číslo jednací: 03493/2021/500/AIv
spisová značka: S0522/2020

Instance I.
Věc II/230 Silniční obchvat Mariánské Lázně
Účastníci
  1. Krajská správa a údržba silnic Karlovarského kraje, příspěvková organizace
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
Rok 2020
Datum nabytí právní moci 17. 2. 2021
Dokumenty file icon dokument ke stažení 618 KB

 

 

Spisová značka:  ÚOHS-S0522/2020/VZ

Číslo jednací:      ÚOHS-03493/2021/500/AIv

 

Brno 28.01.2021

 


Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v řízení o přestupku zahájeném z moci úřední dne 21. 12. 2020, jehož účastníkem je

  • obviněný – Krajská správa a údržba silnic Karlovarského kraje, příspěvková organizace, IČO 70947023, se sídlem Chebská 282, 356 01 Sokolov, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 7. 12. 2020 JUDr. Pavlem Staňkem, advokátem, ev. č. ČAK 14804, ARROWS advokátní kancelář, s.r.o., IČO 06717586, se sídlem Plzeňská 3350/18, Smíchov, 150 00 Praha 5,

ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) citovaného zákona obviněným při zadávání veřejné zakázky „II/230 Silniční obchvat Mariánské Lázně“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 26. 1. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 1. 2018 pod ev. č. zakázky Z2018-003300, ve znění oprav uveřejněných dne 15. 2. 2018, 1. 3. 2018, 5. 3. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 30. 1. 2018 pod ev. č. 2018/S 020-040839, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 15. 2. 2018 pod ev. č. 2018/S 032-069334 a dne 2. 3. 2018 pod ev. č. 2018/S 043-093441,

 

rozhodl takto:

 

I.

Obviněný – Krajská správa a údržba silnic Karlovarského kraje,příspěvková organizace, IČO 70947023, se sídlem Chebská 282, 356 01 Sokolov – se dopustil přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky „II/230 Silniční obchvat Mariánské Lázně“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 26. 1. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 1. 2018 pod ev. č. zakázky Z2018-003300, ve znění oprav uveřejněných dne 15. 2. 2018, 1. 3. 2018, 5. 3. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 30. 1. 2018 pod ev. č. 2018/S 020-040839, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 15. 2. 2018 pod ev. č. 2018/S 032-069334 a dne 2. 3. 2018 pod ev. č. 2018/S 043-093441, nedodržel pravidlo stanovené v § 48 odst. 8 citovaného zákona, když nevyloučil vybraného dodavatele – společníky společnosti „Společnost Mariánské Lázně“ SILNICE TOPOLANY a.s., IČO 05758734, se sídlem Nerudova 67/10, 430 01 Chomutov a PETROM STAVBY, a.s., IČO 26769611, se sídlem Běchovická 701/26, 100 00 Praha 10 – Strašnice, sdruženy za účelem získání předmětné veřejné zakázky na základě „Společenské smlouvy“ ze dne 9. 3. 2018 – z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv byl naplněn důvod vyloučení podle odst. 2 písm. a) citovaného ustanovení zákona, neboť uvedený vybraný dodavatel neprokázal splnění kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) cit. zákona, které obviněný vymezil v bodě 5. „Technická kvalifikace“ zadávací dokumentace, přičemž požadoval předložení referenčního listu obsahujícího min. 4 reference, a to:

  • minimálně 2 reference spočívající v souvislé modernizaci či novostavbě pozemní komunikace v hodnotě každé z těchto referenčních staveb min. 50 mil. Kč bez DPH, a zároveň
  • minimálně 1 referenci spočívající v modernizaci či novostavbě mostního objektu na dráze v hodnotě min. 30 mil. Kč bez DPH, a zároveň
  • minimálně 1 referenci spočívající v modernizaci či novostavbě alespoň trojpolového mostního objektu na pozemní komunikaci v hodnotě min. 50 mil. bez DPH,

kdyžuvedený vybraný dodavatel prokazoval splnění technické kvalifikace ve výše uvedeném rozsahu prostřednictvím společnosti FIRESTA-Fišer, rekonstrukce, stavby a.s., IČO 25317628, se sídlem Mlýnská 388/68, 602 00 Brno – střed, přičemž ale nepředložil písemný závazek společnosti FIRESTA-Fišer, rekonstrukce, stavby a.s., který by naplnil požadavky dle § 83 odst. 1 písm. d) cit. zákona a § 83 odst. 2 cit. zákona vymezené v bodě 4.4 „Prokazování kvalifikace prostřednictvím jiných osob“ zadávací dokumentace, tedy závazek, z jehož obsahu by vyplývalo, které konkrétní stavební práce či služby, ke kterým se prokazované kritérium technické kvalifikace vztahuje, bude cit. společnost FIRESTA-Fišer, rekonstrukce, stavby a.s., vykonávat, přičemž tímto mohl ovlivnit výběr dodavatele a na předmět veřejné zakázky uzavřel dne 10. 5. 2018 s cit. vybraným dodavatelem Smlouvu o dílo č 236/ODO/2018.

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnémuKrajská správa a údržba silnic Karlovarského kraje, příspěvková organizace, IČO 70947023, se sídlem Chebská 282, 356 01 Sokolov – podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši50 000,- (padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

III.

Podle § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů, se obviněnémuKrajská správa a údržba silnic Karlovarského kraje, příspěvková organizace, IČO 70947023, se sídlem Chebská 282, 356 01 Sokolov – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč (jeden tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

 

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Obviněný – Krajská správa a údržba silnic Karlovarského kraje, příspěvková organizace, IČO 70947023, se sídlem Chebská 282, 356 01 Sokolov, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 7. 12. 2020 JUDr. Pavlem Staňkem, advokátem, ev. č. ČAK 14804, ARROWS advokátní kancelář, s.r.o., IČO 06717586, se sídlem Plzeňská 3350/18, Smíchov, 150 00 Praha 5 (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – zahájil jakožto veřejný zadavatel dle § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 26. 1. 2018 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „II/230 Silniční obchvat Mariánské Lázně“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 1. 2018 pod ev. č. zakázky Z2018-003300, ve znění oprav uveřejněných dne 15. 2. 2018, 1. 3. 2018, 5. 3. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 30. 1. 2018 pod ev. č. 2018/S 020-040839, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 15. 2. 2018 pod ev. č. 2018/S 032-069334 a dne 2. 3. 2018 pod ev. č. 2018/S 043-093441 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Předmětem veřejné zakázky je dle bodu 3. „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace ze dne 26. 1. 2018 (dále jen „zadávací dokumentace“) novostavba silnice II/230, přičemž se jedná o stavební práce, jejichž účelem je odvedení tranzitní dopravy z Mariánských Lázní a umožnění bezpečného a kapacitního převedení dopravní zátěže v této lokalitě.

3.             Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zadavatel stanovil v bodě 3.2 „Předpokládaná hodnota zakázky“ zadávací dokumentace na 250 000 000,- Kč bez DPH.

4.             Z protokolu o jednání hodnotící komise a zprávy o hodnocení nabídek ze dne 19. 3. 2018 vyplývá, že zadavatel obdržel v předmětném zadávacím řízení 8 nabídek.

5.             Zadavatel rozhodl, že ekonomicky nejvýhodnější nabídku dle výsledku hodnocení nabídek předložili společníci společnosti „Společnost Mariánské Lázně“

·         vedoucí společník SILNICE TOPOLANY a.s., IČO 05758734, se sídlem Nerudova 67/10, 430 01 Chomutov[1] (dále jen „společnost SILNICE TOPOLANY a.s.“),

·         PETROM STAVBY, a.s., IČO 26769611, se sídlem Běchovická 701/26, 100 00 Praha 10 – Strašnice (dále jen „společnost PETROM STAVBY, a.s.“),

sdruženi za účelem získání veřejné zakázky na základě „Společenské smlouvy“ ze dne 9. 3. 2018 (dále jen „vybraný dodavatel“), přičemž rozhodnutí o výběru zadavatel oznámil jeho účastníkům oznámením o výběru dodavatele ze dne 12. 4. 2018.

6.             Dne 10. 5. 2018 uzavřel zadavatel s vybraným dodavatelem Smlouvu o dílo č 236/ODO/2018 (dále jen „smlouva o dílo“).

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

7.             Dne 1. 10. 2020 Úřad dle § 5 odst. 2 písm. b) zákona č. 255/2012 Sb., o kontrole, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „kontrolní řád“), zahájil doručením „Oznámení o zahájení kontroly“ č. j. ÚOHS-30055/2020/521/RŠu ze dne 30. 9. 2020 zadavateli kontrolu postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky vedenou pod sp. zn. K0004/2020/VZ, kdy zadavatele předmětným přípisem současně vyzval k zaslání dokumentace o zadávacím řízení.  

8.             Dne 8. 10. 2020 obdržel Úřad od zadavatele dokumentaci o zadávacím řízení v listinné podobě.

9.             Kontrolní zjištění Úřad zachytil do Protokolu o kontrole č. j. ÚOHS-37652/2020/521/RŠu ze dne 25. 11. 2020, který byl doručen zadavateli dne 26. 11. 2020 jako příloha průvodního dopisu č. j. ÚOHS-37921/2020/521/RŠu ze dne 25. 11. 2020.

10.         Dne 7. 12. 2020 obdržel Úřad od zadavatele námitky proti kontrolnímu zjištění z téhož dne, jejichž obsah Úřad uvádí níže v bodech 12. – 25. odůvodnění tohoto rozhodnutí (dále jen „námitky“). 

11.         Přípisem č. j. ÚOHS-41167/2020/521/RŠu ze dne 21. 12. 2020 Úřad sdělil zadavateli, že podané námitky budou v souladu s § 14 odst. 3 kontrolního řádu vyřízeny v tomto správním řízení.

Obsah námitek

12.         Zadavatel se neztotožňuje s kontrolním zjištěním Úřadu, přičemž má za to, že Úřad nesprávně právně posoudil zjištěné skutečnosti.

13.         Zadavatel poukazuje na to, že Úřadem uvedená judikatura Krajského soudu v Brně a Nejvyššího správního soudu není pro daný případ přiléhavá, neboť se týkala přezkumu hrubě neurčité subdodavatelské smlouvy, »přičemž obecně formulované závazky subdodavatele nebyly odrazem konkrétních požadavků zadavatele na kvalifikaci.Účelem této smlouvy totiž nebyl závazek subdodavatele provést určité stavební práce a tím se podílet na plnění veřejné zakázky, ale „…dát dodavateli k dispozici veškeré know-how potřebné k plnění veřejné zakázky a poskytnout mu veškeré zdroje a kapacity… subdodavatel poskytne plnění tak, aby dodavatel mohl postupovat stejně, jako kdyby sám měl zkušenosti s realizací stavebních prací obdobného charakteru jako předmět veřejné zakázky“. Z této smlouvy nebylo navíc seznatelné v jakém konkrétním rozsahu se bude subdodavatel na plnění veřejné zakázky podílet, přičemž tuto skutečnost bylo potřeba v rámci posouzení kvalifikace dodavatele HOCHTIEF zkoumat

14.         Zadavatel je toho názoru, že písemný závazek poddodavatele (smlouva o smlouvě budoucí) výše popsanými nedostatky netrpí. Citovaná judikatura dle zadavatele nereflektuje skutečnost, že obsahem smlouvy o smlouvě budoucí je společná a nerozdílná odpovědnost poddodavatele za plnění veřejné zakázky společně s vybraným dodavatelem.

15.         Tato společná a nerozdílná odpovědnost uvedená ve smlouvě o smlouvě budoucí má dle zadavatele na posouzení celé věci zásadní vliv, „neboť na základě této solidární odpovědnosti platí právní domněnka splnění požadavku podle § 83 odst. 1 písm. d) zákona, tedy že plnění, ke kterému se v šetřeném případě poddodavatel FIRESTA-Fišer zavázal, odpovídá alespoň rozsahu[,] v jakém poddodavatel FIRESTA-Fišer prokázal kvalifikaci za vybraného dodavatele.“

16.         Zadavatel je přesvědčen, že v šetřeném případě byla splněna i druhá podmínka dle ust. § 83 odst. 2 zákona, kdy dle zadavatele smlouva o smlouvě budoucí obsahuje závazek poddodavatele, že bude vykonávat stavební práce, ke kterým se prokazované kritérium kvalifikace vztahuje. Tento odkaz na prokazované kritérium technické kvalifikace je dle zadavatele zřejmý z čl. III. „Předmět smlouvy“ odst. 1 smlouvy o smlouvě budoucí, kde je dle zadavatele uvedeno, že: »předmětem budoucí smlouvy o dílo bude závazek zhotovitele FIRESTA - Fišer, rekonstrukce, stavby a.s. provést při realizaci veřejné zakázky ,,II/230 Silniční obchvat Mariánské Lázně" pro objednatele následující práce:

• Stavební práce dle technické kvalifikace,

• Ekonomická kvalifikace,

a to za ceny dle cenové nabídky budoucího zhotovitele, která tvoří přílohu č. 1 této smlouvy.«

17.         Zadavatel dále odkazuje na závěry rozsudku Krajského soudu v Brně č.j. 62 Af 57/2013-90 ze dne 6. 10. 2014, přičemž uvádí, že je naprosto zřetelné, že jak za předchozí právní úpravy, tak za stávající právní úpravy platí, že ze „smlouvy uzavřené se subdodavatelem, případně z písemného závazku poddodavatele, musí vyplynout, že závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, musí odpovídat alespoň rozsahu, v jakém subdodavatel, resp. dle nového pojmosloví poddodavatel, prokázal splnění kvalifikace za dodavatele“.

18.         Dle zadavatele podstatným rozdílem mezi přechozí právní úpravou [§ 51 odst. 4 písm. b) zákona č. 137/2006., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů[2]] a § 83 odst. 1 písm. d) zákona je ta skutečnost, že nová právní úprava v ust. § 83 odst. 2 zákona „postuluje právní domněnku, dle které platí, že zadavatel nemusí zkoumat rozsah plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky za předpokladu, že obsahem písemného závazku jiné osoby je společná a nerozdílná odpovědnost této osoby za plnění veřejné zakázky společně s dodavatelem.“

19.         Zadavatel uvádí, že pokud v šetřeném případě obsahuje písemný závazek poddodavatele jeho společnou a nerozdílnou odpovědnost za plnění veřejné zakázky společně s vybraným dodavatelem a dále závazek, že bude vykonávat stavební práce, ke kterým se prokazované kritérium kvalifikace vztahuje, „pak zadavatel již nemusí zkoumat[,] zda jde o rozsah nejméně takový, v jakém rozsahu má být kvalifikace určitého obsahu prokazována, a jsou tak bezezbytku naplněny podmínky, které jsou na náležitosti písemného závazku dle § 83 odst. 1 písm. d) zákona kladeny.“

20.         Zadavatel je toho názoru, že v případě splnění právní domněnky dle ust. § 83 odst. 2 zákona není třeba rozsah závazku poddodavatele prokazovat, když se má za to, že tento minimální rozsah je splněn.

21.         Zadavatel je přesvědčen, že závazek poddodavatele ve smlouvě o smlouvě budoucí naplňuje podmínku dle § 83 odst. 2 věty druhé zákona, tedy že obsahem písemného závazku je i závazek, že poddodavatel bude vykonávat stavební práce, ke kterým se prokazované kritérium kvalifikace vztahuje, »neboť jak jinak lze vnímat jeho závazek provést při realizaci veřejné zakázky „II/230 Silniční obchvat Mariánské Lázně" pro objednatele stavební práce dle technické kvalifikace.«

22.         Dle zadavatele je naprosto zřejmé, že se poddodavatel ve svém písemném závazku zavázal vykonávat ty stavební práce, které se svým obsahem a charakterem shodují s těmi, kterými prokazoval za vybraného dodavatele technickou kvalifikaci, tedy novostavbu pozemní komunikace, novostavbu mostního objektu na dráze a novostavbu mostního objektu na pozemní komunikaci. Zadavatel uvádí, že vzhledem k tomu, že poddodavatel prokazoval kritérium technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona za dodavatele v celém rozsahu, je pak obsah závazku dle zadavatele vymezen dostatečně, „byť pomocí základního (rámcového) vymezení.“

23.         Zadavatel dále uvádí, že z jeho pohledu nevznikla v průběhu procesu posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení ze strany vybraného dodavatele žádná pochybnost o tom, jaká část kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona je poddodavatelem za vybraného dodavatele prokazována, neboť splnění tohoto kritéria bylo prokazováno poddodavatelem v celém rozsahu.

24.         Zadavatel dále uvádí, že právě pokud zadavatel byl schopen identifikovat v nabídce vybraného dodavatele část plnění (SO 502 Přeložka VTL plynovodu DN 200 v km 0,765), které má být plněno prostřednictvím poddodavatele STAMOZA, pak bylo zadavateli seznatelné, které konkrétní stavební práce mají být plněny prostřednictvím společnosti FIRESTA-Fišer.

25.         Závěrem zadavatel uvádí, že s ohledem na všechny okolnosti a údaje uvedené v nabídce vyplývalo, že poddodavatel bude realizovat všechny stavební práce s výjimkou těch, které měly být realizovány poddodavatelem STAMOZA. Zadavatel uvádí, že nebyly naplněny důvody vyloučení vybraného dodavatele dle § 48 odst. 8 zákona. 

III.           PRŮBĚH ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

26.         Úřad jako orgán příslušný podle § 248 zákona získal na základě kontroly postupu zadavatele vedené pod sp. zn. K0004/2020/VZ pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, a proto zahájil předmětné řízení o přestupku vedené pod sp. zn. S0522/2020/VZ.

27.         Řízení o přestupku bylo zahájeno podle § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) v návaznosti na § 249 zákona a § 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“), dne 21. 12. 2020 doručením oznámení o zahájení řízení o přestupku č. j. ÚOHS-40945/2020/521/OPi ze dne 18. 12. 2020 (dále jen „oznámení o zahájení řízení o přestupku“) obviněnému, který je podle § 256 zákona účastníkem řízení o přestupku.

28.         Úřad stanovil usnesením č. j. ÚOHS-41438/2020/521/RŠu ze dne 22. 12. 2020 obviněnému lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a ve které byl oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko. Předmětné usnesení bylo obviněnému doručeno dne 1. 1. 2021. Úřad ve stanovené lhůtě (ani později) vyjádření obviněného neobdržel.

29.         Usnesením č. j. ÚOHS-01173/2021/521/RŠu ze dne 12. 1. 2021, které bylo doručeno obviněnému dne 13. 1. 2021, Úřad stanovil obviněnému lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Úřad ve stanovené lhůtě (ani později) vyjádření obviněného k podkladům rozhodnutí neobdržel.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

30.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména příslušné části dokumentace o zadávacím řízení konstatuje, že se obviněný dopustil přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, za což mu byla uložena pokuta uvedená ve výroku II. tohoto rozhodnutí. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

31.         V bodě 4.4 „Prokazování kvalifikace prostřednictvím jiných osob“ zadávací dokumentace je uvedeno: „Dodavatel může prokázat určitou část ekonomické kvalifikace, technické kvalifikace nebo profesní způsobilosti, s výjimkou kritéria profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 zákona (tj. výpis z obchodního rejstříku nebo jiné obdobné evidence), požadované zadavatelem prostřednictvím jiných osob.

Dodavatel není oprávněn prostřednictvím jiných osob prokázat splnění kvalifikace odpovídající základní způsobilosti (dle ustanovení § 74 zákona) a také prokázat splnění kvalifikace podle § 77 odst. 1 zákona (tj. výpis z obchodního rejstříku nebo jiné obdobné evidence).

Dodavatel je v případě prokazování kvalifikace prostřednictvím jiných osob v zákonem vymezeném rozsahu povinen zadavateli předložit:

a)      doklady prokazující splnění profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 zákona (tj. výpis z obchodního rejstříku nebo jiné obdobné evidence),

b)      doklady prokazující splnění chybějící části kvalifikace prostřednictvím této jiné osoby,

c)      doklady prokazující splnění základní způsobilosti dle § 74 zákona;

d)      písemný závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele (obsahem tohoto písemného závazku musí být minimálně na straně jiné osoby, jejímž prostřednictvím je prokazováno splnění některé části kvalifikace, závazek ke společné a nerozdílné odpovědnosti této jiné osoby za plnění veřejné zakázky společně s dodavatelem).

Zadavatel požaduje, aby dodavatel, v případě, že prostřednictvím jiné osoby prokazuje technickou kvalifikaci a předkládá doklady podle ustanovení § 79 odst. 2 písm. a), b) nebo d) zákona vztahující se k takové jiné osobě, předložil písemný závazek dle shora uvedeného písm. d), který bude obsahovat závazek, že jiná osoba bude vykonávat stavební práce či služby, ke kterým se prokazované kritérium kvalifikace vztahuje.

Zadavatel požaduje, aby dodavatel a jiná osoba, jejímž prostřednictvím dodavatel prokazuje ekonomickou kvalifikaci dle ustanovení § 78 zákona, nesli společnou a nerozdílnou odpovědnost za plnění této veřejné zakázky.“.

32.         V bodě 5.4 „Technická kvalifikace“ zadávací dokumentace zadavatel „požaduje prokázání splnění technické kvalifikace v rozsahu ustanovení § 79 odst. 2 písm. a) a c) zákona, kdy požadavky na splnění technické kvalifikace splňuje dodavatel (účastník), který předloží:

a)      Referenční list, kde bude uveden seznam významných stavebních prací povedených dodavatelem za posledních 5 let před zahájením tohoto zadávacího řízení, které obsahují realizaci staveb, jako je předmět této veřejné zakázky.

Pro splnění tohoto kvalifikačního předpokladu je vyžadováno, aby dodavatel (účastník) předložil referenční list obsahující min. 4 reference, a to minimálně v tomto rozsahu:

      min. 2 reference spočívající v souvislé modernizaci či novostavbě pozemní komunikace v hodnotě každé z těchto referenčních staveb min. 50 mil. Kč bez DPH;

a zároveň

      min. 1 referenci spočívající v modernizaci či novostavbě mostního objektu na dráze v hodnotě min. 30 mil. Kč bez DPH;

a zároveň

      min. 1 referenci spočívající v modernizaci či novostavbě alespoň trojpólového mostního objektu na pozemní komunikaci v hodnotě min. 50 mil. Kč bez DPH.

Referenční list, tj. seznam významných stavebních prací dle shora požadovaného, musí u každé uvedené reference obsahovat nejméně následující údaje:

      obchodní firma/název objednatele,

      předmět a popis realizovaných stavebních prací vč. místa plnění,

      rozpočtové náklady stavebních prací,

      termín realizace stavebních prací,

      prohlášení, že stavební práce byly provedeny řádně a odborně,

      kontaktní osobu objednatele (telefon, e-mail), u které je možné si uvedené informace ověřit.

Tento seznam bude podepsán osobou oprávněnou jménem (či za) dodavatele jednat. Zadavatel si v rámci posouzení kvalifikace vyhrazuje právo se osobně seznámit s příslušnými stavebními pracemi, které dodavatel uvedl jako referenci (za předpokladu, že k tomu získá svolení ze strany oprávněné osoby).

Přílohou Referenčního listu, obsahujícího seznam významných stavebních prací, musí být ke každé uvedené referenční zakázce osvědčenío řádném poskytnutí a dokončení příslušné referenční zakázky (realizované významné stavební práce) vydané objednatelem. Dodavatel (účastník) může příslušné osvědčení dle tohoto ustanovení nahradit rovnocenným dokladem, kterým je zejména smlouva uzavřená s příslušným objednatelem a doklad o uskutečnění plnění dodavatele (účastníka).

 (…).“

33.         V bodě 11.1 „Využití poddodavatele“ zadávací dokumentace zadavatel připouští, „aby dodavatel zadal část této veřejné zakázky poddodavateli. Zadavatel v souladu s ustanovením § 105 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách požaduje, aby dodavatel v nabídce určil části veřejné zakázky, které hodlá plnit prostřednictvím poddodavatelů, nebo předložil seznam poddodavatelů, pokud jsou účastníkovi zadávacího řízení známi a uvedl, kterou část veřejné zakázky bude každý z poddodavatelů plnit.

Dodavatel tak učiní prohlášením (uvedeným v Příloze č. 7 – Seznam poddodavatelů), v němž popíše poddodavatelský systém společně s uvedením druhu služeb a věcného podílu na veřejné zakázce (formou přehledné tabulky).

Dodavatel dále doloží v nabídce závazné písemné prohlášení každého poddodavatele o budoucí spolupráci, podepsané osobami oprávněnými jednat jménem či za konkrétního poddodavatele. V požadovaném prohlášení, zpracovaném samostatně podle jednotlivých poddodavatelů se každý takový poddodavatel zaváže, že v případě zadání veřejné zakázky dodavateli budou akceptovat závazek podílet se na plnění této veřejné zakázky ve stanoveném rozsahu a termínu.

Dodavatel (následně zhotovitel) odpovídá za činnost poddodavatele tak, jako by dílo prováděl sám. Dodavatel (následně zhotovitel) je povinen zabezpečit ve svých poddodavatelských smlouvách splnění všech povinností vyplývajících dodavateli (následně zhotoviteli) ze smlouvy o dílo.

(…)“

34.         Součástí nabídky vybraného dodavatele je „Společenská smlouva“ o vzniku společnosti „Společnost Mariánské Lázně“ uzavřená mezi společností SILNICE TOPOLANY a.s. a společností PETROM STAVBY, a.s., za účelem získání veřejné zakázky dne 9. 3. 2018, ze které vyplývá, že vedoucím společníkem společnosti „Společnost Mariánské Lázně“ je společnost SILNICE TOPOLANY a.s., která je oprávněna k podepsání společné nabídky a všech dokumentů, které jsou její součástí, včetně návrhu smlouvy, ke kompletaci a podání společné nabídky, k jednání se zadavatelem ve všech věcech týkajících se společné nabídky včetně podávání námitek a návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele včetně zastupování v celém navazujícím správním řízení a v případě, že bude nabídka společnosti „Společnost Mariánské Lázně“ vybrána jako nejvhodnější, také k jednání se zadavatelem ve všech věcech týkajících se realizace zakázky včetně realizace platebního styku se zadavatelem.

35.         Z nabídky vybraného dodavatele vyplývá, že vybraný dodavatel prokazoval mj. splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona prostřednictvím poddodavatele – společnosti FIRESTA-Fišer, rekonstrukce, stavby a.s., IČO 25317628, se sídlem Mlýnská 388/68, 602 00 Brno – střed (dále jen „společnost FIRESTA-Fišer“ nebo „poddodavatel“).

36.         Součástí nabídky vybraného dodavatele je čestné prohlášení se seznamem stavebních prací provedených společností FIRESTA-Fišer za posledních 5 let, a to:

·         Rekonstrukce státní silnice č. 87 Nowy Sącz – Piwniczna – státní hranice od km 25+055,92 do km 27+808,37 (po stávající trase krajské silnice č. 971) vedené k navrženému hraničnímu mostu přes řeku Poprad, jednalo se o novostavbu komunikace v hodnotě 59 790 319,22 Kč bez DPH realizovanou v období 03/2013 – 10/2015,

·         Silnice I/11 Mokré Lazce – hranice okresů Opava, Ostrava, novostavba komunikace v hodnotě 70 819 033,- Kč bez DPH realizovaná v období 03/2013 – 10/2015,

·         Rekonstrukce kunčického zhlaví v žst. Ostrava Vítkovice, Ostrava Vítkovice – železniční most v km 33,223 – rekonstrukce železničního mostu přes komunikaci v hodnotě 42 002 990,30 Kč bez DPH realizovaná v období 06/2015 – 10/2016,

·         Silnice I/11 Mokré Lazce – hranice okresů Opava, Ostrava – novostavba trojpolového mostu na pozemní komunikaci v hodnotě 58 057 781,- Kč bez DPH realizovaná v období 05/2013 – 10/2015.

37.         Ve vztahu ke každé referenční zakázce uvedené v čestném prohlášení se seznamem významných stavebních prací vybraný dodavatel přiložil osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení příslušné referenční zakázky.

38.         Z čestného prohlášení s přehledem poddodavatelů ze dne 12. 3. 2018 (dále jen „čestné prohlášení s přehledem poddodavatelů“) mj. vyplývá, že vybraný dodavatel zamýšlí realizovat část veřejné zakázky prostřednictvím společnosti FIRESTA-Fišer. Zadavatel v čestném prohlášení s přehledem poddodavatelů požadoval uvést „věcný podíl poddodavatele na plnění veřejné zakázky (stručný popis slovy a procentuálním vyjádřením)“, přičemž vybraný dodavatel u společnosti FIRESTA-Fišer uvedl toliko „Stavební práce dle technické kvalifikace – mostní objekty“.

39.         Vybraný dodavatel dále učinil součástí nabídky „Smlouvu o smlouvě budoucí“ ze  dne 7. 3. 2018 (dále jen „smlouva o smlouvě budoucí“), ze které vyplývá, že vybraný dodavatel v nabídce prokáže splnění části kvalifikace požadované zadavatelem prostřednictvím společnosti FIRESTA-Fišer a společnost FIRESTA-Fišer výslovně souhlasí, aby vybraný dodavatel k prokázání splnění kvalifikace použil v nabídce její doklady.

40.         V bodě 1. čl. III „PŘEDMĚT SMLOUVY“ smlouvy o smlouvě budoucí je dále uvedeno: „[k]aždá ze smluvních stran se zavazuje, že nejpozději do 2 týdnů ode dne, kdy ji k tomu druhá smluvní strana vyzve, nejpozději však do 1 měsíce od ukončení zadávacího řízení uvedeného v čl. II. bodu 1 této smlouvy, uzavře vyzvaná smluvní strana smlouvu o dílo v následujících pozicích:

-          objednatel: SILNICE TOPOLANY a.s.

-          zhotovitel: FIRESTA – Fišer, rekonstrukce, stavby a.s.

Předmětem budoucí smlouvy o dílo bude závazek zhotovitele FIRESTA – Fišer, rekonstrukce, stavby a.s. provést při realizaci veřejné zakázky »II/230 Silniční obchvat Mariánské Lázně« pro objednatele následující práce:

-          Stavební práce dle technické kvalifikace

-          Ekonomická kvalifikace

a to za ceny dle cenové nabídky budoucího zhotovitele, která tvoří přílohu č. 1 této smlouvy.

(…)

FIRESTA – Fišer, rekonstrukce, stavby a.s., se zavazuje k společné a nerozdílné odpovědnosti za plnění veřejné zakázky společně s SILNICE TOPOLANY a.s.“

41.         Součástí nabídky vybraného dodavatele bylo čestné prohlášení společnosti FIRESTA-Fišer o splnění základní způsobilosti dle § 74 zákona a výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů dle § 226 zákona.

42.         V dokumentu „Výsledek posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení u účastníka (dodavatele): »Společnost Mariánské Lázně«“ ze dne 19. 3. 2018 je mj. uvedeno, že: „V souladu s § 83 odst. 1 ZVZ ve vztahu k subdodavateli předloženo

(…)

smlouva o smlouvě budoucí ze dne 7. 3. 2018 obsahující závazek, že subdodavatel spolu s dodavatelem Silnice Topolany a.s. se zavazují ke společné a nerozdílné odpovědnosti za plnění veřejné zakázky.

(…)

Hodnotící komise konstatovala, že nabídka účastníka »Společnost Mariánské Lázně« splňuje výše uvedené požadavky v souladu se zákonem a příslušnou Zadávací dokumentací k tomuto zadávacímu řízení a nabídková cena účastníka nebyla posouzena jako mimořádně nízká ve smyslu § 113 zákona.“.

43.         Vybraný dodavatel na základě výzvy zadavatele ze dne 27. 3. 2018 předložil zadavateli ve vztahu ke společnosti FIRESTA-Fišer požadované doklady, mezi nimi mj. výpis z obchodního rejstříku, výpis z evidence rejstříku trestů právnických a fyzických osob, potvrzení o neexistenci daňových nedoplatků, potvrzení neexistence nedoplatků na pojistném na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, penále a přirážce k pojistnému. 

Relevantní ustanovení zákona

44.         Podle § 48 odst. 1 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.

45.         Podle § 48 odst. 2 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení

a)      nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil,

b)      nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46 zákona, nebo

c)      neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.

46.         Podle § 48 odst. 8 zákona vybraného dodavatele zadavatel vyloučí z účasti v zadávacím řízení, pokud zjistí, že jsou naplněny důvody vyloučení podle odstavce 2 citovaného ustanovení zákona nebo může prokázat naplnění důvodů podle odstavce 5 písm. a) až c) citovaného ustanovení zákona.

47.         Podle § 79 odst. 1 zákona kritéria technické kvalifikace stanoví zadavatel za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Zadavatel může považovat technickou kvalifikaci za neprokázanou, pokud prokáže, že dodavatel má protichůdné zájmy, které by mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky.

48.         Podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

49.         Podle § 83 odst. 1 zákona dodavatel může prokázat určitou část ekonomické kvalifikace, technické kvalifikace nebo profesní způsobilosti s výjimkou kritéria podle § 77 odst. 1 zákona požadované zadavatelem prostřednictvím jiných osob. Dodavatel je v takovém případě povinen zadavateli předložit

a)      doklady prokazující splnění profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 zákona jinou osobou

b)      doklady prokazující splnění chybějící části kvalifikace prostřednictvím jiné osoby,

c)      doklady o splnění základní způsobilosti podle § 74 zákona jinou osobou a

d)      písemný závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele.

50.         Podle § 83 odst. 2 zákona se má za to, že požadavek podle odstavce 1 písm. d) citovaného ustanovení zákona je splněn, pokud obsahem písemného závazku jiné osoby je společná a nerozdílná odpovědnost této osoby za plnění veřejné zakázky společně s dodavatelem. Prokazuje-li však dodavatel prostřednictvím jiné osoby kvalifikaci a předkládá doklady podle § 79 odst. 2 písm. a), b) nebo d) zákona vztahující se k takové osobě, musí dokument podle odstavce 1 písm. d) citovaného ustanovení zákona obsahovat závazek, že jiná osoba bude vykonávat stavební práce či služby, ke kterým se prokazované kritérium kvalifikace vztahuje.

51.         Podle § 105 odst. 1 zákona zadavatel může v zadávací dokumentaci požadovat, aby účastník zadávacího řízení v nabídce

a)      určil části veřejné zakázky, které hodlá plnit prostřednictvím poddodavatelů, nebo

b)      předložil seznam poddodavatelů, pokud jsou účastníkovi zadávacího řízení známi a uvedl, kterou část veřejné zakázky bude každý z poddodavatelů plnit.

52.         Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

53.         Zadavatel v šetřeném případě požadoval mj. prokázání splnění kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona, přičemž vybraný dodavatel prokazoval splnění mj. této části technické kvalifikace prostřednictvím poddodavatele – společnosti FIRESTA- Fišer. V této souvislosti měl vybraný dodavatel povinnost předložit zadavateli veškeré doklady dle § 83 zákona.

54.         Z dokumentace o zadávacím řízení jednoznačně vyplývá, že doklady prokazující splnění profesní způsobilosti dle § 77 odst. 1 zákona a základní způsobilosti podle § 74 zákona společností FIRESTA-Fišer vybraný dodavatel zadavateli doložil – k tomu výše v bodech 41. a 43. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Vybraný dodavatel zadavateli ve vztahu k prokázání splnění kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona také předložil čestné prohlášení se seznamem stavebních prací realizovaných společností FIRESTA-Fišer v posledních 5 letech a ve vztahu ke každé referenční zakázce doložil osvědčení objednatele (k tomu podrobněji výše v bodech 36. a 37. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

55.         Úřad tedy zkoumal vymezení písemného závazku společnosti FIRESTA-Fišer, přičemž posuzoval, zda byl písemný závazek společnosti FIRESTA-Fišer vymezen v souladu s ust. § 83 odst. 1 písm. d) zákona a § 83 odst. 2 zákona.

56.         Písemný závazek společnosti FIRESTA-Fišer vyplývá ze smlouvy o smlouvě budoucí, kde je předně stanoveno, že společnost FIRESTA-Fišer výslovně souhlasí s tím, aby vybraný dodavatel použil k prokázání splnění kvalifikace v nabídce její doklady.

57.         Smlouva o smlouvě budoucí dále stanoví, že vybraný dodavatel a společnost FIRESTA-Fišer uzavřou smlouvu o dílo, jejímž předmětem bude závazek společnosti FIRESTA-Fišer provést při realizaci předmětné veřejné zakázky následující práce:

Stavební práce dle technické kvalifikace

Ekonomická kvalifikace

a to za ceny dle cenové nabídky budoucího zhotovitele, která tvoří přílohu č. 1 této smlouvy“.

58.         V neposlední řadě je ve smlouvě o smlouvě budoucí uvedeno, že se společnost FIRESTA-Fišer zavazuje ke společné a nerozdílné odpovědnosti za plnění veřejné zakázky společně s vybraným dodavatelem.

59.         Úřad předně v obecné rovině uvádí, že podmínkou zakotvenou v § 83 odst. 1 písm. d) zákona, kterou musí dodavatel splnit v případě, kdy prokazuje splnění kritéria technické kvalifikace prostřednictvím jiné osoby (poddodavatele), je předložení písemného závazku jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele. Z ust. § 83 odst. 2 zákona dále vyplývá, že tento požadavek je splněn, je-li obsahem písemného závazku jiné osoby společná a nerozdílná odpovědnost této osoby za plnění veřejné zakázky společně s dodavatelem. Prokazuje-li však dodavatel prostřednictvím jiné osoby kvalifikaci a předkládá doklady podle § 79 odst. 2 písm. a), b) nebo d) zákona vztahující se k takové osobě, jako je tomu v posuzovaném případě, musí dokument podle odstavce 1 písm. d) ustanovení § 83 zákona obsahovat závazek, že jiná osoba bude vykonávat stavební práce či služby, ke kterým se prokazované kritérium kvalifikace vztahuje. Právní domněnka splnění § 83 odst. 1 písm. d) zákona v návaznosti na společnou a nerozdílnou odpovědnost účastníka zadávacího řízení a jiné osoby, se tak v takovém případě neuplatní. Úřad v této souvislosti poukazuje na to, že oproti předchozí, již neúčinné právní úpravě, se nepožaduje předložení smlouvy mezi dodavatelem a jinou osobou (poddodavatelem), postačí toliko závazek ze strany jiné osoby (poddodavatele).

60.         Zadavatel by měl být na základě písemného závazku jiné osoby schopen jasného úsudku o tom, zda je zajištěno, že veřejná zakázka bude realizována opravdu tím, kdo danou schopností disponuje, nikoliv tím, kdo si ji – toliko pro účely zadávacího řízení – pouze „obstaral“, resp. „koupil“. Je tedy nezbytné, aby byl zadavatel na základě písemného závazku jiné osoby schopen jednoznačně určit, jakým konkrétním způsobem se bude tato „kvalifikovaná jiná osoba“ podílet na plnění dané veřejné zakázky.

61.         Vzhledem k tomu, že předmětem plnění realizovaných prostřednictvím jiných osob (poddodavatelů) mohou být vysoce odborné a specifické činnosti, které mohou být zcela klíčové pro úspěšné a řádné zvládnutí celkového předmětu veřejné zakázky, je z pohledu zadavatele o to zásadnější, aby byl písemný závazek jiné osoby, která se bude na plnění veřejné zakázky podílet, náležitě a řádně vymezen, a tudíž by zadavatel měl v tomto duchu k prokazování této části kvalifikace, včetně písemného závazku jiné osoby k poskytnutí nezbytného plnění, přistupovat. Za situace, kdy zadavatel v zadávací dokumentaci požadoval prokázat kritéria technické kvalifikace, je nezbytné, aby na těchto svých požadavcích důsledně trval a dostatečným způsobem ověřoval jejich naplnění tak, aby nebylo jakýchkoliv pochyb o tom, že vybraný dodavatel splnění zadavatelem požadované kvalifikace reálně prokázal.

62.         Judikatura správních soudů, jakož i dosavadní rozhodovací praxe Úřadu několikrát řešila nároky na vymezení závazku „subdodavatele“ (dle terminologie aktuálně účinné právní úpravy „poddodavatele“) k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, tedy tzv. nároky na „subdodavatelskou smlouvu“ ve smyslu § 51 odst. 4 písm. b) ZVZ. Ačkoliv současná právní úprava v § 83 odst. 1 písm. d) již nevyžaduje „smlouvu uzavřenou se subdodavatelem“, nýbrž toliko „písemný závazek jiné osoby“, přičemž jak již Úřad uvedl výše, může se jednat i o jednostranné prohlášení jiné osoby (poddodavatele), lze dle Úřadu co do požadavků na vymezení obsahu tohoto písemného závazku poddodavatele vycházet právě ze závěrů dosavadní judikatury, které lze analogicky aplikovat i za účinnosti aktuální právní úpravy.

63.         Z rozsudku Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“) č. j. 62 Af 57/2013-90 ze dne 6. 10. 2014 vyplývá, že aby subdodavatelská smlouva vyhověla požadavku dle § 51 odst. 4 písm. b) ZVZ, musel by z ní plynout „konkrétní závazek subdodavatele, jenž by spolehlivě dokládal reálnou míru participace subdodavatele na samotném plnění, jež je veřejnou zakázkou (tj. míru přímého podílu subdodavatele na realizaci plnění), nebo konkrétní závazek subdodavatele, jenž by spolehlivě dokládal reálné poskytnutí věcí či práv, s nimiž by byl dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a jeho natolik přesný popis, aby bylo možno posoudit skutečný podíl subdodavatele na veřejné zakázce realizované uchazečem.“. Dále krajský soud uvedl, že „je zapotřebí spolehlivě doložit, v jakých ohledech, v jakých částech plnění veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jaké konkrétní míry bude uchazeč reálně disponovat faktickou participací svého subdodavatele, jež pak bude souviset s jeho odbornými (technickými) nebo ekonomickými schopnostmi v rámci plnění veřejné zakázky, a v čem bude taková participace spočívat, popř. v jakých ohledech, ve vztahu k jakým částem veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jaké konkrétní míry bude uchazeč reálně disponovat věcmi či právy subdodavatele, a o jaké věci či o jaká práva půjde.“. Závazek musí být podle krajského soudu „dostatečně konkretizován, aby zadavatel na jeho základě mohl posoudit rozsah skutečné participace subdodavatele na veřejné zakázce (ať už v jakékoli smysluplné formě).“. Podle krajského soudu musí být prokazován obsah i rozsah dispozice s plněním, věcmi či právy subdodavatele. Krajský soud rovněž uzavřel, že „[o]becnými formulacemi, z nichž nemůže být postaveno najisto, jaké konkrétní plnění nebo jaké věci či práva mají být poskytovány, nemůže být prokázán žádný jejich konkrétní obsah ani rozsah, a tedy takové obecné formulace nevyhovují požadavku podle § 51 odst. 4 písm. b) ZVZ.“.

64.         Závěry krajského soudu ohledně požadavků na podobu subdodavatelských smluv přijal i Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 3 As 204/2014-46 ze dne 14. 5. 2015, kterým zamítl kasační stížnost proti výše uvedenému rozsudku č. j. 62 Af 57/2013-90. Nejvyšší správní soud k závěrům krajského soudu doplnil, že „[j]e primárně třeba, aby subdodavatelská smlouva vůbec obsahovala nějakou jasně vymezenou kvalifikační dovednost (schopnost, licenci, zkušenost) a reálný platný závazek k jejímu plnění. (…).“ Nejvyšší správní soud také uvedl, že subdodavatelská smlouva musí být „dostatečně určitá a srozumitelná“ a že je nutné trvat na tom, „aby formulace takové smlouvy byla natolik konkrétní, že z ní bude zřejmé, jaká část kvalifikačních předpokladů bude za dodavatele prokázána prostřednictvím subdodavatele. Uvedený požadavek je dán tím, že subdodavatelská smlouva tvoří právní základ pro doplnění kvalifikace dodavatele v chybějícím rozsahu subdodavatelem.“.

65.         Požadavek, aby subdodavatelská smlouva alespoň obecně konkretizovala poskytované plnění, dovodil Úřad již ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-S679/2012/VZ-10343/2013/531/AZa ze dne 6. 6. 2013 potvrzeném rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R181/2013/VZ-7195/2014/310/PMo ze dne 4. 4. 2014 (obdobné závěry byly dále vysloveny mj. v rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0046/2019/VZ-03624/2019/532/Mon ze dne 5. 2. 2019 či v rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0159/2018/VZ-36401/2018/322/PJe ze dne 7. 12. 2018).

66.         Na tomto místě Úřad ve vztahu k námitce zadavatele, dle které zadavatel považuje citovanou judikaturu ve vztahu k šetřenému případu za nepřiléhavou a nepřípadnou, poukazuje na to, že z výše citovaných závěrů rozhodovací praxe aplikoval ve vztahu k šetřenému případu toliko obecné požadavky na vymezení písemného závazku jiné osoby. Záměrem Úřadu tak nebylo přirovnávat aktuálně šetřený případ k subdodavatelské smlouvě přezkoumávané v citovaných rozsudcích, nýbrž toliko vymezit obecné nároky kladené na písemný závazek jiné osoby a dovodit smysl jeho vymezení.   

67.         Z výše citované rozhodovací praxe lze dovodit minimální obsahové náležitostí, které by měl písemný závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky pojmout tak, aby byl naplněn základní účel předkládání tohoto závazku, a sice aby měl zadavatel jistotu, že část veřejné zakázky, na které se bude podílet osoba odlišná od dodavatele, který v tomto rozsahu zpravidla nedisponuje příslušnými zkušenostmi, bude plněna osobou kvalifikovanou. Je tedy nezbytné, aby z takto vymezeného závazku vyplývala reálná míra participace jiné osoby na plnění veřejné zakázky, dále závazek dodavatele k reálnému poskytnutí věcí, práv či osob a jejich přesný popis. Jinými slovy řečeno, zadavatel musí mít na základě vymezeného závazku jednoznačně postaveno najisto, v jakých částech plnění, jakým způsobem a do jaké míry se bude tato jiná osoba podílet na plnění předmětu veřejné zakázky.

68.         Co se týče konkretizace vymezení rozsahu závazku, lze odkázat na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S490/2012/VZ-4157/2013/514/MDl ze dne 6. 3. 2013, ve kterém Úřad podrobně rozvedl, jaké formulace způsobují neurčitost subdodavatelské smlouvy. Toto rozhodnutí je ve vztahu k šetřenému případu vysoce relevantní, neboť v něm Úřad mj. vyslovuje, že „[v]ymezení rozsahu závazku subdodavatele souslovím »v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace«, je neurčité, nesrozumitelné, nejednoznačné a z hlediska aplikace § 51 odst. 4 písm. b) zákona naprosto neuchopitelné, neboť je to právě »rozsah prokázání splnění kvalifikace subdodavatelem«, s čím má být »rozsah závazku subdodavatele« porovnáván. (…) Obecně lze tedy konstatovat, že dodavatel je vždy povinen veřejnému zadavateli předložit smlouvu se subdodavatelem, ze které je zřejmé k jakému plnění a v jakém rozsahu se subdodavatel zavazuje (…).“. Ačkoliv se závěry z cit. rozhodnutí rovněž vztahovaly k ZVZ, lze dle Úřadu tyto závěry obdobně aplikovat na šetřený případ.

69.         Zadavatel v námitkách poukazuje mj. na to, že nová právní úprava v § 83 odst. 2 zákona oproti předchozí právní úpravě [§ 51 odst. 4 písm. b) ZVZ] „postuluje právní domněnku, dle které platí, že zadavatel nemusí zkoumat rozsah plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky za předpokladu, že obsahem písemného závazku jiné osoby je společná a nerozdílná odpovědnost této osoby za plnění veřejné zakázky společně s dodavatelem.“. Zadavatel je přesvědčen, že pokud písemný závazek poddodavatele obsahuje společnou a nerozdílnou odpovědnost za plnění veřejné zakázky společně s vybraným dodavatelem a dále závazek, že bude vykonávat stavební práce, ke kterým se prokazované kritérium kvalifikace vztahuje, pak již zadavatel nemusí zkoumat, zda jde o rozsah nejméně takový, v jakém má být kvalifikace určitého obsahu prokazována, a jsou naplněny podmínky písemného závazku dle § 83 odst. 1 písm. d) zákona. 

70.         Na tomto místě Úřad souhrnně uvádí, že zákon vyjma obecné formulace písemného závazku zakotvené v § 83 odst. 1 písm. d) zákona, přidává v následujícím odstavci doplňující pravidla pro to, co může být ve smyslu zákona považováno za dostačující obsah písemného závazku jiné osoby. Předně z ust. § 83 odst. 2 zákona vyplývá, že povinnost podle odstavce 1 písm. d) citovaného ustanovení zákona je splněna, pokud je obsahem písemného závazku jiné osoby společná a nerozdílná odpovědnost této osoby za plnění veřejné zakázky společně s dodavatelem. V šetřeném případě je však nezbytné reflektovat, že vybraný dodavatel prokazoval prostřednictvím společnosti FIRESTA-Fišer kritérium technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona. V tomto případě totiž ust. § 83 odst. 2 zákona doplňuje, že pokud dodavatel prokazuje prostřednictvím jiné osoby kvalifikaci mj. dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona, musí písemný závazek jiné osoby mj. obsahovat závazek, že jiná osoba bude vykonávat stavební práce či služby, ke kterým se prokazované kritérium kvalifikace vztahuje.

71.         Vymezení písemného závazku společnosti FIRESTA-Fišer ve smlouvě o smlouvě budoucí bylo omezeno toliko na konstatování „Stavební práce dle technické kvalifikace“. Z čestného prohlášení s přehledem poddodavatelů (k tomu viz výše v bodě 38. odůvodnění tohoto rozhodnutí) však vyplývá, že vybraný dodavatel má v úmyslu zadat část veřejné zakázky společnosti FIRESTA-Fišer, přičemž tuto část vybraný dodavatel vymezuje jako „Stavební práce dle technické kvalifikace – mostní objekty“. V kontextu čestného prohlášení s přehledem poddodavatelů se tak vymezení písemného závazku společnosti FIRESTA-Fišer ve smlouvě o smlouvě budoucí jeví jako naprosto nejasné a nedostatečné, neboť zadavatel dle názoru Úřadu nemohl být schopen dostatečně určitě a jednoznačně konkretizovat, které stavební práce a v jakém rozsahu bude poddodavatel skutečně realizovat (tzn. zda se bude jednat o všechny stavební práce, ke kterým se vztahovaly referenční zakázky, či zda se bude jednat toliko o stavební práce související s mostními objekty).

72.         I kdyby tedy zadavatel neměl pochyb o tom, jaká část kritéria technické kvalifikace byla společností FIRESTA-Fišer za vybraného dodavatele prokazována, nebyl dle názoru Úřadu schopen s jistotou vymezit, které stavební práce budou společností FIRESTA-Fišer v rámci předmětu veřejné zakázky skutečně realizovány, v důsledku čehož nelze považovat vymezení písemného závazku společnosti FIRESTA-Fišer za souladné s ust. § 83 odst. 1 písm. d) zákona a § 83 odst. 2 zákona.

73.         Rozsah písemného závazku poddodavatele pak nemohl být zadavateli zřejmý ani z cenové nabídky společnosti FIRESTA-Fišer, která má tvořit přílohu č. 1 budoucí smlouvy o dílo uzavřené mezi vybraným dodavatelem a společností FIRESTA-Fišer (jak vyplývá ze smlouvy o smlouvě budoucí), neboť s tímto dokumentem nebyl zadavatel v průběhu zadávacího řízení seznámen, resp. nebyl součástí nabídky vybraného dodavatele (ani jako příloha smlouvy o smlouvě budoucí).

74.         Součástí nabídky vybraného dodavatele a dále jako příloha smlouvy o dílo je pak kompletně oceněný výkaz výměr, který obsahuje soupis všech stavebních prací, které budou při realizaci veřejné zakázky vykonávány v jednotlivých stavebních objektech. Nejedná se však o oceněný výkaz výměr, který by se vztahoval toliko ke stavebním pracím realizovaným společností FIRESTA-Fišer, neboť zahrnuje i ocenění stavebních prací v objektu „SO 502 Přeložka VTL plynovodu DN200 v km 0,765“, které mají být dle nabídky vybraného dodavatele vykonávány společností STAMOZA. Dle Úřadu tak ani z cenové nabídky vybraného dodavatele není seznatelné, které konkrétní stavební práce budou realizovány společností FIRESTA-Fišer.

75.         K výše uvedenému zadavatel v námitkách předně uvádí, že vzhledem k tomu, že společnost FIRESTA-Fišer prokazovala za vybraného dodavatele kritérium technické kvalifikace v celém rozsahu, a zároveň byla obsahem smlouvy o smlouvě budoucí společná a nerozdílná odpovědnost za plnění veřejné zakázky, neměl zadavatel s ohledem ke všem okolnostem a údajům obsaženým v nabídce pochybnost, že poddodavatel FIRESTA-Fišer bude realizovat všechny stavební práce s výjimkou těch, které měly být na základě údajů v nabídce realizovány poddodavatelem STAMOZA.

76.         Úřad však zastává názor, že toto tvrzení zadavatele nemá oporu v nabídce vybraného dodavatele. Písemný závazek společnosti FIRESTA-Fišer na jednu stranu mj. odkazuje, na „Stavební práce dle technické kvalifikace“, aniž by byly tyto práce blíže konkretizovány, čestné prohlášení se seznamem poddodavatelů však tento rozsah poněkud zužuje, když uvádí „Stavební práce dle technické kvalifikace – mostní objekty“. Dle oceněného výkazu výměr pak zadavatel mohl s jistotou označit toliko ty práce, které bude vykonávat poddodavatel STAMOZA, neboť ten ve svém písemném závazku jednoznačně uvedl, že se zavazuje provést následující práce a výkony „VTL plynovod“.

77.         Ve vztahu k výše uvedené námitce (k tomu viz bod 75. odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad dále doplňuje, že na základě toho, že společnost FIRESTA-Fišer prokazovala splnění kritéria technické kvalifikace za vybraného dodavatele v celém rozsahu, nemohlo být zřejmé ani to, že bude realizovat všechny stavební práce s výjimkou těch, které měly být realizovány poddodavatelem STAMOZA, a které měl být zadavatel schopen určit z oceněného výkazu výměr, neboť není pravidlem, že kritéria technické kvalifikace pokrývají celý předmět veřejné zakázky. Zadavatel v této souvislosti uvádí, že společnost FIRESTA-Fišer bude vykonávat „novostavbu pozemní komunikace, novostavbu mostního objektu na dráze a novostavbu mostního objektu na pozemní komunikaci“. Z oceněného výkazu výměr příkladmo vyplývá, že předmětem veřejné zakázky jsou mj. v objektu SO 001 „Přípravné práce – kácení a skrývka ornice“ a v objektu SO 813 „Vegetační úpravy silnic II. a III. třídy“, přičemž tedy není zřejmé, zda i tyto práce bude vykonávat poddodavatel FIRESTA-Fišer, či nikoliv.

78.         Úřad tedy s ohledem na vše výše uvedené shrnuje, že v šetřeném případě z písemného závazku [ve vztahu k prokázání kritéria technické kvalifikace dle ust. § 79 odst. 2 písm. a) zákona], který vybraný dodavatel učinil součástí své nabídky, mělo min. vyplývat, k jakému plnění a v jakém rozsahu se poddodavatel veřejné zakázky zavazuje, neboť jedině tak lze považovat tento závazek za naplňující smysl a účel zákona, tedy ust. § 83 odst. 1 písm. d) a § 83 odst. 2 zákona.

79.         S ohledem na vše výše uvedené Úřad dospěl k závěru, že formulace, resp. vymezení závazku [ve vztahu k prokázání kritéria technické kvalifikace dle ust. § 79 odst. 2 písm. a) zákona] společnosti FIRESTA-Fišer je neurčité a nesrozumitelné, neboť nelze žádným způsobem dovodit objem prací, ani jejich obsahovou náplň, která bude realizována společností FIRESTA-Fišer. Míra participace společnosti FIRESTA-Fišer není patrná ani z cenové nabídky vybraného dodavatele, ve které je sice jednoznačně uvedeno, jaké práce budou prováděny, není však zřejmé, kdo je bude vykonávat. Ještě větší míru nejistoty do vymezení závazku společnosti FIRESTA-Fišer vnáší skutečnost, že z čestného prohlášení s přehledem poddodavatelů (k tomu viz výše v bodě 38. odůvodnění tohoto rozhodnutí) vyplývá, že vybraný dodavatel má v úmyslu zadat část veřejné zakázky společnosti FIRESTA-Fišer, přičemž tuto část vybraný dodavatel vymezuje jako „Stavební práce dle technické kvalifikace – mostní objekty“, ačkoliv ve smlouvě o smlouvě budoucí, která obsahuje závazek poddodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky, je uvedeno „Stavební práce dle technické kvalifikace“ (a „Ekonomická kvalifikace“). Již tak nedostatečně vymezený rozsah závazku společnosti FIRESTA-Fišer se tak stává zmatečným, neboť nelze s jistotou konstatovat, zda společnost FIRESTA-Fišer bude za vybraného dodavatele vykonávat pouze stavební práce vztahující se k mostním objektům či např. stavební práce v celém rozsahu.

80.         Zadavatel byl tedy s ohledem na výše uvedené skutečnosti povinen dle ust. § 48 odst. 8 vyloučit vybraného dodavatele ze zadávacího řízení, neboť jím předložené doklady nesplňovaly zadávací podmínky.

81.         Jedním ze znaků skutkové podstaty přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona je, že nedodržení pravidel stanovených zákonem mělo či mohlo ovlivnit výběr dodavatele. K tomu Úřad uvádí, že zadavatel obdržel v předmětném zadávacím řízení 8 nabídek, přičemž jako nejvýhodnější byla vyhodnocena nabídka vybraného dodavatele, jehož nabídku zadavatel posoudil jako splňující podmínky účasti v zadávacím řízení, ačkoliv, pokud by postupoval v souladu se zákonem, měl s ohledem na výše uvedené skutečnosti přistoupit k jeho vyloučení ze zadávacího řízení. Zadavatel tak tímto postupem mohl bezpochyby ovlivnit výběr dodavatele, neboť nelze vyloučit, že by v případě zákonného postupu zadavatele byla uzavřena smlouva s dodavatelem, který se umístil jako další v pořadí. 

82.         Vzhledem ke všem skutečnostem uvedeným výše Úřad konstatuje, že se obviněný dopustil přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel pravidlo stanovené v § 48 odst. 8 zákona, když nevyloučil vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv byl naplněn důvod vyloučení podle odst. 2 písm. a) citovaného ustanovení zákona, neboť vybraný dodavatel neprokázal splnění kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona, které obviněný vymezil v bodě 5. „Technická kvalifikace“ zadávací dokumentace, přičemž požadoval předložení referenčního listu obsahujícího min. 4 reference, a to:

o   minimálně 2 reference spočívající v souvislé modernizaci či novostavbě pozemní komunikace v hodnotě každé z těchto referenčních staveb min. 50 mil. Kč bez DPH, a zároveň

o   minimálně 1 referenci spočívající v modernizaci či novostavbě mostního objektu na dráze v hodnotě min. 30 mil. Kč bez DPH, a zároveň

o   minimálně 1 referenci spočívající v modernizaci či novostavbě alespoň trojpolového mostního objektu na pozemní komunikaci v hodnotě min. 50 mil. bez DPH,

když vybraný dodavatel prokazoval splnění technické kvalifikace ve výše uvedeném rozsahu prostřednictvím společnosti FIRESTA-Fišer, přičemž ale nepředložil písemný závazek společnosti FIRESA-Fišer, který by naplnil požadavky dle § 83 odst. 1 písm. d) zákona a § 83 odst. 2 zákona vymezené v bodě 4.4 „Prokazování kvalifikace prostřednictvím jiných osob“ zadávací dokumentace, tedy závazek, z jehož obsahu by vyplývalo, které konkrétní stavební práce či služby, ke kterým se prokazované kritérium technické kvalifikace vztahuje, bude společnost FIRESA-Fišer, vykonávat, přičemž tímto mohl ovlivnit výběr dodavatele a na předmět veřejné zakázky uzavřel dne 10. 5. 2018 s vybraným dodavatelem smlouvu o dílo. 

K výroku II. tohoto rozhodnutí – K uložení pokuty

83.         Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

84.         Podle § 270 odst. 5 zákona promlčecí doba činí 5 let, přičemž podle odst. 6 písm. a) téhož ustanovení zákona se promlčecí doba přerušuje oznámením o zahájení řízení o přestupku.

85.         Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

86.         V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí došlo dne 10. 5. 2018, kdy obviněný uzavřel smlouvu o dílo. Řízení o přestupku bylo zahájeno dne 21. 12. 2020 doručením oznámení o zahájení řízení o přestupku obviněnému. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že ve vztahu k projednávanému přestupku dosud neuplynula promlčecí doba a odpovědnost obviněného za přestupek nezanikla.

87.         Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona lze za přestupek podle odstavce 1 citovaného ustanovení zákona, nepoužije-li se postup podle odstavce 3 citovaného ustanovení zákona, uložit pokutu do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) až c) zákona.

88.         Podle bodu 5.1.2 smlouvy o dílo činí celková cena za zhotovení předmětu veřejné zakázky 263 406 940,13 Kč vč. DPH. Uzavřením dodatku č. 2 dne 16. 4. 2020 došlo ke změně celkové ceny za zhotovení předmětu veřejné zakázky, která nově činí 266 720 499,07 Kč vč. DPH. Z právě uvedeného tedy vyplývá, že za spáchání uvedeného přestupku činí horní hranice pokuty částku ve výši 26 672 049,907 Kč. 

89.         Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

90.         Podle § 38 zákona o přestupcích povaha a závažnost přestupku je dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti cit. ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

91.         Pokud jde o význam pojmu „závažnost přestupku“, Úřad dále uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku není hlavním kritériem skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek NSS sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

92.         Co se týče způsobu, resp. okolností, za kterých byl uvedený přestupek spáchán, Úřad v tomto rozhodnutí konstatoval, že obviněný v rozporu s ust. § 48 odst. 8 nevyloučil vybraného dodavatele ze zadávacího řízení, ačkoliv byl naplněn důvod pro jeho vyloučení podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona, neboť vybraný dodavatel neprokázal splnění kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona, které prokazoval prostřednictvím společnosti FIRESTA-Fišer, přičemž ale nepředložil písemný závazek společnosti FIRESTA-Fišer, který by naplnil požadavky dle § 83 odst. 1 písm. d) zákona a § 83 odst. 2 zákona, přičemž svým postupem mohl ovlivnit výběr dodavatele. 

93.         V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku Úřad konstatuje, že je vždy nutné zhodnotit, nakolik to které nedodržení povinnosti stanovené zákonem ohrozilo právem chráněný zájem spočívající v tomto konkrétním případě v zajištění plnění předmětu veřejné zakázky prostřednictvím dodavatele, který splňuje zadavatelem požadované schopnosti a znalosti vyjádřené v podobě kritérií technické kvalifikace, a je tedy způsobilý předmět veřejné zakázky realizovat. Přestupek spočívající v nevyloučení vybraného dodavatele v důsledku nesprávného posouzení splnění kritéria technické kvalifikace lze obecně pokládat za závažný, neboť tímto postupem obviněného byla dotčena zásadní fáze zadávacího řízení, a to proces výběru nejvhodnější nabídky, kdy v případě „mírnějšího“ reálného postupu zadavatele oproti deklarovaným zadávacím podmínkám v zadávacím řízení totiž není ohroženo pouze plnění veřejné zakázky (v tom smyslu, že není vyloučeno, že zakázku nakonec bude plnit dodavatel, který svoji kvalifikaci v rozsahu dle zadávací dokumentace řádně neprokázal), ale i transparentnost a nediskriminační charakter zadávacího řízení jako celku, neboť za této situace nelze nikdy vyloučit, že by se soutěže o veřejnou zakázku zúčastnili i jiní dodavatelé, pokud by předem věděli, že i jim bude podobná „úleva“ (ve smyslu mírnějšího postupu zadavatele, který nebude důsledně trvat na vymezení písemného závazku poddodavatele) z původně stanovených zadávacích podmínek poskytnuta.

94.         Následkem porušení zákonné povinnosti tedy bylo, že obviněný v důsledku nedostatečně vymezeného písemného závazku společnosti FIRESTA-Fišer neměl jistotu, zda bude plnění veřejné zakázky skutečně realizováno kvalifikovanou osobou a rovněž nebyl schopen určit, kdo bude jednotlivé práce při realizaci veřejné zakázky skutečně vykonávat. Postupem zadavatele tak bylo nejen ohroženo řádné plnění veřejné zakázky (hrazené přitom z veřejných prostředků), ale rovněž narušena férovost hospodářské soutěže mezi dodavateli, když zadavatel stanovené kritérium technické kvalifikace následně důsledně nezkoumal a jeho relevanci svým následným postupem zpochybnil.

95.         Pro úplnost Úřad dodává, že z hlediska intenzity zásahu do právem chráněného zájmu se nejedná ani o nejzávažnější porušení zákona ze strany obviněného. V daném případě nelze dovodit, že by obviněný zcela rezignoval na posouzení splnění kritéria technické kvalifikace vybraným dodavatelem, resp. že by přijal nabídku vybraného dodavatele, která písemný závazek společnosti FIRESTA-Fišer vůbec neobsahovala. Dle výkladové praxe Úřadu dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona postup zadavatele spočívající v úplné ignoraci ustanovení zákona, neboť tento postup vylučuje soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků. Pochybení obviněného spočívající v nesprávném posouzení písemného závazku jiné osoby tak nelze považovat za typově nejzávažnější, neboť nabídka vybraného dodavatele písemný závazek společnosti FIRESTA-Fišer obsahovala, ačkoliv jej s ohledem na skutečnosti uvedené výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí nebylo možné považovat za souladný se zákonem. Úřad přihlédl také k tomu, že ostatní doklady vyplývající z ust. § 83 zákona (tj. doklady prokazující splnění základní a profesní způsobilosti a doklady prokazující splnění chybějící části kvalifikace) vybraný dodavatel obviněnému předložil. Obviněný tedy nebyl při plnění svých zákonných povinností důsledný, nicméně nerezignoval na svou zákonnou povinnost zcela, což Úřad zohlednil ve prospěch obviněného.

96.         Úřad při stanovení výše pokuty zohlednil ve prospěch obviněného také skutečnost, že od spáchání přestupku uplynulo více než 2,5 let, neboť, jak judikoval Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 123/2013 ze dne 9. 4. 2015, „je-li základním požadavkem na zákonnost uložené pokuty její proporcionalita, pak hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejností a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“.

97.         Úřad se dále zabýval skutečností, zda přestupek, za který je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s dalšími přestupky (správními delikty) obviněného. Tento postup Úřadu vychází z konstantní rozhodovací praxe správních soudů, kdy je možné uvést rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) ze dne 18. 6. 2009 č. j. 1 As 28/2009 – 62, popřípadě rozsudek NSS ze dne 16. 9. 2016 č. j. 6 As 245/2015 – 33. V prvně uvedeném rozsudku NSS dovodil, že: „při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat tento trestněprávní institut vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva ve správním trestání všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. K této zásadě se již Nejvyšší správní soud vyslovil např. ve svém rozsudku ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008 - 67, dle něhož ˌpoužití analogie ve správním trestání je přípustné, a to v omezeném rozsahu, pouze tam, kdy to, co má být aplikováno, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li takový výklad k újmě účastníka řízení a ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem.'“. Soud dále pokračuje tak, že „[t]restněprávní doktrína uvádí, že souběh ˌje dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek za podmínky, že tento rozsudek později nabyl právní moci a že o něm neplatí fikce neodsouzení' (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář. I. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. C. H. Beck, Praha, 2004, str. 26).“. Současně je v citovaném rozsudku uvedeno, že pro potrestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale je nezbytné použití absorpční zásady, pakliže zde existují sbíhající se správní delikty (nyní přestupky).

98.         Úřad zjistil, resp. ověřil, že v právě projednávaném případě není přestupek obviněného v souběhu s žádnými dalšími přestupky (správními delikty) obviněného. Vzhledem k právě řečenému tedy Úřad nemusel přikročit k analogickému uplatnění institutu souhrnného trestu.

99.         Při určení výše pokuty obviněnému Úřad přihlédl i k ekonomické situaci obviněného, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu obviněného. Z rozvahy obviněného sestavené ke dni 31. 12. 2019[3] (jež je nejaktuálnějším veřejně dostupným dokumentem vypovídajícím o ekonomické situaci obviněného), vyplývá, že obviněný disponuje aktivy v řádech miliard korun, přičemž ke dni 31. 12. 2019 disponoval zůstatkem na běžném účtu ve výši přesahující 57 mil. Kč. Na základě právě uvedeného Úřad konstatuje, že vyměřenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tomto smyslu za nespravedlivou).

100.     V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená obviněnému za nedodržené postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele přestupku, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená pokuta projevit (výlučně jen) ve sféře obviněného, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení pokuty. Výší ukládané pokuty v tomto případě Úřad akcentuje zejména preventivní funkci ukládané sankce.

101.     Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

102.       Pokuta uložená ve výroku II. tohoto rozhodnutí je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně, číslo 3754-17721621/0710,variabilní symbol – IČO obviněného. 

K výroku III. tohoto rozhodnutí – K nákladům řízení

103.     Podle ustanovení § 93 odst. 1 písm. i) zákona o přestupcích se ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok o náhradě nákladů řízení.

104.     Správní orgán podle § 95 odst. 1 zákona o přestupcích uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.

105.     Vzhledem k tomu, že zákon o přestupcích v současné době náklady řízení blíže neupravuje, musel správní orgán vycházet z obecného právního předpisu, kterým je správní řád.

106.     Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení (dále jen „vyhláška“), která v § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1  000 Kč.

107.     Jelikož v daném případě Úřad na základě kontrolního zjištění zahájil předmětné správní řízení z moci úřední, neboť dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku, je zřejmé, že řízení bylo vyvoláno porušením právní povinnosti obviněného, a Úřad je tedy povinen obviněnému uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou. Z tohoto důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

108.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2020000522.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

Obdrží

JUDr. Pavel Staněk, advokát, ARROWS advokátní kancelář, s.r.o., Plzeňská 3350/18, Smíchov, 150 00 Praha 5

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1] do 13. 2. 2020 se sídlem společnosti Skladová 2438/6, Východní Předměstí, 326 00 Plzeň – pozn. Úřadu

[2] dále jen „ZVZ“ – pozn. Úřadu

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz