číslo jednací: 41788/2020/322/HSc
spisová značka: R0197/2020/VZ

Instance II.
Věc Komplexní geotechnický monitoring a pasportizace pro stavbu: „Provozní úsek I.D pražského metra - úsek Pankrác – Olbrachtova - stavební část“
Účastníci
  1. Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost
  2. INFRAPROJEKT s.r.o.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
Rok 2020
Datum nabytí právní moci 10. 2. 2021
Dokumenty file icon 2020_R0197.pdf 490 KB

Spisová značka:  ÚOHS-R0197/2020/VZ

Číslo jednací:      ÚOHS-41788/2020/322/HSc                                                                                     

 

 

 

 

Brno 10.02.2021

 

                               

 

 

V řízení o rozkladu ze dne 27. 10. 2020 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

  • Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 42/217, 190 00 Praha 9, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 16. 6. 2020 JUDr. Vilémem Podešvou, LL.M., advokátem, ev. č. ČAK 11323, ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0235/2020/VZ, č. j. ÚOHS-32057/2020/500/JBě ze dne 13. 10. 2020, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 11. 6. 2020 na návrh navrhovatele–

  • INFRAPROJEKT s.r.o., IČO 04476476, se sídlem Nezamyslova 2801/26, 615 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 10. 5. 2020 Mgr. Tadeuzsem Zientkem, advokátem, ev. č. ČAK 11385, Zientek & Olivík, advokátní kancelář, se sídlem Stodolní 1785/31, 702 00 Ostrava

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky »Komplexní geotechnický monitoring a pasportizace pro stavbu: „Provozní úsek I.D pražského metra - úsek Pankrác – Olbrachtova - stavební část“« v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7. 1. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 1. 2020 pod ev. č. Z2020-000627, ve znění oprav uveřejněných dne 10. 2. 2020, 24. 2. 2020 a 3. 4. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 10. 1. 2020 pod ev. č. 2020/S 007-012594, ve znění oprav uveřejněných dne 10. 2. 2020, 26. 2. 2020 a 3. 4. 2020,

 

jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0235/2020/VZ, č. j. ÚOHS-32057/2020/500/JBě ze dne 13. 10. 2020,

 

 ruším

 

a věc

vracím

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem, obdržel dne 11. 6. 2020 návrh navrhovatele – INFRAPROJEKT s.r.o., IČO 04476476, se sídlem Nezamyslova 2801/26, 615 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 10. 5. 2020 Mgr. Tadeuzsem Zientkem, advokátem, ev. č. ČAK 11385, Zientek & Olivík, advokátní kancelář, se sídlem Stodolní 1785/31, 702 00 Ostrava (dále jen „navrhovatel“), na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 42/217, 190 00 Praha 9, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 16. 6. 2020 JUDr. Vilémem Podešvou, LL.M., advokátem, ev. č. ČAK 11323, ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) učiněných při zadávání veřejné zakázky »Komplexní geotechnický monitoring a pasportizace pro stavbu: „Provozní úsek I.D pražského metra - úsek Pankrác – Olbrachtova - stavební část“« v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7. 1. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 1. 2020 pod ev. č. Z2020-000627, ve znění oprav uveřejněných dne 10. 2. 2020, 24. 2. 2020 a 3. 4. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 10. 1. 2020 pod ev. č. 2020/S 007-012594, ve znění oprav uveřejněných dne 10. 2. 2020, 26. 2. 2020 a 3. 4. 2020 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Dne 11. 6. 2020, kdy Úřad obdržel návrh, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0235/2020/VZ.

II.             Napadené rozhodnutí

3.             Dne 13. 10. 2020 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0235/2020/VZ, č. j.  ÚOHS-32057/2020/500/JBě (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I rozhodnutí konstatoval, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu s ustanovením § 89 odst. 5 a 6 zákona, když zvýhodnil určité výrobky tím, že v „Projektové dokumentaci“, která tvoří přílohu č. 5 zadávací dokumentace, stanovil technické podmínky prostřednictvím přímých odkazů na konkrétní výrobek - radarový snímek z družice TerraSAR-X, a to takto:

  • v dokumentu „Technická zpráva“ pro část díla „A – MONITORING STÁVAJÍCÍCH OBJEKTŮ“ v čl. 6.3 „Měření deformací objektů nadzemní zástavby“ uvedl: „Předpokládá se využití radarových snímků TerraSAR-X“,
  • v dokumentu „Soupis prací“ pro monitoring v pol. č. 86 uvedl: „Dle kapitoly 6.3 Technické zprávy části A. Monitoring stávajících objektů Obsahuje náklady na pořízení aktuálních radarových snímků TerraSAR-X v průběhu stavby.“,

aniž by to bylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky, a aniž by stanovení technických podmínek podle § 89 odst. 1 zákona nemohlo být jinak dostatečně přesné nebo srozumitelné. Výrokem II Úřad zrušil zadávací řízení na šetřenou veřejnou zakázku. Výrokem III uložil zákaz dle § 263 odst. 8 zákona. Výrokem IV uložil zadavateli uhradit náklady řízení.

4.             Z odůvodnění se podává, že navrhovatel původně namítal cca 11 různých pochybení zadavatele, Úřad shledal pochybení v neoprávněném použití odkazu na konkrétní produkt (radarové snímky TerraSAR-X), dalšími pochybeními se v souladu se zásadou procesní ekonomie nezabýval. Úřad si vyžádal stanovisko Ministerstva dopravy ČR za účelem objasnění pojmů jako je družice, družicový systém, radarový snímek a dále za účelem porovnání družic TerraSAR-X a TanDEM-X a srovnání s dalšími družicemi určenými ke snímání zemského povrchu. Na základě sdělení Ministerstva dopravy ČR následně Úřad uzavřel, že zadavatel použil v zadávacích podmínkách odkaz na konkrétní výrobek – radarový snímek z družice TerraSAR-X v rozporu s § 89 odst. 5 zákona, neboť toto použití nebylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky a došlo ke zvýhodnění snímků z družice TerraSAR-X oproti snímkům z družice TanDEM-X. Úřad shledal rozpor i s § 89 odst. 6 zákona, neboť vymezit technické parametry požadovaného radarového snímku bylo možné i bez odkazu na konkrétní družici.

III.           Rozklad zadavatele

5.             Dne 27. 10. 2020 byl Úřadu doručen rozklad navrhovatele proti napadenému rozhodnutí z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 13. 10. 2020. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

6.             Úřad dle zadavatele zcela nesprávně zjistil skutkový stav věci, když vycházel zejména z vyjádření Ministerstva dopravy ČR, které však odpovídalo na nevhodně položené otázky Úřadu, a tedy jeho vyjádření byla neúplná, resp. zavádějící. Úřad navíc pochybil, když tato vyjádření nesprávně interpretoval a nesprávně aplikoval na posuzovaný případ, v důsledku čehož Úřad rozhodoval na základě nesprávně zjištěného skutkového stavu a na základě jeho nesprávného právního hodnocení.

7.             Úřad měl zejména nesprávně posoudit fungování družicového systému TerraSAR-X, který dle zadavatele nevylučuje snímky TanDEM-X, neboť se v případě těchto družic jedná o družicový systém, který je označován pouze jako TerraSAR-X a je provozován jediným subjektem (EADS Airbus). Obě družice pořizují radarové snímky závisle na sobě a spotřebitelům jsou nabízeny pouze společné snímky z obou družic. Zadavatel poukazuje na skutečnost, že název TanDEM-X je zkratkou plného názvu TerraSAR-X add-on for Digital Elevation Measurement (doplněk TerraSAR-X pro digitální měření výšky). K prokázání svých tvrzení odkazuje zadavatel mimo jiné na internetovou prezentaci EADS Airbus.

8.             Zadavatel dále namítá, že Ministerstvo dopravy ČR neposkytlo reakci na poddotaz Úřadu, zda „…lze za družicový systém TerraSAR-X považovat i družici TanDEM-X“. Ačkoliv se jedná o klíčové posouzení, Úřad chybějící odpověď nijak neurgoval. V daném případě navíc není podle zadavatele sporu v tom smyslu, že všichni v úvahu přicházející dodavatelé z daného oboru přisuzovali jazykovému pojmu „družice“ stejný význam, a tedy konkrétní systém pro pořizování družicových snímků, který je v tomto případě jen jeden (společný pro družice TerraSAR-X a TanDEM-X). I sám navrhovatel užívá ve své argumentaci pojem „systém TerraSAR-X“.

9.             Zadavatel tedy konstatuje, že Úřad nesprávnou interpretací vyjádření Ministerstva dopravy ČR dospěl k nesprávnému skutkovému závěru, že družice TanDEM-X představuje samostatnou, plnohodnotnou alternativu k družici TerraSAR-X.

10.         Zadavatel dále zdůrazňuje, že v daném případě je odkaz na konkrétní družicový systém jednoznačně odůvodněn legitimními potřebami na jeho straně, poptávaný systém má výrazně vyšší rozlišení snímků a taktéž další důležité vlastnosti, které umožňují vyšší přesnost zkoumání zásahů do zastavěného území.

11.         Zadavatel dále shrnuje, že odkaz na konkrétní družicový systém TerraSAR-X byl použit zcela v souladu s § 89 odst. 5 a 6 zákona, protože bez tohoto přímého odkazu by stanovení technických podmínek nemohlo být dostatečně přesné nebo srozumitelné. Odkazem na TerraSAR-X specifikoval zadavatel konkrétní parametry a kritéria svého požadavku, jiné družicové systémy v současnosti nedosahují kvalitativních parametrů požadovaných zadavatelem, což dle zadavatele shledal i Úřad.

12.         Zadavatel konečně konstatuje, že odkaz na TerraSAR-X nepředstavuje odkaz na dodavatele ani na výrobek, ale na družicový systém a na jím poskytovanou službu. Použití označení „TerraSAR-X“ je tak srovnatelné s označením GPS, neboť nemíří na konkrétní výrobek nebo na konkrétního dodavatele předmětu plnění veřejné zakázky, tedy na dodavatele geomonitoringu. Zadavatel totiž nepožadoval samotnou družici, ale požadoval službu, kterou tento družicový systém poskytuje.

13.         Nesprávný má být i skutkový závěr Úřadu, dle něhož zadavatel zvýhodnil konkrétní řešení TerraSAR-X na úkor řešení TandDEM-X, neboť obě družice mají stejného majitele a provozovatele, společnost EADS Airbus.

Závěr rozkladu

14.         Zadavatel navrhuje předsedovi Úřadu, aby napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání

IV.          Vyjádření navrhovatele k rozkladu zadavatele

15.         Navrhovatel poskytl dne 19. 11. 2020 vyjádření k rozkladu zadavatele, v němž odkazuje na koncentraci řízení a vylučuje tak možnost uplatnění důkazů zadavatele týkajících se fungování družic TerraSAR-X a TanDEM-X. Navrhovatel má za to, že zadavatel nyní pouze zpochybňuje správnost postupu Úřadu při zajišťování podkladů rozhodnutí, resp. faktickou neúplnost těchto podkladů, tedy skutečnosti, na které zadavatel měl a mohl Úřad upozornit ještě před vydáním prvostupňového rozhodnutí. Zadavatel navíc dle navrhovatele za celou dobu správního řízení nepřednesl jediný relevantní a logicky koherentní argument, proč by jedině systém TerraSAR-X/TanDEM-X splňoval zadavatelem stanovené parametry.

16.         Závěrem navrhovatel uvádí, že napadené rozhodnutí považuje za správné a navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil a rozklad zamítl.

V.            Řízení o rozkladu

17.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

18.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení věci ve všech jejích vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, přičemž jsem s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

19.         Úřad tím, že v napadeném rozhodnutí rozhodl tak, jak je výše uvedeno, rozhodl nesprávně a v rozporu se zákonem, neboť byly shledány pochybnosti o tom, zda Úřad správně zjistil skutkový stav věci v otázce fungování a parametrů družic TerraSAR-X a TanDEM-X a jejich výstupů (snímkování). Tato pochybnost byla shledána zejména s ohledem na závěr, že zadavatel použil v zadávacích podmínkách odkaz na konkrétní výrobek – radarový snímek z družice TerraSAR-X – v rozporu s § 89 odst. 5 zákona, neboť použití tohoto odkazu nebylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky a v jeho důsledku došlo ke zvýhodnění snímků z družice TerraSAR-X oproti snímkům z družice TanDEM-X.

20.         V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou tedy v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání. 

VI.          K námitkám rozkladu

K nedostatkům zjištění skutkovému stavu

21.         Podle § 3 správního řádu platí, že nevyplývá-li ze zákona něco jiného, postupuje správní orgán tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro soulad jeho úkonu s požadavky uvedenými v § 2 správního řádu.

22.         Podle § 51 odst. 1 správního řádu platí, že k provedení důkazů lze užít všech důkazních prostředků, které jsou vhodné ke zjištění stavu věci a které nejsou získány nebo provedeny v rozporu s právními předpisy. Jde zejména o listiny, ohledání, svědeckou výpověď a znalecký posudek.

23.         Správní řízení je obecně ovládáno zásadou materiální pravdy formulovanou v ustanovení § 3 správního řádu. Ačkoliv existuje několik výjimek, kdy je důkazní břemeno přesunuto na zadavatele (typicky při prokazování naplnění výjimek pro jednací řízení bez uveřejnění, srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 13. 1. 2021, č. j. 1 As 108/2020 - 44), ovšem jinak je to především Úřad, který je povinen řádně zjistit stav věci a opatřit si relevantní důkazy.

24.         V posuzovaném případě se Úřad zabýval zejména souladem zadávací podmínky obsažené v projektové dokumentaci, která tvoří přílohu č. 5 zadávací dokumentace, jejímž obsahem byl požadavek na využití radarových snímků z družice TerraSAR-X při měření deformací objektů nadzemní zástavby, s ustanovením § 89 odst. 5 zákona. V rámci tohoto posouzení bylo třeba zvážit, zda použití odkazu na snímky z družice TerraSAR-X nemohlo znevýhodnit dodávku snímků z jiné družice, konkrétně byla navrhovatelem uváděna družice TanDEM-X. Úřad se v této souvislosti zaměřil na objasnění pojmů jako je družice, družicový systém, radarový snímek a dále porovnáním družic TerraSAR-X a TanDEM-X a jejich srovnáním s dalšími družicemi určenými ke snímání zemského povrchu. Jelikož se jednalo o skutečnosti vyžadující odborné znalosti, obrátil se Úřad s žádostí ze dne 2. 7. 2020 o informace v této věci na Ministerstvo dopravy ČR.

25.         Z  dotazů položených Ministerstvu dopravy ČR je stěžejní dotaz ve znění: „Jsou družice TerraSAR-X a TanDEM-X součástí jednoho družicového systému, nebo se jedná o dva samostatné družicové systémy, případně lze za družicový systém TerraSAR-X považovat i družici TanDEM-X“. Na tento dotaz Ministerstvo dopravy ČR odpovědělo dopisem ze dne 9. 7. 2020 takto: „Družice TerraSAR-X a TanDEM-X jsou dvě samostatné družice. TerraSAR-X je družice s radarovým rozlišením až 1 m. TanDEM-X je mladší dvojče TerraSARu-X doplněné o měření nadmořské výšky pro vytvoření globálního digitálního výškového modelu s absolutní výškovou přesností 10 m. Jedná se o spolupráci veřejného a soukromého sektoru mezi German Aerospace Center (DLR) a EADS (European Aeronautic Defence and Space Company) Airbus. Tyto družice mohou sloužit jako družicový systém, neboť pořizují snímky synchronně ze stejného pruhu zemského povrchu, čímž jsou základem pro světový digitální model terénu dostupný od r. 2014.“. Z uvedené odpovědi pak dle Úřadu vyplývá, že družice TerraSAR-X a TanDEM-X jsou dvě samostatné družice, které mohou, ale nemusí tvořit společně družicový systém, a tedy nelze dle Úřadu přijmout konstrukci zadavatele, že z uvedení požadavku na družici TerraSAR-X lze dovozovat, že měla být připuštěna i alternativa snímků z družice TanDEM-X (viz bod 105 napadeného rozhodnutí).

26.         Zadavatel však namítá, že tato skutková zjištění jsou nesprávná, neboť družice TerraSAR-X a TanDEM-X jsou spolupracujícími družicemi, které provádějí snímkování zemského povrchu synchronně a jsou provozovány jednou společností (EADS Airbus). Uvádí dále, že původně snímkování prováděla pouze družice TerraSAR-X, následně byla vypuštěna další družice TanDEM-X, která s původní družicí TerraSAR-X spolupracuje a společně vytvářejí jednu snímkovou sadu. Zadavatel tvrdí, že tradičně se tato snímková sada i nadále označuje jako TerraSAR-X, i když je pořizována i družicí TanDEM-X. Zadavatel v této souvislosti odkazuje na zdroje z internetových stránek provozovatele obou družic EADS Airbus (https://www.intelligence-airbusds.com) i na vyjádření samotného navrhovatele, která měl Úřad k dispozici už v průběhu prvostupňového řízení.

27.         V daném případě pak Úřad založil své rozhodnutí v podstatě na závěru, že označením konkrétního požadavku na snímky družice TerraSAR-X byla vyloučena možnost použití snímků družice TanDEM-X, které mají totožné parametry. Ačkoliv se takový závěr učiněný na základě sdělení Ministerstva dopravy může jevit logický, Úřad se nijak konkrétněji nevypořádal s protichůdnou argumentací zadavatele spočívající v tvrzení, že družice TanDEM-X je sesterskou družicí TerraSAR-X, a nelze tedy na ni pohlížet jako na jiné, rovnocenné plnění, ale má se jednat o součást zadavatelem požadovaného plnění. Ačkoliv Ministerstvo dopravy ČR ve svém vyjádření uvádí, že TerraSAR-X a TanDEM-X jsou dvě samostatné družice, které mohou sloužit jako družicový systém, není správný závěr Úřadu, že z uvedeného bez dalšího vyplývá, že se jedná o dvě samostatné družice, kterou mohou, ale nemusí tvořit společně družicový systém (bod 105 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Bylo namístě vzít v úvahu, že se Úřad dotazoval, zda uvedené družice tvoří (nikoliv mohou tvořit) družicový systém, na což pracovník Ministerstva dopravy ČR sdělil, že družicový systém tvořit mohou, neboť pořizují snímky synchronně a jsou základem pro světový digitální model terénu, tedy fakticky je uvedeno, že tento systém dané družice pro model terénu skutečně tvoří. Závěr, který ze sdělení Ministerstva dopravy ČR Úřad učinil, tak působí zejména ve světle tvrzení zadavatele, který soustavně zdůrazňuje spolupráci obou družic, značně formalisticky a lze ho přisoudit spíše vzájemnému nepochopení mezi Úřadem a Ministerstvem dopravy ČR ohledně účelu položených dotazů a odpovědí na ně. Předseda Úřadu chápe, že právnickému uvažování je bližší chápat vyjádření, že určitá skutečnost nastat může, v tom smyslu, že na druhou stranu nastat nemusí, neboť takové použití slovesa „moci“ je vlastní jazyku právních předpisů, avšak v daném případě se Úřad na tuto myšlenku přílišně upnul. Vystačil si se závěrem, že teoreticky může nastat situace, že družice jako systém pracovat nebudou, a nezabýval se již reálným stavem věcí, tedy otázkou, zda družice obvykle fungují jako systém, a přichází-li v praxi vůbec v úvahu, aby dodavatelé vnímali snímky těchto dvou družic jako navzájem konkurující si výrobky. To je přitom pro jeho rozhodování klíčové, neboť pokud by družice běžně poskytovaly jen jeden společný výstup, který mohou dodavatelé poptat, lze si jen těžko představit, že by zadavatel nastavením zadávacích podmínek znevýhodnil produkt jedné z takto spolupracujících družic. Navíc se Úřadu nedostalo konkrétní odpovědi na část otázky, v níž se dotazoval, zda lze případně za družicový systém TerraSAR-X považovat i družici TanDEM-X, tedy zda pod pojmem družicový systém TerraSAR-X lze automaticky spatřovat výstupy z družicového systému TerraSAR-X/TanDEM-X.

28.         Je zjevné, že Úřad se v rámci své rozhodovací činnosti setkává s celou řadou vysoce odborných témat, která mnohdy není možno obsáhnout znalostmi úředních osob. V případě, že takové odborné znalosti jsou nutné pro řádné rozhodnutí ve věci, má Úřad k dispozici mnohé prostředky, jak odborné informace získat. Nejspolehlivějším prostředkem se jeví znalecké posouzení, které by však s ohledem na jeho nákladnost mělo být využíváno spíše výjimečně, zejména v případě, kde se jiné odborné zdroje ve svých informacích podstatně rozcházejí, případně potřebné informace nelze získat jinak. V ostatních případech je namístě oslovit určité odborné instituce či osoby se žádostí o poskytnutí odborných informací, např. formou žádosti o zodpovězení otázek, jak to učinil Úřad v posuzovaném případě. Až potud byl tedy postup Úřadu správný.

29.         Je však nutno konstatovat, že v případě posouzení odborné otázky je více než vhodné, aby se správní orgán v dané problematice alespoň v základním směru zorientoval, což následně může pomoci v případě formulování odborných dotazů a interpretaci odpovědí na ně. Často základní náhled poskytnou již sami účastníci řízení, kterých se daná odbornost v drtivé většině případů týká, případně však má Úřad k dispozici i nepřeberné zdroje informací v odborné literatuře a rovněž na síti internet. Ačkoliv samotné zjišťování skutkového stavu nebo odborných informací prostřednictvím sítě internet může být nepřesné či nevěrohodné, jedná se o užitečného pomocníka, prostřednictvím něhož lze získat alespoň základní přehled o dané problematice. Takový postup jistě využívá drtivá většina osob i při běžné práci s informacemi a není namístě jej nijak tabuizovat. K této otázce se ostatně vyjádřil i Nejvyšší správní soud ve svém rozhodnutí ze dne 20. 5. 2015 č. j. 4 As 58/2015 – 31, které se týkalo konkrétně dokazování obsahem internetové encyklopedie Wikipedia. Z uvedeného rozhodnutí se podává následující: „Nejvyšší správní soud k námitce týkající se nepřípustnosti dokazování obsahem internetové encyklopedie Wikipedia uvádí, že správní orgány nejsou § 51 odst. 1 správního řádu zásadně omezeny ve výběru důkazních prostředků. ‘Hodnocením důkazů je myšlenková činnost, kterou je provedeným důkazům přisuzována hodnota závažnosti (důležitosti) pro rozhodnutí, hodnota zákonnosti a posléze hodnota pravdivosti (věrohodnosti)‘ (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 6. 2007, č. j. 7 Afs 128/2006 - 67). Ačkoli důkaz provedený příspěvkem z otevřené internetové encyklopedie může být méně věrohodný, což správní orgán posoudí v každém jednotlivém případě v rámci zásady volného hodnocení důkazů (§ 50 odst. 4 správního řádu), rozhodně se nelze ztotožnit se závěrem stěžovatele, že takový důkazní prostředek by měl být a priori nepřípustný“. Interpretací uvedeného názoru Nejvyššího správního soudu pak lze dospět k závěru, že i prostřednictvím sítě internet lze získat určité informace, které lze využít s řádným posouzením věrohodnosti i jako důkazní prostředek. Při činnosti Úřadu však lze doporučit použití takto získaných informací spíše podpůrně, případně pro získání základní orientace v dané odborné problematice.

30.         V projednávaném případě však Úřad posuzoval odbornou otázku týkající se družic   TerraSAR-X a TanDEM-X výhradně na základě odpovědí Ministerstva dopravy ČR na jeho dotazy. Nelze však pominout, že již samotný navrhovatel předložil jako přílohu svého návrhu kopii obsahu internetových stránek https://www.intelligence-airbusds.com/en/8694-terrasar-x-tandem-x, která pojednává o fungování předmětných družic ještě v konstelaci s novou družicí PAZ a kde jsou tyto družice uvedeny společně jako TerraSAR-X/TanDEM-X. Za zmínku rovněž stojí, že informace obsažené na uvedené internetové stránce jsou dostupné prostřednictvím menu v posloupnosti Satelite Data -> TerraSAR-X -> https://www.intelligence-airbusds.com/en/8694-terrasar-x-tandem-x. Takový systém menu nasvědčuje skutečnosti, že oba systémy TerraSAR-X/TanDEM-X a jsou na internetové stránce poskytovatele zjednodušeně označeny pouze jako TerraSAR-X a jsou také uváděny společně jako dvojice. Ostatně i Ministerstvo dopravy ČR označuje družici TanDEM-X za „mladší dvojče TerraSARu-X doplněné o měření nadmořské výšky“ a rovněž výslovně uvádí, že tyto družice „pořizují snímky synchronně ze stejného pruhu zemského povrchu, čímž jsou základem pro světový digitální model terénu dostupný od r. 2014.“. Navíc s ohledem na jedinečnost názvu předmětných družic lze prostřednictvím sítě internet vyhledat mnoho dalších zdrojů informací o jejich fungování.

31.         Dále v rozhodnutí o námitkách ze dne 1. 6. 2020 na str. 20 zadavatel přímo uvádí následující: „Při posouzení těchto požadovaných vlastností představuje systém TerraSAR-X jediný systém, který splňuje zadané parametry. Za systém TerraSAR-X je pak třeba považovat rovněž sesterskou družici TanDEM-X, jak vyplývá např. z jeho oficiálního označení TerraSAR-X add-on for Digital Elevation Measurement, kterou má stěžovatel zřejmě na mysli pod označením ‚TANDEM‘. Tato družice je integrální součástí systému TerraSAR-X, obě družice mají za úkol letět ve vzdálenosti pouhých několik set metrů od sebe a v této, na družicové poměry těsné, formaci pracovat a synchronně pořizovat radarová data ze stejného pruhu zemského povrchu. Na TanDEM-X tak nelze pohlížet jako na jiné, rovnocenné plnění, ale jedná se o součást zadavatelem výslovně připuštěného a požadovaného plnění.“ Zadavatel také předložil ke svému vyjádření ze dne 10. 7. 2020 multikriteriální analýzu radarové interferometrie (viz bod 79 napadeného rozhodnutí), v níž je specifikováno celkem pět dostupných družicových systémů SAR, z nichž právě jeden je popsán zkratkou TSX a má zahrnovat konstelaci TerraSAR-X / TanDEM-X / PAZ. Jedná se tak o faktografické informace zcela rozporné se zjištěními, které učinil Úřad na základě interpretace odpovědí Ministerstva dopravy ČR.

32.         Rozpor mezi zjištěními učiněnými Úřadem na základě interpretace odpovědí Ministerstva dopravy ČR a mezi tvrzením zadavatele o fungování družic TerraSAR-X a TanDEM-X je velmi zásadní, zejména s ohledem na závěr Úřadu učiněný v bodě 109 napadeného rozhodnutí, kde Úřad uzavřel, že zadavatel použil v zadávacích podmínkách odkaz na konkrétní výrobek – radarový snímek z družice TerraSAR-X – v rozporu s § 89 odst. 5 zákona, neboť použití tohoto odkazu nebylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky a v jeho důsledku došlo ke zvýhodnění snímků z družice TerraSAR-X oproti snímkům z družice TanDEM-X. Navíc se tímto rozporem Úřad nijak konkrétně nezabýval, pouze konstatoval, že údaje uvedené Ministerstvem dopravy ČR jsou bez dalšího správné a zadavatel je nevyvrátil (srov. bod 108 napadeného rozhodnutí). Úřad se však dostatečně nezabýval stěžejní otázkou celé věci, a to zda si uvedené snímky družice TerraSAR-X a družice TanDEM-X skutečně konkurují.  Nebyl pak podán ani žádný důkaz o možnosti získat samostatně snímky družice TanDEM-X, což je logicky nutný předpoklad pro správnost závěru Úřadu o tom, že snímky z družice TanDEM-X byly znevýhodněny. Úřad přitom měl dostatek indicií, z nichž mu mohly a měly pochybnosti o možné konkurenci uvedených družic vyvstat. Zadavatel např. v rozhodnutí o námitkách ze dne 1. 6. 2020 (str. 20) uvádí, že za systém TerraSAR-X je třeba považovat i sesterskou družici TanDEM-X, družice TanDEM-X má být integrální součástí systému TerraSAR-X a na TanDEM-X nelze pohlížet jako na jiné rovnocenné plnění, ale má se jednat o součást zadavatelem výslovně připuštěného a požadovaného řešení.

33.         Nelze pak pominout, že doklady předložené navrhovatelem i tvrzení zadavatele v řízení před Úřadem nelze označit za nijak zásadně nevěrohodné nebo účelové. Navíc i ze samotného sdělení Ministerstva dopravy ČR vyplývá, že družice TanDEM-X je „dvojčetem“ družice TerraSAR-X a že tyto družice pořizují snímky synchronně ze stejného pruhu zemského povrchu, čímž jsou základem pro světový digitální model terénu. Ostatně uvedení plného názvu družice TanDEM-X (tedy TerraSAR-X add-on for Digital Elevation Measurement) i samotný význam slova „tandem“ napovídá, že tvrzení o fungování této družice jako „dvojčete“ družice TerraSAR-X je pravděpodobné. Úřad však přes výše uvedené uzavřel, že uvedené družice mohou, ale nemusí tvořit společně družicový systém a že došlo ke zvýhodnění snímků z družice TerraSAR-X oproti snímkům z družice TanDEM-X, aniž by argumentačně odstranil výše popsané rozpory.

34.         Jestliže tedy Úřad vycházel ze skutkových zjištění učiněných pouze na základě sdělení Ministerstva dopravy ČR, kdy navíc řádně nevysvětlil, proč ze sdělení Ministerstva dopravy ČR, že družice TerraSAR-X a TanDEM-X mohou tvořit družicový systém, vyvodil, že si tyto výstupy uvedených družic navzájem konkurují, aniž by se přitom jakkoliv vypořádal s protichůdnou argumentací zadavatele (tedy, že výstupy z družic TerraSAR-X a TanDEM-X jsou jedna společná snímková sada), která není a priori nevěrohodná či účelová, nelze jeho postup považovat za souladný s ustanovením § 3 správního řádu, kterým je vyjádřena zásada materiální pravdy. Úřad tedy v daném případě nezjistil stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Toto zjištění skutkového stavu bylo navíc zcela stěžejní pro jeho právní závěry v posuzované věci. Postup Úřadu je tak v rozporu se zákonem.

35.         V dalším řízení se tedy Úřad musí opětovně zabývat skutkovými zjištěními ohledně fungování družic TerraSAR-X a TanDEM-X a v případě, že setrvá na stávajících skutkových zjištěních, je povinen řádně a přesvědčivě odůvodnit rozpor tohoto závěru s tvrzením zadavatele, že družice TerraSAR-X a TanDEM-X jsou sesterské družice, které tvoří družicový systém s jednotným výstupem a že nelze získat snímky pouze z jedné či druhé z uvedených družic, a proto si tyto družice ve svých výstupech nemohou konkurovat.

36.         Jestliže pak navrhovatel ve svém vyjádření k rozkladu odkazuje na koncentraci řízení a vylučuje tak možnost uplatnění důkazů zadavatele týkajících se fungování družic TerraSAR-X a TanDEM-X je nutno konstatovat, že pro odmítnutí těchto námitek zadavatele obsažených v rozkladu není důvod. Předně zadavatel své závěry o fungování družic TerraSAR-X a TanDEM-X přednesl již v prvostupňovém řízení ve svých podáních, ostatně odkaz na stránky společnosti EADS Airbus (https://www.intelligence-airbusds.com) přiložil ke svému návrhu i sám navrhovatel. Zadavatel navíc svým rozkladem reagoval na skutkové závěry, které Úřad vyvodil ze sdělení Ministerstva dopravy ČR, a které tedy nemohly být zadavateli před vydáním napadeného rozhodnutí známy.  K otázce koncentrace řízení se pak vyjádřil např. Krajský soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 10. 12. 2015 č. j. 30 Af 102/2013 – 165, z něhož se podává následující: „Nad rámec výše uvedeného pak krajský soud doplňuje, že ke koncentrační zásadě zakotvené v ustanovení § 82 odst. 4 správního řádu nelze přistupovat absolutně, formalisticky či izolovaně od ostatních ustanovení správního řádu, zejména základních zásad obsažených v ustanovení § 2 a § 3 správního řádu. Aplikace koncentrace správního řízení tak mj. naráží na limitaci v podobě zásady materiální pravdy a povinnosti správního orgánu zjistit stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti…“ Obdobné závěry lze pak učinit i ve vztahu ke koncentraci řízení zakotvené v § 251 odst. 5 zákona.

K použití pojmu „družice“ namísto pojmu „družicový systém“

37.         Vedle námitky nesprávných skutkových zjištění týkajících se fungování družic TerraSAR-X a TanDEM-X namítá zadavatel, že jím uplatněný požadavek na „využití radarových snímků z družice TerraSAR-X při měření deformací objektů nadzemní zástavby“ byl zadavatelem zamýšlen tak, že se mělo jednat o snímky družicového systému TerraSAR-X/TanDEM-X, který dle jeho tvrzení poskytuje jednotný výstup a je běžně označován pouze názvem původní družice TerraSAR-X. Zadavatel rovněž uvádí, že takto byl jeho požadavek interpretován i všemi dodavateli.

38.         S ohledem na závěry týkající se nedostatečných skutkových zjištění ohledně fungování družic TerraSAR-X a TanDEM-X je nutno vypořádání této námitky přenechat novému rozhodnutí Úřadu, neboť tato námitka v plném rozsahu souvisí s tvrzením zadavatele, že družice TerraSAR-X a TanDEM-X fungují pouze jako systém s jediným společným výstupem.

K postupu dle § 89 odst. 5 zákona

39.         Podle § 89 odst. 5 zákona není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, zadavatel nesmí zvýhodnit nebo znevýhodnit určité dodavatele nebo výrobky tím, že technické podmínky stanoví prostřednictvím přímého nebo nepřímého odkazu na

a)           určité dodavatele nebo výrobky, nebo

b)           patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu.

40.         Ačkoliv je hlavním důvodem pro zrušení napadeného rozhodnutí nedostatečné zjištění skutkového stavu, je vhodné zmínit i další východiska pro aplikaci § 89 odst. 5 zákona. Jak správně uvádí Úřad v bodech 95 – 97 napadeného rozhodnutí, je postup dle § 89 odst. 5 zákona jednou ze dvou možností, kdy je zadavatel oprávněn využít odkaz na konkrétního dodavatele či výrobek. 

41.         Interpretací výjimek pro použití přímého odkazu na konkrétní dodavatele nebo výrobky se zabýval předseda Úřadu např. v rozhodnutí ze dne 6. 11. 2018, č. j. ÚOHS-R0153/2018/VZ-32251/2018/323/PBl. Z tohoto rozhodnutí se podává, že zadavatel může použít odkaz, kterým zvýhodní nebo znevýhodní určité dodavatele nebo výrobky, je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky. Jedná se o případy, kdy zadavatel prostřednictvím odkazu specifikuje své stávající vybavení, se kterým má být předmět veřejné zakázky kompatibilní, nebo o případy, kdy zadavatel odkáže na určitý výrobek atp., jehož pořízení má být teprve součástí předmětu smlouvy na plnění veřejné zakázky a použití odkazu na něj je odůvodněno zvláštností či specifiky předmětné veřejné zakázky.

42.         Konkrétněji se pak popisem situace, kdy lze použít odkaz na konkrétního dodavatele nebo výrobek, které mají být teprve pořízeny a požadavek na ně je odůvodněn zvláštnostmi a specifiky předmětné veřejné zakázky, zabývalo rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 29. 3. 2019, č. j. ÚOHS-R0022/2019/VZ-09006/2019/322/JSu. Z tohoto rozhodnutí se podává: „Dle uvedeného ustanovení zákona může zadavatel postupovat v takové situaci, kdy z technických důvodů neexistuje jiné řešení, jak veřejnou zakázku realizovat, než obrátit se na konkrétního dodavatele. (…) Jinými slovy, pokud nebude veřejná zakázka realizovatelná bez konkrétního výrobku nebo dodavatele, bude splněna podmínka, že odkaz na konkrétní výrobek nebo dodavatele je dán předmětem plnění veřejné zakázky. Nicméně splnění podmínky dle § 89 odst. 5 zákona je pak logicky vyloučeno tam, kde existují alternativy k požadovanému plnění a veřejná zakázka tak může být realizována, aniž by konkrétní výrobek byl použit nebo aniž by se konkrétní dodavatel podílel na realizaci takové veřejné zakázky.“

43.         V posuzovaném případě pak zadavatel tvrdí, že jeho požadavek obsažený v příloze č. 5 zadávací dokumentace na využití radarových snímků z družice TerraSAR-X při měření deformací objektů nadzemní zástavby (za který je nutno považovat dle zadavatele snímkování družicovým systémem TerraSAR-X/TanDEM-X) byl dán specifickými parametry tohoto snímkování. Zadavatel uvedl, že s ohledem na rozsah podzemních prací při výstavbě trasy I.D metra, která prochází hustě zastavěným územím, je nutné detailní sledování chování horninového masivu a případného ovlivnění objektů a inženýrských sítí mimo tzv. poklesovou kotlinu. Pro detailní sledování uvedených vlivů výstavby považoval za nutné co nejpřesnější snímkování povrchu, které specifikoval svým požadavkem na radarová data s prostorovým rozlišením až 1m, minimální velikost záběru 5×10km, rozlišení podle velikosti záběru 1, 3 nebo 16m, perioda opakování přeletu 11 dní, dostatečná historie archivních snímků. S ohledem na tvrzení zadavatele, že uvedené podmínky splňuje pouze snímkování systémem TerraSAR-X/TanDEM-X (které zadavatel dle svého tvrzení nazývá souhrnně pouze jako TerraSAR-X), považuje zadavatel odkaz na konkrétní družicový systém za souladný s § 89 odst. 5 zákona. Zadavatel současně tvrdí, že k snímkování systémem TerraSAR-X/TanDEM-X neexistuje alternativní řešení, neboť žádné jiné snímky neposkytují kvalitu nutnou pro řádnou realizaci veřejné zakázky. Udává, že ani Úřad žádný alternativní systém neshledal.

44.         Úřad se v bodě 103 napadeného rozhodnutí vyjadřuje bez dalšího v tom smyslu, že použití odkazu na konkrétní řešení neodůvodňuje zvláštnost či specifikum veřejné zakázky. Tento závěr opírá o rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0153/2018/VZ-32251/2018/323/PBl  ze dne 6. 11. 2018. Odkaz na toto rozhodnutí není zcela přiléhavý, neboť uvedené rozhodnutí se primárně zabývá rozdíly mezi postupem zadavatele dle § 89 odst. 5 zákona a § 89 odst. 6 zákona a definuje oba postupy spíše obecně. V rozhodnutí je uvedeno, že použití odkazu na konkrétní řešení, které má být teprve součástí plnění veřejné zakázky, má dopadat jen na výjimečné situace, kdy bude použití odkazu odůvodněno zvláštností či specifiky předmětné veřejné zakázky, přičemž pouze jako příklad takové situace je uveden v souladu s komentářovou literaturou postup obdobný postupu v jednacím řízení bez uveřejnění. Nutno však dodat, že  shora citované rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 29. 3. 2019, č. j. ÚOHS-R0022/2019/VZ-09006/2019/322/JSu podstatně lépe specifikuje požadavky na možný postup v souladu s § 89 odst. 5 zákona, než citace obsažená v napadeném rozhodnutí, neboť se právě postupem dle § 89 odst. 5 zákona přímo zabývá a vedle situace obdobné postupu v jednacím řízení bez uveřejnění poukazuje i na možnost postupu dle § 89 odst. 5 zákona tam, kde řešení, bez kterého dle zadavatele není realizace veřejné zakázky možná, nemá na relevantním trhu alternativu. Nelze se tedy přidržet pouze výkladu, kdy postup dle § 89 odst. 5 zákona bude přirovnán k postupu v jednacím řízení bez uveřejnění, ale je nutno zvažovat i jiné situace, kdy zadavatelem požadované řešení bude odůvodněno předmětem veřejné zakázky. Při zvážení skutečnosti, zda použití odkazu na určité dodavatele nebo výrobky je zadavatelem dostatečně odůvodněno ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, je pak nutno přihlížet i k podílu konkrétního řešení na celkovém předmětu veřejné zakázky, jeho dostupnosti apod. Úřad navíc nijak konkrétně nespecifikuje, proč předmět veřejné zakázky neodůvodňuje realizaci pouze za pomoci snímků z konkrétního družicového systému. Nutno konstatovat, že samotnou možnost realizace nelze spatřovat v možnosti realizace veřejné zakázky v jakékoliv kvalitě, ale v takové kvalitě, kterou oprávněně požaduje zadavatel.

45.         Nelze pominout, že Úřad byl ve svých úvahách ovlivněn skutkovým zjištěním, že vedle družicových snímků TerraSAR-X existují stejně kvalitní družicové snímky TanDEM-X. Tato zjištění, jak je uvedeno shora, však nebyla provedena v souladu s ustanovením § 3 správního řádu, a nelze z nich tudíž vycházet. Je zjevné, že pokud by Úřad v novém řízení řádně zjistil, že ke snímkování systémem TerraSAR-X existuje stejně kvalitní alternativa, nebylo by možno postup zadavatele dle § 89 odst. 5 zákona aprobovat právě s odkazem na shora citované rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 29. 3. 2019, č. j. ÚOHS-R0022/2019/VZ-09006/2019/322/JSu a nebylo by již podstatné, zda zadavatel skutečně potřebuje snímkování v takové kvalitě, kterou poskytuje jím požadovaný systém TerraSAR-X

46.         Pokud by však Úřad po řádném zjištění stavu věci dospěl k závěru, že snímky družicového systému TerraSAR-X (pokud tedy za tento systém lze považovat snímkování dvojicí družic TerraSAR-X/TanDEM-X) nemají adekvátní alternativu, byl by povinen zvažovat další aspekty zadavatelem tvrzeného postupu dle § 89 odst. 5 zákona, tedy zda předmět veřejné zakázky odůvodňuje odkaz na konkrétní snímkování družicovým systémem TerraSAR-X.

47.         Jak plyne z bodu 108 napadeného rozhodnutí, Úřad zadavatele vyzval usnesením ke sdělení důvodu předpokladu využití radarových snímků TerraSAR-X a důvodu, proč by nedošlo k naplnění jeho potřeb v případě využití radarových snímků z jiných družic. Z vyjádření zadavatele Úřad uzavřel, že zadavatel zvolil snímky z družice TerraSAR-X pro jejich technické parametry, resp. kvůli parametrům snímkování z této družice (zadavatel přiložil ke svému vyjádření ze dne 10. 7. 2020 multikriteriální analýzu radarové interferometrie (viz bod 79 napadeného rozhodnutí). Dle názoru Úřadu však v předložených materiálech a argumentech nelze nalézt důvody, na základě nichž by bylo možno dospět k závěru, že využití daného odkazu bylo učiněno v souladu se zákonem, neboť předmětné materiály nijak nerozporují tvrzení Ministerstva dopravy ČR, že zadavatelem požadované parametry plní i snímky z družice TanDEM-X. Je zjevné, že při hodnocení uvedeného vyjádření Úřad vycházel ze skutkového závěru, že snímky z družice TerraSAR-X mají rovnocennou alternativu ve snímcích z družice TanDEM-X, což je však závěr, který nebyl zjištěn způsobem souladným s ustanovením § 3 správního řádu, jak je uvedeno shora. Úřad se tak musí případnou oprávněností použití odkazu na konkrétní družicový systém zabývat po odstranění vadného zjištění stavu věci opětovně.

48.         V daném případě pak zadavatel požaduje plnění související s realizací výstavby nové linky metra, což již z podstaty věci je plnění poměrně specifické a jedinečné.  Současně zadavatel tvrdí, že výstavba je komplikovaná i faktem, že bude procházet hustě zastavěným územím a řádné sledování případných deformací objektů nadzemní zástavby považuje za nezbytné. Konečně pak zadavatel tvrdí, že požadované snímkování systémem TerraSAR-X jako jediné nabízí dostatečné rozlišení, periodicitu snímkování a historii archivních snímků. Uvedená tvrzení, pokud by byla dostatečně prokázána, mohou nasvědčovat skutečnosti, že postup zadavatele by mohl být souladný s § 89 odst. 5 zákona ve smyslu jeho výkladu provedeného rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 29. 3. 2019, č. j. ÚOHS-R0022/2019/VZ-09006/2019/322/JSu. Touto poslední úvahou však není nijak předjímán případný závěr Úřadu, ani nejde o závazný právní názor.

K postupu dle § 89 odst. 6 zákona

49.         Podle § 89 odst. 6 zákona odkaz podle odstavce 5 písm. a), tedy přímý nebo nepřímý odkaz na určité dodavatele nebo výrobky, může zadavatel použít, pokud stanovení technických podmínek podle odstavce 1 nemůže být dostatečně přesné nebo srozumitelné. U každého takového odkazu zadavatel uvede možnost nabídnout rovnocenné řešení.

50.         V této souvislosti zadavatel tvrdí, že bez přímého odkazu na konkrétní družicový systém by jeho požadavek nemohl být dostatečně přesný nebo srozumitelný a zároveň nebylo možno připustit rovnocenné řešení, neboť takové neexistuje. Současně však uvádí, že posouzení otázky dle § 89 odst. 6 zákona je irelevantní, když odkaz již byl souladný s ustanovením § 89 odst. 5 zákona, jelikož jeho alternativa neexistuje.

51.         Je nutno se ztotožnit s názorem zadavatele, že pokud by byl odkaz na konkrétní družicový systém souladný s § 89 odst. 5 zákona, není již nutno se zabývat skutečností, zda postup byl souladný i s odstavcem 6 téhož ustanovení. Otázka posouzení dle § 89 odst. 6 zákona tedy  je účelná pouze tehdy, kdy by případně existovalo alternativní plnění k požadovanému snímkování družicí TerraSAR-X. Jak bylo opakovaně konstatováno, závěr Úřadu, že snímkování družicemi TerraSAR-X a TanDEM-X jsou dvě různá stejně kvalitní a alternativní plnění, není učiněn v souladu s § 3 správního řádu, a nelze z něj tedy vycházet. Pokud by však po odstranění vady ve zjištění stavu věci Úřad k posouzení postupu zadavatele dle § 89 odst. 6 zákona přistoupil, je třeba korigovat jeho závěry i v tomto směru.

52.         Úřad v bodě 112 napadeného rozhodnutí konstatuje, že pokud lze předmět veřejné zakázky vymezit dostatečně přesně a srozumitelně pouze prostřednictvím technických podmínek podle § 89 odst. 1 zákona, nelze odkázat na konkrétního dodavatele nebo výrobek, a to i tehdy, pokud by byla zadavatelem připuštěna možnost nabídnout rovnocenné řešení. Tento závěr je v obecné rovině správný.

53.         Úřad však dále v bodě 113 napadeného rozhodnutí uzavřel, že zadavatel sám v daném případě vymezil technické parametry radarového snímku dle § 89 odst. 1 zákona, a proto nebyl odkaz na konkrétní snímkování družicí TerraSAR-X možný. Úřad podotýká, že pokud by zadavatel v zadávací dokumentaci uvedl pouze technické parametry snímků bez uvedení odkazu na konkrétní družici, je možné, že by dodavatelé mohli potřebě zadavatele vyhovět kombinací snímků radarových dat z vícera družic, či by mohli nalézt jiné zadavateli vyhovující řešení.

54.         Shora uvedený závěr je založen na předpokladu, že pokud byly parametry družice TerraSAR-X v zadávací dokumentaci uvedeny, byla tímto družice (a tedy i požadavek zadavatele) zcela specifikována. Toto tvrzení však zadavatel vyvrací. Tvrdí naopak, že pouhými parametry by jeho požadavek nebyl jasně specifikován a že se chtěl vyhnout právě Úřadem naznačenému postupu „skládání snímků z různých radarů“, který by jeho požadavky na přesnost nesplňoval. Úřad v otázce, zda byly požadavky zadavatele zcela specifikovány již popisem parametrů systému TerraSAR-X, žádná skutková zjištění neučinil. Ze samotné skutečnosti, že k systému TerraSAR-X byly přiřazeny určité parametry snímkování, nevyplývá, že tyto parametry v plném rozsahu jednoznačně a srozumitelně specifikují požadavky zadavatele. Obecně lze tvrdit, že každý požadavek lze určitými parametry specifikovat. Otázkou však zůstává, zda taková specifikace dostatečně přesně vystihuje požadavky zadavatele na vlastnosti předmětu veřejné zakázky ve smyslu § 89 odst. 1 zákona, tuto otázku však Úřad nevyřešil, neboť se jí nezabýval.

55.         Faktem však je, že zadavatel neuvedl u svého požadavku na snímkování družicí  TerraSAR-X možnost nabídnout rovnocenné řešení, soulad jeho požadavku s § 89 odst. 6 zákona je tedy již v tomto aspektu nemožný a otázka naznačená v předchozím odstavci je tak zcela akademická.

K dalším částem napadeného rozhodnutí

56.         S ohledem na zrušení napadeného rozhodnutí se předseda Úřadu z důvodu procesní ekonomie nezabýval dalšími částmi napadeného rozhodnutí, ostatně ani zadavatel sám proti těmto částem ničeho nenamítá.

Shrnutí  

57.         Jak již bylo výše uvedeno, v důsledku rozkladové argumentace existují pochybnosti o úplnosti a správnosti zjištěného skutkového stavu, na kterém Úřad napadené rozhodnutí postavil, což se promítnulo i do posouzení postupu zadavatele s ohledem na úpravu obsaženou v § 89 odst. 5 a 6 zákona.

58.         Existuje prostor pro předpoklad, že by Úřad mohl dospět k závěru, že snímky družicového systému TerraSAR-X (pokud tedy za tento systém lze považovat snímkování dvojicí družic TerraSAR-X/TanDEM-X) nemají adekvátní alternativu, v takovém případě by pak byl povinen zvažovat další aspekty zadavatelem tvrzeného postupu dle § 89 odst. 5 zákona, tedy zda předmět veřejné zakázky odůvodňuje odkaz na konkrétní snímkování družicovým systémem TerraSAR-X.

59.         Pro řízení o rozkladu platí dle § 152 odst. 5 správního řádu právní úprava odvolání, pokud to nevylučuje povaha věci. Ve smyslu § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu může odvolací orgán zrušit napadené rozhodnutí a věc v tomto rozsahu vrátit orgánu prvního stupně k novému projednání společně s právním názorem, kterým je orgán prvního stupně vázán.

60.         Úřad při novém posouzení věci zjistí skutkový stav týkající se fungování družic TerraSAR-X/ TanDEM-X do takové míry, že o něm nebudou důvodné pochybnosti. Při tomto postupu Úřad přihlédne ke konkrétním argumentům, které uvádí zadavatel v rozkladu, případně požádá o stanovisko další odborné instituce nebo poskytovatele geoinformačních služeb a konkrétněji formuluje své dotazy ke stavu věci.

61.         Nutno uvést, že tímto nelze předjímat výsledek takového nového skutkového posouzení. Jestliže Úřad i nadále dospěje k závěru, že zde existuje pluralita rovnocenných řešení v dodávce snímkování povrchu, případně ke skutečnosti, že předmět veřejné zakázky konkrétní plnění neodůvodňuje, je namístě setrvat na rozporu postupu zadavatele s § 89 odst. 5 zákona. Úřad rovněž přihlédne ke všem relevantním skutečnostem, své závěry podloží skutkovými zjištěními a podrobným a srozumitelným odůvodněním.

62.         Předseda Úřadu při zrušení prvostupňového rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání z důvodu zachování účelu správního řízení obvykle nařizuje předběžné opatření, kterým zadavateli uloží zákaz uzavřít smlouvu na předmět plnění dané veřejné zakázky. V tomto případě by bylo uložení předběžného opatření v tomto rozhodnutí o rozkladu nadbytečné, neboť rozhodnutím Úřadu ze dne 30. 7. 2020, sp. zn. ÚOHS-S0235/2020/VZ, č. j. ÚOHS-23306/2020/511/JNv bylo předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu na danou veřejnou zakázku zadavateli již uloženo a doposud nebylo zrušeno.

VII.        Závěr

63.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že napadené rozhodnutí je stiženo vadou řízení spočívající v nedostatečném zjištění skutkového stavu, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí.

64.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které je nutno napadené rozhodnutí zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

 

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

 

 

 

 

 

 

JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

Obdrží

1.             JUDr. Vilém Podešva, LL.M., advokát, ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4

2.             Mgr. Tadeuzs Zientek, advokát, Zientek & Olivík, advokátní kancelář, Stodolní 1785/31, 702 00 Ostrava

 

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

 



[1] Pozn.: Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 56 zákona v návaznosti na § 273 zákona.

 

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz