základě nabídky uzavřel dne 28. 8. 2020 zadavatel s vybraným dodavatelem napadenou smlouvu. Cena díla byla sjednána ve výši 135 389 773,20 Kč bez DPH. Tato cena díla byla sjednána jako maximální a vybraný dodavatel na sebe převzal nebezpečí změny okolností dle § 1765 odst. 2 a § 2620 odst. 2 občanského zákoníku, tzn. že při změně okolností mu nevzniklo vůči objednateli právo domáhat se jednání o smlouvě ani zvýšení ceny za dílo ani zrušení smlouvy.

34.         Předmětem plnění smlouvy je zhotovení sanace nestabilního tělesa náspu v úseku km 178,850 – 179,000, dále zhotovení propustku v km 178,925 a všeobecného objektu. Konkrétní stavební práce pak spočívají ve stavebních pracích, odtěžování, zhotovení konsolidační a bazální vrstvy, hutnění náspu, dokončovacích pracích, úklidu staveniště a předání dokumentace skutečného provedení stavby (viz harmonogram plnění smlouvy).

35.         Navrhovatel napadl uvedenou smlouvu proto, že dle jeho názoru zadavatel nepřípustně rozdělil veřejnou zakázku tak, aby nebyl povinen postupovat v zadávacím řízení.

36.         Úřad jeho návrh posoudil tak, že se v šetřeném případě jedná o sektorovou veřejnou zakázku na stavební práce, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje finančního limitu pro nadlimitní veřejnou zakázku na stavební práce a současně překračuje limit pro veřejnou zakázku malého rozsahu, tedy jde o podlimitní sektorovou zakázku na stavební práce, u níž mohl zadavatel využít ustanovení § 158 odst. 1 zákona a zadat ji postupem mimo zadávací řízení.

37.         K tomu, zda zadavatel veřejnou zakázku účelově nerozdělil, se Úřad vyjádřil v bodech 167 a násl. napadeného rozhodnutí tak, že „předmět plnění „nové“ veřejné zakázky byla tak svým charakterem odlišný od předmětu plnění původní veřejné zakázky. … V případě „nové“ veřejné zakázky lze charakter jejího plnění označit jako časově naléhavou opravu nejpoškozenější části úseku trati, bez níž by nebylo možno celou trať zprovoznit“.

38.         Dále Úřad v bodu 168 napadeného rozhodnutí uvedl, že „pouze pokud by zadavatel zahájil nové zadávací řízení, případně zadal postupem mimo režim zákona veřejnou zakázku, jejímž předmětem by byly „zbývající“ stavební práce, které byly předmětem plnění původní veřejné zakázky, mohlo by následně dojít k přezkumu tohoto postupu zadavatele ve vztahu k podlimitní sektorové veřejné zakázce, zda nedošlo v daném případě k nepřípustnému dělení předmětu plnění veřejné zakázky na více veřejných zakázek, přičemž v takovém případě by musely být splněny podmínky funkční (věcné, místní a časové) souvislosti. Úřad však v šetřeném případě nedisponuje informací, že by k takovému postupu zadavatele došlo, resp. tuto skutečnost navrhovatel ve svém návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy o dílo ani nenamítal. V daném případě tak z dostupných podkladů nelze dovodit, že by předmět „nové“ veřejné zakázky měl tvořit funkční celek s jiným plněním, resp. se „zbývajícími“ stavebními pracemi z původní veřejné zakázky, jelikož předmět plnění „nové“ veřejné zakázky je nyní poptáván samostatně.“

39.         Právní úvahy uvedené v bodech 165 a 168 napadeného rozhodnutí lze chápat tak, že k porušení povinnosti postupovat v zadávacím řízení, které odpovídá režimu dle součtu předpokládaných hodnot veřejných zakázek, které spolu tvoří funkční celek, může dojít vždy až spolu se zadáním druhé (nebo další) veřejné zakázky v pořadí, neboť až potom dochází k překročení korespondujících finančních limitů. Jinými slovy, že zadavatel nemůže uvedenou povinnost porušit zadáním první veřejné zakázky, pokud ona sama nepřekračuje dané finanční limity. Tento výklad zákona prochází některými rozhodnutími Úřadu v případech, kdy skutkové okolnosti nebyly jednoznačné, nicméně jej nelze použít dogmaticky. Nepochybně platí, že není-li bez důvodných pochybností prokázán záměr zadavatele zadat navazující části veřejné zakázky v blízké souvislosti se zakázkou první, nedá se takový záměr dovozovat.

40.         V posuzované věci však bylo z dokumentace o zadávacím řízení i z vyjádření zadavatele jasné, že zadavatel napadenou smlouvou realizuje pouze takovou část celku, která sama o sobě nemůže nikdy sloužit účelu, pro který ji zadavatel pořizuje, a současně že zadavatel jednoznačně usiluje o to, aby byla dotčená část trati v určitém termínu zprovozněna.

41.         Ustanovení § 18 odst. 1 zákona je v tomto ohledu jednoznačné. Jestliže zadavatel zadává veřejnou zakázku rozdělenou na části, zadává ji v režimu, který odpovídá součtu všech těchto částí. I v pořadí první část veřejné zakázky je tak zapotřebí zadávat v režimu, který odpovídá součtu předpokládaných hodnot všech částí veřejné zakázky, i kdyby měly být zadávány až posléze.

42.         U první části veřejné zakázky je proto rovněž nutno posoudit, zda nebude tvořit funkční celek s částmi, které budou muset být v budoucnu zadány. V mnoha případech takový postup nebude možný, neboť nebude existovat dostatek indicií, že první část veřejné zakázky je ve skutečnosti součástí většího celku, popřípadě nebude možné jednoznačně dovodit, že budou další části celku nutně zadávány v časové či jiné souvislosti s první částí veřejné zakázky. V posuzované věci však nebyly pochybnosti o tom, že zadavatel bude v blízké časové souvislosti poptávat i provedení železničního svršku a trakčního vedení.

43.         Tuto skutečnost však Úřad ve svých úvahách pominul, což se negativně promítlo do způsobu, jakým byl ve věci zjištěn skutkový stav. Není totiž třeba zkoumat pouze to, zda je posuzovaná veřejná zakázka tou „první“, ale to, zda z charakteru této veřejné zakázky nevyplývá, že v blízké souvislosti s ní bude třeba zadat zakázku další. V tomto ohledu však zůstala skutková zjištění neúplná.

44.         Z návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy je zřejmé tvrzení, že zadavatel uzavřel napadenou smlouvu a bude nutně uzavírat smlouvy další (to je ostatně patrné například i z bodu 130 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Z předmětu plnění napadené smlouvy je patrno, že na jejím základě bude zhotoven jen železniční spodek bez železničního svršku. Bez ohledu na to, zda ostatní části díla z původní zrušené veřejné zakázky tvoří či netvoří jeden celek, je tedy z napadené smlouvy samotné zjevné, že zadavatel na základě této smlouvy neobdrží funkční celek, neboť mu bude chybět železniční svršek a trakční vedení, a že tedy část plnění bude muset zadat v jiném zadávacím řízení, příp. opět bez něj (srov. chápání funkčního celku, jak se objevuje například v rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 30. 11. 2020, čj. 30 Af 16/2019-48, kde je uvedeno: „Ostatně i judikatura vztahující se k předchozí právní úpravě při hodnocení, zda jde o jednu veřejnou zakázku nebo o různé (samostatné) veřejné zakázky, akcentovala charakter požadovaného plnění (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 12. 2010, č. j. 2 Afs 55/2010-173). I za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb. tedy bylo důležité, zda je celkový smysl zadavatelovy poptávky dán až uskutečněním veškerého poptávaného plnění. I při interpretaci § 18 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek tak jsou relevantní závěry např. Soudního dvora Evropské unie vyslovené ve věci C-16/98, že pro posuzování jednotnosti plnění je podstatný celkový výsledek plnění (obdobně viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 4. 2012, č. j. 2 Afs 71/2011-93, body 17 a 19).

45.         Je-li pak argumentace zadavatele vedena tak, že bylo nutno využít schválených výluk a v jejich rámci dosáhnout zprovoznění tratě, pak již z podkladů, které měl Úřad v okamžiku rozhodování k dispozici, vyplývalo, že zbytek potřebného plnění nebude zadavatelem zadán „výhledově“, popř. vůbec (čímž by se mohla ztratit souvislost s posuzovanou zakázkou), ale nepochybně jako jeden funkční celek v časové souvislosti, jinak totiž nelze o zprovoznění trati vůbec uvažovat.

46.         Informaci o tom, kdy bude zadavatel železniční svršek a trakční vedení poptávat, ostatně Úřad měl – v bodu 140 napadeného rozhodnutí uvádí, že zpětná pokládka svršku a obnova trakčního vedení bude probíhat v období 19. listopad – 12. prosinec 2020 (viz bod 3.1.2 písm. c) zvláštních technických podmínek, které byly součástí zadávací dokumentace podlimitní sektorové veřejné zakázky).

47.         Současně bylo zřejmé, že posuzovaná podlimitní zakázka se svou předpokládanou hodnotou pohybuje jen velmi těsně pod zákonným limitem (necelé 2 mil. Kč), a tedy že není reálné, aby se plnění této zakázky spolu se zhotovením železničního svršku a trakčního vedení stále ještě nacházelo pod zákonnou hranicí.

48.         Jakkoliv je Úřad při svém rozhodování vázán návrhem a jakkoliv je návrhové řízení ovládáno zásadou koncentrace řízení, stále Úřadu zůstává povinnost rozhodovat na základě řádně zjištěného skutkového stavu. V tomto případě pak směr zjišťování skutkového stavu vyplývá z návrhu samotného – navrhovatel uvádí, že zadavatel rozdělil zakázku, její část zadává v podlimitním režimu a další části budou následovat.

49.         V posuzované věci by k řádnému zjištění skutkového stavu postačovalo, aby Úřad z profilu zadavatele a registru smluv ověřil, zda zadavatel v průběhu správního řízení nepřistoupil k zajištění navazující části veřejné zakázky, jak avizoval v technických podmínkách zadávací dokumentace posuzované podlimitní veřejné zakázky.

50.         Z registru smluv pak vyplývá, že zadavatel dne 19. 11. 2020 uzavřel se společností Chládek & Tintěra, a. s. smlouvu č. E650-S-4391/2020, jejímž předmětem je oprava svršku a trakčního vedení v úseku Hájek – Dalovice km 178,500-179,400. I tato veřejná zakázka byla zadána jako podlimitní sektorová zakázka postupem mimo zadávací řízení. Ze smlouvy vyplývá, že jejímž hlavním cílem je oprava železničního svršku a TV v uvedené kilometráži dle projektové dokumentace a dále nad rámec projektu úpravy GPK v navazujících úsecích. Cena díla byla sjednána v částce 18 869 982 Kč bez DPH.

51.         Z registru smluv dále vyplývá, že těsně po vydání napadeného rozhodnutí, dne 16. 12. 2020, uzavřel zadavatel dodatek č. 1 k napadené smlouvě. Tímto dodatkem – bez ohledu na ujednání o maximální ceně – zvýšil cenu veřejné zakázky na 136 038 635,70 Kč bez DPH, a to s odůvodněním spočívajícím částečně v tom, že zadavatel žádal zrychlit realizaci díla, částečně odkazujícím na složité podloží a nutnost změny konstrukcí.

52.         Předseda Úřadu jako odvolací správní orgán rozhoduje na základě skutkového stavu v době vydání rozhodnutí o rozkladu, tedy je povinen reflektovat změny skutkového stavu věci. Tento postup je aprobován ustálenou judikaturou Nejvyššího správního soudu, který například v rozsudku ze dne 7. 4. 2011, č. j. 1 As 24/2011 – 79 uvedl, že „…Rozhodování správního orgánu podle skutkového stavu v době vydání rozhodnutí tedy vyplývá přímo z povahy správního řízení, které směřuje k vydání konstitutivního správního rozhodnutí. Teprve právní mocí takového rozhodnutí vzniká, mění se či zaniká právo a povinnost. Tento postup je brán jako samozřejmý a zavedený v historii správního řízení (např. již rozhodnutí prvorepublikového NSS ze dne 20. 10. 1925, sp. zn. 8179/25, Boh. A. č. 5975/26)…”.

53.         Dále lze odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 1. 2. 2013 č. j. 62 Af 58/2011-68, který konstatoval, že „I v rozsudku ze dne 17. 12. 2008, č. j. 1 As 68/2008 – 126 (body 36 a 37) Nejvyšší správní soud zdůraznil, že správní orgán vychází při vydání rozhodnutí ze skutkového a právního stavu, který zde je v době rozhodování. ‚…Totéž platí i o rozhodnutí odvolacího správního orgánu, což lze dovodit i z § 75 odst. 1 s. ř. s. Pokud správní soud přezkoumává rozhodnutí správního orgánu (zpravidla odvolacího orgánu) dle skutkového a právního stavu, který zde byl v době rozhodování správního orgánu, pak i samo rozhodnutí (odvolací) musí vycházet ze stavu v době svého vydání…‘. Odvolací správní orgán není vázán skutkovým stavem zjištěným správním orgánem prvního stupně. Devolutivní účinek odvolání spočívá v tom, že celá věc přechází k rozhodnutí na nadřízený orgán, který odpovídá (ve stejném rozsahu jako správní orgán prvního stupně) za správné a úplné zjištění skutkového stavu, a který je za tímto účelem oprávněn zopakovat již provedené dokazování, vedle toho provést i důkazy nové. Při tom je odvolací orgán omezen právě § 82 odst. 4 s. ř., tj. koncentrací správního řízení, která brání uvádění nových skutečností a navrhování nových důkazů, vyjma těch, které nemohl účastník uplatnit dříve (např. proto, že nastaly až po vydání prvostupňového rozhodnutí).“

54.         V posuzované věci jsem shledal, že skutkový stav, z nějž vychází napadené rozhodnutí, neobstojí, neboť jsou tu skutečnosti – konkrétně další smlouvy na plnění těch částí veřejné zakázky, které mohou tvořit (resp. i bez hlubšího posouzení je vysoce pravděpodobné, že tvoří) jediný funkční celek s plněním zajištěným posuzovanou smlouvou – které Úřad ve svém rozhodnutí nevzal v úvahu, ale které mají na posouzení věci zásadní vliv.

55.         Zcela na okraj dodávám, že argumenty časovou naléhavostí zadání zakázky či potřebou příhodných klimatických podmínek, o které se napadené rozhodnutí opírá, jsou irelevantní, pokud je posuzováno, zda byl zadavatel oprávněn postupovat mimo zadávací řízení na základě režimu veřejné zakázky, který je dán její předpokládanou hodnotou – srov. § 24 zákona. Řešením časové tísně zadavatele evidentně není rozdělení zakázky tak, aby mohl zadavatel postupovat mimo zadávací řízení. Byl-li zadavatel opravdu v časové tísni, jak tvrdí, bylo na místě uvažovat o vhodném postupu, který by byl v souladu se zákonem (např. jednací řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 5 zákona).

VII.        Závěr

56.         Po posouzení věci a rozkladových námitek navrhovatele a na základě zjištění, že Úřad nesprávně zjistil skutkový stav, na jehož základě pak rozhodl, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k dalšímu řízení.

57.         V řešeném případě zadavatel zadal veřejnou zakázku mimo zadávací řízení s tím, že se její předpokládaná hodnota pohybuje pod zákonným limitem. Navrhovatel se domáhal uložení zákazu plnění smlouvy, neboť dle jeho názoru zadavatel veřejnou zakázku neoprávněně rozdělil, čímž se její hodnota pod zákonný limit snížila. Úřad v rušeném rozhodnutí shledal, že nezákonnému rozdělení veřejné zakázky nic nenasvědčuje. Z obsahu napadené smlouvy však vyplývá, že předmětem jejího plnění není celý funkční celek, který zadavatel potřebuje a požaduje (zakázka se týká jen železničního spodku), a tedy bude nutně zadáno i zhotovení železničního svršku. Z registru smluv se podává, že smlouva na zhotovení železničního svršku byla v průběhu řízení před Úřadem uzavřena, opět mimo zadávací řízení. Je tedy zřejmé, že Úřad vycházel z nedostatečně zjištěného skutkového stavu a jeho posouzení věci tak nemůže obstát.

58.         Z uvedeného důvodu jsem rozhodl, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno. V dalším řízení je Úřad povinen doplnit obsah správního spisu o relevantní smlouvy a podklady a na základě jejich obsahu ve věci znovu rozhodnout.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1, ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů dále odvolat.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

Obdrží

1.        Mgr. Martin Horák, advokát, Jandova 208/8, 190 00 Praha 9

2.        Správa železnic, státní organizace, Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1

3.        Chládek & Tintěra, a. s., Nerudova 1022/16, 412 01 Litoměřice

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz