číslo jednací: 37912/2020/500/JBě
spisová značka: S0359/2020/VZ

Instance I.
Věc Inovace difrakčního opticky variabilního obrazového zařízení pro elektronické občanské průkazy (e-OP)
Účastníci
  1. STÁTNÍ TISKÁRNA CENIN, státní podnik
  2. IQS Group s.r.o.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek
Rok 2020
Datum nabytí právní moci 9. 2. 2021
Související rozhodnutí 37912/2020/500/JBě
04743/2021/161/ZSř
Dokumenty file icon dokument ke stažení 942 KB

Spisová značka: ÚOHS-S0359/2020/VZ

Číslo jednací:      ÚOHS-37912/2020/500/JBě                                          Brno 25. 11. 2020

 

 

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne  11. 9.  2020, na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

  • STÁTNÍ TISKÁRNA CENIN, státní podnik, IČO 00001279, se sídlem Růžová 943/6, 110 00

Praha 1,

  • navrhovatel – IQS Group s.r.o., IČO 24279501, se sídlem Hlavní 130, Řež, 250 68 Husinec,  ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 8. 9. 2020 Advokátní kanceláří Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., IČO 24225029, se sídlem Klimentská 1216/46, Nové Město, 110 00 Praha 1,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Inovace difrakčního opticky variabilního obrazového zařízení proelektronické občansképrůkazy (e-OP)“ v otevřenémřízeníza účelemuzavření rámcové dohody, jehož oznámení bylo   odesláno k uveřejnění dne  16. 7. 2020 a uveřejněno ve Věstníku  veřejných zakázek dne  20. 7. 2020 pod  ev. č. zakázky Z2020-024714, ve znění oprav uveřejněných dne 10. 8. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 21. 7. 2020 pod ev. č. 2020/S 139-341570, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 11. 8. 2020,

 

rozhodl takto:

 

I.

Zadavatel – STÁTNÍ TISKÁRNA CENIN, státní  podnik,  IČO 00001279,  se  sídlem Růžová  943/6,  110 00 Praha 1 – stanovil zadávací podmínky na veřejnou zakázku „Inovace difrakčního opticky variabilního   obrazového zařízení pro elektronické občanské průkazy   (e-OP)“ zadávanou v otevřeném řízení   za účelem uzavření rámcovédohody, jehožoznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 7. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 7. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-024714, ve znění oprav uveřejněných dne 10. 8. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 21. 7. 2020 pod ev. č. 2020/S 139-341570, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 11. 8. 2020, v rozporu se zásadou přiměřenosti stanovenou v § 6 odst. 1 v návaznosti na § 73 odst. 6 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když ve vztahu k prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) cit. zákona nevymezil v zadávací dokumentaci minimální úroveň tohoto kvalifikačního kritéria přiměřeně, tzn. v souladu se zásadou přiměřenosti, vzhledem ke složitosti     a rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky, neboť v bodu 9.4.1. zadávací dokumentace požadoval předložit seznam významných dodávek poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech, ze kterého mělo vyplývat, že dodavatel realizoval min. 1 významnou dodávku obdobného plnění pro jednoho objednatele, a to v konkrétním rozsahu v každém z předchozích tří let předcházejících zahájení zadávacího řízení na uvedenou veřejnou zakázku, čímž se zároveň dopustil porušení zásady zákazu diskriminace, neboť daný požadavek mohl diskriminovat některé dodavatele, kteří by byli způsobilí k plnění veřejné zakázky, a stanovil tak zadávací podmínky v rozporu s citovaným zákonem.

II.

Zadavatel – STÁTNÍ TISKÁRNA CENIN, státní  podnik,  IČO 00001279,  se  sídlem Růžová  943/6,  110 00 Praha 1 – při zadávání veřejné zakázky „Inovace difrakčního opticky variabilního obrazového zařízení pro elektronické občanské průkazy (e-OP)“ v otevřeném řízení za účelem uzavření  rámcové  dohody,   jehož   oznámení   bylo   odesláno   k uveřejnění   dne   16.   7.   2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 7. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-024714, ve zněníoprav uveřejněných dne 10. 8. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 21. 7. 2020  pod ev. č. 2020/S   139-341570,ve  znění  dodatečných informací veřejněných dne

11. 8. 2020, nedodržel postup stanovený v § 99 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že změnil zadávací podmínku na prokázání splnění kritéria technické kvalifikace uvedenou v bodu 9.4.2. zadávací dokumentace týkající se povinných bezpečnostních požadavků, když prostřednictvím „VYSVĚTLENÍ A DOPLNĚNÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE – VI.“ ze dne 14. 8. 2020 oproti původnímu výkladu předmětné zadávací podmínky umožnil prokázání citovaného kritéria technické kvalifikace jiným způsobem, neboť zmírnil minimální úroveň splnění povinných bezpečnostních požadavků, přičemž povaha této změny  zadávací  dokumentace  mohla  rozšířit  okruh  možných  účastníků  zadávacího  řízenía zadavatel neprodloužil lhůtu pro podání nabídek tak, aby od změny zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku, přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

III.

Zadavatel    STÁTNÍ  TISKÁRNA  CENIN,  státní  podnik,  IČO 00001279,  se  sídlem Růžová  943/6, 110 00  Praha 1  stanovil  zadávací podmínky na veřejnou zakázku„Inovace difrakčního opticky variabilního   obrazovéhozařízení pro elektronické občanské průkazy   (e-OP)“ zadávanou  v otevřeném   řízení   za účelem   uzavření   rámcové   dohody,   jehož    oznámení   bylo   odesláno k uveřejnění dne 16. 7. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek  dne  20. 7. 2020  pod ev. č. zakázky Z2020-024714, ve znění oprav uveřejněných dne 10. 8. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 21. 7. 2020 pod ev. č. 2020/S 139-341570, ve znění dodatečných informacíuveřejněnýchdne11.8.2020,v rozporu s ust. § 131 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když dobu trvání vztahu z rámcové dohody stanovil v délce 6 let, ačkoli jmenovaný zadavatel neprokázal, že by pro takovou délku byly dány výjimečné a řádně zdůvodněné důvody vztahující se k předmětu rámcové dohody.

IV.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – STÁTNÍ TISKÁRNA CENIN, státní podnik, IČO 00001279, se sídlem Růžová 943/6, 110 00 Praha 1 – uvedeného ve výrocích I., II. a III. tohoto  rozhodnutí  Úřad  pro  ochranu  hospodářské  soutěže  podle  §  263   odst.   2,  3  zákona  č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku „Inovace difrakčního opticky variabilního obrazového zařízení pro elektronické občanské průkazy (e-OP)“ zadávanou v otevřeném řízení za účelem uzavření rámcové dohody, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 7. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 7. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-024714, ve znění oprav uveřejněných dne 10. 8. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 21. 7. 2020 pod ev. č.2020/S 139-341570, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 11. 8. 2020.

V.

Zadavateli – STÁTNÍ TISKÁRNA CENIN, státní  podnik,  IČO 00001279,  se  sídlem Růžová  943/6, 110 00 Praha 1 – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0359/2020/VZ ve věci návrhu navrhovatele – IQS Group s.r.o., IČO 24279501, se sídlem Hlavní 130, Řež, 250 68 Husinec – ze dne 11. 9. 2020 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Inovace difrakčního opticky variabilního obrazového zařízení pro elektronické občanské průkazy (e-OP)“ zadávanou v otevřeném řízení za účelem uzavření rámcové dohody, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 7. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 7. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-024714, ve znění oprav uveřejněných dne 10. 8. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 21. 7. 2020 pod ev. č.2020/S

139-341570, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 11. 8. 2020.

VI.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení

o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky, se zadavateli – STÁTNÍ TISKÁRNA CENIN, státní podnik, IČO 00001279, se sídlem Růžová 943/6, 110 00 Praha 1 – ukládá:

uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

 

ODŮVODNĚNÍ

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.   Dne 16. 7. 2020 odeslal zadavatel – STÁTNÍ TISKÁRNA CENIN, státní podnik, IČO 00001279, se sídlem Růžová 943/6, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“), jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) – k uveřejnění oznámení o zahájení otevřeného řízení na veřejnou zakázku „Inovace difrakčního opticky variabilního obrazového zařízení pro elektronické občanské průkazy (e-OP)“; oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 7. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-024714, ve znění oprav uveřejněných dne 10. 8. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 21. 7. 2020 pod ev. č. 2020/S 139-341570, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 11. 8. 2020 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).

2.   Podle bodu II.1.4) oznámení o zahájení zadávacího řízení jsou předmětem veřejné zakázky

„(…) dodávky polykarbonátové fólie s bezpečnostním difrakčním variabilním obrazovým zařízením pro elektronické občanské průkazy (e-OP) (…).“.

3.   Zadavatel stanovil v bodu II.1.5) Oznámení o zahájení zadávacího řízení předpokládanou

hodnotu veřejné zakázky ve výši 86 200 000 Kč bez DPH.

4.   Dne 20. 8. 2020 podal navrhovatel – IQS Group s.r.o., IČO 24279501, se sídlem Hlavní 130, Řež, 250 68 Husinec, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 8. 9. 2020 Advokátní kanceláří Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., IČO 24225029, se sídlem Klimentská 1216/46, Nové Město, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“) – námitky z téhož dne proti stanovení zadávacích podmínek a postupu zadavatele v návaznosti na poskytnutí vysvětlení zadávací dokumentace. Námitky byly zadavateli doručeny dne 20. 8. 2020.

5.   Zadavatel rozhodnutím ze dne 4. 9. 2020, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, námitky navrhovatele odmítl. Vzhledem k tomu, že navrhovatel považoval uvedené rozhodnutí zadavatele za učiněné v rozporu se zákonem, podal k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“). Návrh ze dne 11. 9. 2020 Úřad obdržel téhož dne. Stejnopis návrhu zadavatel obdržel rovněž dne 11. 9. 2020.

 

II.             OBSAH NÁVRHU

6.   Navrhovatel  napadá  zákonnost  zadávacích  podmínek  na  veřejnou  zakázku  a  uvádí,  že   v důsledku nezákonného, netransparentního a diskriminačního stanovení zadávacích podmínek je navrhovateli ztíženo ucházet se o možnost poskytovat zadavateli požadované plnění, v důsledku čehož je mu způsobována újma na jeho právech. Rovněž pak brojí proti postupu zadavatele v návaznosti na poskytnutí vysvětlení zadávací dokumentace.

7.   Navrhovatel je přesvědčen o tom, že zadavatel neposkytl dodavatelům v zadávacích podmínkách dostatečný časový prostor pro přípravu nabídek, a to zejména s ohledem na opakované významné změny zadávacích podmínek.

8.   Navrhovatel následně v návrhu popisuje postup zadavatele při podávání vysvětlení zadávacích podmínek. K vysvětlení zadávacích podmínek č. I. navrhovatelu vádí, že zde

zadavatel vyjasnil, že všichni dodavatelé, bez ohledu na zemi jejich sídla, předloží k prokázání části základní způsobilosti potvrzení příslušného českého finančního úřadu a potvrzení české správy sociálního zabezpečení (která jsou použitelná pouze ze strany zahraničních dodavatelů), přičemž popsal proceduru, jakou lze příslušná potvrzení získat a poskytl vzory žádostí o vystavení potvrzení příslušného českého finančního úřadu a potvrzení příslušné české správy sociálního zabezpečení. Navrhovatel je toho názoru, že daným vysvětlením zadavatel neinstruoval české dodavatele, které může podle jeho názoru takové vysvětlení mást a vést k tomu, že svou žádost pošlou místně nepříslušnému finančnímu úřadu, resp. místně nepříslušné okresní správě sociálního zabezpečení. Dle přesvědčení navrhovatele není přípustné, aby zadavatel specificky instruoval zahraniční dodavatele, jak mají postupovat při získávání dokladů k prokázání základní způsobilosti, a aby zcela přehlížel dodavatele tuzemské, kteří mají dle názoru zadavatele sami vědět, jak při získávání relevantních podkladů postupovat. Takový postup zadavatele, podle názoru navrhovatele, nedůvodně zvýhodňuje zahraniční dodavatele. Dodává, že zadavatel umožnil těm subjektům, které nemají zřízenou datovou schránku, aby finanční úřad a okresní správa sociálního zabezpečení odeslali příslušná potvrzení přímo do datové schránky zadavatele (tedy zcela mimo nabídku, resp. mimo certifikovaný elektronický nástroj pro podávání nabídek). Uvedený krok zadavatele navrhovatel rovněž vnímá jako usnadnění zahraničním dodavatelům ve vztahu k získávání a předkládání daných potvrzení. Uvedený postup zadavatele označuje navrhovatel za diskriminační.

9.   K vysvětlení zadávacích podmínek č. II. a č. III. navrhovatel uvádí, že v souvislosti s těmito vyjasněními zadávacích podmínek zadavatel neprodloužil lhůtu pro podání nabídek, nicméně že v těchto případech postup zadavatele navrhovatel nepovažuje za nezákonný a tuto skutečnost zmiňuje pouze pro informaci.

10.   Navrhovatel má za to, že první podstatnou změnu zadávacích podmínek provedl zadavatel 8 pracovních dní před uplynutím lhůty pro podání nabídek (vysvětlením zadávací dokumentace č. IV.), přičemž podle názoru navrhovatele nedostatečně prodloužil lhůtu pro podání nabídek o 3 pracovní dny. Navrhovatel upřesňuje, že zadavatel v uvedeném vysvětlení zadávací dokumentace mj. změnil odkaz v bodě 9.2.2 zadávací dokumentace (do té doby zadávací dokumentace odkazovala na neexistující ustanovení a význam původního odkazu nebyl zřejmý), doplnil a blíže specifikoval požadavky na profesní  kvalifikaci  v bodu 9.3.2. (přístup  k utajovaným informacím ve stupni utajení „Vyhrazené“), nově stanovil minimální úroveň pro splnění kritéria technické kvalifikace dle bodu 9.4.2 zadávací dokumentace (požadavky na implementaci bezpečnostních procesů), nově zformuloval doporučení, aby dodavatelé měli vypracované posouzení bezpečnostních rizik a plán zvládání těchto rizik, publikoval zcela novou verzi přílohy č. 7 a verzi přílohy č. 8 zadávací dokumentace, v níž nově stanovil způsob vyhodnocení výsledků bezpečnostního auditu, který do té doby nebyl v zadávací dokumentaci obsažen, změnil podmínky závazného vzoru rámcové dohody (do čl. IV odst. 2 vzoru rámcové dohody doplnil novou podmínku, změnil instrukce ke způsobu vyplnění čl. IV odst. 9 vzoru rámcové dohody, změnil čl. VII odst. 9 vzoru rámcové dohody původně navržený ve dvou variantách, z nichž měli dodavatelé na výběr a nově stanovil dvě nová povinná ustanovení – nově je „neprojití“ bezpečnostním auditem konstruováno jako podstatné porušení smlouvy) a její přílohy č. 2 (harmonogram – lhůtu pro přípravu designu změnil z 20 pracovních dnů ode dne podpisu rámcové dohody na 20 pracovních dnů ode dne účinnosti rámcové dohody) a č. 7. (bezpečnostní auditnově doplnil požadavky na bezpečnostní audit dle bodu čl. VII odst. 10 rámcové dohody a způsob vyhodnocení jeho úspěšnosti – provedené změny nevyznačil), doplnil požadavky na předložení důkazů o provedení testu kvality dodávaného plnění, resp. požadavků na testy, které mají být provedeny (odpověď č. 14 vysvětlení zadávací dokumentace č. IV).

11.   Navrhovatel se domnívá, že zadavatel měl v návaznosti na provedené změny  prodloužit lhůtu pro podání nabídek o celou její původní délku, tj. o 33 dní, neboť za 3 dny nelze přepracovat, doplnit a přepočítat nabídku dodavatele. Navrhovatel upozorňuje, že zadavatel provedené změny v zadávací dokumentaci nevyznačil, a bylo tedy na dodavatelích, aby si nově zveřejněné části zadávací dokumentace nastudovali a sami identifikovali provedené změny. Podle názoru navrhovatele jenom tento proces mohl zabrat dodavatelům i jeden celý den, přičemž po provedení výše uvedených změn zadávacích podmínek zbývalo do konce lhůty pro přípravu nabídek jen necelých 11 pracovních dní. Navrhovatel má za to, že provedené změny mohly mít za následek rozšíření okruhu potenciálních účastníků.

12.   Navrhovatel dále uvádí, že druhou podstatnou sadu změn zadávacích podmínek provedl zadavatel rovněž 8 pracovních dní před uplynutím lhůty pro podání nabídek (vysvětlením zadávací dokumentace č. V.), avšak lhůtu pro podání nabídek neprodloužil vůbec. V rámci uvedeného vysvětlení zadávací dokumentace zadavatel, podle názoru navrhovatele, změnil (doplnil a rozšířil) požadavky na prokázání základní způsobilosti ve vztahu k zahraničním dodavatelům, přičemž nad rámec původního zadání nově požaduje, aby zahraniční dodavatelé ve vztahu k zemi svého sídla prokázali, že nemají splatný nedoplatek na pojistném nebo penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, a aby prokázali, že nejsou v likvidaci, nebylo proti nim vydáno rozhodnutí o úpadku, nebyla vůči nim nařízena nucená správa podle jiného právního předpisu nebo nebyli v obdobné situaci podle právního řádu země sídla. Navrhovatel upozorňuje, že příslušné změny v bodu 9.2.3. zadávací dokumentace nebyly nijak označeny. Dále navrhovatel uvádí, že v rámci uvedeného vysvětlení zadávací dokumentace zadavatel změnil výklad svého požadavku na prokázání technické kvalifikace podle bodu 9.4.1 zadávací dokumentace, když v odpovědi 3 písm. b) vysvětlení zadávací dokumentace č. IV. uvedl, že požadovaný roční objem referenční zakázky musí být dodán v rámci jedné objednávky/jednoho projektu pro jednoho zákazníka, s tím, že požadovanou kvalifikaci nelze prokázat součtem menších dodávek a následně tento výklad ve vysvětlení zadávací dokumentace č. V. změnil, když uvedl, že není rozhodující, zda dodavatel dodal požadovaný objem plnění v rámci jedné či více smluv, a to za předpokladu, že dodávka byla dodána jedinému zákazníkovi.

13.   V rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. V. zadavatel, podle názoru navrhovatele, rovněž komplexně změnil požadavky kladené na dodavatele – plátce DPH v bodě 14.2 zadávací dokumentace a provedené změny nebyly vyznačeny, ve vztahu k plátcům  DPH registrovaným k platbě DPH mimo území České republiky zadavatel nově požaduje, aby byli spolehlivými plátci  ve  smyslu  §  106a  zákona  č. 235/2004  Sb., o dani z přidané  hodnoty  (v platném znění), doplnil  své požadavky  na  obsah  prohlášení  plátců  DPH  registrovaných k platbě DPH mimo území České republiky, doplnil do zadávací dokumentace nově bod 15.6 týkající se předložení prosté kopie potvrzení banky ohledně vlastnictví bankovního účtu vybraným dodavatelem, změnil vzor rámcové dohody v části „Předmět rámcové dohody“ (doplnil nové podmínky týkající se přístupu k utajovaným informacím), změnil význam čl. VI odst. 12 vzoru rámcové dohody, když změnil odkaz na významově jiný článek rámcové dohody, zkrátil požadovanou časovou působnost licence podle čl. VIII odst. 3 rámcové dohody (z neomezené na dobu omezenou – po dobu trvání majetkových práv autorských), nově stanovil konkrétní pracovní dobu, v níž mají být u zadavatele odstraňovány případné vady plnění, změnil ustanovení čl. X odst. 8 rámcové  dohody o smluvních pokutách a úroku  z prodlení, když ze smlouvy odstranil ujednání o splatnosti úroku z prodlení, doplnil požadavky na balení jednotlivých dodávek, které dosud nebyly v zadávací dokumentaci stanoveny a změnil definici „Limit Sample(s)“ v příloze č. 4 rámcové dohody, čímž změnil podmínky záruky.

14.   Dále navrhovatel uvádí, že třetí podstatnou sadu změn zadávacích podmínek provedl zadavatel necelých 5 pracovních dnů před uplynutím lhůty pro podání nabídek (vysvětlením zadávací dokumentace č. VI.), avšak lhůtu pro podání nabídek neprodloužil. V rámci uvedeného vysvětlení zadávací dokumentace zadavatel, podle názoru navrhovatele, doplnil číslování odstavců v bodě 9.2 zadávací dokumentace (nově označuje část 9.2.1), přičemž do té doby nebylo zřejmé, na jakou část zadávací dokumentace odkazy obsažené především v části 9.2.2 a 9.2.3 odkazují, opakovaně změnil požadavky na splnění technické kvalifikace dle bodu 9.4.2 zadávací dokumentace (požadavek na implementaci bezpečnostních procesů) zadavatel odkázal na opravenou verzi přílohy č. 7 zadávací dokumentace, kde doplnil sloupec v tabulce požadavků, v němž uvádí, jakým počtem bodů bude splnění daného požadavku hodnoceno v jednotlivých případech (alespoň 26 bodů v 17-ti kritériích, přičemž nově stanovil, že v případě tzv. mandatorních požadavků musí dodavatel obdržet alespoň jeden bod - tj. netřeba dosáhnout plného bodového hodnocení), ačkoliv původně ve vztahu ke 12 mandatorním požadavkům zadavatel uvedl, že splněním těchto mandatorních požadavků uchazeč obdrží 24 bodů. Ve vztahu k uvedené změně se navrhovatel domnívá, že zadavatel zmírnil předmětné kritérium technické kvalifikace.

15.   Dále podle názoru navrhovatele zadavatel do bodu 9.4.2 zadávací dokumentace doplnil nový požadavek na způsob prokázání kritéria technické kvalifikace a to pro případy, kdy nebude předkládán certifikát ISO 14298 či CWA 15374. Navíc na tento nový požadavek zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace č. VI. nijak zvlášť neupozorňuje a přímo ho zahrnuje do nově formulovaného znění bodu 9.4.2 zadávací dokumentace, čímž klade značné nároky na pozornost dodavatelů a zvyšuje časovou náročnost přípravy nabídky uchazečů. Dále zadavatel publikoval zcela novou verzi přílohy č. 8 zadávací dokumentace (Bezpečnostní audit), v níž  (již  podruhé)  mění,  resp.  významně  doplňuje  své  požadavky  na  provádění  a vyhodnocení bezpečnostního auditu dle bodu 15.3 zadávací dokumentace. V uvedené příloze č. 8 zadavatel zkonkretizoval způsob vyhodnocení výsledků bezpečnostního auditu, který do té doby nebyl ze zadávací dokumentace zřejmý, nově zde stanovil, že v případě mandatorních požadavků musí dodavatel obdržet alespoň 1 bod, dále zadavatel opakovaně změnil obsah přílohy č. 7 rámcové dohody, kde mění a doplňuje své požadavky na bezpečnostní audit dle bodu čl. VII odst. 10 rámcové dohody a způsob vyhodnocení jeho úspěšnosti, dále znovu opakovaně změnil přílohu č. 4 rámcové dohody, kde uvádí nové požadavky na předložení důkazů o provedení testu kvality dodávaného plnění, resp. požadavků na testy, které mají být provedeny. Navrhovatel poznamenává, že požadavky na testy kvality mohou mít dopad na cenu plnění veřejné zakázky.

16.   Navrhovatel je toho názoru, že uvedeným postupem zadavatel znemožnil řádnou

a odpovědnou přípravu nabídek, resp. možnost náležitě reagovat na zadavatelem činěné změny zadávacích podmínek, přičemž v souvislosti s vysvětlením zadávacích podmínek č. VI. zadavatel svým postupem zcela vyloučil možnost podávání žádostí o vysvětlení nově formulovaných, doplněných a upravených zadávacích podmínek. Navrhovatel má za to, že zadavatel uvedeným postupem porušil zásadu přiměřenosti, ust. § 57 odst. 1 zákona a § 99 odst. 1 a 2 zákona.

17.   V další části návrhu navrhovatel upozorňuje na nezákonné stanovení kritérií technické kvalifikace. Konkrétně má za to, že požadavek uvedený v bodu 9.4.1 zadávací dokumentace je nepřiměřený tím, že pokud zadavatel požaduje prokázání plnění referenční zakázky

o stanoveném minimálním objemu v každém jednom z posledních tří let před zahájením zadávacího řízení, stanovil tak kratší relevantní období pro prokázání kvalifikace, než připouští zákon, a tedy de facto zkrátil referenční období pro prokázání kvalifikace na jeden rok. V této souvislosti navrhovatel odkazuje na relevantní judikaturu (rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Afs 44/2013 – 37 ze dne 7. 11. 2013, podle něhož nelze např.

„vyloučit takového dodavatele, který nerealizoval jedinou významnou dodávku v průběhu posledního roku či dvou let.“). Navrhovatel je toho názoru, že zadavatel bezdůvodně diskriminuje dodavatele, kteří na trhu nepůsobí alespoň tři roky, popř. nerealizují tři roky dodávky obdobné předmětu veřejné zakázky (a to s ohledem na skutečnost, že zadavatel požaduje prokázání referenční zakázky o minimálním, přesně stanoveném objemu v rámci každého ze 3 let před zahájením zadávacího řízení, tj. i v rámci 2. a 3. roku před zahájením zadávacího řízení). Navrhovatel dodává, že daný požadavek vůbec nevypovídá o schopnosti dodavatele plnit předmět veřejné zakázky. Rovněž požadavek zadavatele na to, aby celé referenční množství dodávek realizovaných dodavatelem v předchozích 3 letech bylo poskytnuto jedinému objednateli (byť na základě vícero smluv), považuje navrhovatel za nepřiměřený, bezdůvodně omezující hospodářskou soutěž.

18.   Dále navrhovatel upozorňuje na požadavek uvedený v bodě 9.4.2 zadávací dokumentace ve spojení  s obsahem  přílohy  č.  7  zadávací  dokumentace (požadavky  uvedené  v tabulce)a uvádí, že  požadavky uvedené  ve sloupci „Details“ jsou  formulovány natolik obecně, že z nich nelze dovodit konkrétní požadovaný způsob plnění jednotlivých požadavků – tj. co jmenovitě a v jaké míře musí dodavatel u každého jednotlivého požadavku splňovat pro závěr zadavatele, že splňuje předmětné podmínky kvalifikace (a aby dodavatel následně prošel bezpečnostním auditem dle ust. 15.3 zadávací dokumentace) a ani požadovanou míru detailu popisu způsobu plnění jednotlivých požadavků v prohlášení dle přílohy č. 7 zadávací dokumentace.

19.   Konkrétně v případě požadavku č. 01 tabulky není podle názoru navrhovatele zřejmé, zda bezpečnostní  politika  dodavatele   musí  či  nemusí  odpovídat  standardu  ISO/IEC  27001    a zároveň není zřejmé, jaké musí být minimální požadavky na obsah „Security Policy“ dokumentu, aby dodavatel získal alespoň 1 bod. V důsledku uvedené netransparentnosti formulace daného požadavku je podle navrhovatele postup zadavatel nepředvídatelný.

20.   V případě požadavku č. 02 tabulky podle názoru navrhovatele není z jeho formulace zřejmé, jaké procesy a postupy by u poddodavatele měly být minimálně kontrolovány a jakým způsobem. Navrhovatel dodává, že argumentace zadavatele o tom, že chybějící část zadávacích podmínek (tj. chybějící požadavky na implementaci bezpečnostních procesů) vyplývá z norem ISO 14298, resp. CWA 15374, a že by měl být jejich obsah všem uchazečům znám, je nepřípadná, neboť minimálně navrhovatel není v rámci své činnosti předmětnými

normami vázán a znát je tedy nemusí. Uvedenou argumentaci zadavatele a postoj k ní navrhovatel opakuje i v případě dalších níže uvedených požadavků a upozorňuje, že zadavatel na žádném místě zadávací dokumentace neuvedl, že by požadavky zadavatele na předložení určitého dokumentu, nastavení a dodržování určitého systému či procesu obsažené v příloze č. 7 zadávací dokumentace měly být plněny v rozsahu a způsobem dle normy ISO 14298, resp. CWA 15374.

21.   V případě požadavku č. 03 má navrhovatel za to, že zde nejsou stanoveny jakékoliv minimální požadavky na fungování systému („sjednávání NDA“), na přiměřenost smluvních pokut, na rozsah mlčenlivosti, na dobu sjednávání NDA apod.

22.   V případě požadavku č. 04 se navrhovatel domnívá, že zde zadavatel nestanovil minimální požadavky na to, jaké procesy a postupy by měly být auditovány/kontrolovány, jakým způsobem a v jakém rozsahu.

23.   V případě požadavku č. 05 navrhovatel uvádí, že daný požadavek na provedení analýzy rizik  a přípravu dokumentů zvládání (řízení) rizik dle ISO/IEC 27001 je popřen v následujícím sloupci tabulky, kde je uvedeno, že daný požadavek (byť částečně za 1 bod) splní dodavatel, který má zpracovanou analýzu rizik a plán zvládání rizik jinak než dle ISO/IEC 27001. Navrhovatel uvádí, že zadavatelem stanovené detaily dílčího požadavku tak neodpovídají zadavatelem stanovené metodě hodnocení splnění daného dílčího požadavku.  Současně není zřejmé, jaké jsou minimální požadavky na analýzu rizik a plán zvládání rizik, má-li dodavatel obdržet alespoň 1 bod.

24.   V případě požadavku č. 06 je navrhovatel toho názoru, že z jeho popisu není zřejmé, při splnění jakých okolností lze „Business Continuity Plan“ považovat za funkční a aktuální (pokud nebude podle ISO 22301). I v tomto případě má navrhovatel za to, že zadavatelem stanovené detaily dílčího požadavku neodpovídají zadavatelem stanovené metodě hodnocení splnění daného dílčího požadavku.

25.   V případě požadavku č. 07 podle názoru navrhovatele není zřejmé, jak by měly být bezpečnostní procesy a pravidla pro výrobu a dodání zboží či služeb nastaveny, realizovány   a zdokumentovány, neboť zadavatel v zadávací dokumentaci nevymezil žádné (ani minimální) požadavky na obsah předmětných procesů a pravidel.

26.   V případě požadavku č. 13 podle názoru navrhovatele není z jeho popisu zřejmé, jak konkrétně (v jaké úrovni) by měly být servery a datová úložiště zabezpečeny a jaké jsou kladeny požadavky na obsah, průběh a hloubku auditů IT systémů a způsob jejich dokumentace, neboť zadavatel v tomto smyslu nevymezil žádné (ani minimální) požadavky.

27.   V případě požadavku č. 14 není podle navrhovatele zřejmé, zda skutečně musí mít dodavatel na všech pozicích IT specialistů vlastní zaměstnance, jak je požadováno ve sloupci „Details“ nebo zda postačí, aby měl vlastní zaměstnance na pozici bezpečnostních správců. Navrhovatel se navíc domnívá, že požadavek na vlastní zaměstnance na pozici IT specialistů (nebo jen bezpečnostních správců) není důvodný, resp. schopný cokoli vypovídat o technické způsobilosti dodavatele a považuje tak daný požadavek za excesivní.

28.   V případě požadavku č. 15 navrhovatel uvádí, že z jeho popisu není zřejmé, jak by měl být systém pro registraci, oběh a skladování materiálu nastaven (tj. jaké konkrétní procesy by měly být zavedeny). Navrhovatel upozorňuje, že pojem „funkční“ není nikde v zadávací

dokumentaci blíže specifikován a není tedy zřejmé, jaké vlastnosti a kvality by měl uvedený systém mít, aby je „zadavatel“ považoval za funkční.

29.   V případě požadavku č. 16 navrhovatel uvádí, že z popisu uvedeného požadavku nevyplývá, jak by měl být systém pro kontrolu přístupu k informacím nastaven, tj. jaké konkrétní procesy/přístupy by měly být zavedeny/aplikovány a jak by dané procesy měly být zdokumentovány.

30.   V případě požadavku č. 17 navrhovatel uvádí, že požadavek zadavatele, aby výroba produktů pro zadavatele byla zajišťována vlastními zaměstnanci dodavatele, není důvodný, resp. schopný cokoli vypovídat o způsobilosti dodavatele k plnění veřejné zakázky. V případě daného požadavku dále zadavatel nevymezil podmínky, za kterých bude v tomto dílčím kritériu dodavateli udělen alespoň 1 bod potřebný pro prokázání kvalifikace. Z uvedeného důvodu tak považuje navrhovatel způsob hodnocení splnění předmětného požadavku za netransparentní.  Navrhovatel  dodává,   že   pokud   zadavatel   v rozhodnutí   o   námitkách k uvedenému požadavku uvádí, že v případě požadavku č. 17 nebude stačit, pokud dodavatel obdrží alespoň jeden bod, přestože ze zadávací dokumentace explicitně vyplývá opak, potom podle názoru navrhovatele zadavatel otevřeně přiznává, že  jeho postup je netransparentní  a nepřezkoumatelný.

31.   S ohledem na popsanou nedostatečnost vymezení předmětných požadavků ve smyslu bodu 9.4.2 zadávací dokumentace ve spojení s přílohou č. 7 zadávací dokumentace není, podle názoru   navrhovatele, stanovenékritériumtechnické kvalifikacezpůsobilé   vypovídat schopnosti   (technické   způsobilosti)   dodavatele   plnit   veřejnou   zakázku   (pokud   jde o prokazování kvalifikace jinak než předložením certifikátu ISO 14298 nebo CWA 15374). Navíc zadavatelem nedostatečně popsaný proces prokazování technické kvalifikace dle bodu 9.4.2 zadávací dokumentace (jinak než předložením ISO 14298 nebo CWA 15374) postrádá transparentnost a vytváří prostor pro nerovný přístup a diskriminaci či naopak zvýhodňování dodavatelů, neboť zadavatel může při posuzování dotčené části technické kvalifikace postupovat zcela nepředvídatelně.

32.   Rovněž způsob hodnocení (posouzení) splnění výše uvedených požadavků na technickou kvalifikaci dodavatele je podle názoru navrhovatele nejasný a nesrozumitelný (zejména pokud jde o přidělování konkrétního počtu bodů za splnění, dílčí splnění či nesplnění dílčích požadavků). Navrhovatel dodává, že při hodnocení splnění této části kvalifikace může nastat celá řada situací, v nichž nebude zřejmé, kolik bodů má být dodavateli přiděleno. Navrhovatel blíže definuje takové situace v případě požadavku č. 02 (ze stanovené metody bodového hodnocení nevyplývá, jakým počtem bodů bude dodavatel hodnocen, pokud má zadokumentovány informace z bezpečnostních kontrol všech poddodavatelů zapojených do dodávek pro dodavatele podle rámcové dohody, pokud bezpečnostní kontroly nebudou činěny právě každé 3 roky, ale např. každé 2 roky nebo jen každé 4 roky), požadavku č. 03 (ze stanovené metody bodového hodnocení nevyplývá, jakým počtem bodů bude dodavatel hodnocen, pokud nemá sice formálně zaveden systém uzavírání NDA s relevantními poddodavateli, nicméně se všemi relevantními poddodavateli byly uzavřeny NDA obsahující ujednání o smluvních pokutách, nebo naopak), požadavku č. 04 (ze stanovené metody bodového hodnocení nevyplývá, jakým počtem bodů bude dodavatel hodnocen, pokud interní bezpečnostní audity vlastních bezpečnostních procesů jsou minimálně jednou za rok prováděny, ale nejsou řádně dokumentovány), požadavku č. 08 (ze stanovené metody bodového hodnocení nevyplývá, jakým počtem bodů bude dodavatel hodnocen, pokud výrobní i další prostory dodavatele budou vybaveny všemi stanovenými bezpečnostními systémy, které budou napojeny na monitorovací centrum, avšak s výjimkou ACS), požadavku č. 10 (ze stanovené metody bodového hodnocení nevyplývá, jakým počtem bodů bude dodavatel hodnocen, pokud dva nebo tři ze stanovených požadavků nebudou splněny - tj. bude splněn např. pouze jeden ze zadavatelem stanovených požadavků), požadavku č. 11 (ze stanovené metody bodového hodnocení nevyplývá, jakým počtem bodů bude dodavatel hodnocen, pokud vůbec nemá zavedený žádný režim s klíči, nicméně personálu ani jiným lidem nedovoluje odnášet klíče mimo pracoviště), požadavku č. 14 (ze stanovené metody bodového hodnocení nevyplývá, jakým počtem bodů bude dodavatel hodnocen, pokud IT pracovníci na pozici bezpečnostních správců nejsou sice vlastní zaměstnanci dodavatele, nicméně IT specialisté v jiných oblastech jsou vlastními zaměstnanci dodavatele, popř. někteří IT specialisté – bezpečnostní správci jsou a někteří nejsou vlastními zaměstnanci dodavatele), požadavku č. 15 (ze stanovené metody bodového hodnocení nevyplývá, jakým počtem bodů bude dodavatel hodnocen, pokud dodavatel provozuje funkční systém registrace a skladování relevantního materiálu, ale nesleduje již oběh materiálu v provozu)    a požadavku č. 16 (ze stanovené metody bodového hodnocení nevyplývá, jakým počtem bodů bude dodavatel hodnocen, pokud má implementovaný systém na řízení a kontrolu přístupu k informacím a dané procesy náležitě dokumentuje, nicméně tyto neobsahují též úpravu ukončení přístupu po skončení pracovního poměru zaměstnance). V případě požadavku č. 17 zadavatel vůbec nevymezuje, za jakých podmínek dodavatel obdrží 1 bod.

33.   Navrhovatel upozorňuje, že ve vztahu k uvedeným námitkám, týkajících se nejasného bodového hodnocení, se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vyjádřil pouze obecně.

34.   V další části návrhu navrhovatel brojí proti stanovení zadávacích podmínek v rozporu se zákonem č. 412/2005 Sb., o ochraně utajovaných informací a o bezpečnostní způsobilosti, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZOUI“), s § 77 zákona a zásadou transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Konkrétně navrhovatel upozorňuje na skutečnost, že zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil k prokázání profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2 písm. c) zákona požadavek na předložení osvědčení podnikatele podle § 54 odst. 3 ZOUI nebo prohlášení podnikatele podle § 15a ZOUI, nejméně pro stupeň utajení „vyhrazené“ či vyšší, případně podobné osvědčení/prohlášení či jiný důkaz pro minimálně uvedený stupeň utajení, dle právního řádu státu sídla příslušného dodavatele. Navrhovatel je přesvědčen, že z povahy věci se nemůže jednat o prokázání odborné způsobilosti ve smyslu § 77 odst. 2 písm. c) zákona, ani o jiný aspekt profesní způsobilosti uvedený v § 77 zákona. Dodává,  že  i  v případě,  že  by  bylo   možno   doklady  vztahující  se  k oprávnění  nakládat   s utajovanými informacemi podřadit pod pojem odborné způsobilosti, není podle názoru navrhovatele tento požadavek vymezen způsobem, který by takovou způsobilost jednotlivých dodavatelů byl schopen prokázat, neboť pokud zadavatel nepožaduje doložení příslušného oprávnění dle (českého) ZOUI po každém z uchazečů (tedy i po uchazečích zahraničních), vymezil tuto podmínku kvalifikace způsobem, který o způsobilosti zahraničního dodavatele nakládat s utajovanými informacemi dle (českého) ZOUI ničeho nevypovídá. Dodává, že ze zadávací dokumentace ani z vysvětlení zadávací dokumentace nevyplývá, že by do zadávacích podmínek (např. do rámcové dohody) zadavatel promítl „speciální“ přístup  dle § 76  a násl.  ZOUI. Navrhovatel upřesňuje, že např.  rámcovádohoda neobsahuje ani závazek k uzavření smlouvy (mechanismus a lhůta pro její uzavření) podle § 75 odst. 2 písm. a) ZOUI, která je povinnou přílohou žádosti o souhlas dle § 73 ZOUI a lhůty pro plnění ze strany dodavatele, které jsou v rámcové dohodě stanoveny, nezohledňují nezbytnost absolvovat schvalovací proces podle § 73 a násl. ZOUI a zákonné lhůty pro vydání souhlasu (min. 30 dní od podání žádosti). Navrhovatel je toho názoru, že argumentace zadavatele je v dané části ve vzájemném rozporu, což podle jeho názoru dokládá netransparentnost postupu zadavatele. Pro úplnost navrhovatel uvádí, že argument zadavatele, podle něhož do zadávací dokumentace zahrnul rovněž zvláštní přístup dle § 62 ZOUI, není pravdivý, neboť v zadávací dokumentaci taková informace není a naopak ve vysvětlení zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že uznání bezpečnostního oprávnění vydané úřadem cizí moci podle § 62 ZOUI nevyžaduje.

35.   Navrhovatel dále uvádí, že pokud zadavatel požaduje, aby zahraniční dodavatel doložil toliko oprávnění k nakládání s utajovanými informacemi dle právního řádu země svého sídla, zajišťuje tím nanejvýš, že takový zahraniční dodavatel je způsobilý nakládat s utajovanými informacemi jiného státu, avšak nezajišťuje ochranu utajovaných informací podstatných pro zájmy České republiky. Za rozporný se ZOUI považuje navrhovatel rovněž požadavek zadavatele, aby při plnění předmětu rámcové dohody v části ohledně výroby DOVID designu a MasterHologramu byly v oblasti ochrany utajovaných informací dodržovány výhradně právní předpisy země sídla dodavatele, který bude uvedené položky vyrábět, a nikoli rovněž relevantní právní předpisy České republiky. Za rozporný se ZOUI pak považuje navrhovatel rovněž požadavek zadavatele na doložení osvědčení podnikatele podle § 54 odst. 3 nebo prohlášení podnikatele podle § 15a ZOUI nejméně pro stupeň utajení „vyhrazené“, když informace, jež budou při plnění veřejné zakázky vznikat, a které budou dodavateli poskytovány, mohou podléhat vyššímu stupni utajení (což navrhovatel dovozuje z obsahu rámcové dohody a z obsahu vysvětlení zadávací dokumentace č. V.).

36.   Výše popsaný postup zadavatele navrhovatel rovněž považuje za rozporný s § 6 zákona, neboť podle jeho názoru je v rozporu se zásadou rovného přístupu a nediskriminace, požaduje-li zadavatel od zahraničních dodavatelů doklady jiné, než od dodavatelů tuzemských, ačkoli není žádná překážka, aby doklady dle ZOUI disponoval i dodavatel zahraniční.

37.   Navrhovatel dále považuje za netransparentní stanovení podmínek pro provádění bezpečnostního auditu podle bodu 15.3 zadávací dokumentace, což dovozuje ze skutečnosti, že  požadavky  na  bezpečnost,  jejichž   splnění     být  bezpečnostním  auditem  ověřeno, a rovněž jejich způsob vyhodnocení, jsou stanoveny nejasně a neurčitě (neboť jsou stanoveny shodně jako požadavky na kvalifikaci dle bodu 9.4.2, na jejichž netransparentnost navrhovatel upozorňuje ve výše uvedené části návrhu).

38.   Podle názoru navrhovatele je rovněž vymezení předmětu veřejné zakázky provedeno nedostatečně, neboť  v zadávacích  podmínkách  chybí  tolik  informací  o  předmětu  plnění  a způsobu (podmínkách) jeho realizace, že nebylo možné připravit konkurence schopnou nabídku, jež by byla porovnatelná s nabídkami ostatních dodavatelů. Podle názoru navrhovatele byli dodavatelé nuceni domýšlet si informace o předmětu plnění, jeho povaze  a podmínkách, a proto jejich nabídky budou neporovnatelné. Konkrétně v tomto ohledu navrhovatel poukazuje na to, že zadávací dokumentace neobsahuje dostatečné vymezení technických požadavků na předmět plnění, které jsou uvedeny pouze v příloze č. 1 rámcové dohody, a to neúplným a nedostatečně podrobným způsobem. Uvádí, že dodavatelé mohou zadavateli nabízet prakticky cokoli, co připomíná ochranný prvek ID dokladu. Argument zadavatele, podle něhož nemohl předmět vymezit detailněji, neboť by tak nutně musel popsat patent některého z dodavatelů, čímž by dodavatele zvýhodnil, navrhovatel odmítá, neboť podle jeho názoru lze nalézt takovou míru detailu technické specifikace, aby na jednu stranu umožnila řádnou přípravu vzájemně porovnatelných nabídek a na druhou stranu nezjednával výhodu některému z účastníků.

39.   Navrhovatel upozorňuje na požadavek zadavatele na „finer metallic“ hologram v bodě 1 přílohy č. 1 rámcové dohody, který je podle jeho názoru stanoven velmi vágně, neboť není stanovena minimální velikost, ani další technické parametry.

40.   Ze zadávací dokumentace není podle názoru navrhovatele zřejmé, jaké jsou podmínky, limity, parametry či ukazatele, které budou pro zadavatel určující při rozhodování o (stále ještě přípustné) podobě (vlastnostech/charakteristikách) tzv. Limit Sample(s) od Nominal Sample(s). Na základě vysvětlení zadávací dokumentace zadavatel upřesnil, že přesná charakteristika Limit Sample(s)  bude stanovena následně podle seznamu defektů  v Příloze  č. 4 rámcové dohody. Navrhovatel k tomuto uvádí, že příloha č. 4 rámcové dohody žádný seznam defektů neobsahuje, a že tedy při určování limitů a stanovování ještě přípustných nedostatků plnění není zadavatel nijak limitován. Navrhovatel zastává názor, že nelze připustit, aby Limit Sample(s), které de facto definují kvalitu poskytovaného plnění, byly vymezeny až dodatečně. Takový přístup zakládá, podle názoru navrhovatele, nerovnost mezi dodavateli a zatěžuje zadávací řízení netransparentností.

41.   Dále navrhovatel uvádí, že ze zadávací dokumentace není zřejmé, v jakých časových intervalech budou prováděny tzv. „in -process inspections“ dle 3.4 přílohy č. 4 rámcové dohody. Navrhovatel je toho názoru, že počet těchto kontrol, při nichž musí dodavatel poskytnout zadavateli potřebnou součinnost, má přímý vliv na náklady plnění, a tedy na nabídkovou cenu. Navrhovatel dodává, že interval prováděných kontrol zadavatel nespecifikoval ani na základě výslovné žádosti navrhovatele o vysvětlení zadávací dokumentace v tomto ohledu. Navrhovatel v této souvislosti upozorňuje na rozdílnost postupu zadavatele,  když  v rozhodnutí  o  námitkách  uvedl,  že  „in  -process  inspections“  u dodavatele budou probíhat podle výsledků kontrol plnění prováděných u zadavatele, kdy kontrola u dodavatele bude realizována pouze v případě, že zadavatel shledá vady kvality dodávaného plnění, avšak takový mechanismus z čl. 3.4 přílohy č. 4 rámcové dohody nevyplývá, neboť podle uvedeného ustanovení může zadavatel provést u dodavatele „in - process inspections“ bez jakýchkoli omezení.

42.   Navrhovatel rovněž upozorňuje, že ze zadávací dokumentace nevyplývá, co zadavatel míní pojmy „target“ a „target value“, a že ve vysvětlení zadávací dokumentace zadavatel pouze odkázal na přílohu č. 4 rámcové dohody, v níž uvedené hodnoty a parametry blíže stanoveny nejsou.

43.   Podle názoru navrhovatele zadavatel v zadávací dokumentaci nespecifikuje, jaké podmínky použití a skladování daného plnění vyžaduje, ale pouze obecně vyžaduje, aby mu dodavatelé předložili „standardní“ podmínky použití a skladování jimi dodávaného plnění. S ohledem na uvedené navrhovatel dovozuje, že zadavatel může obdržet nabídky na zcela neporovnatelná plnění, neboť nároky na použití a skladování nabízeného plnění od různých dodavatelů mohou být diametrálně odlišná, což s ohledem na jediné (cenové) hodnotící kritérium povede k neporovnatelnosti nabídek.

44.   Dále podle názoru navrhovatele jsou požadavky na testování dodávaného plnění stanovené  v příloze č. 4 rámcové dohody formulovány velmi obecně a i přes poskytnuté vysvětlení zadávací dokumentace není zřejmé, jaký konkrétní důkaz o provedení testu kvality zadavatel požaduje a jaké konkrétní testy mají být provedeny dodavatelem, jakým způsobem,  za jakých podmínek a jaké mají být vyžadovány hodnoty, jichž má být při testování dosaženo.

45.   Ze zadávací dokumentace není podle názoru navrhovatele jasné, na jak dlouhé období mají být zadavateli poskytnuty licence dle čl. VIII odst. 3 rámcové dohody, neboť zatímco text rámcové dohody hovoří o tom, že licence mají být poskytnuty na časově neomezené období, ve vysvětlení zadávací dokumentace č. V. zadavatel uvádí, že postačí poskytnutí licence na dobu trvání majetkových práv autorských, tj. na dobu časově omezenou. Text rámcové dohody však zadavatel po uvedeném vysvětlení ponechal bezezměny.

46.   Dále navrhovatel uvádí, že v čl. VII odst. 10 rámcové dohody zadavatel uvedl, že dodavatelé, kteří nemají platný certifikát ISO 14298 nebo CWA 15374, musí zadavateli umožnit vykonání bezpečnostního auditu, avšak četnost jeho konání není nikde v rámcové dohodě stanovena. Navrhovatel má za to, že dodavatelé nemohou mít konkrétní představu o tom, jaké bezpečnostní procesy  by  měly  být  po  dobu  platnosti  rámcové  dohody  implementovány a udržovány a nemohou tak odpovědně zkalkulovat náklady, které jsou s udržováním požadovaných bezpečnostních procesů spojeny a zohlednit je při kalkulaci nabídkové ceny.

47.   Dále není podle navrhovatele stanoven maximální počet „Sheets“, který může být předmětem jedné dílčí objednávky zadavatele. Dodavateli tedy podle navrhovatele není zřejmé, jak by měl nastavit své kapacity, aby byl schopen ve stanoveném čase realizovat dílčí objednávky zadavatele, přičemž bez znalosti dané informace není možné odpovědně zkalkulovat nabídkovou cenu.

48.   Navrhovatel odkazuje rovněž na ustanovení v rámcové dohodě týkající se smluvních pokut. Podle názoru navrhovatele je uvedené ustanovení formulováno velmi široce a dodavatel tak nemůže přesně vyhodnotit míru rizika, které s případnou realizací veřejné zakázky ponese a není tak schopen zohlednit dané riziko v nabídkové ceně.

49.   Dále navrhovatel uvádí, že v bodě IV odst. 14 rámcové dohody zadavatel odkazuje na standardy, aniž by jasně a srozumitelně vysvětlil, jaké standardy má na mysli (celým názvem, číslem, datem vydání apod.). Dodavatelům tedy nejsou známy podmínky, jejichž splnění zadavatel vyžaduje při balení a přepravě „Sheets“ a dodavatelé tak nemohou zakalkulovat náklady související s balením a přepravou „Sheets“ do nabídkové ceny.

50.   Další namítanou skutečností ze strany navrhovatele je nezákonné stanovení doby trvání vztahu z rámcové dohody. Navrhovatel uvádí, že ačkoliv má být rámcová dohoda podle zadávací dokumentace uzavřena na více než 6 let, není v daném případě naplněn zákonný požadavek na to, aby trvání rámcové dohody přesahující 4 roky bylo řádně odůvodněno, neboť zadavatel neuvádí, o jaký smluvní závazek, pro jehož plnění mají sloužit dodávky dle předmětné rámcové dohody, se jedná, resp. co je předmětem takového smluvního závazku. S ohledem na uvedené pak podle názoru navrhovatele zmínka o funkční závislosti, zajištění konzistentní kvality dodávek materiálu a jednotnosti technického řešení či dalších technologických postupech zadavatele postrádá jakýkoli konkrétní obsah. Navrhovatel dodává, že zadavatel ani neuvádí dobu trvání smluvního závazku, ale pouze deklaruje, že přesahuje 4 roky. Zcela tak absentuje zdůvodnění, proč je nezbytné, aby rámcová dohoda byla uzavřena právě na více než 6 let. Zadavatel rovněž podle navrhovatele ani nepopisuje, jaké aspekty předmětu rámcové dohody jsou těmi, které zakládají výjimečnost daného případu, a jaký je konkrétní dopad těchto aspektů předmětu plnění na dobu, po kterou s ohledem na ně, nutně musí trvat rámcová dohoda. Uvedené odůvodnění tak nelze podle názoru navrhovatele považovat za řádné ve smyslu § 131 odst. 3 zákona. V dané souvislosti navrhovatel rovněž upozorňuje na skutečnost, že rámcovou dohodu může kterákoliv strana ukončit výpovědí bez uvedení důvodu, s výpovědní lhůtou v délce 6 měsíců, a tedy podle názoru navrhovatele nemůže obstát argumentace zadavatele, podle níž musí mít na dobu 6 let zajištěny dodávky dle rámcové dohody pro účely plnění svých smluvních závazků vůči zákazníkovi. Argumentaci zadavatele uvedenou v rozhodnutí o námitkách, podle níž nemusel postupovat podle § 131 zákona, neboť se nejedná o rámcovou dohodu ve smyslu § 131 zákona, ale o rámcovou smlouvu podle zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „NOZ“), navrhovatel odmítá a dodává, že uvedeným postupem zadavatel vnesl do zadávacího řízení natolik zásadní prvek netransparentnosti, když až po podání nabídek dementoval informaci uvedenou v oznámení o zakázce i zadávací dokumentaci (že se jedná o zadávací řízení směřující k uzavření rámcové dohody), že není jiného možného postupu, než zrušení zadávacího řízení.

51.   Dále navrhovatel upozorňuje na rozpor mezi povahou zadávacího řízení a skutečným předmětem veřejné zakázky. Navrhovatel má za to, že skutečný předmět smlouvy, která má být v předmětném zadávacím řízení uzavřena, neodpovídá zadavatelem vymezenému výsledku, k němuž  má zadávací  řízení vést  (tj. uzavření rámcové dohody  ve  smyslu  §  131 a násl. zákona), ani povaze vedeného zadávacího řízení, jež je vedeno zvláštním postupem platným právě pro uzavření rámcové dohody. Navrhovatel upozorňuje, že zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace výslovně potvrdil, že rámcová dohoda, která má být uzavřena na základě vedeného zadávacího řízení, má ve skutečnosti rámcový charakter pouze částečně,  neboť  v části  týkající  se  navržení  a  výroby  DOVID  a  MasterHologramu  a v části týkající se dodávky „PilotSheets“ se má jednat již přímo o smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky  (jeho  části),  což  je  v rozporu  s charakterem  rámcové  dohody a jejím pojmovým vymezením v zákoně. Upozorňuje, že v oznámení o zakázce je výslovně uvedeno, že se jedná o uzavření rámcové dohody a dodává, že v bodu 3.4 zadávací dokumentace zadavatel uvádí výslovný odkaz na § 132 odst. 2 zákona o tom, že rámcová dohoda bude uzavřena s jedním dodavatelem. Navrhovatel je tedy přesvědčen, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu § 131 a násl. zákona a § 6 odst. 1 zákona, vede-li zadávací řízení na uzavření rámcové smlouvy, aniž by se skutečně v celém rozsahu zadání jednalo o rámcovou dohodu ve smyslu § 131 a násl. zákona.

52.   Navrhovatel dále upozorňuje na porušení zákonných podmínek pro předkládání dokumentů požadovaných zadavatelem a zvýhodňování zahraničních dodavatelů. Domnívá se, že zadavatel zcela rezignoval na to, aby v souladu s § 45 odst. 3 zákona požadoval po zahraničních dodavatelích (resp. dodavatelích registrovaných k platbě DPH v zahraničí) předložení dokladu obdobného oficiálnímu výpisu z registru českých plátců DPH (vedeného příslušnou státní autoritou) vydaného podle právního řádu země, kde je zahraniční dodavatel registrován k platbě DPH, a rovnou v rozporu s § 45 odst. 3 zákona v případě zahraničních dodavatelů požaduje pouze předepsaná čestná prohlášení. Podle názoru navrhovatele tak zadavatel bezdůvodně činí rozdíly mezi zahraničními a tuzemskými dodavateli, když bez zjevného důvodu a opodstatnění vyžaduje, aby tuzemští dodavatelé předkládali typově jiné doklady než dodavatelé zahraniční, u kterých zadavateli postačí namísto předložení oficiálních dokladů pouze čestná prohlášení, a to bez ohledu na to, zda by zahraniční dodavatelé byli schopni předložit zadavateli obdobné doklady vystavené podle  právního řádu země dodavatele.

53.   S ohledem na vše shora uvedené je navrhovatel přesvědčen, že zadávací podmínky veřejné zakázky  jsou  netransparentní,  diskriminační,  v rozporu  se  zásadou  rovného  zacházení a zásadou přiměřenosti, jakož i v rozporu s ustanovením § 36 odst. 1 a 3 zákona.

54.   Navrhovatel se domáhá, aby Úřad zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku zrušil.

 

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

55.   Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dne 11. 9. 2020, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.

56.   Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

  • zadavatel,
  • navrhovatel.

57.   Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS- 28837/2020/533/HKu ze dne 15. 9. 2020.

58.   Usnesením č. j. ÚOHS-29118/2020/533/HKu ze dne  22. 9. 2020 určil Úřad zadavateli lhůtu    k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel v šetřeném zadávacím  řízení  v průběhu  správního  řízení  provede  a   zaslání  příslušné   dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

59.   Usnesením č. j. ÚOHS-29832/2020/533/HKu ze dne  24. 9. 2020 určil Úřad zadavateli lhůtu    k provedení úkonu – předložení úředně ověřených překladů do českého jazyka všech částí dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku, které jmenovaný zadavatel doložil Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže v originálním znění v cizím jazyce.

60.   Usnesením č. j. ÚOHS-30776/2020/533/HKu ze dne 2. 10. 2020 Úřad částečně nevyhověl žádosti navrhovatele  o nahlédnutí do  správního  spisu,  a to  v rozsahu částí  dokumentace  o zadávacím řízení, které nejsou podkladem pro vydání rozhodnutí.

61.   Usnesením č. j. ÚOHS-32671/2020/533/HKu ze dne 16. 10. 2020 určil Úřad zadavateli lhůtu  k provedení úkonu – předložení dokladu (smlouvy), z něhož vyplývá, s jakým subjektem a na jakou dobu zadavatel uzavřel smluvní závazek, který je důvodem pro stanovení délky trvání rámcové dohody delší než 4 roky.

62.   Usnesením č. j. ÚOHS-33017/2020/533/HKu ze dne 20. 10. 2020 určil Úřad zadavateli lhůtu  k provedení úkonu – předložení dokladů (např. konkrétních norem či předpisů), na základě nichž zadavatel dovozuje oprávněnost požadavku č. 14 v bodu 9.4.2. zadávací dokumentace, podle něhož „IT specialisté musí být vlastními zaměstnanci dodavatele“, a to včetně specifikace konkrétních částí takových dokladů.

63.   Rozhodnutím č. j. ÚOHS-34070/2020/510/MKo ze dne 26. 10. 2020 Úřad nařídil z moci úřední předběžné opatření, jímž zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

64.   Usnesením č. j. ÚOHS-35917/2020/533/HKu ze dne 10. 11. 2020 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

 

Vyjádření zadavatele k návrhu

65.   Zadavatel se k návrhu navrhovatele vyjádřil přípisem ze dne 21. 9. 2020, v němž zadavatel vyjádřil přesvědčení, že zadávací podmínky byly stanoveny zcela v souladu se zákonem, jakož i potřebami zadavatele, když stanovil pouze takové podmínky a požadavky, které vyjadřují legitimní, tj. odůvodněné požadavky zadavatele na předmět plnění veřejné zakázky a jsou opřeny o konkrétní potřeby zadavatele. Ohledně podrobností svého vyjádření k namítaným tvrzením zadavatel v plném rozsahu odkazuje na své vyjádření v rozhodnutí o námitkách navrhovatele.

66.   K namítanému nedostatečnému prodloužení lhůty pro podání nabídek zadavatel cituje rozhodovací praxi Úřadu (např. rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0213/2017/VZ-03918/2018/322/KTr ze dne 8. 2. 2018, č. j. ÚOHS-14102/2020/322/DJa ze dne 13. 5. 2020, č. j. ÚOHS- 14102/2020/322/DJa ze dne 13. 5. 2020), dle které je nutné rozlišovat změny, či doplnění zadávací dokumentace, jež budou pro dodavatele znamenat nutnost většího zásahu do jejich nabídky (např. v případě ocenění nových položek, změny v objemu plnění apod.), zatímco jiné naopak budou vést  spíše  k  tomu,  že  dodavatel  musí  danou  informaci  promítnout  do kalkulace rizik spojených  s  realizací  zakázky  (podnikatelské  riziko),  která  se  promítne v ceně nabídky. V případě prvního okruhu změn zde nastíněných je zřejmé, že k přepracování nabídky   bude  třeba  určitý   časový   úsek,   v   případě  druhého   okruhu   změn, jde spíše o ekonomickou úvahu dodavatele. Z posledně citovaného rozhodnutí Úřadu lze podle zadavatele vyvodit závěr, že pokud poskytovaná informace (vysvětlení zadávací dokumentace) nutnost úpravy připravované nabídky nevyvolává a její dopad je „jen“ do ceny plnění, nevyžaduje taková změna zadávacích podmínek prodloužení lhůty pro podání nabídek. Zadavatel se domnívá, že vysvětlení zadávací dokumentace, která v průběhu lhůty pro podání nabídek poskytl, nebyla způsobilá ovlivnit okruh potencionálních dodavatelů; tento okruh zůstal po celou dobu běhu lhůty pro podání nabídek konzistentní. V rámci Vysvětlení č. I. zadavatel pouze vyjasnil způsob prokázání základní způsobilosti podle § 74 odst. 1 písm. b) a d) zákona zahraničními dodavateli, když poskytl bližší informace ohledně získání potřebných dokladů. Navrhovatelem zpochybňované vysvětlení je přitom standardní součástí většiny zadávacích podmínek, jejichž zadavatelé předpokládají účast zahraničních dodavatelů. V rámci Vysvětlení č. II. zadavatel potvrdil výklad technické kvalifikace dle bodu 9.4.1 zadávací dokumentace, přičemž nic neupřesňoval ani nedoplňoval. Zadavatel v rámci Vysvětlení č. III. potvrdil, že k prokázání kvalifikace není třeba předkládat certifikát ISO 27001,  tj.  žádným  způsobem  nedoplňoval   ani   neměnil   zadávací   podmínky.  Zadavatel s ohledem na výše citovaná rozhodnutí Úřadu uvádí, že v rámci Vysvětlení č. I. až III. nenastala situace vyžadující prodloužení lhůty pro podání nabídek.

67.   Zadavatel v rámci Vysvětlení č. IV. provedl vysvětlení ohledně vícero zadávacích podmínek    a v návaznosti na provedenou změnu přiměřeně prodloužil lhůtu pro podání nabídek. Provedené doplnění zároveň nemělo dopad na přípravu nabídky v tom smyslu, že by dodavatelé museli s její přípravou začít znovu od začátku či že by ji snad museli podstatnějším způsobem přepracovávat. Zadavatel zdůrazňuje, že u požadavku na prokázání profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 písm. c) zákona pouze vyjasnil přístup k utajovaným informacím ve stupni utajení „Vyhrazené“, když blíže popsal již dříve zřejmou provazbu ZOUI ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky. Zadavatel se dále ohrazuje proti tvrzení navrhovatele, že údajně provedl podstatné doplnění požadavků zadavatele na implementaci bezpečnostních procesů a zavedl (do té doby v zadávací dokumentaci neobsažený) bodový systém hodnocení míry splnění takových požadavků. Zadavatele uvádí, že v rámci vysvětlení č. IV. pouze  upřesnil  požadavky  na  implementaci  bezpečnostních  procesů,  které  vychází z normy ISO 14298, resp. CWA 15374, dle kterých měli dodavatelé postupovat již od počátku zadávacího řízení, a dále doplnil bližší podrobnosti k jednotlivým již dříve stanoveným požadavkům. Zadavatel rovněž uveřejnil nové verze přílohy č. 7 a 8 zadávací dokumentace, nicméně se jednalo pouze o přepis informací z normy ISO14298.

68.   K navrhovatelem namítané úpravě podmínek rámcové dohody Vysvětlením č. IV. zadavatel uvádí následující. K úpravě čl. IV odst. 2 rámcové dohody zadavatel uvádí, že se jedná pouze o upřesnění, že není třeba žádný konkrétní úkon k zahájení této části plnění, lhůta pro realizaci přitom zůstala stejná. K čl. IV odst. 9 rámcové dohody zadavatel uvádí, že sice upravil místo plnění veřejné zakázky, nicméně tato změna nemohla mít vliv na přípravu nabídky,  ani  na  cenovou  nabídku.  K  čl.  VII  odst.  9  rámcové  dohody  zadavatel  uvádí,  že namísto původně dvou stanovených variant nově stanovil jednu podmínku, když provázal podmínky na bezpečnostní audit na způsob prokázání technické kvalifikace dle bodu 9.4.2 zadávací dokumentace, tedy fakticky zjednodušil přípravu nabídek. V příloze č. 2 rámcové dohody (Harmonogram) zadavatel nově uvedl, že počátkem běhu lhůty pro plnění je zveřejnění smlouvy v registru smluv (namísto uzavření smlouvy). K této změně zadavatel přistoupil s ohledem na zákonnou povinnost uveřejnit  rámcovou  dohodu  v registru smluv   a na účinky s tím spojené, tedy její účinnost. K příloze č. 7 rámcové dohody (Bezpečnostní audit) zadavatel uvádí, že provedená úprava souvisí s  výše  zmíněnou  úpravou požadavků na implementaci bezpečnostních procesů v příloze č. 7 a 8 zadávací dokumentace, kde zadavatel pouze upřesnil, že i bezpečnostní audit vychází z normy ISO 14298. Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že v rámcové dohodě doplnil požadavky na předložení důkazů o provedení testu kvality dodávaného plnění, neboť zadavatel pouze rozvedl již uvedené podmínky, tedy více slovy popsal skutečnosti v rámcové dohodě již obsažené.

69.   Navrhovatel v souvislosti s Vysvětlením č. IV. rovněž namítal, že zadavatel provedené úpravy nikterak neoznačil. K tomu zadavatel uvádí, že ze zákona tato povinnost neplyne a na trhu je dostupných mnoho nástrojů na porovnání textu,  které  v řádu jednotek minut vyhodnotí, v čem se  porovnávané  verze  dokumentů  liší.  I  kdyby  však  obdobný  nástroj  navrhovatel k dispozici neměl, provedené změny představovaly pouze nevýznamný dopad do připravované nabídky a žádná změna v rámci Vysvětlení č. IV. nebyla způsobilá ovlivnit okruh potencionálních dodavatelů.

70.   V rámci Vysvětlení č. V. provedl zadavatel vysvětlení ohledně vícero zadávacích podmíneka v návaznosti na podaná vysvětlení zadavatel vyhodnotil, že není dán důvod  pro prodloužení lhůty pro podání nabídek. K navrhovatelem namítanému rozšíření požadavků  na prokázání základní způsobilosti zahraničních dodavatelů zadavatel odkazuje na své vyjádření uvedenék Vysvětlení č.I. a dále doplňuje, že v rámci Vysvětlení č. V. opakovaně vysvětlil možnost využití zasílání potvrzení finančního úřadu a správy sociálního zabezpečení přímo do datové schránky zadavatele, a to ve vztahu k vybranému dodavateli. Tvrzení navrhovatele, že zadavatel připustil zaslání těchto dokladů již v rámci podané nabídky, nekoresponduje se zadávacími podmínkami a je tedy nepravdivé. Zadavatel rovněž odmítá, že by ve Vysvětlení č. V. zásadním způsobem změnil výklad požadavků na technickou kvalifikaci dle bodu 9.4.1 zadávací dokumentace, neboť pouze potvrdil výklad z Vysvětlení    č. IV., když upřesnil, že významné dodávky musí být realizovány pro jednoho zákazníka, přičemž není rozhodné, zda např. v rámci jednoho projektu se jednalo o jednu či více smluv.

71.   Navrhovatel dále namítal, že zadavatel v rámci Vysvětlení č. V. zásadním způsobem změnil podmínky rámcové dohody, k čemuž zadavatel uvádí následující. Zadavatel odmítá tvrzení navrhovatele, že v části týkající se předmětu rámcové dohody rozšířil své požadavky, pokud jde o přístup k utajovaným informacím. Zadavatel v bodě 9.3.2 zadávací dokumentace uvedl požadavek na profesní způsobilost, který se chybou v psaní nesprávně promítl do rámcové dohody a v rámci Vysvětlení č. V. tak zadavatel přistoupil pouze k tomu, že obě tato ustanovení dal do souladu. Ke změně významu čl. VI odst. 12 vzoru rámcové dohody zadavatel uvádí, že pouze opravil chybný odkaz a k faktické změně zadávacích podmínek nedošlo. Ke zkrácení požadované časové působnosti licence dle čl. VIII odst. 3 rámcové dohody z „neomezené doby trvání licence“ na „dobu trvání majetkových práv autorských“ zadavatel uvádí, že pouze vysvětlil rozsah doby trvání licence v návaznosti na českou právní úpravu, tedy  osvětlil,  co  je  třeba  rozumět  neomezenou  dobou  trvání  licence  ve  vztahu k předmětné veřejné zakázce. K novému vymezení pracovní doby, v níž mají být u zadavatele odstraňovány případné vady plnění dle čl. IX odst. 17 rámcové dohody, zadavatel potvrdil, že vady nelze odstraňovat kdykoliv  v průběhu  dne či  noci, ale pouze  v době  k tomu určené.   K odstranění ujednání o splatnosti úroku z prodlení z čl. X odst. 8 rámcové dohody zadavatel uvádí, že přistoupil k odstranění zjevné nesrovnalosti, když úrok z prodlení v rámcové dohodě upraven nikdy nebyl. K údajně nově stanoveným požadavkům na balení jednotlivých dodávek zadavatel uvádí, že pouze jinými slovy rozepsal požadavky na balení, k novému stanovení těchto požadavků tedy nedošlo. Ke změně definice pojmu „Limit Sample(s)“ zadavatel uvádí, že došlo pouze k poskytnutí bližšího výkladu uvedeného pojmu tak, aby ze znění přílohy č. 4 rámcové dohody bylo více zřejmé, jaké jsou přípustné odchylky Limit Sample(s) od Nominal Sample(s).

72.   Ve  Vysvětlení  č. VI.  provedl  zadavatel  vysvětlení  ohledně   vícero  zadávacích   podmínek  a s ohledem na znění § 99 odst. 2 zákona dospěl k závěru, že povaha těchto doplnění nebo změn prodloužení lhůty pro podání  nabídek  nevyžaduje.  K  namítané  změně  požadavků  na splnění technické kvalifikace dle bodu 9.4.2 zadávací dokumentace a doplnění metody posouzení  splnění  daného  kvalifikačního  kritéria  zadavatel  zdůrazňuje,  že  pouze  došlo   k objasnění toho, že jednotlivé požadavky vychází z normy ISO 14298, a dále k potvrzení, že je třeba splnit všechny mandatorní požadavky, tedy získat alespoň 1 bod. K doplnění požadavků na provádění a vyhodnocení bezpečnostního auditu dle bodu 15.3 zadávací dokumentace a přílohy č.  7  rámcové  dohody  zadavatel  opětovně  uvádí,  že  požadavky  na bezpečnostní audit se odvíjí od přílohy č. 7 zadávací dokumentace, jejíž upřesnění zadavatele vysvětlil výše. Podmínky průběhu samotného bezpečnostního auditu byly součástí zadávacích podmínek již od zahájení zadávacího řízení. Ke změně přílohy č. 4 (Specification of quality inspection) rámcové dohody v části 2 (Test Procedures) zadavatel uvádí, že pouze detailně popsal požadavek na provedení testu kvality, když podrobněji popsal obsah norem, na které příloha č. 4 rámcové dohody odkazuje; původní význam zadávacích podmínek se tedy nezměnil. Zadavatel uzavírá, že při zohlednění možného rozsahu potřebných změn v nabídkách, celkového rozsahu původní zadávací dokumentace, druhu veřejné zakázky, jakož i charakteru plnění zadavatel seznal, že přiměřené prodloužení lhůty pro podání nabídek bylo vyžadováno pouze v případě Vysvětlení č. IV. Z tohoto důvodu zadavatel v rámci ostatních vysvětlení zadávací dokumentace k prodloužení lhůty pro podání nabídek nepřistoupil.

73.   Navrhovatel dále napadá stanovení požadavků na technickou kvalifikaci dle bodu 9.4.1 zadávací dokumentace, konkrétně rozporuje požadavek zadavatele na to, aby dodavatel pro jednoho  dodavatele  realizoval  plnění  o  zadavatelem   stanovených  parametrech   s  tím, že uvedené požadavky na množství musely být splněny v každém jednotlivém roce ze 3 let, které předcházely zahájení zadávacího řízení. Zadavatel k tomu uvádí, že základním účelem stanovení požadavků na prokázání splnění požadované technické způsobilosti je ověření, zda dodavatel disponuje dostatečným ekonomickým zázemím a technickými prostředky (dostatečné technické zázemí, zkušenosti, organizační a personální kapacity, podmínky jakosti apod.). Zadavatel si byl při stanovení zadávacích podmínek plně vědom limitů vyplývajících z § 73 odst. 6 zákona, kterým dostál, když požadavek na roční objem dodaných archů je výrazně nižší než zadavatelem stanovený objem archů v rámci modelu hodnocení nabídek dle bodu 10. zadávací dokumentace. Zadavatel poukazuje na rozhodovací praxi Úřadu (viz např. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0433/2018/VZ-32812/2018/533/BKu ze dne

29. 11. 2018), dle které je při stanovení kritérií kvalifikace třeba vždy zohlednit unikátnost a specifika předmětu veřejné zakázky a přiměřeně tomu stanovit požadavky na prokázání technické  kvalifikace.  Zadavatel   zdůrazňuje,   že   předmětný   požadavek   byl   stanoven na základě negativních zkušeností s předchozím dodavatelem, u kterého došlo k odchodu většiny původních odborných zaměstnanců s důležitou znalostí technického „know-how“, výraznému zhoršení kvality dodávaného produktu a s tím souvisejícím opakovaným zpožděním dodávek. Daný dodavatel tak nebyl schopen po celou dobu plnění smlouvy garantovat a dodržet požadavky zadavatele. Pokud by zadavatel přistoupil na argumenty navrhovatele, daný dodavatel by byl schopen doložit, že realizoval významnou dodávku dle požadavků zadavatele, přestože by tak fakticky činil jen po určitou část doby trvání smlouvy. Aby zadavatel zabránil, či alespoň co nejvíce v rámci zákonných možností eliminoval vznik obdobné situace, stanovil požadavek na technickou kvalifikaci dle bodu 9.4.2 zadávací dokumentace tak, aby si „zajistil“, že zadávacího řízení se budou účastnit pouze dostatečně odborně způsobilí dodavatelé. Zadavatel tak ve světle výše uvedeného musí trvat na tom, že požadavek na doložení zkušenosti s dodávkou určitých parametrů pouze v jednom roce nezaručuje, resp. nedokládá schopnost dodavatele poskytovat takové dodávky průběžně po delší období. Zadavatel se domnívá, že požadavky na uvedené kritérium technické kvalifikace stanovil velmi mírně, neboť předmětem plnění veřejné zakázky jsou občanské průkazy, které jsou každoročně vyráběny ve vyšších objemech, než je uvedeno v požadavku na referenční zakázku.

74.   Ve vztahu ke kritériu kvalifikace dle bodu 9.4.2 zadávací dokumentace je zadavatel přesvědčen, že proces prokazování technické kvalifikace v případě, kdy dodavatel předkládá vyplněnou přílohu č. 7 zadávací dokumentace, je zcela jasný, transparentní, a nemůže vytvářet prostor pro nerovný přístup či diskriminaci dodavatelů. Z bodu 9.4.2 zadávací dokumentace dle zadavatele jednoznačně vyplývá, že pokud dodavatel v nabídce nepředkládá jednu z výše uvedených certifikací, je pro něj obsah uvedených norem i tak podstatný, když z normy ISO 14298 vychází stanovení jednotlivých „Requirements“ a touto optikou  je  třeba  zadávací  podmínky  vykládat  a  číst.  Zadavatel  uvádí,  že  srozumitelně    a konkrétně popsal mechanismus pro přidělování bodů v rámci jednotlivých „Repuirements“. K Požadavku č. 1 zadavatel uvádí, že z tabulky z přílohy č. 7 zadávací dokumentace je zcela zřejmé, že bude-li mít dodavatel zpracován dokument „Bezpečnostní politika“, pak byť nebude v souladu s normou ISO / IEC 27001, obdrží dodavatel právě jeden bod. Dodavatelé, kteří poskytují plnění obdobné předmětu plnění veřejné zakázky, musí mít zpracován dokument zabývající se bezpečnostní politikou, jehož obsah vychází z normy ISO / IEC 27001, nemůže se tedy jednat o dokument sebenesmyslnější, jak tvrdí navrhovatel. K Požadavku č. 2 ohledně popisu ze sloupce „Details“ zadavatel uvádí, že tabulka z přílohy č. 7 zadávací dokumentace vychází  z norem  ISO 14298,  resp. CWA  15374,  a  tedy tam  uvedené  pojmy a požadavky je třeba vykládat ve smyslu těchto norem.

75.   Zadavatel odmítá tvrzení navrhovatele, které se prolíná celou jeho argumentací ve vztahu   ke všem napadeným požadavkům,  a  to,  že  nejasně  stanovené  požadavky  dávají  prostor k tomu,  aby  vybraný  dodavatel  následně  „dotvořil“  obsah   požadovaného   dokumentu  či procesu tak, aby vyhověl požadavkům zadavatele v rámci bezpečnostního auditu. Zadavatel uvádí, že je držitelem normy ISO 14298 a nemůže si dovolit jednat tak, aby o ni přišel. Obsah a popis jednotlivých požadavků je pak jasně dán v návaznosti na normy ISO 14298, resp. CWA15374.

76.   Ve vztahu k požadavku č. 13 zadavatel uvádí, že uvedený požadavek nelze označit za netransparentní a ani nevytváří prostor pro možné dotvoření požadavků zadavatele na implementaci bezpečnostních postupů dle toho, kdo bude vybraným dodavatelem. Ve vztahu k požadavku č. 14 zadavatel uvádí, že navrhovatel opakovaně záměrně vyvolává dojem, že odpovědi, kterých se domáhá, nejsou ze zadávacích podmínek zřejmé, s čímž zadavatel nesouhlasí. Ve  vztahu  k požadavku  č.  15  odkazuje  na  svá  předchozí  vyjádření a dodává, že tvrzení navrhovatele nejsou podložená. Ve vztahu k požadavku č. 16 zadavatel uvádí, že situace předestřená navrhovatelem ohledně nutnosti přidělení plného počtu bodů nemůže s ohledem na provázanost tabulky z přílohy č. 7 zadávací dokumentace nastat. Ve vztahu k požadavku č. 17 zadavatel uvádí, že jedině zadavatel zná své potřeby a podle nich nastavuje zadávací podmínky. Zadavatel shrnuje, že požadavky na implementaci bezpečnostních procesů ve smyslu bodu 9.4.2 zadávací dokumentace  ve  spojení s přílohou č. 7 zadávací dokumentace nejsou nevhodné, nedostatečné ani obecné. Podle názoru zadavatele je stanovené kritérium technické kvalifikace plně způsobilé vypovídat o schopnosti dodavatele plnit veřejnou zakázku, když jednotlivé požadavky z přílohy č. 7 zadávací dokumentace budou hodnoceny podle norem ISO 14298 resp. CWA 15374, příp. dle procesů a pravidel, která tato norma stanovuje.

77.   K mechanismu přidělování bodů zadavatel uvádí, že jednoznačně popsal, za splnění jakých podmínek dodavatel obdrží dva body, jeden bod či žádný bod. Dále zdůraznil, že pokud nastane situace, která není vymezena v příloze č. 7 zadávací dokumentace, nebude přidělen žádný bod. Zadavatel dodává, že uvedení, jaké bodové ohodnocení by v navrhovatelem uvedených situacích dodavatel obdržel, není možné, když zadavatel tyto situace do tabulky přílohy č. 7 zadávací dokumentace nezahrnul. 

78.   Ve vztahu k požadavku profesní způsobilosti na doložení podnikatele podle § 54 ZOUI nebo na prohlášení podnikatele podle § 15a ZOUI nejméně pro stupeň utajení „vyhrazené“ nebo vyšší, případně obdobné osvědčení/prohlášení nebo jiný doklad pro minimálně uvedený stupeň utajení dle právního řádu státu, v němž má sídlo příslušný dodavatel, zadavatel zdůrazňuje, že je to on, kdo bude vytvářet utajované informace, a že tedy odpovědnost ponese zadavatel a nikoli dodavatel. Upřesňuje, že za situace, kdy osobou, které má být utajovaná informace předána, je zahraniční osoba ze státu, se kterým má Česká republika uzavřenu příslušnou smlouvu, je podmínkou pro to, aby utajovaná informace mohla být zahraničnímu partnerovi poskytnuta, předchozí souhlas Ministerstva financí. Zadavatel uvádí, že postup podle §  73  ZOUI  bude  v případě zahraničního dodavatele  aplikován, a  to i přesto, že rámcová dohoda neobsahuje závazek k uzavření smlouvy dle § 75 odst. 2 písm. h) ZOUI, která je povinnou přílohou žádosti o souhlas podle § 73 ZOUI. Dále zadavatel považuje za důležité zdůraznit, že nestanovil žádnou lhůtu pro schválení DOVID designu, ale pouze lhůtu, ve které musí být vytvořen a předán zadavateli. Upřesňuje, že teprve poté, co bude DOVID design schválen, mohou práce dle rámcové dohody pokračovat dále. S ohledem na uvedené má za to, že tedy pro dodavatele žádné závazné lhůty ve vztahu k ZOUI nevyplývají. Zadavatel nesouhlasí s názorem navrhovatele, podle něhož rámcová dohoda neřeší dopady uvedeného řízení a jeho časového rámce do stanovených lhůt pro plnění dle rámcové dohody. Zadavatel je přesvědčen, že při vymezení profesní způsobilosti postupoval správně. Dodává, že zahraničním dodavatelům bude utajovaná informace poskytována v zahraničí či bude v zahraničí vznikat, a tedy logicky tito zahraniční dodavatelé budou předkládat oprávnění podle právního řádu země svého sídla.

79.   K namítané netransparentnosti podmínek proprovádění bezpečnostního auditu dle bodu 15.3 zadávací dokumentace zadavatel uvádí, že požadavky vyplývající z tabulky v příloze č. 7 zadávací dokumentace jsou stanoveny jasně a určitě, a že uvedený závěr tak platí i pro požadavky provádění procesu bezpečnostního auditu. Zadavatel dodává, že v příloze č. 8 zadávací dokumentace srozumitelně popsal organizaci, rozsah i průběh bezpečnostního auditu. Zadavatel plně odkazuje na své vyjádření ve vztahu k technické kvalifikaci podle bodu 9.4.2 zadávací dokumentace.

80.   K námitce navrhovatele týkající se nedostatečně vymezeného předmětu veřejné zakázky zadavatel uvádí, že veškeré podstatné informace týkající se předmětu veřejné zakázky, byly dodavatelům známy (velikost polykarbonátového archu, počet prvků na archu, počet odebíraných archů za rok, velikost karty ID, velikost prvku, materiál HRI + metalická část). Ke konkrétním nedostatkům, na něž navrhovatel v návrhu poukazuje, zadavatel uvádí následující.

81.   K nedostatečnému vymezení technických požadavků na předmět plnění zadavatel uvádí, že  v příloze č. 1 rámcové dohody vymezil minimální počty požadovaných bezpečnostních prvků, jež zcela vylučují zastaralá či překonaná řešení. Dále zadavatel uvádí, že před zahájením zadávacího řízení na veřejnou zakázku realizoval průzkum trhu, ve kterém oslovil celkem 4 dodavatele (včetně navrhovatele), kterým poskytl technickou specifikaci předmětu plnění ve zjednodušené podobě. Zadavatel k tomuto uvádí, že žádný z dodavatelů, který se průzkumu trhu účastnil, zadavateli nesdělil jakoukoliv připomínku v tom smyslu, že předmět plnění je vymezen nedostatečně. Zadavatel se ohrazuje proti tvrzení navrhovatele, že realizoval předběžné tržní konzultace, aniž by tyto jakkoli zmínil v zadávacích podmínkách veřejné zakázky, neboť v případě průzkumu trhu se jedná o zcela odlišný nástroj způsobu ověření nastavení zadávacích podmínek.

82.   K požadavku na „finermetallic“ hologram zadavatel uvádí, že v příloze č. 1 rámcové dohody

konkrétně uvedl, že požaduje na DOVID hlavně transparentní (HRI) prvek doplněný

o jemnější metalický prvek, tedy kombinaci obou. Zadavatel je toho názoru, že z uvedeného popisu logicky vyplývá, že dominantní bude HRI, a že metalický prvek bude minoritní, což vyjadřuje slovo „finer“. Bližší údaje, podle názoru zadavatele, nebyly z hlediska stanovení ceny rozhodné. Zadavatel rovněž nesouhlasí s názorem navrhovatele, podle něhož by měla být technická specifikace předmětu plnění upravena podle toho, kdo bude vybraným dodavatelem. Zadavatel upřesňuje, že dojde pouze k „úpravě“ designu daného prvku, nikoliv však k úpravě specifikace předmětu plnění veřejné zakázky.

83.   K názoru navrhovatele, že ze zadávací dokumentace není zřejmé, jaké jsou pro zadavatele přípustné odchylky Limit Sample(s) od Nominal Sample(s), zadavatel uvádí, že stanovil požadavek na bezvadný výrobek s tím, že drobné odchylky řešené v rámci tzv. limit Sample(s) mohou být nastaveny až po znalosti prvních dodávek a užité technologie vybraného dodavatele. Jejich nastavení však nijak nemění požadavek na bezvadné dodávky, a tedy ani na nastavení výrobního procesu dodavatele, tím méně na kalkulovanou cenu.

84.   K názoru navrhovatele, že ze zadávací dokumentace není jasné, v jakých intervalech budou prováděny tzv. „in proces inspections“ dle čl. 3.4 přílohy č. 4 rámcové dohody, zadavatel uvádí, že tyto budou probíhat podle výsledků kontrol plnění prováděných u zadavatele, a že kontrola u dodavatele bude realizována pouze v případě, že zadavatel shledá vady kvality dodávaného plnění.

85.   K pojmům „target“ a „target value“ zadavatel uvádí,  že význam uvedených pojmů vyplývá    z popisu procedur při zachycení vadného prvku, který je uveden v příloze č. 4 rámcové dohody, kde je jednoznačně uvedeno, že „se jedná o hodnoty a parametry mimo povolené vady určené v tabulce pro AQL přejímku nebo limitními vzorky.“.

86.   K požadavku na podmínky skladování požadovaného plnění zadavatel uvádí, že standardizované nároky na použití a skladování předmětu plnění vyplývají nejen z normy ISO 14289, ale i ze ZOUI. Zadavatel vylučuje diametrální odlišnost nabízených podmínek skladování. Uvádí, že předmět plnění nelze skladovat libovolně, když podmínky na skladování jsou striktně dány.

87.   K požadavku na testování dodávaného plnění zadavatel uvádí, že v bodě 2 přílohy č. 4 rámcové dohody stanovil požadavek na doložení provedení alespoň 2 nejdůležitějších testů  z výčtu uvedených norem. Zároveň upřesnil odkaz na normu a výsledek testu. Dodává, že podmínky a požadavky na testy jsou uvedeny v normě ISO 14289, která musí být dodavateli známa, pokud má plnit na základě rámcové dohody.

88.   K požadavku na licence dle čl. VIII odst. 3 rámcové dohody zadavatel uvádí, že v rámci Vysvětlení č. V. potvrdil, že požaduje licenci na maximální dobu trvání majetkových autorských práv. Zadavatel upozorňuje, že zadávací podmínky je potřeba číst ve vzájemných souvislostech, a že je nutné číst rámcovou dohodu ve světle poskytnutých vysvětlení zadávací dokumentace.  

89.   K námitce ohledně četnosti konání bezpečnostního auditu zadavatel odkazuje na dokument  s názvem „Security Audit“ a dodává, že pokud je něco z povahy věci mimořádné, lze stěží stanovit čestnost konání takové mimořádné události. Dodává, že v příloze č. 7 rámcové dohody uvedl podmínky, které jsou iniciátorem mimořádného auditu.

90.   K námitce navrhovatele, podle níž není stanoven maximální počet „Sheets“, který může být předmětem jedné dílčí objednávky zadavatele, zadavatel uvádí, že stanovil minimální množství „Sheets“ v rámci jedné objednávky a současně orientační objem „Sheets“ ročně (čl. III.  a V. rámcové dohody). Dodává, že ačkoliv nestanovil maximální množství „Sheets“ v rámci jedné objednávky, je přesvědčen, že tato neznalost nemohla mít vliv na kalkulaci nabídkové ceny. Zadavatel  má za to,  že  dodavatelé  si  mohli udělat  představu  o  množství  „Sheets“  v rámci jedné objednávky z přehledu množstevního vývoje z předchozích let, který zadavatel dodavatelům poskytl.

91.   Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že jednoznačně neuvedl, porušení jakých povinností bude stiženo smluvní pokutou. Zadavatel je přesvědčen, že ze zadávací dokumentace (uceleného výčtu povinností) muselo být zřejmé, při porušení jaké povinnosti je třeba smluvní pokutu zaplatit.

92.   K odkazům na standardy „TAPA (TSR + FSR) a IATA code TACT – The Air Cargo Tariff and  Rules standard VUN“ zadavatel uvádí, že v rozhodnutí o námitkách jednoznačně uvedl, o jaké mezinárodně uznávané a sjednocené standardy se jedná a pro jakou oblast jsou definovány. Dále   potvrdil,  že  jím  uváděné  standardy obsahují informace týkající se  právě  balení a přepravy Sheets.

93.   K námitce  týkající  se   stanovení   trvání   vztahu   rámcové   dohody   zadavatel   uvádí,   že  v rozhodnutí o námitkách jednoznačně deklaroval, že rámcová smlouva, která tvoří přílohu  č. 1 zadávací dokumentace, nemá povahu rámcové dohody ve smyslu zákona, nýbrž se jedná o rámcovou smlouvu ve smyslu občanského zákoníku. Zadavatel dodává, že pokud by zamýšlel uzavřít rámcovou dohodu podle zákona, nemohlo by obstát ustanovení v rámcové smlouvě, týkající se oprávnění kterékoli ze smluvních stran ukončit rámcovou smlouvu výpovědí bez uvedení důvodu, s výpovědní dobou v délce 6 měsíců. Podle názoru zadavatele navrhovatel záměrně přehlíží odůvodnění zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách ve vztahu k bodu IV.1.3 Oznámení o zahájení zadávacího řízení, kde zadavatel za účelem zachování transparentnosti zadávacího řízení považoval za vhodné uvést důvody, proč požaduje rámcovou smlouvu uzavřít právě na 6 let.

94.   K namítanému rozporu mezi povahou zadávacího řízení a skutečným předmětem veřejné zakázky zadavatel souhlasí s navrhovatelem v tom smyslu, že nezadává veřejnou zakázku  v zadávacím řízení, jehož výsledkem má být uzavření rámcové dohody dle zákona. Dodává, že vzhledem k tomu, že nemá v úmyslu uzavřít rámcovou dohodu dle zákona, je možné, aby předmět plnění byl vymezen jako kombinace jednorázového plnění a opakujícího se, resp. průběžného plnění.

95.   K namítanému porušení zákonných podmínek pro předkládání dokumentů požadovaných zadavatelem a s tím spojeným zvýhodňováním zahraničních dodavatelů zadavatel uvádí následující. Zadavatel má za to, že výpis z registru plátců DPH pořízený v zahraničí zadavateli neprokáže, zda zahraniční dodavatel je spolehlivým plátcem DPH, a tedy tuto skutečnost není možné prokázat jiným dokladem než čestným prohlášením, jehož vzor zadavatel dodavatelům poskytl na profilu zadavatele.

96.   S ohledem na výše uvedené zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh zamítl, neboť postup zadavatele nezakládá důvody pro uložení nápravného opatření.

 

Vyjádření navrhovatele ze dne 18. 9. 2020

97.   Navrhovatel ve svém vyjádření ze dne 18. 9. 2020 informoval Úřad o skutečnostech obsažených v dokumentaci o zadávacím řízení, které považuje za obchodní tajemství a v této souvislosti označil konkrétní části své nabídky.

 

Vyjádření zadavatele ze dne 6. 10. 2020

98.   V návaznosti na usnesení č. j. ÚOHS-29832/2020/533/HKu ze dne 24. 9. 2020, kterým Úřad určil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – předložení úředně ověřených překladů do českého jazyka všech částí dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku, které jmenovaný zadavatel doložil Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže v originálním znění v cizím jazyce, zadavatel ve svém vyjádření ze dne 6. 10. 2020 sdělil, že dokumentace o zadávacím řízení byla zpracována pouze v anglickém jazyce, a tedy zadavatel nedisponoval žádnou pracovní českou verzí. Ve snaze poskytnout maximální součinnost pro zajištění účelu správního řízení zadavatel předložil prostý  překlad  dokumentace  o zadávacím  řízení  na  veřejnou  zakázku s tím, že je připraven poskytnout další součinnost.

 

Vyjádření zadavatele ze dne 16. 10. 2020

99.   V návaznosti na usnesení č. j. ÚOHS-32671/2020/533/HKu ze dne 16. 10. 2020, kterým Úřad určil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – předložení dokladu (smlouvy),  z něhož vyplývá,     s jakým subjektem a na jakou dobu zadavatel uzavřel smluvní závazek, který je důvodem pro stanovení délky trvání rámcové dohody delšínež4roky,zadavatel v esvém vyjádření ze dne 16. 10. 2020 sdělil, že předkládá daný doklad (smlouvu) včetně navazujících 11 dodatků, která byla uzavřena dne 23. 3. 2015 a jehož druhou smluvní stranou, zmiňovaným smluvním zákazníkem je Česká republika – Ministerstvo vnitra.

 

Vyjádření zadavatele ze dne 27. 10. 2020

100.  V návaznosti na usnesení č. j. ÚOHS-33017/2020/533/HKu ze dne 20. 10. 2020, kterým Úřad určil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – předložení dokladů (např. konkrétních norem či předpisů), na základě nichž zadavatel dovozuje oprávněnost požadavku č. 14 v bodu 9.4.2. zadávací dokumentace, podle něhož „IT specialisté musí být vlastními zaměstnanci dodavatele“, a to včetně specifikace konkrétních částí takových dokladů, zadavatel ve svém vyjádření ze dne 27. 10. 2020 sdělil, že oprávněnost daného požadavku dovozuje z obsahu dokumentu „Požadavky na certifikaci od společnosti INTERGRAF pro ISO 14298:2013“, přičemž konkretizuje relevantní části daného dokumentu. Dále oprávněnost předmětného požadavku zadavatel odůvodňuje obsahem dokumentu provedené analýzy rizik zadavatele.

 

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 19. 11. 2020

101.  Navrhovatel ve svém vyjádření ze dne 19. 11. 2020 reaguje na argumentaci zadavatele uvedenou ve vyjádření k podanému návrhu a uvádí, že s argumentací zadavatele nesouhlasí.

 Dodává, že na většinu argumentů zadavatele navrhovatel reagoval již v návrhu (v návaznosti na obsah rozhodnutí o námitkách), a proto nyní reaguje pouze na zvláště nesprávné či nové argumenty zadavatele.

102.  K názoru zadavatele, že v případě marginálních změn zadávacích podmínek či změn formálního charakteru, není zadavatel povinen lhůtu pro podání nabídek prodloužit, navrhovatel uvádí,  že  uvedený  závěr  nelze  aplikovat  na  změny  provedené  zadavatelem v předmětném zadávacím řízení (vysvětleními IV. až VI.), které byly velmi rozsáhlé, podstatně měnící podmínky zadávacího řízení, podmínky plnění veřejné zakázky, a tím i okruh potenciálních dodavatelů. Dodává, že povaha změn provedených zadavatelem vyvolala nutnost opakovaně přepracovat nabídkovou cenu. Navrhovatel upozorňuje, že zadavatel rovněž měnil kvalifikační kritéria, která mají z povahy věci vždy vliv na okruh potenciálních dodavatelů.

103.  Navrhovatel je toho názoru, že zadavatel účelově přehlíží, že instrukce, resp. předpřipravené vzory žádostí o vydání dokladů k prokázání základní způsobilosti, obsažené ve vysvětlení zadávací dokumentace č. I, jsou použitelné pouze ze strany zahraničních dodavatelů, a proto situace není srovnatelná se situací, kdy zadavatel instruuje dodavatele, kteří jsou zapsáni do seznamu  kvalifikovaných  dodavatelů  o  tom,  v jakém  rozsahu  je  možné  pomocí  výpisu   z tohoto seznamu prokázat kvalifikaci.

104.  Navrhovatel dále upozorňuje, že zadavatel v původní zadávací dokumentaci, ani později, nikdy neuvedl, že by požadavky zadavatele stanovené v bodě 9.4.2 zadávací dokumentace měly vycházet z/jakkoli se opíraly o/ či jakkoli souvisely s normou ISO 14298 a/nebo CWA 15374. Dodává, že zadávací podmínky nelze po podání nabídek libovolně dotvářet, jak podle jeho názoru nyní činí zadavatel.

105.  Ve vztahu k namítané nezákonnosti bodu 9.4.1 zadávací dokumentace navrhovatel opakuje svou argumentaci uvedenou v návrhu, přičemž argumentaci zadavatele ve vztahu k uvedené zadávací podmínce považuje za nesprávnou, resp. ryze účelovou.

106.  Ve vztahu k namítané nedostatečnosti vymezení požadavků na  implementaci bezpečnostních procesů ve smyslu bodu 9.4.2. zadávací dokumentace navrhovatel opakuje argumentaci uvedenou v návrhu a upozorňuje, že i z obsahu argumentace zadavatele vyplývá, že jím stanovené bodové hodnocení splnění kritérií technické kvalifikacedle bodu 9.4.2 zadávací dokumentace je netransparentní, resp., že dle stanoveného systému bodování nelze hodnotit všechny v úvahu přicházející situace.

107.  Ke stanovení zadávacích podmínek v rozporu se ZOUI a základními zásadami zadávacího řízení navrhovatel opakuje a obhajuje argumentaci předestřenou v návrhu.

108.  Dále ve vztahu k vymezení předmětu veřejné zakázky navrhovatel upozorňuje na argumentaci zadavatele, podle níž nerealizoval předběžné tržní konzultace, ale průzkum trhu, kterou označuje za účelovou a uvedený postup zadavatele považuje za nepřípustný.

109.  Navrhovatel trvá na tom, že zadávací dokumentace neobsahuje všechny podmínky plnění veřejné zakázky ve smyslu § 132 odst. 4 písm. a) zákona a rovněž neobsahuje informace  v takových podrobnostech, aby na jejich základě bylo možné připravit nabídku na uzavření rámcové smlouvy.

 110.  Ve vztahu k argumentaci zadavatele, podle níž musí mít po dobu 6 let zajištěny dodávky dle rámcové dohody pro účely plnění svých smluvních závazků vůči zákazníkovi, navrhovatel uvádí, že tato argumentace zadavatele nemůže obstát, neboť smluvní závazek, který zadavatel Úřadu předložil, skončí dříve, než má být ukončena platnost rámcové dohody. Navrhovatel má současně za to, že nedostatečnost odůvodnění stanovení doby trvání rámcové dohodyv  délce přesahující 4 roky nelze z hojit dodatečně v rámci řízení

o přezkoumání úkonů zadavatele. Navrhovatel rovněž setrvává na svém přesvědčení, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu s § 131 a násl. a § 6 odst. 1 zákona, vede-li zadávací řízení na uzavření rámcové dohody, aniž by se skutečně – v celém rozsahu zadání – jednalo o rámcovou dohodu ve smyslu § 131 a násl. zákona.

111.  Navrhovatel dále opakuje, že zadavatel diskriminuje tuzemské dodavatele oproti dodavatelům zahraničním, a to v souvislosti s odlišnými požadavky na formu prokázání skutečnosti, že jsou spolehlivými plátci DPH.

112.  Navrhovatel  se  rovněž  vyjadřuje  k překladu  dokumentace  o  zadávacím  řízení,  kterou      v návaznosti na usnesení Úřadu zadavatel Úřadu předložil. Podle názoru navrhovatele nelze bez úředně ověřených překladů dokumentace o zadávacím řízení posoudit postup  zadavatele v celém rozsahu, zpochybňovaném ze strany navrhovatele. Navrhovatel navrhuje, aby Úřad vyzval zadavatele k předložení úředně ověřeného překladu kompletní dokumentace o zadávacím řízení a to včetně všech příloh zadávací dokumentace a rámcové dohody, neboť bez nich nelze, podle jeho názoru, rozhodnout o návrhu v celé jeho šíři.

 

Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí

113.  Zadavatel se k podkladům pro vydání rozhodnutí ve stanovené lhůtě, ani později, nevyjádřil.

 

IV.           ZÁVĚRY ÚŘADU

114.  Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, návrhu navrhovatele, stanovisek zadavatele a navrhovatele předložených ve správním řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o tom, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K výroku I. tohoto rozhodnutí Relevantní ustanovení zákona

115.  Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

116.  Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

117.  Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené

1.  podmínky průběhu zadávacího řízení,

2.  podmínky účasti v zadávacímřízení,

3.   pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

4.  pravidla pro hodnocení nabídek,

5.  další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104zákona.

118.  Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

119.  Podle § 37 odst. 1 zákona podmínky účasti v zadávacím řízení může zadavatel stanovit mj. jako

a)        podmínky kvalifikace,

b)        technické  podmínky  vymezující  předmět  veřejné  zakázky  včetně  podmínek  nakládání s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku,

c)         obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky, nebo zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky, a to zejména v oblasti vlivu předmětu veřejné zakázky na životní prostředí, sociálních důsledků vyplývajících z předmětu veřejné zakázky, hospodářské oblasti neboinovací.

120.  Podle § 73 odst. 6 zákona pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit,

a)  která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a

b)  minimální úroveň pro jejich splnění.

121.  K prokázání kritérií technické kvalifikace může zadavatel podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před  zahájením  zadávacího  řízení  včetně  uvedení  ceny  a  doby  jejich  poskytnutí  a identifikace objednatele; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

122.  Podle § 79 odst. 3 zákona pokud zadavatel nestanoví v zadávací dokumentaci jinak, považují se doby podle § 79 odstavce 2 písm. a) a b) za splněné, pokud byla dodávka, služba nebo stavební práce uvedená v příslušném seznamu v průběhu této doby dokončena; to neplatí    u zakázek pravidelné povahy, u nichž se pro účely prokázání technické kvalifikace považuje  za rozhodný rozsah zakázky realizovaný v průběhu doby podle odstavce § 79 písm. 2 písm. a) a b) zákona.

123.  Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

124.  Podle bodu 3.1. zadávací dokumentace „Předmětem této veřejné zakázky je závazek

dodavatele:

 a)        vytvořit základ (výrobu MasterHologramu) difrakčního bezpečnostního prvku pro eOP, včetně vytvoření designu difrakčního bezpečnostního prvku podle požadavků uvedených v technické specifikaci – příloze č. 1 této rámcové dohody (dále jen „výroba designu DOVIDu a MasterHologramu“);

b)        udělit výhradní licenci zahrnující design difrakčního bezpečnostního prvku a výhradní licenci zahrnující MasterHologram a jeho kopie pro použití archů k výrobě eOP v rozsahu uvedeném v článku VIII této rámcové dohody (dále jen jako „licence DOVID“);

c)         vyrábět a dodávat objednateli difrakční opticky variabilní obrazové zařízení (DOVID) aplikované na arch polykarbonátové fólie pro eOP, včetně jeho testovací verze podle technické specifikace obsažené v technické specifikaci – příloze č. 1 této rámcové dohody (dále jen jako Archy“).

d)        umožnit objednateli získání vlastnického práva k dodaným Archům.“.

125.  V bodu 9.4.1 zadávací dokumentace zadavatel mj. stanovil, že „Dle ustanovení § 79 odst. 2 písm. b)  zákona  dodavatel  předloží  seznam  minimálně  1  významné  dodávky  poskytnuté v posledních 3 letech před zahájením zadávacího řízení, včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele“, přičemž za významnou dodávku považuje takovou dodávku, jejíž předmět plnění je obdobný předmětu plnění této veřejné zakázky, tj. dodávka difrakčních opticky variabilních obrazových zařízení (DOVID) aplikovaných na archu polykarbonátové fólie s minimálně 15 pozicemi (nebo v součtu 900 000 prvků za rok ve smyslu rozhodných období definovaných níže), použitých pro významný národní identifikační doklad (cestovní pas, národní identifikační doklad, řidičský průkaz nebo potvrzení pobytu),  v minimálním celkovém množství 60 000 kusů archů za každý rok (tj. za následující časová období 07/2017 - 07/2018; 07/2018 – 07/2019 a za 07/2019 -07/2020).“.

Zadavatel současně doplnil, že „Toto vymezení je v souladu s ustanovením § 79 odst. 3 zákona, druhé věty, jelikož se jedná o zakázku pravidelné povahy, a tedy rozsah zakázky realizovaný v průběhu doby podle odstavce 9.4.1 je považován za rozhodný pro účely prokázání technické kvalifikace.“.

126.  V rámci dokumentu „VYSVĚTLENÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE – II.“ zadavatel na dotaz ve znění: „(…) V jednom z uvedených období (07/2019 – 07/2020) jsme vyrobili a dodali více než požadovaných 900 000 DOVID prvků pro ochranu relevantních národních identifikačních dokladů. Prosím o potvrzení, že tímto splňujeme podmínku uvedenou v bodě 9.4.1.“ odpověděl následovně: „(…) Zadavatel požaduje, aby dodavatelé prokázali, že výše uvedené minimální počty archů / prvků, byly dodány jeho objednatelům za každý rok, přičemž příslušné časové rámce jsou dány pravidlem daným zákonem definovaným od zahájení  zadávacího řízení, t.j.:

1. 07/2017 - 07/2018;

2. 07/2018 – 07/2019

3. a za 07/2019 - 07/2020.

Zadavatel dále zdůrazňuje, že účelem daného požadavku na technickou kvalifikaci je mimo jiné ověřit schopnost dodavatele pravidelně a dlouhodobě dodávat určitý počet archů / prvků ročně. Dodavatel musí prokázat, že ve všech výše uvedených letechdodal uvedený minimální počet archů a prvků. (…).“

127.  V rámci dokumentu „VYSVĚTLENÍ A DOPLNĚNÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE – IV.“ zadavatel na dotaz č 3, pod písm. a) ve znění »Prosíme (mj. i s ohledem na účel tohoto kvalifikačního kritéria vymezený ve Vysvětlení zadávací dokumentace II) o upřesnění, zda zadavatel požaduje, aby referenční zakázka byla plněna v minimálním ročním objemu 900.000 ks („prvků“) po dobu celých 3 let, tj. v každém z těchto 3 let před zahájením zadávacího řízení, nebo zda zadavatel uzná i referenční zakázku, která byla plněna v celkovém objemu

2.700.000 ks dodaných v průběhu posledních 3 let před zahájením zadávacího řízení (tedy bez ohledu na to,  zda v každém z  uvedených roků bylo dodáno nejméně 900.000 ks,  pokud  v některém roce/letech bylo dodáno takové množství ks, že celkový součet za 3 roky dosahuje/přesahuje 2.700.000 ks)?« odpověděl následovně: „Zadavatel znovu odkazuje na odstavec 9.4.1, kde definuje požadované minimální parametry (včetně minimálního množství archů/prvků) v každém z požadovaných let v rámci požadované referenční zakázky. Zadavatel si chce ověřit schopnost potenciálního dodavatele dodávat požadované  množství archů/prvků pravidelně za rok v delším čase. Vzhledem k povaze důležitosti finálního dokumentu, nastavení výrobních toků a zajištění smluvních vztahů s finálním zákazníkem je toto kritérium pro zadavatele stěžejní..

128.  V rámci dokumentu „VYSVĚTLENÍ A DOPLNĚNÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE – IV.“ zadavatel na dotaz č. 3, pod písm. b) ve znění „Požaduje zadavatel, aby celý objem referenční zakázky byl dodán jedinému objednateli, nebo uzná i reference, kterými dodavatel doloží, že v posledních třech letech dodával stanovené celkové množství ochranných prvků v součtu, tzn. několika různým odběratelům (zdůrazňuje-li zadavatel ve Vysvětlení Zadávací dokumentace II potřebu ověření, že dodavatel je schopen pravidelných dodávek určitých objemů po delší dobu)?“ odpověděl následovně: „Zadavatel znovu odkazuje na odstavec 9.4.1, kde definuje požadované  minimální  parametry  (včetně  minimálního  množství  archů/prvků)  v každém  z požadovaných let v rámci požadované referenční zakázky. Zadavatel si chce ověřit schopnost potenciálního dodavatele dodávat požadované množství archů/prvků pravidelně za rok v delším čase (s tím, že to musí být dodávka polykarbonátové folie s DOVID v rámci jedné zakázky/jednoho projektu pro jednoho zákazníka). Vzhledem k povaze důležitosti finálního dokumentu, nastavení výrobních toků a zajištění smluvních vztahů s finálním zákazníkem je toto kritérium pro zadavatele stěžejní. Sčítáním řady menších jiných dodávek tuto skutečnost nemůže ověřit.“.

129.  V rámci dokumentu „VYSVĚTLENÍ A DOPLNĚNÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE – V.“ zadavatel na dotaz č. 3, ve znění „(…) Požaduje zadavatel, aby celý objem referenční zakázky byl dodán objednateli na základě jediné smlouvy (jako jeden jediný kontrakt), nebo uzná i dodávky realizované na základě více samostatných kontraktů?“ odpověděl následovně: „Zadavatel tímto informuje, že není rozhodující, zda dodavatel dodal dodávku v rámci jedné nebo více smluv v případě, že byla dodána stejnému zákazníkovi.“.

Posouzení věci

130.  Úvodem Úřad v obecné rovině uvádí, že zadávací podmínky jsou nejvýznamnějším zdrojem informací, na jejichž základě zpracovávají dodavatelé své nabídky, a proto zákon zadavateli ukládá povinnost vymezit jejich prostřednictvím veškeré podrobnosti nezbytné pro účast dodavatele v zadávacím řízení, přičemž mezi tyto zadávací podmínky patří i požadavky na prokázání technické kvalifikace (pokud je zadavatel stanoví, tedy pokud hodlá technickou kvalifikaci dodavatelů pro plnění veřejné zakázky ověřovat). Při stanovení požadavků na prokázání technické kvalifikace je třeba vycházet z jejich účelu, kterým je objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Adekvátně nastavená kritéria technické kvalifikace jsou tedy „sítem“, které má zamezit účasti subjektů neschopných  danou veřejnou zakázku řádně splnit. Zadavatel však také může vymezením kritérií technické kvalifikace, zejména stanovením příliš přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele, výrazným způsobem ovlivnit okruh dodavatelů, mezi jejichž nabídkami bude v zadávacím řízení vybírat.

131.  Stanovení konkrétních kritérií technické kvalifikace je tak sice plně v gesci zadavatele, ten je však při jejich výběru nucen respektovat jednotlivá zákonná ustanovení, v nichž se zároveň odráží i základní zásady postupu zadavatele uvedené v § 6 zákona, které jsou ve vztahu ke kritériím technické kvalifikace promítnuty i do ustanovení § 73 odst. 6 zákona, které je projevem zásady přiměřenosti, když uvádí, že kritéria technické kvalifikace musí být stanovena přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky. Pokud by požadavky zadavatele vybočovaly z jeho oprávněných potřeb ve vztahu k dané veřejné zakázce, porušil by zadavatel jednu ze zásad postupu zadavatele vymezených v § 6 odst. 1 zákona, a  sice  zásadu  přiměřenosti,  přičemž  takovým  postupem  by  mohlo  zároveň dojít i k porušení zásady zákazu diskriminace (§ 6 odst. 2 zákona), protože excesivní stanovení požadavků na technickou kvalifikaci by mohlo nedůvodně omezit okruh dodavatelů, kteří by se mohli zadávacího řízení zúčastnit. Zadavatel je s ohledem na dodržení základních zásad zadávacího řízení povinen stanovit kritéria technické kvalifikace takovým způsobem, aby zajistil rovné příležitosti všem dodavatelům, kteří jsou objektivně schopni předmětnou zakázku plnit. Na tomto místě Úřad zdůrazňuje, že zadavatel musí být schopen bez veškerých pochybností obhájit a odůvodnit jím stanovená kvalifikační kritéria, a to nejen z hlediska jejich minimální úrovně, a to i ve smyslu jejich vzájemné kumulace.

132.  Úřad tedy shrnuje, že účelem požadavků na prokázání kvalifikace je objektivním, přiměřeným, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Zadavatel však nemůže vymezením kvalifikačních kritérií, zejména stanovením nepřiměřeně přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele, ovlivnit  okruh dodavatelů tak, že se zadávacího řízeníz důvodu nepřiměřeně nastavených kritérií kvalifikace nebude moci účastnit dodavatel, který by jinak byl objektivně způsobilý veřejnou zakázku realizovat.

133.  Navrhovatel je mj. přesvědčen o tom, že zadavatel stanovil nepřiměřeným způsobem požadavek v bodu 9.4.1. zadávací dokumentace, když požaduje prokázání plnění referenční zakázky o stanoveném minimálním objemu v každém jednom z posledních 3 let před zahájením zadávacího řízení, čímž podle názoru navrhovatele nezákonně zkracuje referenční období pro prokázání kvalifikace na jeden rok. Navrhovatel se domnívá, že zadavatel nedůvodně diskriminuje ty dodavatele, kteří na trhu nepůsobí alespoň tři roky nebo alespoň tři roky nerealizují dodávky obdobné předmětu veřejné zakázky, popřípadě v některém z předchozích třech let realizovali obdobnou zakázku v menším rozsahu, a to přesto, že by byli   schopni    prokázat    odpovídající referenční zakázkourealizovanouv některém  z předchozích tří let svoji způsobilost dodat zadavateli požadované množství poptávaného plnění. Navrhovatel zastává názor, že pro prokázání technické kvalifikace je zcela dostatečné, pokud dodavatel skrze referenční zakázku prokáže, že požadované množství „Sheets/elements“ řádně dodal svému klientovi ve kterémkoli z posledních tří let před zahájením zadávacího řízení, a že požadavek na dodávku stanoveného množství v každém jednom z předchozích tří let před zahájením zadávacího řízení není opodstatněný, naopak je nedůvodný, nepřiměřený, diskriminační a nedůvodně omezuje hospodářskou soutěž. Dále navrhovatel zastává názor, že požadavek zadavatele na to, aby celé referenční množství dodávek realizovaných dodavatelem v předchozích třech letech bylo poskytnuto jedinému objednateli (byť na základě vícero smluv), je nedůvodný a nepřiměřený.

134.  Naproti tomu zadavatel je přesvědčen, že jím stanovený požadavek na předložení předmětné  významné  služby  nelze  považovat  za  diskriminační,  ani  nepřiměřený,  což  v rozhodnutí o námitkách odůvodňuje zejména tím, že při stanovení předmětného kritéria technické kvalifikace byl veden tím, aby měl dostatečné záruky výběru dodavatele, který skutečně bude schopen veřejnou zakázku kvalitně v požadovaných termínech realizovat. Ve vztahu k podmínce realizace příslušného rozsahu dodávek pro jediného odběratele zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že plnění pro více objednatelů (pro každého z nich pouze jednou či pouze v jednom roce) nevypovídá nic o schopnosti dodavatele řádně poskytovat požadované plnění, udržet a případně i zvyšovat daným objednatelem požadovanou kvalitu takového plnění. Zadavatel trvá na tom, že požadavek na doložení zkušenosti s dodávkou určitých parametrů pouze v jednom roce nezaručuje, resp. nedokládá schopnost dodavatele poskytovat takové dodávky průběžně po delší období. Zadavatel stanovení předmětného kvalifikačního kritéria hájí rovněž tím, že povinnost stanovit požadavky technické kvalifikace přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky dostál, když požadavek na roční objem dodaných archů je výrazně nižší než zadavatelem stanovený objem archů v rámci modelu hodnocení nabídek dle bodu 10. zadávací dokumentace.

135.  Úřad akcentuje, že předmětem posouzení je v daném případě skutečnost, zda požadavek zadavatele na předložení reference spočívající v dodávkách DOVID aplikovaných na polykarbonátových arších ve stanoveném tříletém období s podmínkou, že tyto dodávky musely být realizovány pro jednoho odběratele a tomuto odběrateli v každém ze stanovených tří let musel dodavatel uskutečnit dodávku nejméně v rozsahu 60 000 kusů archů/ 900 000 prvků, je přiměřený ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a tedy zda bezdůvodně neklade překážky hospodářské soutěži.

136.  V šetřeném zadávacím řízení je podle bodu 3.1. zadávací dokumentace předmětem veřejné zakázky  výroba  designu   DOVIDu   a  MasterHologramu,  včetně   udělení   licencí,   výroby  a dodávky difrakčního opticky variabilního obrazového zařízení (DOVID) aplikovaného na arch polykarbonátové fólie pro eOP (občanský průkaz), včetně testovací verze a umožnění získání vlastnického práva k dodaným archům.

137.  V rámci požadavků na technickou kvalifikaci zadavatel podle bodu 9.4.1. zadávací dokumentace požaduje doložit zkušenost s dodávkou difrakčních opticky variabilních obrazových zařízení (DOVID) aplikovaných na archu polykarbonátové fólie s minimálně 15 pozicemi (nebo v součtu 900 000 prvků za rok) použitých pro významný národní identifikační doklad v minimálním celkovém množství 60 000 kusů archů za každý rok, za časová období 07/02017-07/2018; 07/2018 – 07/2019 a za 07/2019-07/2020. Současně v rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. II, č. IV. a č. V. (viz body 126, 127, 128 a 129 odůvodnění tohoto rozhodnutí) zadavatel upřesnil, že uvedeným kritériem technické kvalifikace chce ověřit schopnost potenciálního dodavatele dodávat požadované množství archů/prvků pravidelně za rok v delším čase. Zkušenost s jednou velkou dodávkou rozsahem odpovídající v součtu minimálnímu požadovanému množství archů/prvků za tři roky, která by však byla realizována např. pouze v jednom roce, zadavatel nestaví na roveň zkušenosti s pravidelnou dodávkou požadovaného minimální počtu archů/prvků v každém z uplynulých tří let před zahájením zadávacího řízení a zdůrazňuje nutnost ověření schopnosti dodavatele dodávat požadované množství v delším čase. Současně zadavatel trvá na tom, aby tato „dlouhodobá“ referenční zakázka byla realizována výhradně pro jednoho odběratele, tzn., že nepřipouští doložení zkušenosti s dodávkou minimálního množství archů/prvků v průběhu stanoveného tříletého období v součtu pro různé odběratele. Připouští však, aby stanovené referenční množství dodávek bylo prokázáno součtem dílčích plnění pro jednoho odběratele.

138.  Jak již bylo uvedeno výše, předmětem plnění prověřované veřejné zakázky je mj.výroba

a dodávka DOVID aplikovaných na polykarbonátových fóliích (arších), přičemž podle článku

V.   návrhu rámcové dohody na plnění veřejné zakázky je odhadovaný roční objem dodaných archů  s 15  pozicemi  ve  výši  80 000  ks.  Ve  vztahu  k uvedené  skutečnosti  Úřad  souhlasí  s názorem  zadavatele,  že  stanovení  minimálního  rozsahu  referenční  zakázky  ve  vztahu  k ročnímu objemu dodaných archů (60 000 ks) nepřevyšuje odhadovaný rozsah plnění při realizaci předmětné veřejné zakázky. Otázkou však zůstává, zda požadavek na doložení významné zakázky,  v rámci  níž  dodavatelé  dodávali  příslušné  minimální  množství  archů  v každém  z posledních   tří   let   před   zahájením   zadávacího   řízení   současně   při   splnění podmínky, že tyto dodávky byly realizovány výhradně pro jednoho odběratele, je odůvodněný, a zda bezdůvodně neomezuje hospodářskou soutěž.

139.  Úřad nepřehlédl v popisu příslušného požadavku na technickou kvalifikaci (v bodu 9.4.1 zadávací dokumentace)  odkaz  zadavatele  na  ust.  §  79  odst.  3  zákona,  podle  něhož  se  v případě zakázek na dodávky pravidelné povahy považuje pro účely prokázání technické kvalifikace za rozhodný rozsah zakázky realizovaný v průběhu doby podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, tj. rozsah dodávek realizovaných za poslední tři roky před zahájením zadávacího řízení (viz odstavec 125 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Ve vztahu k uvedenému Úřad poznamenává, že význam předmětného ustanovení zákona spočívá v tom, že v případě např. dodávek na základě rámcové dohody (dodávek pravidelné povahy) se neuplatní zákonné pravidlo dle věty první tohoto ustanovení, podle níž se doba k prokázání referencí v oblasti dodávek považuje za splněnou, pokud byla příslušná dodávka v průběhu této doby dokončena. V případě dodávek pravidelné povahy je totiž podstatný rozsah zakázky realizovaný v průběhu referenční doby (posledních 3 let), přičemž již není rozhodující, zda realizace předmětné referenční zakázky byla zahájena před více než 3 lety nebo zda ještě nebyla dokončena. Není tedy podstatné, zda byla  příslušná referenční zakázka  realizována  v každém z uplynulých tří let, ale zda svým objemem za poslední tři roky odpovídá minimální úrovni  stanovené  zadavatelem.  Uvedený  závěr  vyplývá  např.  z komentářové  literatury    k zákonu „V případě zakázek pravidelné povahy (…) je rozhodující rozsah zakázky realizovaný v průběhu referenční doby; tedy pokud u těchto zakázek pravidelné povahy bylo realizováno plnění v rozsahu odpovídajícím minimální úrovni a dalším parametrům (vymezení) stanoveným zadavatelem v průběhu referenční doby, tak je takové plnění a reference uznatelná, přestože například začátek realizace této zakázky pravidelné povahy spadá do doby mimo referenční dobu (zahájeno dříve než před 3, resp. 5 lety) nebo přestože plnění takové zakázky pravidelné povahy ještě stále trvá.” (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017. Systém Beck-online). V prověřovaném případě se z povahy věci jedná o  dodávky  pravidelné  povahy  (dodávky  DOVID  na  základě  rámcové  dohody), a tedy podle § 79 odst. 3 zákona by nebylo možné uznat realizaci dodávek v rámci posledních tří let v případě, kdy by část plnění v rámci doložené významné zakázky k prokázání kvalifikace byla realizována před více než třemi lety a zároveň by rozsah dodávek spadajících do rozhodného tříletého období nedosáhl na stanovenou minimální úroveň rozsahu referenčního plnění.

140.  Je však třeba opakovaně zdůraznit sousloví „v průběhu doby“ obsažené v ust. § 79 odst. 3 zákona, větě za středníkem, která považuje za rozhodný rozsah referenční zakázky na dodávky realizovaný v průběhu doby tří let a nikoli v každém roce z předchozích tří let. Nelze tedy posledně citované ustanovení zákona ve vztahu k významným dodávkám pravidelné povahy vykládat v tom smyslu, že zadavatel je povinen stanovit referenční dobu tak, že je účastník  zadávacího   řízení   povinen   prokázat   významnou   zakázku   pravidelné   povahy v každém ze tří let, a to ještě ve vztahu k jednomu objednateli. Pokud tedy dojde ze strany zadavatele ke stanovení požadavku na referenční zakázku v každém z předchozích tří let, je nutno zkoumat, zda je pro takové zpřísnění požadovaných referenčních zakázek dán relevantní důvod a zda nedochází takovým postupem k nedůvodnému omezení soutěže mezi dodavateli vyloučením potenciálních dodavatelů schopných zakázku plnit. Jinými slovy, obecně  nelze  vyloučit  možnost  stanovení  požadavku  na  referenční  zakázku  v každém     z předchozích tří let, nicméně taková podmínka musí být zadavatelem řádně odůvodněna zejména ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Úřad tedy upozorňuje, že v případě, kdy povaha požadavku na prokázání splnění kritéria technické kvalifikace zakládá omezení okruhu potenciálních dodavatelů, je pro posouzení zákonnosti daného požadavku zcela zásadní skutečnost, zda je zadavatel schopen přísnost příslušných požadavků dostatečně odůvodnit ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, tj. zda nastavení pomyslného „síta“ pro kvalifikaci dodavatelů je nezbytné pro zajištění řádného plnění předmětu veřejné zakázky, a zda je tedy nezbytné do určité míry s ohledem na objektivní důvody zadavatele hospodářskou soutěž omezit.

141.  V prověřovaném případě totiž již samotná podmínka na doložení reference týkající se realizace   pravidelných   dodávek obdobného plnění v konkrétním   rozsahu v každém  z posledních tří let zcela evidentně diskriminuje takové dodavatele, kteří např. zahájili realizaci obdobného plnění před 07/2017 a ukončili ho např. již v roce 2019 (tedy předmětné plnění nerealizovali v každém z posledních tří let před zahájením zadávacího řízení), avšak objem realizovaných dodávek v rozhodném referenčním období byl vyšší nebo odpovídal rozsahu plnění, které zadavatel požaduje prokázat v součtu za tři roky. Rovněž dodavatelé, kteří např. zahájili realizaci obdobného plnění až v roce 2018, uvedené plnění stále probíhá, přičemž do konce 07/2020 byl objem realizovaných dodávek odpovídající minimálnímu rozsahu dodávek stanovených zadavatelem za tři roky, jsou z důvodu podmínky zadavatele, podle níž je nutné prokázat plnění v určitém rozsahu v každém z posledních tří let předcházejících zadávacímu řízení, vyřazeni ze soutěže. S ohledem na obsah předmětu plnění veřejné zakázky, který spočívá mj. v návrhu a následné výrobě a pravidelných dodávkách hologramu pro občanské průkazy se tedy ve vztahu k posouzení charakteru požadavků na splnění technické kvalifikace nabízí otázka, zda je pro zajištění řádného a kvalitního  plnění   předmětu   veřejné   zakázky  nezbytné,   aby  měl   dodavatel   zkušenost s realizací obdobného plnění v rámci pravidelných dodávek v každém z předchozích tří let, neboť i roční zkušenost s pravidelnými dodávkami obdobného plnění nepochybně vypovídá  o schopnostech dodavatele dodávat objednané výrobky. Pokud zadavatel jako důvod stanovení podmínky na doložení reference týkající se realizace pravidelných dodávek obdobného plnění v konkrétním rozsahu v každém z posledních tří let uvádí, že chce dostatečné záruky výběru dodavatele, který skutečně bude schopen veřejnou zakázku kvalitně   v požadovaných   termínech    realizovat,    Úřad    uvádí,    že    záruka    realizace    v požadovaných termínech nemusí striktně vyplývat z průběhu plnění v každém z posledních tří let, neboť je  zřejmé,  že  i doklad  o tom,  že  si  dodavatel  řádně  plnil  své závazky  např. v posledním roce či v posledních dvou letech v rámci zakázky, která stále probíhá, je zcela aktuální vizitkou schopností a způsobilosti takového dodavatele. Vysvětlení zadavatele předmětného požadavku tím, že požadavek na doložení zkušenosti s dodávkou určitých parametrů pouze v jednom roce nezaručuje, resp. nedokládá schopnost dodavatele poskytovat takové dodávky průběžně po delší období, přitom nevysvětluje důvody, pro které by nebylo možno například právě zkušenosti s dodávkou určitých parametrů v jednom roce považovat za dostatečné pro prokázání schopnosti danou veřejnou zakázku realizovat. Zadavatel totiž nespecifikoval, v čem spatřuje rozdíly ve schopnostech dodavatele realizovat pravidelné dodávky odpovídající předmětu dané veřejné zakázky po dobu jednoho nebo tří let. Bez takové bližší specifikace spočívá odůvodnění předmětného požadavku pouze na úvaze zadavatele, že reference v každém z předchozích tří let lépe prokazují schopnosti zadavatele, nežli reference například v předchozím roce. S takovou úvahou lze  sice teoreticky souhlasit, ovšem v případě veřejných zakázek je třeba takovou úvahu doplnit i tím aspektem, zda požadavek zadavatele nedůvodně neomezuje účast dodavatelů, kteří by byli schopni danou veřejnou zakázku realizovat. V této souvislosti Úřad poznamenává, že za účelem ověření způsobilosti k realizaci pravidelných dodávek se požadavek na odpovídající zkušenost v každém z posledních tří let jeví jako excesivní, neboť Úřad neshledává důvody (přičemž zadavatel takové důvody relevantním způsobem nevysvětlil), pro které by nebylo možno schopnost pravidelně dodávat požadované množství v termínu ověřit i v rámci roční zakázky při zohlednění zadavatelem požadovaného množství dodaného plnění. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel v rámci technické kvalifikace požaduje doložit schopnost dodavatele dodat určité plnění ve stanoveném rozsahu (objemu), jeví se Úřadu požadavek na doložení této  skutečnosti  v každém  z předchozích tří  let  jako takový,  který může  vést  k omezení okruhu dodavatelů. Na relevantním trhu by mohli být dodavatelé, kteří jsou schopni doložit schopnost dodat požadované množství výrobku zadavatelem, avšak za dobu kratší než je požadavek zadavatele. S ohledem na zadavatelem stanovené podmínky takový dodavatel však již kvalifikovaný není, jelikož takový objem plnění neposkytl v součtu za každý ze tří předcházejících let, nýbrž třeba za období kratší.

142.  Ve vztahu k argumentaci zadavatele související s jeho předchozí negativní zkušeností při plnění zakázky dodavatelem, u něhož došlo k jednorázovému většímu odlivu odborných zaměstnanců, Úřad uvádí, že posuzovaná kvalifikační podmínka na doložení významné zakázky, v rámci níž dodavatel realizoval konkrétní minimální množství dodávek v každém z posledních tří let předcházejících zahájení zadávacího řízení na veřejnou  zakázku, zadavateli nezaručí, že u takto kvalifikovaného dodavatele nedojde v budoucnu k obdobné či jiné mimořádné události, která bude mít negativní vliv na plnění dodávek v požadovaných termínech. Mimořádnou událost obdobného charakteru totiž nelze v návaznosti na dřívější aktivity dodavatele předem odhadnout či dovodit na základě toho, zda příslušný dodavatel realizoval  v posledních  třech   letech  pravidelné   dodávky  obdobného   předmětu   plnění  v každém roce v konkrétním množství vůči jednomu objednateli (či vůči více objednatelům) nebo zda adekvátní objem plnění realizoval např. jen v posledních dvou  letech, a to právě s ohledem na to, že se jedná o událost mimořádnou (nepředvídatelnou). Úřad má za to, že na odliv odborných zaměstnanců může mít vliv celá řada faktorů (od přesunu příslušných zaměstnanců v rámci oboru k zaměstnavateli nabízejícímu výhodnější zaměstnanecké podmínky až po extrémní situace způsobující migraci obyvatel např. v návaznosti na válečný konflikt či zhoršenou epidemiologickou situaci). Právě dodavatelé, kteří v současné situaci nemohou doložit zadavatelem požadovanou „tříletou zkušenost“, avšak mají stabilní tým odborných zaměstnanců, jsou tak s ohledem na posuzovanou zadávací podmínku diskriminováni,neboť na základě doložení předchozí činnosti dodavatele nelze učinit závěr

o tom, zda tým odborných zaměstnanců pracujících u příslušného dodavatele v posledních třech letech zůstane u tohoto dodavatele pracovat např. dalších 6 let.

143.  Úřad podotýká, že další podmínka pro splnění předmětného kritéria technické kvalifikace týkající se realizace příslušných dodávek výhradně pro jednoho objednatele zesiluje přísnost uvedené zadávací podmínky, neboť v případě, kdy by zadavatel obhájil nezbytnost požadavku na doložení realizace obdobného plnění v každém z posledních tří let předcházejících zahájení zadávacího řízení, je zřejmé, že dodavatelé, kteří požadovanou tříletou zkušeností disponují, avšak pouze v kombinaci dodávek různým objednatelům, nemohou být v daném zadávacím řízení kvalifikováni.

144.  Co se týče zmiňované podmínky zadavatele, aby dokládané referenční plnění za poslední tři roky bylo realizováno pro jednoho odběratele, Úřad uvádí, že uvedenou podmínku nepovažuje rovněž za objektivně odůvodněnou, když uvedený požadavek zadavatel hájí pouze tím, že pokud by dodavatel plnil pro více objednatelů, ovšem pro každého z nich pouze jednou (či pouze v jednom roce) nevypovídá to, podle názoru zadavatele, nic o schopnosti dodavatele řádně poskytovat požadované plnění, „udržet a případně i zvyšovat daným objednatelem požadovanou kvalitu takového plnění“. Úřad s uvedenou argumentací zadavatele nesouhlasí, neboť právě schopnost dodavatele dodávat obdobné výrobky více odběratelům současně vypovídá minimálně o dobrých organizačních schopnostech příslušného dodavatele a o jeho pružnosti ve výrobě plnění odlišných parametrů. Nelze totiž opomenout fakt, že různí odběratelé kladou na poskytované plnění různé nároky a že každý  z nich  může mít  své speciální  požadavky. Pokud by tedy dodavatel doložil např. zkušenost   s dodávkami obdobného plnění dvěma různým odběratelům v průběhu posledních tří let (aniž by tímto Úřad jakkoli aproboval tuto dobu), je Úřad toho názoru, že uvedená reference by vypovídala nejen o tom, že příslušný dodavatel je schopen dodávat pravidelně určité množství obdobného plnění,  ale  navíc  by  potvrzovala  schopnost  dodavatele  řádně  plnit v průběhu  určitého  časového  období  obdobné  zakázky  s rozdílnými  parametry,  tzn.  že   v souhrnu by byl příslušný dodavatel schopen zajistit dodávky obdobného plnění při náročnějších podmínkách (splnění různých požadavků od různých odběratelů současně) než kdyby potřebný objem obdobného plnění dodával pouze jednomu odběrateli. 

145.  K názoru zadavatele, že v návaznosti na doložení významné služby poskytované různým odběratelům by nebyla prokázána schopnost udržet a zvyšovat „daným objednatelem“ kvalitu plnění, Úřad uvádí, že uvedenou argumentaci zadavatele považuje za nesrozumitelnou a neodpovídající významu prokazování technické kvalifikace dodavatele dle zákona. Doložení referenčního plnění vždy vypovídá o kvalifikaci dodavatele a nikoliv o tom, zda se na  udržení  či  zvýšení  kvality  poskytovaného  plnění  podílel  příslušný  objednatel.  V případě prokazování kvalifikace dodavatele prostřednictvím doložení významných služeb hraje příslušný objednatel referenční zakázky jedinou roli, a sice potvrzovatele kvality odebraného plnění.

146.  Vzhledem k uvedeným skutečnostem Úřad nepovažuje požadavek zadavatele na prokázání realizace  obdobného  plnění  výhradně  pro  jednoho  dodavatele,  a  to  v určitém  rozsahu  v každém z posledních tří let před zahájením zadávacího řízení na veřejnou zakázku za odůvodněný, neboť již požadavek zadavatele na doložení zkušenosti s realizací obdobného plnění v každém z posledních tří let sám o sobě dle názoru Úřadu představuje značné „síto“ pro potenciální  dodavatele  a  Úřad  jej  považuje  za  nepřiměřený  vzhledem  ke složitosti    a rozsahu předmětu veřejné zakázky. K tomuto „primárnímu“ omezení dodavatelů však zadavatel přidal další omezující prvek, a sice podmínku, že předmětné plnění musel dodavatel realizovat výhradně pro jediného objednatele, která tak představuje další „síto“ pro výběr kvalifikovaných dodavatelů. Úřad upozorňuje, že ve vztahu k předmětu veřejné zakázky považuje každý z obou požadavků na splnění předmětného kritéria technické kvalifikace   (zkušenost   s realizací    obdobného    plnění    v každém    z posledních    tří    let a poskytování daného plnění pouze jednomu objednateli) za nepřiměřený a zadavatelem neodůvodněný, přičemž s ohledem na jejich kumulaci v rámci jedné zadávací podmínky je nepřiměřenost předmětného kritéria technické kvalifikace ve vztahu k předmětu veřejné zakázky o to více umocněna. Úřad tak dospěl k závěru, že ve vztahu k rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky nepředstavují výše uvedené požadavky zadavatele na splnění kritéria technické kvalifikace dle bodu 9.4.1. zadávací dokumentace nástroj pro legitimní selekci dodavatelů, nýbrž vedou k zákonem zapovězenému důsledku, a sice k nepřípustné diskriminaci potenciálních dodavatelů.

147.  S ohledem na vše výše uvedené Úřad shrnuje, že stanovení výše uvedených požadavků na prokázání technické kvalifikace (poskytování dodávek za poslední tři roky výhradně jednomu objednateli,   a   to   v konkrétním   minimálním   rozsahu   předmětného   plnění    v každém z posledních tří let před zahájením předmětného zadávacího řízení) má v šetřeném případě jediný následek, a tím je omezení okruhu potenciálních dodavatelů, kteří mohou zadavateli podat svoji nabídku, aniž by toto omezení zadavateli přinášelo jakýkoli pozitivní přínos při realizaci předmětu veřejné zakázky a aniž by tyto striktní požadavky zadavatele byly nezbytné v souvislosti s plněním předmětné veřejné zakázky či s okolnostmi jejího zadávání. Zadavatel tak v uvedeném případě nesplnil povinnost umožnit rovné příležitosti všem dodavatelům, kteří jsou objektivně schopni poskytnout plnění, které je předmětem veřejné zakázky. Z uvedených důvodů může mít zadávací podmínka uvedená v bodu 9.4.1. zadávací dokumentace na prokázání technické kvalifikace za následek snížení počtu potenciálních dodavatelů a klade překážky hospodářské soutěži. V daném případě je tedy třeba konstatovat, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.

148.  Na základě výše uvedených skutečností Úřad dospěl k závěru, že zadavatel stanovil zadávací podmínky na veřejnou zakázku  v rozporu se zásadou přiměřenosti stanovenou v § 6 odst. 1  v návaznosti na § 73 odst. 6 písm. b) zákona, když ve vztahu k prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona nevymezil v zadávací dokumentaci minimální úroveň tohoto kvalifikačního kritéria přiměřeně, tzn. v souladu se zásadou přiměřenosti, vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky, neboť v bodu 9.4.1. zadávací dokumentace požadoval předložit seznam významných dodávek poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech, ze kterého mělo vyplývat, že dodavatel realizoval min. 1 významnou dodávku obdobného plnění pro jednoho objednatele, a to v konkrétním rozsahu v každém z předchozích tří let předcházejících zahájení zadávacího řízení na uvedenou veřejnou zakázku, čímž se zároveň dopustil porušení zásady zákazu diskriminace, neboť daný požadavek mohl diskriminovat některé dodavatele, kteří by byli způsobilí k plnění veřejné zakázky, a stanovil tak zadávací podmínky v rozporu s citovaným zákonem. Z tohoto důvodu Úřad rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí Relevantní ustanovení zákona

149.  Podle § 36 odst. 7 zákona zadávací podmínky mohou být po zahájení zadávacího řízení změněny nebo doplněny, pouze stanoví-li tak tento zákon.

150.  Podle § 98 odst. 5 zákona pokud by spolu s vysvětlením zadávací dokumentace zadavatel provedl i změnu zadávacích podmínek, postupuje podle § 99 zákona.

151.  Podle § 99 odst. 1 zákona může zadavatel zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci změnit nebo doplnit před uplynutím lhůty pro podání žádosti o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. Změna nebo doplnění zadávací dokumentace podmínek musí být uveřejněna nebo oznámena dodavatelům stejným způsobem jako zadávací podmínka, která byla změněna nebo doplněna.

152.  Podle § 99 odst. 2 zákona pokud to povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace vyžaduje, zadavatel současně přiměřeně prodlouží lhůtu pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. V případě takové změny nebo doplnění zadávací dokumentace, která může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku.

153.  Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

154.  V bodu 9.4.2. zadávací dokumentace (v překladu do českého jazyka předloženéhoÚřadu

zadavatelem) je uvedeno:

»Dle ustanovení § 79 odst. 2 písm. e) zákona dodavatel předloží popis technického vybavení:

Implementované bezpečnostní procesy na místě pro zajištění bezpečnostní celistvosti výroby (včetně přepravy) v minimální úrovni dle normy „ISO 14298 Řízení procesů bezpečnostního tisku” nebo “CWA 15374 CWA 15374 Systém řízení bezpečnosti pro dodavatele do odvětví bezpečnostního tisku”, resp. minimálně následující požadavky:

 

01

Bezpečnostní politika musí být implementována

02

Subdodavatelé, podílející se na zakázkách pro STC, musí být kontrolováni

dodavatelem v oblasti naplňování bezpečnostních požadavků

03

Podepsaná smlouva o důvěrnosti a mlčenlivosti ve věci poskytovaných dat

a informací mezi dodavatelem a subdodavateli

04

Musí být realizovány pravidelné interní audity u dodavatele

05

Procesy řízení rizik a ohodnocení rizik musí být implementovány

06

Dodavatel musí být schopen nepřetržitě dodávat nabízené produkty a služby

07

Musí    být    nastaveny

a dodavatelem

a

dokumentovány

bezpečnostní

požadavky

mezi

STC

 

08

Objekty dodavatele musí být zabezpečeny pomocí elektronické zabezpečovací signalizace (EZS), pomocí protipožární signalizace (EPS), kamerovými systémy (CCTV) a přístupovým systémem (ACS)

09

Musí být vyhrazen prostor pro nakládku a vykládku zboží či materiálu

 

10

Fyzická Ostraha musí být vykonávána vlastními zaměstnanci anebo oprávněným externím subjektem (živnost anebo předmět podnikání v oblasti ochrany majetku      aosob)

11

Musí být zaveden a provozován klíčový režim

12

Vyhrazený prostor pro nakládku a vykládku zboží či materiálu musí být vybaven kamerovým systémem

13

Data musí být bezpečně ukládána, IT systémy pravidelně auditovány

14

IT specialisté musí být vlastními zaměstnanci dodavatele

15

Musí existovat systém pro evidence, oběh a ukládání dokumentů

16

Musí existovat politika pro přístup k informačním systémům (IS), včetně ukončení přístupu k informacím po ukončení pracovního poměru

17

Produkty STC jsou zpracovávány vlastními zaměstnanci dodavatele

 

Dodavatel prokáže splnění tohoto požadavku předložením certifikátu „ISO 14298 Řízení procesů bezpečnostního tisku” nebo “CWA 15374 CWA 15374 Systém řízení bezpečnosti pro dodavatele do odvětví bezpečnostního tisku” nebo čestného prohlášení dodavatele přiloženého v příloze č. 7 této ZD.«.

155.  V příloze č. 7 zadávací dokumentace - Čestné prohlášení o bezpečnostních požadavcích

(v překladu do českého jazyka předloženého Úřadu zadavatelem) je mj. uvedeno:

„Jako osoba oprávněná jednat jménem nebo za dodavatele tímto čestně prohlašuji, že dodavatel splňuje následující požadavky týkající se zavedených bezpečnostních procesů na místě, které zajišťují bezpečnostní celistvost výroby, zatímco zadavatel má právo kontrolovat bezpečnostní procesy dodavatel dle tohoto čestného prohlášení a toho, že dodavatel je držitelem níže uvedených certifikátů.“.

 

 

Dále je zde uvedena tabulka obsahující požadavky uvedené v bodu 9.4.2. zadávací dokumentace (viz odstavec 154 odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž k uvedené tabulce je připojen prázdný sloupec s políčky pro doplnění informací, nadepsaný „Bližší popis způsobu, jakým je splněn daný požadavek“.

156.  V dokumentu „VYSVĚTLENÍ A DOPLNĚNÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE – IV.“ ze dne 6. 8. 2020 (v překladu do českého jazyka předloženého Úřadu zadavatelem) odpověděl zadavatel na dotaz č. 4: „K bodu 9.4.2. Zadávací dokumentace a Příloze č. 7 Zadávací dokumentace. Ustanovení 9.4.2. stanoví následující požadavek na technickou kvalifikaci dodavatele: (…) Nedisponuje-li dodavatel uvedenými certifikáty, a bude prokazovat splnění tohoto kvalifikačního předpokladu prohlášením dle Přílohy č. 7 Zadávací dokumentace, jaké jsou požadavky a očekávání zadavatele co do - míry detailu popisu způsobu naplnění jednotlivých požadavků, a - konkrétního způsobu plnění jednotlivých požadavků – co jmenovitě a v jaké míře musí dodavatel u každého jednotlivého požadavku splňovat pro závěr zadavatele, že splňuje předmětný kvalifikační předpoklad (a v neposlední řadě pak následně rovněž pro to, aby dodavatel úspěšně prošel bezpečnostním auditem dle ustanovení 15.3. Zadávací dokumentace)? Žádáme tedy tímto o vymezení minimální úrovně pro splnění předmětného kvalifikačního požadavku ve smyslu § 73 odst. 6 ZZVZ.následovně:

»Zadavatel dále stanovuje minimální úroveň souladu s bezpečnostními požadavky. Formulace ustanovení 9.4.2 ZD se mění takto:

„9.4.2 Dle ustanovení § 79 odst. 2 písm. e) zákona dodavatel předloží popis technického vybavení:

a) Implementované bezpečnostní procesy na místě pro zajištění bezpečnostní celistvosti výroby (včetně přepravy) v minimální úrovni dle normy „ISO 14298 Řízení procesů bezpečnostního tisku” nebo “CWA 15374 CWA 15374 Systém řízení bezpečnosti pro dodavatele do odvětví bezpečnostního tisku”, resp. minimálně následující požadavky:

 

Č.

Požadavky

Detaily

01

Bezpečnostní    politika    musí    být

implementována

Dokument “Bezpečnostní politika” musí být

vydán a odsouhlasen vedením společnosti

 

 

02

Subdodavatelé, podílející se na zakázkách pro STC, musí být kontrolováni dodavatelem v oblasti naplňování               bezpečnostních požadavků

Musí existovat záznamy o prováděných bezpečnostních kontrolách subdodavatelů, zapojených  do  dodávky   služeb   zadavateli v rámci této smlouvy, kontrola musí být realizována každé 3 roky

 

03

Se subdodavateli musí být uzavřena smlouva o důvěrnosti (mlčenlivosti).

Smlouva o důvěrnosti (mlčenlivosti) (NDA) musí   být   uzavřena    mezi    dodavatelem    asubdodavateli

 

04

Musí    být    prováděny            pravidelné interní                           bezpečnostní        audity     u

dodavatele

Pravidelné     interní     bezpečnostní     audity vlastních    procesů    musí    být    realizovány

a evidovány (min. jednou za rok)

 

05

Dokumenty o posouzení rizik a plán řízení          rizik          musí          být

implementovány a aktualizovány

Analýza rizik je zpracována a pravidelně aktualizována (min. jednou za rok)

 

 

06

Dodavatel musí být schopen nepřetržitě dodávat nabízené produkty/služby

Musí existovat funkční a aktuální Plán pro zachování kontinuity podnikání k zajištění kontinuální dodávky produktů nebo služeb

 

07

Musí         být         nastaveny         a

dokumentovány           bezpečnostní požadavky mezi STC adodavatelem

Bezpečnostní procesy a pravidla pro výrobu

a dodávku služeb pro STC musí být nastaveny a dokumentovány

 

 

 

08

 

Objekty dodavatele musí být zabezpečeny          pomocí                               EZS (elektronická             zabezpečovací signalizace), EPS (protipožární signalizace), CCTV, a ACS (přístupový systémem)

Objekty dodavatele a výrobní objekty jsou zabezpečeny danými bezpečnostními systémy s připojením na dohledové centrum (interní nebo externí)

EZS (elektronická zabezpečovací signalizace) EPS (protipožární signalizace)

CCTV (kamerový systém se záznamem)

ACS (přístupový systém)

 

09

Musí být vyhrazen prostor pro nakládku a vykládku zboží či materiálu

Prostor pro nakládku a vykládku zboží musí být označen a provozován v bezpečnostním režimu (uzavřený prostor s řízeným

přístupem)

 

 

 

10

 

Fyzická ostraha musí být vykonávána vlastními zaměstnanci anebo oprávněnými externími strážnými

Fyzická ostraha musí být organizována nepřetržitě v objektech dodavatele (vlastní zaměstnanci anebo oprávněné externí subjekty). Budovy dodavatele musí mít přiměřenou perimetrickou ochranu (oplocení) a mechanickou ochranu všech vstupů (mříže

v oknech, bezpečnostní vstupní-dveře, atd.

 

11

 

Musí být zaveden klíčový režim

Dodavatel provozuje transparentní klíčový

režim – evidenci, přidělení a bezpečné uložení klíčů.

 

12

Vyhrazený prostor pro nakládku a vykládku zboží či materiálu musí být monitorován CCTV

Vyhrazený prostor pro nakládku a vykládku zboží či materiálu je monitorován kamerovým systémem se záznamem

 

13

 

Data musí být bezpečně ukládána, IT systémy pravidelně auditovány

Servery a datová úložiště musí být zabezpečeny proti neautorizovanému přístupu, musí být nastaven systémový audit

v IT systémech

14

IT    specialisté    jsou    zaměstnáni

dodavatelem

Dodavatel má vlastní IT personál – minimálně

bezpečnostní administrátory

15

Je implementována politika oběhu

a evidence produktů

Dodavatel    provozuje   funkční   systém    pro

evidenci, oběh a ukládání produktů

 

16

Je implementována politika pro přístup k informačním systémům) během pracovního poměru a po

ukončení pracovního poměru

Dodavatel       provozuje       řízený       přístup k informacím, včetně ukončování přístupu k IS po ukončení pracovníhopoměru,

 17

 Existuje     vlastní     personál     pro

zpracování zakázky STC

 Dodavatel     používá     vlastní     zaměstnance

k zajištění výroby produktů pro STC

 

 

Dodavateli  je doporučeno mít zpracováno a připraveno posouzení bezpečnostních rizik   a plán řízení těchto rizik (např. v souladu s normou ISO 27001), ze kterých výše uvedená opatřenívyplývají.Dodavatelprokážesplněnítohotopožadavkupředloženímcertifikátu

„ISO 14298 Řízení procesů bezpečnostního tisku” nebo “CWA 15374 CWA 15374 Systém řízení bezpečnosti pro dodavatele do odvětví bezpečnostního tisku” nebo čestného prohlášení dodavatele přiloženého v příloze č. 7 této ZD, přičemž dodavatel je povinen mimo jiné vyplnit bližší popis způsobu plnění požadavků, který musí být v souladu se zadávacími podmínkami. Zadavatel tímto zveřejňuje novou revidovanou verzi přílohy č. 7 ZD jako přílohu č. 4 tohoto vysvětlení.

(…)

Lhůta pro podání nabídek:

původní lhůta pro podání nabídek:                do 18.8.2020 do 10:00 hodin

nová lhůta pro podánínabídek:                     do 21.8.2020 do 10:00 hodin

otevírání nabídek:                  uplynutím lhůty pro podání nabídek«.

157.  V nové revidované příloze č. 7 zadávací dokumentace (v souvislosti s vysvětlením zadávací dokumentace č. IV. ze dne 6. 8. 2020) je uvedena tabulka požadavků se stejným obsahem jako v textu předmětného vysvětlení zadávací dokumentace, přičemž k uvedené tabulce je připojen prázdný sloupec s políčky pro doplnění informací, nadepsaný „Bližší popis způsobu, jakým je splněn daný požadavek“. Dále je zde mj. uvedeno: „Případný bezpečnostní audit bude proveden v souladu se zadávací dokumentací na základě vyhodnocení minimální úrovně souladu s bezpečnostními požadavky:

Minimální úroveň souladu s bezpečnostními požadavky stanoví následující bodový systém:

  Za každý naplněný požadavek jsou uděleny 2 body,

  1 bod se uděluje za částečně splněný požadavek,

  Za nenaplněný požadavek se neuděluje žádný bod.

Celkem lze získat 34 bodů (17 požadavků x 2 body). Minimální úroveň splnění bezpečnostních požadavků je stanovena na 26 bodů, nicméně musí být splněny všechny povinné požadavky - tj. požadavky číslo 01, 03, 05, 06, 07, 09, 10, 11, 13, 14, 16, 17. Za splnění povinných požadavků získá uchazeč (dodavatel) 24 bodů.“.

158.  V dokumentu „VYSVĚTLENÍ A DOPLNĚNÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE – VI.“ ze dne 14. 8. 2020 (v překladu do českého jazyka předloženého Úřadu zadavatelem) zadavatel na dotaz č. 2 písm. b): »K bodu 9.4.2. Zadávací dokumentace a Příloze č. 7 Zadávací dokumentace. (…) Jaký je význam níže uvedeného textu, který byl na základě Vysvětlení IV doplněn do Přílohy č. 7 Zadávací dokumentace (čestné prohlášení dodavatele o bezpečnostních požadavcích)?

„Případný bezpečnostní audit bude proveden v souladu se zadávací dokumentací na základě vyhodnocení minimální úrovně souladu s bezpečnostními požadavky:

Minimální úroveň souladu s bezpečnostními požadavky stanoví následující bodový systém:

  • Za každý splněný požadavek jsou uděleny 2 body,
  • Za částečně splněný požadavek je udělen 1 bod,
  • Za nesplněný požadavek není udělen žádný bod.

Celkem lze získat 34 bodů (17 požadavků x 2 body). Minimální úroveň splnění bezpečnostních požadavků je stanovena na 26 bodů, nicméně musí být splněny všechny povinné požadavky - tj. požadavky číslo 01, 03, 05, 06, 07, 09, 10, 11, 13, 14, 16, 17. Za splnění povinných požadavků získá uchazeč (dodavatel) 24 bodů.

Není nám zřejmé, jak by dodavatel mohl učinit čestné prohlášení ve vztahu ke způsobu hodnocení splnění bezpečnostních požadavků zadavatelem, resp. jaké má čestné prohlášení  v této části význam. Dodavatel nemůže odpovědně učinit čestné prohlášení týkající se postupu zadavatele. Prosíme o vysvětlení.« odpovědělnásledovně:

»Formulace ustanovení 9.4.2 ZD se mění takto:

a) Implementované bezpečnostní procesy na místě pro zajištění bezpečnostní celistvosti výroby (včetně přepravy) v minimální úrovni dle normy „ISO 14298 Řízení procesů bezpečnostního tisku” nebo “CWA 15374 CWA 15374 Systém řízení bezpečnosti pro dodavatele do odvětví bezpečnostního tisku”, resp. alespoň bezpečnostní požadavky definované a uvedené v příloze č. 7 tohoto vysvětlení.

 Minimální úroveň pro splnění této technické kvalifikace:

Jak je uvedeno v příloze 7 této smlouvy, minimální úrovní prokazování této technické kvalifikace je získání 26 bodů podle daného bodového systému v příloze 7 této smlouvy (dálejen„bodovýsystém“)azároveň musíbýtsplněnyvšechnypovinnépožadavky(tj.  získat alespoň jeden bod za každý povinný požadavek). Povinné požadavky jsou uvedeny pod body č. 01, 03, 05, 06, 07, 09, 10, 11, 13, 14, 16, 17.

 Způsob prokázání splnění této technické kvalifikace:

Dodavatel prokáže splnění této technické kvalifikace předložením certifikátu „ISO 14298 Řízení procesů bezpečnostního tisku” nebo “CWA 15374 CWA 15374 Systém řízení bezpečnosti pro dodavatele do odvětví bezpečnostního tisku” nebočestného prohlášení dodavatele přiloženého v příloze č. 7 této ZD, přičemž dodavatel je povinen mimo jiné vyplnit bližší popis způsobu plnění požadavků, který musí být uveden v takovém detailu, aby mohl zadavatel mohl posoudit splnění na dané bodové stupnici a zároveň musí označit, která možnost (tj. kolik bodů) je v případě dodavatele relevantní a správná.

Zadavatel tímto zveřejňuje novou revidovanou verzi přílohy č. 7 ZD jako přílohu č. 1 tohoto vysvětlení.“.

b. Viz odpověď 2 (a) výše. Bodový systém byl aktualizován a z přílohy 7 ZD je patrná bodová stupnice a minimální počet bodů, které musí být splněny v rámci technické kvalifikace   i bezpečnostního auditu.

(…)

Zadavatel nepovažuje toto vysvětlení za změnu nebo doplnění zadávací dokumentace, jejíž povaha by vyžadovala prodloužení lhůty pro podání nabídky v souladu s § 99 odst. 2 zákona.«.

159.  V nové revidované příloze č. 7 zadávací dokumentace (v souvislosti s vysvětlením zadávací dokumentace č. VI. ze dne 14. 8. 2020) je mj.uvedeno:

 „Bodový systém:

-                    Minimální   úroveň   souladu   s   bezpečnostními    požadavky,    bezpečnostního   auditu  a technické kvalifikace podle 9.4.2 zadávací dokumentace je stanovena níže uvedený bodovýmsystémem.

-                    Celkem lze získat 34 bodů (17 požadavků x 2 body). Minimální úroveň splnění bezpečnostních požadavků, bezpečnostního auditu a technické kvalifikace podle 9.4.2 zadávací dokumentace je stanovena na 26 bodů a zároveň musí být splněny všechny  povinné požadavky (tj. získat alespoň jeden bod za každý povinný požadavek).Povinné požadavky jsou uvedeny pod body č. 01, 03, 05, 06, 07, 09, 10, 11, 13, 14, 16, 17.“.

Posouzení věci

160.  Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že za účelem prokázání splnění požadavků na technickou kvalifikaci zadavatel v návaznosti na § 79 odst. 2 písm. e) zákona v bodu 9.4.2. zadávací   dokumentace   požadoval   prokázání   implementace   bezpečnostních   procesů   u dodavatele buď předložením certifikátu „ISO 14298 Řízení procesů bezpečnostního tisku“ nebo „CWA 15374 Systém řízení bezpečnosti pro dodavatele do odvětví bezpečnostního tisku“ nebo čestným prohlášením o bezpečnostních požadavcích podle přílohy č. 7 zadávací dokumentace. V případě doložení čestného prohlášení podle přílohy č. 7  zadavatel požadoval k 17 stanoveným bezpečnostním požadavkům uvést bližší popis způsobu, jakým jsou příslušné požadavky splněny (viz odstavce 154 a 155 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

161.  Následně v rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. IV ze dne 6. 8. 2020 zadavatel ve vztahu k výše popsanému  kritériu technické kvalifikace uvedl, že minimální úroveň  souladu s bezpečnostními požadavky stanoví bodový systém, podle něhož za každý naplněný požadavek budou uděleny 2 body, za částečně splněný požadavek 1 bod a za nenaplněný požadavek se neuděluje žádný bod. Upřesnil, že musí být splněny všechny povinné požadavky (12 ze 17 požadavků – pozn. Úřadu), za které uchazeč získá 24 bodů (viz odstavce 156 a 157 odůvodnění tohoto rozhodnutí). V návaznosti na uvedené vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 6. 8. 2020 tedy dodavatelé pracovali s informací, že v případě povinných  požadavků,   které   musí   být   v rámci   technické   kvalifikace   splněny,   obdrží  v zadavatelem  stanoveném  bodovém  systému  při  jejich  splnění  vždy  2  body  za  každý   z těchto povinných požadavků (24 bodů za 12 požadavků, tj. 24 bodů/12 = 2 body). Podle detailního popisu požadavků uvedených zadavatelem v revidované příloze č. 7 zadávací dokumentace (v návaznosti na vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 6. 8. 2020) tak např. v případě povinného požadavku:

  • č. 07 „Musí být nastaveny a dokumentovány bezpečnostní požadavky mezi STC (zadavatelem – pozn. Úřadu) a dodavatelem“ zadavatel požadoval, aby bezpečnostní procesy a  pravidla  pro  výrobu  a  dodávku  služeb  pro  zadavatele  byly  nastaveny  a dokumentovány,
  • č. 09 „Musí být vyhrazen prostor pro nakládku a vykládku zboží či materiálu“ zadavatel  požadoval,   aby  prostor  pro  nakládku   a  vykládku   zboží  byl  označen   a provozován v bezpečnostním režimu (uzavřený prostor s řízeným přístupem),
  • č. 10 „Fyzická ostraha musí být vykonávána vlastními zaměstnanci anebo oprávněnými externími strážnými“ zadavatel požadoval, aby fyzická ostraha byla organizována nepřetržitě v objektech dodavatele (vlastní zaměstnanci nebo

oprávněné externí subjekty). Dále aby budovy dodavatele měly přiměřenou perimetrickou  ochranu  (oplocení)  a  mechanickou   ochranu  všech  vstupů  (mříže   v oknech, bezpečnostní vstupní dveře,atd.).

V návaznosti na detailní popisy požadavků tak ke dni 6. 8. 2020 dodavatelé obdrželi od zadavatele informaci, že v případě povinných  požadavků  (tedy např. požadavků  č. 07, č. 09 a č. 10) je nezbytné splnit vše, co je uvedeno v jejich detailním popisu, za což při posouzení splnění stanovené minimální úrovně daných požadavků obdrží 2 body za každý z těchto povinných požadavků.

162.  Následně v rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. VI ze dne 14. 8. 2020 zadavatel ve vztahu k výše popsanému kritériu technické kvalifikace uvedl, že minimální úroveň pro splnění této technické kvalifikace je mj. splnění všech povinných požadavků a zároveň upřesnil, že za každý povinný požadavek je nutné získat alespoň 1 bod (viz odstavec 158 odůvodnění   tohoto   rozhodnutí).   V revidované   příloze   č.   7   zadávací   dokumentace    (v návaznosti na vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 14. 8. 2020) tak např. v případě povinného požadavku:

  • č. 07 „Musí být nastaveny a dokumentovány bezpečnostní požadavky mezi STC (zadavatelem – pozn. Úřadu) a dodavatelem“ zadavatel uvedl detailní popis: „Musí být nastaveny, realizovány a dokumentovány bezpečnostní procesy a pravidla pro výrobu  a  dodávku  služeb  pro  STC“  a  dále  upřesnil,  že  body  budou  přiděleny  v případě, že „Jsou nastaveny,  realizovány  a dokumentovány  bezpečnostní  procesy apravidlaprovýrobuadodávkuslužebproSTC“,1 bod bude přidělen v případě, kdy

„Jsou nastaveny bezpečnostní procesy a pravidla pro výrobu a dodávku služeb pro STC, ale  ne  všechny  jsou realizovány  a dokumentovány“  a  bodů bude  uděleno  v případě, kdy „Bezpečnostní procesy a pravidla pro výrobu a dodávku služeb pro STC nejsou nastaveny“ (pozn. zvýraznění provedeno Úřadem),

  • č. 09 „Musí být vyhrazen prostor pro nakládku a vykládku zboží či materiálu“ zadavatel uvedl detailní popis: „Prostor pro nakládku a vykládku zboží a materiálu je vyhrazen, označen a provozován v bezpečnostním režimu (uzavřený prostor stavebními úpravami a s řízeným přístupem)“ a dále upřesnil, že 2 body budou přiděleny v případě, že „Prostor pro nakládku a vykládku zboží a materiálu je vyhrazen, označen a provozován v bezpečnostním režimu (uzavřený prostor stavebními úpravami a řízeným přístupem)“, 1 bod bude přidělen v případě, kdy

„Prostor   pro   nakládku   a   vykládku   zboží   a   materiálu   je   vyhrazen,   označen   a provozován v bezpečnostním režimu, ale pouze jako uzavřený prostor stavebními úpravami nebo pouze  jako  s řízeným  přístupem  po  dobu  manipulace  se  zbožím“  a 0 bodů bude uděleno v případě, kdy „Prostor pro nakládku a vykládku zboží není vyhrazen, označen a není provozován v bezpečnostním režimu (není zajištěn uzavřený prostor stavebními úpravami a není zajištěn řízený přístupem po dobu manipulace se zbožím)“ (pozn. zvýraznění provedeno Úřadem),

  • č. 10 „Fyzická ostraha musí být vykonávána vlastními zaměstnanci anebo oprávněnými externími strážnými“ zadavatel uvedl detailní popis: „Fyzická ostraha musí být organizována nepřetržitě v objektech dodavatele (vlastní zaměstnanci anebo oprávněné externí subjekty).Objekty dodavatele musí mít adekvátní perimetrickou ochranu (oplocení) a mechanickou ochranu vstupů minimálně mříže v oknech, bezpečnostní vstupní-dveře“ a dále upřesnil, že 2 body budou přiděleny v případě, že

„Fyzická ostraha musí být organizována nepřetržitě v objektech dodavatele (vlastní zaměstnanci anebo oprávněné externí subjekty). Budovy dodavatele musí mít přiměřenou perimetrickou ochranu (oplocení) a mechanickou ochranu všech vstupů (mříže  v oknech,  bezpečnostní  vstupní-dveře“,  bod  bude  přidělen  v případě, kdy „Jeden  z požadavků  není  naplněn“  a  bodů  bude uděleno  v případě, kdy  Žádný

z požadavků není naplněn“. V návaznosti na detailní popisy požadavků a popsanou konstrukci přidělování bodů tak ke  dni 14. 8. 2020 dodavatelé obdrželi od zadavatele informaci, že v případě povinných požadavků (tedy např. požadavků č. 07, č. 09 a č. 10) není nezbytné splnit vše, co je uvedeno v jejich detailním popisu, a že při částečném splnění povinného požadavku obdrží alespoň jeden bod.

163.  Úřad k uvedenému poznamenává, že při srovnání detailních popisů některých výše vybraných povinných požadavků, které zadavatel uvedl v revidované příloze č. 7 zadávací dokumentace v návaznosti na vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 6. 8. 2020 a ze dne

14. 8. 2020, je zřejmé, že zadavatel v souvislosti s vysvětlením zadávací dokumentace ze  dne

14. 8. 2020 některé detailní popisy požadavků změnil tím, že doplnil některé nové výrazy (výše Úřadem zvýrazněné). Např. u požadavku č. 07 doplnil slovo „realizovány“, u požadavku č. 09 doplnil v jeho detailním popisu slova „vyhrazen“ a „stavebními úpravami“. S uvedenými novými definicemi předmětných požadavků pak zadavatel dále pracoval při popisu přidělování počtu bodů. I přes tuto skutečnost (že zadavatel u některých povinných požadavků přidal další podmínky) však lze konstatovat, že zadavatel vysvětlením zadávací dokumentace č. VI ze dne 14. 8. 2020 zmírnil minimální úroveň pro splnění předmětného kvalifikačního kritéria, neboť v případě povinných bezpečnostních požadavků připustil, že mohou být splněny pouze částečně (za 1 bod) a že tedy nemusí být splněny všechny podmínky uvedené v detailním popisu předmětných požadavků, jak vyplývalo z výkladu předmětné zadávací podmínky v návaznosti na vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 6. 8. 2020. Konkrétně např. v případě požadavku č. 07 zadavatel oproti předchozímu výkladu zadávací dokumentace připustil splnění daného požadavku i v případě, kdy dodavatel nemá všechny bezpečnostní procesy dokumentovány. V případě požadavku č. 09 zadavatel oproti předchozímu  výkladu   zadávací   dokumentace   připustil   jiný   způsob   zajištění   provozu  v bezpečnostním režimu (stavebními úpravami) a v případě požadavku č. 10 oproti předchozímu výkladu zadávací dokumentace připustil splnění daného požadavku i v případě, že jedna z podmínek uvedená v detailní definici předmětného požadavku nebude splněna. Zcela nově pak zadavatel k předmětné zadávací podmínce upravil bodovací systém pro ověření splnění minimální úrovně kvalifikačních požadavků, když oproti původnímu výkladu, podle něhož povinné požadavky musely být splněny zcela (o částečném splnění těchto požadavků se zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 6. 8. 2020 nezmiňuje), zadavatel vysvětlením zadávací dokumentace ze dne 14. 8. 2020 nově připustil jejich částečné splnění, kterému v bodovacím systému nově přiřadil 1bod.

164.  Pokud tedy zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 14. 8. 2020 připustil možnost prokázání kvalifikace částečným splněním povinných bezpečnostních požadavků, přičemž v rámci vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 6. 8. 2020 takovoumožnost svým výkladem nepřipouštěl, je zřejmé, že ke změně zadávací podmínky prostřednictvím jejích různých výkladů došlo. Je tedy zřejmé, že se nejednalo o pouhé vyjasnění předmětného kvalifikačního požadavku, jak tvrdí zadavatel. Vzhledem k tomu, že v prověřovaném případě došlo v rámci „vysvětlení“ zadávací dokumentace fakticky ke změně zadávací dokumentace [výklad zadávací podmínky uvedené v bodu 9.4.2. zadávací dokumentace prostřednictvím vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 6. 8. 2020 byl v rámci vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 14. 8. 2020 změněn], byl zadavatel v šetřeném případě povinen postupovat dle ustanovení § 99 odst. 2 zákona, které zakotvuje povinnost při změně nebo doplnění zadávacích podmínek dle povahy změny nebo doplnění přiměřeně prodloužit mj. lhůtu pro podání nabídek, nebo v případě takové změny nebo doplnění zadávací dokumentace, která mohla rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, prodloužit lhůtu pro podání nabídek nejméně o celou její původní délku. Je tomu tak proto, aby dodavatelé mající zájem o danou veřejnou zakázku, měli dostatek času na změněné zadávací podmínky  reagovat,  případně  pokud   se  jedná  o změnu  zadávací  dokumentace  mající     v důsledku dopad do okruhu potenciálních účastníků zadávacího řízení, musí být lhůta pro podání nabídek prodloužena o celou její původní délku, aby „novým“ potenciálním účastníkům zadávacího řízení byla dána stejná lhůta pro podání nabídek jako „původním“ potenciálním účastníkům před změnou zadávací dokumentace. Délka lhůty pro podání nabídek by totiž měla dodavatelům zaručovat nejen dostatečný časový prostor k tomu, aby se  o  veřejné  zakázce  dozvěděli,  ale  také  aby  mohli  svoji  nabídku  zpracovat  v souladu   s požadavky zadavatele.

165.  Úřad upozorňuje, že pokud  zadavatel  spolu  s vysvětlením zadávací dokumentace  provede  i změnu zadávacích podmínek, musí v souladu s ustanovením § 98 odst. 5 zákona postupovat podle ustanovení § 99 zákona. Takový závěr lze dovodit i z komentářové literatury, na kterou např. v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0147/2018/VZ-31756/2018/321/EDy ze dne 21. 11. 2018 odkazuje také předseda Úřadu: „Vysvětlení zadávací dokumentace by tedy nemělo mít charakter změny zadávacích podmínek, jejichž neznalost v okamžiku oznámení zadávacího řízení, resp. v  okamžiku  poskytnutí  zadávací  dokumentace,  by  mohla  dodavatele  ovlivnit v rozhodnutí, zda se zúčastní zadávacího řízení, resp. v jejich úsudku, zda jsou schopni podat řádnou nabídku. V opačném případě by se totiž již jednalo o změnu či doplnění zadávací dokumentace, kterýžto institut  (a nezbytné postupy  zadavatele  s tím spojené)  je  zakotven v § 99“ (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017. Systém Beck- online).

166.  Úřad konstatuje, že obecně platí, že v průběhu zadávacího řízení lze zadávací podmínky, resp. zadávací dokumentaci vysvětlovat, měnit či upravovat pouze takovým způsobem, který je v souladu se všemi  zásadami  zadávacího  řízení  a  pravidly  stanovenými  v § 99  zákona. V daném případě, jak Úřad dovodil shora, je zjevné, že zadavatel prostřednictvím vysvětlení zadávací dokumentace č. VI provedl změnu zadávací dokumentace (původní podmínka splnění povinných bezpečnostních požadavků v celém rozsahu byla nahrazena podmínkou částečného splnění povinných bezpečnostních požadavků). Zadavatel je při změně zadávací dokumentace povinen postupovat tak, aby žádný potenciální dodavatel nebyl touto změnou diskriminován (zejména s přihlédnutím k délce zákonem stanovených lhůt). Ustanovení § 99 odst. 2 zákona stanovuje, že v návaznosti na povahu provedené změny zadávací dokumentace zadavatel zváží, zda povaha provedené změny vyžaduje, aby zadavatel současně prodloužil lhůtu pro podání nabídek. Současně je v právě citovaném ustanovení zákona stanovena podmínka, a to taková, že v případě provedené změny zadávací dokumentace, která může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, je zadavatel povinen prodloužit lhůtu pro podání nabídek tak, aby od odeslání změny činila nejméně celou svou původní délku.

167.  V šetřeném případě zadavatel de facto požadavky na prokázání kvalifikace uchazečů zmírnil, když připustil možnost prokázání kvalifikace i při částečném splnění povinných bezpečnostních požadavků na rozdíl od předchozího výkladu zadávací dokumentace v rámci vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 6. 8. 2020, podle něhož zadavatel požadoval prokázání kvalifikace mj. splněním povinných bezpečnostních požadavků v celém rozsahu. Úřad na základě výše uvedeného konstatuje, že zmírnění podmínky prokazování kvalifikace mohlo mít vliv na  rozhodnutí  potenciálních  dodavatelů  o jejich  účasti  v zadávacím  řízení a zadavatel byl tedy povinen za účelem vyloučení možné diskriminace některých potenciálních dodavatelů (kteří měli možnost nabídku podat) přiměřeně prodloužit lhůtu,     v případě rozšíření okruhu možných účastníků s ohledem na benevolentnější nastavený způsob prokazování předmětné části technické kvalifikace pak o celou původní délku lhůty pro podání nabídek. Nelze totiž vyloučit, že dodavatelé, kteří povinné bezpečnostní požadavky splňovali pouze částečně, se předmětným  zadávacím  řízením  přestali  zabývat po seznámení se sobsahem zadávací dokumentace, případně výkladem zadávací podmínky

9.4.2. zadávací dokumentace v rámci vysvětlení ze dne 6. 8. 2020, neboť by takto předmětnou kvalifikaci neprokázali. A ačkoliv by v kontextu vysvětlení zadávací  dokumentace ze dne 14. 8. 2020 takoví dodavatelé svou kvalifikaci nově prokázat  mohli,  z důvodu, že jim nebyl poskytnut dostatečný časový prostor k přípravě nabídek (neboť zadavatel  neprodloužil  lhůtu   pro podání   nabídek   ani   o   jediný   den),   zájem   o účast   v zadávacím řízení ztratili, nebo by nestihli nabídku zpracovat (zadavatel provedl změnu zadávacích podmínek dne 14. 8. 2020, tj. 7 dní před koncem lhůty pro podání nabídek). Zadavatel byl tedy povinen za účelem vyloučení možné diskriminace některých potenciálních dodavatelů  (kteří měli nově možnost nabídku podat) prodloužit  lhůtu pro podání nabídek    v souladu s ustanovením § 99 odst. 2 zákona tak, aby od odeslání změny zadávací dokumentace, tj. ode dne 14. 8. 2020 činila nejméně celou svou původní délku. V daném případě se dle názoru Úřadu jednalo o změnu zadávacích podmínek, která mohla rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení.

168.  Úřad dodává, že pokud v daném případě zadavatel v návaznosti na změnu zadávací dokumentace neprodloužil lhůtu pro podání nabídek vůbec, nelze vyloučit, že někteří dodavatelé neměli dostatek času na přizpůsobení již zpracované či připravované nabídky nově stanoveným požadavkům zadavatele, a tedy nebyli schopni připravit a zadavateli předložit konkurenceschopnou nabídku, tzn. neměli dostatek času na přizpůsobení nabídky provedeným změnám zadávací dokumentace (na což ostatně v návrhu upozorňuje navrhovatel ve vztahu k jeho nabídce).

169.  Vzhledem  k tomu,  že   v prověřovaném   případě   zadavatel   lhůtu   pro   podání   nabídek  v souvislosti s provedenou změnou zadávací dokumentace neprodloužil vůbec, nedostál zákonné povinnosti podle ustanovení § 99 odst. 2 zákona.

170.  Dále Úřad dodává, že předpokladem pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona je nejen nedodržení pravidel stanovených pro zadání veřejné zakázky zadavatelem, ale i to, že tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele. Úřad proto posoudil naplnění i  této  podmínky  a konstatuje,  že  v  právě  projednávaném  případě  lze  s určitostí  hovořit „nejméně“ o potenciálním ovlivnění výběru dodavatele, neboť nezákonný postup zadavatele spočívající v neprodloužení lhůty pro podání nabídek mohl odradit určitý okruh potenciálních dodavatelů, kteří by v návaznosti na zmírnění minimální úrovně technického kvalifikačního kritéria mohli podat nabídku. Tuto možnost nelze nijak vyloučit.

171.  Úřad k výše uvedené potencionalitě, resp.  možnosti  ovlivnit  výběr  dodavatele, odkazuje  na ustálenou rozhodovací praxi jak Úřadu, tak soudů, ve které bylo konstatováno, že zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít  vliv  na  výběr  nejvhodnější  nabídky.  Výše  uvedené  závěry  lze demonstrovat například na rozsudku Krajského soudu  v  Brně  č.  j.  62  Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012, v němž bylo konstatováno následující: „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou (…). K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“.

172.  Úřad  pro  úplnost  dodává,  že  citovaný  rozsudek  byl  Krajským  soudem  v Brně  vydán      za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, avšak jeho závěry jsou aplikovatelné i za účinnosti zákona, a to i bez ohledu na to, že uvedený rozsudek se týkal spáchání správního deliktu zadavatele.

173.  Na základě všech výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 99 odst. 2 zákona tím, že změnil zadávací podmínku na prokázání splnění kritéria technické kvalifikace uvedenou v bodu 9.4.2. zadávací dokumentace týkající se povinných bezpečnostních požadavků, když prostřednictvím „VYSVĚTLENÍ A DOPLNĚNÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE – VI.“ ze dne 14. 8. 2020 oproti původnímu výkladu předmětné zadávací podmínky umožnil prokázání citovaného kritéria technické kvalifikace jiným způsobem, neboť zmírnil minimální úroveň splnění povinných bezpečnostních požadavků, přičemž povaha této změny zadávací dokumentace mohla rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení a zadavatel neprodloužil lhůtu pro podání nabídek tak, aby od změny zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku, přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Z uvedených důvodů Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K výroku III. tohoto rozhodnutí Relevantní ustanovení zákona

174.  Podle§131odst.3zákonatrvánívztahuzrámcovédohodynesmíbýtkroměvýjimečných

a řádně odůvodněných případů vztahujících se k předmětu rámcové dohody delší než 4 roky.

175.  Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

 

 

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

176.  Podle bodu 8.1. zadavatel stanovil následující předpokládaný termín uzavření návrhu rámcové dohody: „bez zbytečného odkladu po výběru dodavatele, předběžně v září/říjnu 2020“.

177.  Podle textu zadávací dokumentace je její součástí „Příloha č. 1 – Návrh rámcové dohody“. Příloha č. 1 zadávací dokumentace je nazvána jako RÁMCOVÁ DOHODA NA DODÁVKU BEZPEČNOSTNÍCH PRVKŮ PRO ČESKÉ ELEKTRONICKÉ OBČANSKÉ PRŮKAZY.

178.  V bodu 3.4 zadávací dokumentace se uvádí: „V souladu s ustanovením § 132 odst. 2 zákona tímto zadavatel uvádí, že návrh rámcové dohody bude uzavřen s jedním účastníkem.“.

179.  V bodu II.2.7) Oznámení o zahájení zadávacího řízení je uvedeno: „Doba trvání zakázky, rámcové smlouvy či dynamického nákupního systému Konec: 31. 12. 2026“.

180.  V bodu IV.1.3) Oznámení o zahájení zadávacího řízení je uvedeno: „Toto výběrové řízení spočívá v uzavření rámcové smlouvy

Rámcová smlouva s jediným účastníkem

V případě rámcových smluv – odůvodnění překročení čtyřleté doby trvání: Zadavatel si touto veřejnou zakázkou zajišťuje dodávky materiálu pro plnění svého smluvního závazku vůči zákazníkovi, který trvá déle než 4 roky. Z důvodu finanční souvislosti, zajištění konzistentní kvality dodávek materiálu a jednotnosti technického řešení, na které jsou navázány další technologické postupy zadavatele, je nutné tu rámcovou dohody uzavřít na období delší než 4 roky.“.

181.  Podle bodu 1. čl. III návrhu rámcové dohody »Veškeré dodávky archů budou probíhat podle potřeb objednatele v souladu s písemnými objednávkami objednatele, z nichž každá představuje návrh na uzavření dílčí smlouvy (dále jen „objednávka“), a potvrzeními objednávky, jež představují přijetí návrhu na uzavření dílčí smlouvy (dále jen jako „dílčí smlouva“). Dílčí smlouva se považuje za uzavřenou, jakmile objednatel obdrží potvrzení od dodavatele o potvrzení objednávky bez výhrad.«.

Posouzení věci

182.  Úřad uvádí, že jak vyplývá ze zákonného ustanovení § 131 odst. 3, zákonodárce omezil maximální dobu trvání rámcové dohody na dobu 4 let, vyjma výjimečných a řádně odůvodněných případů vztahujících se k předmětu rámcové dohody. Je tak zřejmé, že při formulaci ustanovení § 131 odst. 3 zákona kladl zákonodárce akcent na určení doby, po kteroumůžebýtzrámcovédohodyplněno,jelikožk nívýslovněvážeobecnépravidlo

o délce plnění v rozsahu 4 let a výjimky připouští pouze při prokázání odůvodněných okolností. Podle důvodové zprávy k zákonu takovým výjimečným případem může být například „pořízení dodávky, jejíž doba odepisování bude delší než 4 roky, pokud předmětná dodávka bude zadavateli k dispozici po celou dobu platnosti rámcové dohody“.

183.  V šetřeném případě  zadavatel  stanovil  konec doby trvání smluvního  vztahu  vyplývajícího   z rámcové dohody (viz odstavce  176 a 179 odůvodnění tohoto rozhodnutí) zcela evidentně  v délce přesahující dobu čtyř let, když zadávací řízení zahájil dne 16. 7. 2020, předpokládaný termín uzavření rámcové dohody stanovil přibližně na září/říjen 2020 a jako konec doby trvání doby trvání smluvního vztahu určil datum 31. 12. 2026. Doba trvání rámcové dohody, která je předmětem šetřené veřejné zakázky tak podle zadávacích podmínek měla činit přibližně více než 6 let.

184.  Překročení maximální zákonné čtyřleté doby zadavatel v Oznámení o zahájení zadávacího řízení za účelem uzavření rámcové dohody (viz odstavec 180 odůvodnění tohoto rozhodnutí) odůvodnil jiným smluvním závazkem, který trvá déle než 4 roky. V této souvislosti si Úřad vyžádal usnesením č. j. ÚOHS-32671/2020/533/HKu ze dne 16. 10. 2020 od zadavatele předložení dokladu (smlouvy), z něhož vyplývá, s jakým subjektem a na jakou dobu zadavatel uzavřel smluvní závazek, který je důvodem pro stanovení délky trvání rámcové dohody delší než 4 roky.

185.  V reakci na uvedené usnesení zadavatel Úřadu předložil smlouvu uzavřenou mezi zadavatelem (jakožto poskytovatelem) a odběratelem – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 (dále jen „odběratel“), jejímž předmětem je mj. závazek „k výrobě a dodávání cestovních dokladů se strojově čitelnými údaji a s nosičem dat s biometrickými údaji (…)“. Doba plnění předmětu této smlouvy je stanovena v čl. VI. smlouvy následovně:

Poskytovatel je povinen dodávat objednateli předmět smlouvy takto: a) předmět smlouvy

v množstvích a lhůtách (…) od 1. 1. 2016 do 31. 12. 2025; b) předmět smlouvy specifikovaný

v čl. II odst. 5 této smlouvy od 1. 4. 2015 do 31. 12. 2015 (…)“.

Pro úplnost Úřad doplňuje, že uvedené ustanovení předmětné smlouvy nebylo změněno ani žádným z dodatků č. 1 – 11, které zadavatel Úřadu předložil.

186.  Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel překročení maximální zákonné lhůtystanovené

v ust. § 131 odst. 3 zákona odůvodnil smluvním závazkem, který má trvání do dne

31. 12. 2025, a tedy smluvním závazkem, který je o celý jeden rok kratší nežli doba plnění šetřené veřejné zakázky.

187.  K tomu Úřad uvádí, že ačkoli obecně nelze vyloučit možnost překročení zákonné čtyřleté doby trvání rámcové dohody relevantním smluvním závazkem, stěží lze dobu trvání rámcové dohody delší než 4 roky odůvodnit jiným smluvním závazkem, který je kratšího trvání nežli doba  trvání  uzavírané  rámcové  dohody.   Je  tak   nutno  upozornit,  že   pokud  zadavatel   v šetřeném případě odůvodňuje přibližně šestiletou dobu trvání rámcové dohody na veřejnou zakázku smluvním závazkem v délce přibližně pouze pěti let (a tedy dobou plnění kratší  nežli  činí  doba  trvání  uzavírané  rámcové  dohody),  pak  žádným  způsobem   není   v případě šetřené rámcové dohody odůvodněno překročení pětileté doby trvání smluvního závazku zadavatele  vůči  odběrateli v rozmezí od  1. 1. 2026 do 31. 12. 2026 a  nelze tedy      v odůvodnění zadavatele shledat relevantní důvod, který by představoval výjimečný a řádně odůvodněný případ vztahující se k předmětu rámcové dohody, jak předpokládá ust. § 131 odst. 3 zákona. Přestože by v šetřeném případě bylo možno připustit delší dobu trvání uzavírané rámcové dohody nežli v zákonné čtyřleté délce s odkazem na smluvní závazek zadavatele, je nutno zdůraznit, že smluvní závazek, na nějž zadavatel ve správním řízení odkázal, má dobu trvání pouze do konce roku 2025, avšak předmětnou rámcovou dohodu zadavatel uzavírá na dobu delší o jeden rok (tj. do konce roku 2026). Je tak nutno konstatovat, že ve vztahu k časovému úseku následujícímu po skončení doloženého smluvního závazku (tj. úseku od 1. 1. 2026 do 31. 12. 2026) neprokázal oprávněnost takového prodloužení doby trvání rámcové dohody.

188.  Jako nepřiléhavou se pak jeví argumentace zadavatele v tom smyslu, že ust. § 131 odst. 3 zákona není nutno ze strany zadavatele veřejné zakázky  dodržet  z důvodu, že  se nejedná    o rámcovou dohodu dle zákona, nýbrž o smlouvu dle zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“). K tomu je nutno obecně konstatovat, že veřejný zadavatel je povinen při uzavírání smluvních vztahů postupovat dle zákona, přičemž výsledkem každého zadávacího řízení realizovaného dle zákona je uzavření smlouvy podle  občanského  zákoníku,  avšak  proces  vedoucí  k jejímu  uzavření,  je  konán  v intencích zákona. Tato skutečnost nicméně nemůže být sama o sobě záminkou pro zproštění povinnosti veřejného zadavatele postupovat podle zákona při zadávání veřejných zakázek (a konkrétně při uzavírání rámcových dohod podle zákona). Úřad proto upozorňuje zadavatele, že při zadávání veřejných zakázek v zadávacím řízení podle zákona jsou zadavatelé povinni v případě uzavírání smluv majících charakter rámcové dohody postupovat podle ust. § 131 odst. 3 zákona. V tomto ohledu nelze přehlédnout ani skutečnost, že postup pro uzavření rámcové dohody je upraven částí šestou zákona, označenou jako zvláštní postupy.

189.  Co se týče tvrzení zadavatele, že se v daném případě nejedná o rámcovou dohodu dle zákona, Úřad uvádí, že z obsahu dokumentace o zadávacím řízení je zřejmé, že zadavatel  k předmětnému zadávacímu řízení přistupoval jako k zadávacímu řízení za účelem uzavření rámcové dohody ve smyslu hlavy II části šesté zákona, když v bodu IV.1.3) Oznámení o zahájení zadávacího řízení (a stejně tak v bodu 3.4 zadávací dokumentace) specifikoval, že se v daném případě jedná o uzavření rámcové smlouvy s jedním účastníkem (viz odstavce 178 a 180 odůvodnění tohoto rozhodnutí) a v dokumentaci o zadávacím řízení označil návrh smlouvy tvořící přílohu zadávací dokumentace jako rámcovou dohodu (viz odstavec 177 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Skutečnost, že si byl zadavatel vědom procesu směřujícího  k uzavření rámcové dohody dle zákona, jednoznačně prokazuje i to, že v bodu IV.1.3) Oznámení o zahájení zadávacího řízení uvedl rovněž důvody pro překročení čtyřleté doby trvání rámcové dohody. Stejně tak z materiálního hlediska je zřejmé, že s ohledem na vymezení předmětu veřejné zakázky v zadávací dokumentaci (viz odstavec 124 odůvodnění tohoto rozhodnutí) jsou součástí předmětu veřejné zakázky opakované dodávky [uvedené pod bodem c) posledně zmiňovaného odstavce tohoto rozhodnutí], na jejichž dodání budou s ohledem na aktuální potřeby zadavatele uzavírány dílčí smlouvy dle bodu 1. článku III. návrhu rámcové dohody (viz odstavec 181 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Skutečnost, že se v daném případě jedná o opakované dodávky, ostatně potvrzuje zadavatel i v bodu 9.4.1 zadávací dokumentace, kde hovoří o tom, že se v daném případě jedná o „zakázku pravidelné povahy“. Nelze tak mít pochyb o tom, že předmětná veřejná zakázka směřuje k uzavření rámcové dohody dle zákona.

190.  S ohledem na výše uvedené Úřad uzavírá, že zadavatel v šetřeném případě neunesl důkazní břemeno ohledně naplnění podmínek pro delší dobu trvání předmětné rámcové dohody nežli v délce 4 let, a nezbývá tedy nic jiného nežli konstatovat, že zadavatel stanovil zadávací podmínky na veřejnou zakázku v rozporu s ust. § 131 odst. 3 zákona, když dobu trvání vztahu z rámcové dohody stanovil v délce 6 let, ačkoli neprokázal, že by pro takovou délku byly dány výjimečné  a  řádně   zdůvodněné   důvody   vztahující   se   k předmětu   rámcové   dohody.  Z uvedených důvodů Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

K dalším v návrhu namítaným skutečnostem

 

 

191.  Dále Úřad uvádí, že navrhovatel ve svém návrhu namítá další pochybení, kterých se měl zadavatel v zadávacím řízení dopustit (podrobněji viz odstavce 8  až 13,15,16,18 49,51,52 odůvodnění tohoto rozhodnutí, které popisují obsah návrhu navrhovatele). Úřad konstatuje, že k nezákonnému postupu zadavatele uvedenému ve výrocích I., II., a III. tohoto rozhodnutí došlo již při stanovení zadávacích podmínek (resp. při jejich změně a s tím souvisejícím nezákonným postupem zadavatele). Úřadu tak nezbylo, než celé zadávací řízení zrušit, a tudíž posuzování dalších navrhovatelem namítaných skutečností by nebylo účelné, neboť jejich případný vliv na zákonnost postupu zadavatele by nemohl nikterak ovlivnit skutečnost, že zadávací podmínky byly stanoveny diskriminačně a v rozporu se zásadou přiměřenosti a tudíž zadávací řízení muselo být zrušeno, jak vyplývá z odůvodnění tohoto rozhodnutí.

192.  Vzhledem k výše uvedenému tedy považuje Úřad za nadbytečné zabývat se ostatními argumenty navrhovatele. Úřad má za to, že šetření dalších skutečností uvedených v návrhu by nemohlo mít na výsledek rozhodnutí Úřadu vliv. Úřad tak postupuje v souladu s ustálenou rozhodovací praxí, z níž lze vyvodit, že zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod. Je tedy neúčelné, aby se Úřad věcně zabýval všemi důvody pro uložení nápravného opatření, protože pokud dospěje  k závěru, že alespoň jeden důvod pro uložení nápravného opatření existoval, je zkoumání existence dalších důvodů nadbytečné. I kdyby totiž existence ostatních důvodů pro uložení nápravného opatření byla vyvrácena, popř. potvrzena, nemohla by tato skutečnost nic změnit na tom, že zadavatel nepostupoval při stanovení zadávacích podmínek v souladu se zákonem a je tudíž nezbytné zadávací řízení zrušit.

193.  K návrhu navrhovatele na zajištěníúředně ověřených překladů kompletní dokumentace

o zadávacím řízení ze strany zadavatele Úřad uvádí, že ve vztahu k částem dokumentace, které jsou podkladem pro vydání rozhodnutí, Úřad nezískal žádné indicie nasvědčující nesprávnosti překladů, a proto považoval s ohledem na povinnost Úřadu postupovat tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady, vyžádání úředně ověřených překladů těchto částí dokumentace o zadávacím řízení za nadbytečné a odporující zásadě procesní ekonomie. Nadto je třeba doplnit, že jelikož bylo tímto rozhodnutím vyhověno návrhu navrhovatele      (a tedy zrušeno předmětné zadávací řízení), je Úřad toho názoru, že postupem, kdy Úřad nezajistil úředně ověřené překlady předmětných částí dokumentace o zadávacím řízení, nemohl být navrhovatel krácen na svých právech. Stejně tak Úřad nepovažoval za nezbytné zajištění úředně ověřených překladů kompletní dokumentace o zadávacím řízení, neboť jak již je uvedeno výše, Úřad neposuzoval všechny navrhovatelem namítané skutečnosti, neboť tyto by již nemohly ovlivnit rozhodnutí Úřadu o zrušení předmětného zadávacího řízení.

K výroku IV. tohoto rozhodnutí

194.  Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

195.  Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

196.  V případě, že jsou zadávací podmínky stanoveny v rozporu se zákonem, není v dané situaci možné k dosažení nápravy protiprávního stavu uložit jiné nápravné opatření, než nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení. V případě, že zadavatel nedodrží pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím může ovlivnit výběr dodavatele, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, je Úřad povinen zrušit zadávací řízení nebo jen jednotlivý úkon zadavatele, pakliže to povaha rušeného úkonu vyžaduje, může být nutným opatřením zrušení zadávacího řízení.

197.  Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel stanovil zadávací podmínky na veřejnou zakázku v rozporu se zásadou přiměřenosti stanovenou v § 6 odst. 1 v návaznosti na § 73 odst. 6 písm. b) zákona, když ve vztahu k prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona nevymezil v zadávací dokumentaci minimální úroveň tohoto kvalifikačního kritéria přiměřeně, tzn. v souladu se zásadou přiměřenosti, vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky, neboť v bodu 9.4.1. zadávací dokumentace požadoval předložit seznam významných dodávek poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech, ze kterého mělo vyplývat, že dodavatel realizoval min. 1 významnou dodávku obdobného plnění pro jednoho objednatele, a to v konkrétním rozsahu v každém    z předchozích tří let předcházejících zahájení zadávacího řízení na uvedenou veřejnou zakázku, čímž se zároveň dopustil porušení zásady zákazu diskriminace, neboť daný požadavek mohl diskriminovat některé dodavatele, kteří by byli způsobilí k plnění veřejné zakázky, a stanovil tak zadávací podmínky v rozporu s citovaným zákonem

198.  Ve výroku II. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 99 odst. 2 zákona tím, že změnil zadávací podmínku na prokázání splnění kritéria technické kvalifikace uvedenou v bodu 9.4.2. zadávací dokumentace týkající se povinných bezpečnostních požadavků, když prostřednictvím „VYSVĚTLENÍ A DOPLNĚNÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE – VI.“ ze dne 14. 8. 2020 oproti původnímu výkladu předmětné zadávací podmínky umožnil prokázání citovaného kritéria technické kvalifikace jiným způsobem, neboť zmírnil minimální úroveň splnění povinných bezpečnostních požadavků, přičemž povaha této změny zadávací dokumentace mohla rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení a zadavatel neprodloužil lhůtu pro podání nabídek tak, aby od změny zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku, přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

199.  Výrokem III. tohoto rozhodnutí pak Úřad konstatoval, že zadavatel stanovil zadávací podmínky na veřejnou zakázku v rozporu s ust. § 131 odst. 3 zákona, když dobu trvání vztahu z rámcové dohody stanovil v délce 6 let, ačkoli neprokázal, že by pro takovou délku byly dány výjimečné a řádně zdůvodněné důvody vztahující se k předmětu rámcové dohody.

200.  Úřad uvádí, že ve vztahu kvýrokům I. a III. tohoto rozhodnutí došlo k naplnění podmínky dle

§  263  odst.  3  zákona  (tj.  stanovení  zadávacích  podmínek  v  rozporu  s  tímto  zákonem)  a jediným možným nápravným opatřením tak ze zákona je pouze zrušení zadávacího řízení. Ve vztahu k výroku II. tohoto rozhodnutí Úřad dle § 263 odst. 2 zákona zvolil na základě zjištěných skutečností nápravné opatření k dosažení nápravy stavu spočívající stejně tak ve zrušení zadávacího řízení, jelikož nápravy nezákonného stavu nelze dosáhnout jinak nežli zrušením zadávacího řízení (vzhledem k tomu, že nabídky na plnění veřejné zakázky již byly podány). Z uvedených důvodů tak Úřadu ve vztahu k výrokům I. a III. tohoto rozhodnutí (s odkazem  na  ust.  §  263  odst.  3  zákona)  a  ve  vztahu  k výroku  II.  tohoto  rozhodnutí  (s odkazem na ust. § 263 odst. 2 zákona) rozhodl o uložení shodného nápravného opatření,  a to  zrušení  zadávacího  řízení.  S ohledem  na  výše  uvedené   skutečnosti  rozhodl  Úřad    o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

K výroku V. tohoto rozhodnutí

201.  Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

202.  Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel  až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

203.  Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku IV. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, zakázal zároveň ve výroku

V. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku VI. tohoto rozhodnutí

204.  Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení  se  platí  paušální  částkou,  kterou  stanoví  Ministerstvo  pro místní rozvoj vyhláškou. Vyhláška stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

205.  Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku IV. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku VI. tohoto rozhodnutí.

206.  Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2020000359.

 

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výrokům I., II., III., IV. a VI. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku V. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

 

  

 

Obdrží:

1.             STÁTNÍ TISKÁRNA CENIN, státní podnik, Růžová 943/6, 110 00 Praha 1

2.             Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & partneři, s. r. o., Klimentská 1216/46, Nové Město, 110 00 Praha 1

 

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz