číslo jednací: 36485/2020/511/KZa
spisová značka: S0384/2020/VZ

Spisová značka: ÚOHS-S0384/2020/VZ

Číslo jednací:     ÚOHS-36485/2020/511/KZa                                                             Brno16.11.2020

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných  zakázek,  ve  znění  pozdějších  předpisů,  ve správním  řízení  zahájeném dne 30. 9. 2020 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci546/56,

140 00 Praha,

• navrhovatel – Ústav archeologické památkové péče Brno, veřejná výzkumná instituce, IČO 48511005, se sídlem Kaloudova 1321/30, 614 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 22. 4. 2020 Mgr. Reginou Komárkovou, advokátkou, ev. č. ČAK 04666, se sídlem Pekařská 407/18, 602 00Brno,
• vybraný dodavatel:

o        SAMSON PRAHA, spol. s.r.o., IČO 48539589, se sídlem Štěpánská 642/41, 110 00

Praha,

o        ARCHAIA, z.ú., IČO 45245932, se sídlem Truhlářská 1119/20, 110 00 Praha, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 14. 5. 2020 společností SAMSON PRAHA, spol. s.r.o., IČO 48539589, se sídlem Štěpánská 642/41, 110 00 Praha,

kteří dne 14. 5. 2020 uzavřeli za účelem vypracování a předložení společné nabídky do zadávacího řízení smlouvu o sdružení ve společnosti,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „D55, 5506 Napajedla – Babice, 3. etapa a D55, 5507 Babice – Staré Město, Záchranný archeologický výzkum“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo  odesláno  k uveřejnění  dne  10. 2. 2020  a  uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 2. 2020 pod ev. č. Z2020-005565, ve znění oprav uveřejněných dne 13. 3. 2020, dne 23. 3. 2020, dne 9. 4. 2020 a dne 14. 4. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 13. 2. 2020 pod ev. č. 2020/S 031-072518, ve znění oprav uveřejněných dne 13. 3. 2020, 23. 3. 2020 a dne 10. 4.2020,

vydává toto

usnesení:

Správní řízení se podle § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť návrhu navrhovatele – Ústav archeologické památkové péče Brno, veřejná výzkumná instituce, IČO 48511005, se sídlem Kaloudova 1321/30, 614 00 Brno – ze dne 30. 9. 2020 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha – učiněných při zadávání veřejné zakázky „D55, 5506 Napajedla – Babice, 3. etapa a D55, 5507 Babice – Staré Město, Záchranný archeologický výzkum“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 10. 2. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 2. 2020 pod ev. č. Z2020-005565, ve znění oprav uveřejněných dne 13. 3. 2020, dne 23. 3. 2020, dne 9. 4. 2020 a dne 14. 4. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 13. 2. 2020 pod ev. č. 2020/S 031-072518, ve znění oprav uveřejněných dne 13. 3. 2020, 23. 3. 2020 a dne

10.  4. 2020, nepředcházely řádně a včas podané námitky.

ODŮVODNĚNÍ

I.               PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel dne 30. 9. 2020 návrh navrhovatele – Ústav archeologické památkové péče Brno, veřejná výzkumná instituce, IČO 48511005, se sídlem Kaloudova 1321/30, 614 00 Brno (dále jen „navrhovatel“) – z téhož dne na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Ředitelství silnic a dálnic ČR,  IČO 65993390,  se sídlem Na Pankráci  546/56,  140 00 Praha (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky „D55, 5506 Napajedla – Babice, 3. etapa a D55, 5507 Babice – Staré Město, Záchranný archeologický výzkum“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 10. 2. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 2. 2020 pod ev. č. Z2020-005565, ve znění oprav uveřejněných dne 13. 3. 2020, dne 23. 3. 2020, dne 9. 4. 2020 a dne 14. 4. 2020, a        v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 13. 2. 2020 pod ev. č. 2020/S 031-072518, ve znění oprav uveřejněných dne 13. 3. 2020, 23. 3. 2020 a dne 10. 4. 2020 (dále jen „zadávací řízení“).

2.             Dnem obdržení návrhu ze dne 30. 9. 2020 (dále jen „návrh“)bylo v souladu s ustanovením § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

3.             Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

o      zadavatel,

o      navrhovatel,

o      vybraný dodavatel:

• SAMSON PRAHA, spol. s.r.o., IČO 48539589, se sídlem Štěpánská 642/41,

110 00 Praha,

8.             Navrhovatel uvádí, že dle bodu 5.6 zadávací dokumentace předložení dokladu o zapsání dodavatele do seznamu kvalifikovaných dodavatelů nahrazuje doklad prokazující profesní způsobilost dle § 77 zákona v tom rozsahu, v jakém údaje ve výpisu prokazují splnění kritérií profesní způsobilosti. Dále navrhovatel poukazuje na bod 5.5.1 zadávací dokumentace, dle kterého každý dodavatel prokazuje profesní způsobilost samostatně. Navrhovatel má tedy dle svých slov za to, že dodavatel SAMSON PRAHA, spol. s.r.o. neprokázal profesní způsobilost, neboť nedoložil způsobilost k realizaci archeologických výzkumů.

9.             Zadavatel dle navrhovatele na tuto námitku reagoval tak, že dle něj je podmínka doložení profesní způsobilosti u každého ze společných dodavatelů vztažena pouze k ustanovení § 77 odst. 1 zákona, přičemž dodavatel SAMSON PRAHA, spol. s.r.o. prokázal profesní způsobilost doložením výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů. Zadavatel dle navrhovatele zaměňuje prokázání profesní způsobilosti s prokázáním základní způsobilosti, tj. s doložením právní subjektivity účastníka. Zadavatel tak dle navrhovatele opomíjí skutečnost, že i v § 77 odst. 1 zákona se hovoří o prokázání profesní způsobilosti, tedy schopnosti realizovat veřejnou zakázku způsobem odpovídajícím charakteru požadované činnosti, tj. v daném případě dle navrhovatele schopnosti realizovat archeologický výzkum odpovídajícím způsobem. Navrhovatel uvádí, že s ohledem na to, že dle bodu 5.5.1 zadávací dokumentace  a ustanovení § 82 zákona je při společné účasti dodavatelů třeba, aby každý z nich prokázal profesní způsobilost dle § 77 odst. 1 zákona a že v dokladech doložených dodavatelem SAMSON PRAHA, spol. s.r.o. absentuje oprávnění k realizaci záchranných archeologických výzkumů, nelze dle navrhovatele považovat tuto podmínku účasti za splněnou a zadavatel měl dle navrhovatele vybraného dodavatele vyloučit dle § 48 zákona.

10.         Dále v návrhu navrhovatel uvádí, že k námitce, že dodavatel SAMSON PRAHA, spol. s.r.o. předložil k prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona seznam významných služeb poskytnutých za posledních pět let před  zahájením zadávacího řízení,     v němž uvedl devět případů realizace záchranného archeologického výzkumu „v terénní části plochy budoucího staveniště dálnice D11 úseků 6 – 10 a dálnice D35 úseků 1 – 4 Hradec Králové – Jaroměř objednatele EUROVIA CS, a.s., v období 3/2017-/2018“, zadavatel uvedl pouze to, že prokázání technické kvalifikace bylo zadavatelem nesprávně zpracováno do formuláře „Výsledek posouzení splnění podmínek účasti Vybraného dodavatele“, přičemž „pokud bylo v části 2.3 Technická kvalifikace dle § 79 ZZVZ uvedeno, že seznam významných služeb poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení podává účastník sdružení SAMSON PRAHA, spol. s.r.o., pak mělo být správně uvedeno, že tento seznam předkládá sdružení „SAMSON-ARCHAIA sdružení pro ZAV D55“.“ Vypořádání námitky tímto způsobem nemůže dle navrhovatele v žádném případě obstát, neboť dle zjištění navrhovatele se společnost „SAMSON-ARCHAIA sdružení pro ZAV D55“ na veřejných zakázkách z uvedeného seznamu nepodílela. Dle navrhovatele se dodavatel  SAMSON PRAHA, spol. s.r.o. na nich podílel pouze subdodavatelsky a navrhovatel dle svých slov nedohledal, že by byla uzavřena nějaká smlouva na dodávky v rámci těchto veřejných zakázek s ARCHAIA, z.ú., byť je dle navrhovatele tento dodavatel v některých podkladech jako subdodavatel zmiňován.

12.         Navrhovatel dále zdůrazňuje, že ve „zmíněném formuláři v části 2.3 Technická kvalifikace dle § 79 ZZVZ“ se u jednotlivých akcí uvádí pouze slovní spojení „realizace záchranného výzkumu“, když by však měla být dle navrhovatele doložena realizace „archeologického záchranného výzkumu“, dle navrhovatele tedy není tvrzeno, že by šlo o zakázky v přímé souvislosti s archeologickou činností, tj. v jakém rozsahu se sdružení nebo jeho jednotlivé subjekty podílely přímo na archeologické výzkumné činnosti.

13.         Navrhovatel dle svých slov setrvává na své námitce, že „zadavatel pochybil, pokud na dodavateli nepožadoval sdělení dalších doplňujících údajů k prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) Z.č. 134/2016 Sb., zejména stran rozsahu, v jakém se na plnění významných služeb podílel co do realizace záchranného archeologického výzkumu“. Dle navrhovatele tedy dodavatel SAMSON PRAHA, spol. s.r.o. ani vybraný dodavatel neprokázali splnění podmínek technické kvalifikace dle podmínek stanovených v bodech 4.4.1 a 4.4.2 zadávací dokumentace.

14.         Navrhovatel dále uvádí námitku týkající se postupu zadavatele při posouzení adekvátnosti nabídkové ceny, kterou zadavatel dle navrhovatele neuznal za důvodnou a dosud se s ní řádně nevypořádal. K tomu navrhovatel dále uvádí, že zadavatel měl posouzení nabídkové ceny provést ve vztahu k původně určenému rozsahu veřejné zakázky. Pokud by bylo srovnání prováděno tak, že nabídková cena vybraného dodavatele nenaplňuje znaky mimořádně nízké ceny porovnáním s rozsahem veřejné zakázky po omezení jejího rozsahu, pak by dle názoru navrhovatele došlo k porušení zákonných požadavků na rovnost účastníků dle § 6 zákona. Dle navrhovatele tento názor potvrzuje i zadavatel, který dle něj v rozhodnutí o námitkách uvedl, že „pro posouzení mimořádně nízké ceny tak byla takto relevantní hodnota cca 26,5 mil. Kč, nikoliv 53.860.000,- Kč, s níž počítá stěžovatel“. Z toho dle navrhovatele vyplývá, že nabídková cena v konečném důsledku nebyla posuzována ve vztahu k oficiálně stanovené hodnotě veřejné zakázky 53.860.000 Kč, nýbrž ve vztahu k hodnotě po zúžení rozsahu veřejné zakázky odhadované na 26,5 mil. Kč, která však dle navrhovatele nebyla obsažena v zadávací dokumentaci, ani v dokumentu Vysvětlení, změny nebo doplnění zadávací dokumentace č. 4.

15.         Navrhovatel dle svých slov předložil nabídku realizace veřejné zakázky za sumu odpovídající cca 46 % ceny odhadované zadavatelem, přičemž tato částka dle navrhovatele odpovídá naprosté spodní hranici, za kterou je schopen realizovat tuto veřejnou zakázku při dodržení standardní  kvality. Navrhovatel je dle svého tvrzení schopen náklady výzkumu  vzhledem      k rozsahu zakázky velice přesně odhadnout, přičemž nabídku učinil se znalostí místní situace, neboť archeolog navrhovatele prováděl dozor při skrývce ornice na dotčeném území. Jestliže vybraný dodavatel nabídl provedení veřejné zakázky za částku 14444.444 Kč, tj. na úrovni cca 27 % ceny odhadované zadavatelem, pak navrhovatel považuje dosažení této ceny ve vztahu k poptávanému  rozsahu  průzkumu  za  nereálné,  má-li  být   výzkum  proveden   v souladu  s běžnými nároky na odbornost realizace.

17.         Na   závěr   návrhu   navrhovatel   shrnuje,   že   zadavatel   dle   něj   postupoval   v rozporu    s ustanovením § 6 odst. 1, § 77, § 79 a § 82 zákona a postupoval rovněž v rozporu se zadávacími podmínkami, když nesprávným způsobem hodnotil splnění podmínek profesní i technické způsobilosti na straně vybraného dodavatele, který měl být dle navrhovatele pro nesplnění podmínek vyloučen ze zadávacího řízení  s tím, že se zadavatel  dle  navrhovatele   s tímto pochybením dostatečně nevypořádal ani v následujícím řízení poté, co Úřad vydal „rozhodnutí č. j. ÚOHS-27005/2020/511/KZa ze dne 20. 8. 2020“, a to Zrušením rozhodnutí o výběru dodavatele a oznámení o výběru dodavatele a Rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 21. 9. 2020. Dále zadavatel dle navrhovatele postupoval v rozporu s ustanovením § 6 odst. 1 zákona, když mimořádně nízkou nabídkovou cenu vybraného dodavatele posuzoval porovnáním s částkou, která nebyla určena jako předpokládaná hodnota veřejné zakázky dle zadávací dokumentace, a navíc zadavatel dle navrhovatele nepostupoval s dostatečnou mírou opatrnosti, pokud po vybraném dodavateli nepožadoval zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny v souladu s § 113 odst. 4 zákona. Tímto postupem je navrhovatel dle svého názoru poškozován tak, že nebyl vybrán jako vybraný dodavatel, ačkoliv zjevně jako jediný účastník splňuje podmínky dle zadávací dokumentace, navíc je navrhovatel dle svých slov diskriminován postupem zadavatele, pokud byla jeho nabídková cena hodnocena ve vztahu  k hodnotě veřejné zakázky dle zadávací dokumentace, zatímco nabídka vybraného dodavatele dle potenciální hodnoty po korekci rozsahu veřejné zakázky. Navrhovatel proto navrhuje, aby Úřad zadávací řízení zrušil a zadavateli uložil povinnost zaplatit náklady řízení.

III.           DALŠÍ PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

18.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS- 30641/2020/511/KZa ze dne 2. 10.2020.

19.         Dne 12. 10. 2020 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne.

Vyjádření zadavatele ze dne 12. 10. 2020

20.         Zadavatel úvodem svého vyjádření uvádí, že se podrobně k jednotlivým námitkám navrhovatele vyjádřil v rámci rozhodnutí o námitkách, proto se zadavatel ve vyjádření zaměřuje především na vystižení podstaty tvrzených námitek a důvodů jejich bezpředmětnosti. Dále zadavatel uvádí, že žádná ze vznesených námitek není relevantní, když se zadavatel nedopustil žádného z vytýkaných porušení zákona. Následně zadavatel shrnuje dosavadní průběh zadávacího řízení na veřejnou zakázku a uvádí, že rozhodl o výběru dodavatele dne 9. 6. 2020, proti tomuto rozhodnutí podal navrhovatel dne

12. 6. 2020 námitky, přičemž zadavatel se s námitkami vypořádal v rozhodnutí o námitkách.

21.         K prokázání profesní  způsobilosti  vybraného  dodavatele  zadavatel  uvádí,  že  navrhovatel v námitkách ze dne 12. 6. 2020 zpochybňoval prokázání profesní způsobilosti SAMSON PRAHA, spol. s.r.o., podle § 77 odst. 2 zákona, tedy jeho oprávnění provádět archeologické výzkumy. Zadavatel uvádí, že vzhledem k tomu, že si v zadávací dokumentaci nestanovil bližší pravidla pro prokazování profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 zákona, ověřoval profesní způsobilost podle § 77 odst. 2 u obou společností v souhrnu. Vzhledem k tomu, že ARCHAIA, z.ú., který je společníkem vybraného dodavatele oprávněním ministerstva kultury i dohodou s Akademií věd ČR disponuje, považuje zadavatel dle svého tvrzení profesní způsobilost vybraného dodavatele za prokázanou.

22.         Zadavatel dále uvádí, že navrhovatel ve svém návrhu nově zpochybňuje nejen prokázání profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 zákona, ale i prokázání „profesní kvalifikace“ podle § 77 odst. 1 zákona. Dle zadavatele navrhovatel v návrhu opakuje svoji námitku, ovšem neopakuje argumentaci z námitek, nýbrž uvádí argumentaci novou, která v námitkách nebyla přítomna. Těmto argumentům tedy dle zadavatele nepředcházely řádně a včas podané námitky a Úřad by měl řízení v této části zastavit. Obecně však k argumentu navrhovatele zadavatel uvádí, že navrhovatel vůbec nerozlišuje prokázání profesní způsobilosti dle § 77 odst. 1 a odst. 2 zákona. Zadavatel uvádí, že výpis z obchodního rejstříku či jiné obdobné evidence je částí profesní způsobilosti, kterou prokazuje každý dodavatel sám. Veškerá další oprávnění a dohody prokazují dodavatelé dle zadavatele společně. K tomu zadavatel uvádí, že SAMSON PRAHA, spol. s. r. o. doložila výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů ze dne 6. 5. 2020 a ARCHAIA, z.ú. doložil výpis z rejstříku ústavů ze dne 6. 5. 2020. Dle zadavatele tak oba společníci vybraného dodavatele prokázali splnění profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 zákona, a to každý samostatně v souladu se zákonem.

23.         K prokázání technické kvalifikace zadavatel uvádí, že nerozumí tomu, proč je vypořádání této námitky dle navrhovatele absurdní, když námitce vyhověl a oznámení o výběru zrušil. Úmyslem zadavatele bylo dle jeho slov vypořádání výtky Úřadu a vyhovět navrhovateli, ale i zajistit, aby celý proces zadávacího řízní byl transparentní a v souladu se zákonem. Zadavatel si dle svých slov uvědomil některé nejasnosti, které mohly při čtení oznámení o výběru dodavatele ze dne 9. 6. 2020 vzniknout, a rozhodl se je v oznámení o výběru dodavatele ze dne 22. 9. 2020 napravit.

24.         Zadavatel dále uvádí, že vzhledem k tomu, že si v zadávací dokumentaci nestanovil bližší pravidla pro prokazování technické kvalifikace, ověřoval profesní způsobilost u obou společností souhrnně. Zadavatel dle svých slov nikde v zadávací dokumentaci nespecifikoval, že požaduje, aby kompletně celou referenční zakázku prováděl pouze samotný dodavatel, a nikde také nestanovil, že chce seznam dodavatelů, kteří se na veřejné zakázce podíleli společně s dodavatelem, ani nezakázal, aby se na referenční zakázce podílel dodavatel jako poddodavatel nebo společně s jiným dodavatelem. Zadavatel uvádí, že vzhledem k tomu, že žádnou z těchto informací v zadávací dokumentaci nepožadoval, nerozumí tomu, proč by je měl chtít po vybraném dodavateli, resp. po dodavateli SAMSON PRAHA, spol. s.r.o. Zadavatel dle svých slov požadoval 1 referenční zakázku na záchranný archeologický výzkum, a takovou referenční zakázku od vybraného dodavatele obdržel, přičemž nemá žádné pochybnosti o tom, že dodavatel SAMSON PRAHA, spol. s.r.o předložené referenční zakázky prováděl. Zadavatel dále uvádí, že u referenčních zakázek je dle něj zřejmé, že šlo o zakázky v přímé souvislosti s archeologickou činností, přičemž u většiny předložených referencí se dle zadavatele jednalo o realizaci záchranného výzkumu na ploše budoucí dálnice. Zadavatel si dle svého tvrzení ani nemůže vyžádat další informace o referenčních zakázkách, protože by se dotazoval sám sebe. Na základě výše uvedeného zadavatel uzavírá, že dle svého tvrzení postupoval v případě posuzování technické kvalifikace v souladu se zákonem.

25.         K posouzení nabídkové ceny vybraného dodavatele zadavatel uvádí, že se s příslušnou námitkou řádně vypořádal již ve zrušeném rozhodnutí o námitkách. Zadavatel dále uvádí, že při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny (dále jen „MNNC“) neporovnával nabídkovou cenu vybraného dodavatele pouze s předpokládanou hodnotou veřejné zakázky, nabídkové ceny byly dle zadavatele od počátku hodnoceny s ohledem na předmět plnění veřejné zakázky, a  nikdo  z dodavatelů  tak  nebyl  diskriminován.  Zadavatel  dále  uvádí,  že v průběhu zadávacího řízení došlo ke korekci rozsahu plnění veřejné zakázky, o čemž byli dle zadavatele informováni všichni potenciální dodavatelé, přičemž s ohledem na tuto korekci došlo dle zadavatele ke snížení prací na zakázce a tedy i ke snížení ceny. Dále k tomu zadavatel uvádí, že hodnotící komise nabídkovou cenu vybraného dodavatele dle zadavatele posuzovala na svém jednání dne 15. 5. 2020, kdy konstatovala, že nabídková cena ve výši stanovené vybraným dodavatelem není MNNC, a že cena odpovídá předmětu plnění veřejné zakázky s ohledem na současnou situaci na trhu. Tvrzení navrhovatele nejsou dle zadavatele kvalifikovaným upozorněním na údajnou MNNC vybraného dodavatele a zadavatel nemá povinnost vyzvat vybraného dodavatele ke zdůvodnění MNNC.

26.         Zadavatel v závěru svého vyjádření uvádí, že nadále považuje svůj postup za zákonný, proto žádá Úřad, aby správní řízení zastavil.

IV.           ZÁVĚRY ÚŘADU

27.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů pro rozhodnutí, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o zastavení správního řízení podle § 257 písm. h) zákona, neboť návrhu nepřecházely řádně a včas podané námitky. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

28.         Podle § 241 odst. 1 zákona námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma (dále jen „stěžovatel“).

29.         Podle § 241 odst. 2 zákona se námitky podle odstavce 1 podávají písemně a lze je podat proti

a)         všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek,

b)      volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, nebo

c)           postupu  zadavatele,  který  směřuje  k  zadání   veřejné  zakázky   mimo  zadávací  řízení  v rozporu s tímto zákonem.

30.         Podle § 241 odst. 3 zákona námitky týkající se jiných úkonů či opomenutí zadavatele, než je stanovení zadávacích podmínek, volba druhu zadávacího řízení, režimu veřejné zakázky a postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, může podat pouze účastník zadávacího řízení.

31.         Podle § 242 odst. 2 zákona námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.

32.         Podle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254.

33.         Podle § 257 písm. i) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže zadavatel zrušil přezkoumávané úkony nebo přijal požadované opatření k nápravě.

34.         Podle § 263 odst. 5 zákona je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad  uložit  nápravné  opatření  spočívající  toliko   ve  zrušení  rozhodnutí  o   námitkách;     v takovém případě platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Tyto nové námitky nemůže zadavatel odmítnout jako opožděné.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

35.         Z oznámení o výběru dodavatele ze dne 9. 6. 2020 vyplývá, že zadavatel rozhodl o výběru dodavatele – společnost „SAMSON – ARCHAIA sdružení pro ZAV D55“, jejíž společníci jsou SAMSON PRAHA, spol. s.r.o., IČO 48539589, se sídlem Štěpánská 642/41, 110 00 Praha a ARCHAIA, z.ú., IČO 45245932, se sídlem Truhlářská 1119/20, 110 00 Praha.

36.         Dne 12. 6. 2020 zadavatel obdržel od navrhovatele námitky z téhož dne, které směřují proti výběru dodavatele, který byl oznámen oznámením o výběru dodavatele ze dne 9. 6. 2020. Navrhovatel v námitkách namítá, že dodavatel SAMSON PRAHA, spol. s.r.o. neprokázal profesní způsobilost dle § 77 odst. 1 zákona, neboť nedisponuje příslušným oprávněním        k provádění záchranných archeologických výzkumů, a z toho důvodu měl být vybraný dodavatel zadavatelem ze zadávacího řízení vyloučen. Navrhovatel dále namítá, že dodavatel SAMSON PRAHA, spol. s.r.o. nemohl být sám o sobě ani dodavatelem referenčních zakázek, které uvedl k prokázání své technické kvalifikace a které zadavatel cituje v bodě 2.3 Zprávy o hodnocení nabídek, neboť dodavatel SAMSON PRAHA, spol. s. r. o. nemá k realizaci záchranných archeologických výzkumů příslušná oprávnění, dodavatel SAMSON PRAHA, spol. s.r.o.  tedy  dle  navrhovatele  neprokázal  technickou  kvalifikaci  dle  §  79  zákona.  Dále       v námitkách navrhovatel namítá, že nabídková cena vybraného dodavatele naplňuje znaky mimořádně nízké nabídkové ceny a zadavatel měl tedy po vybraném dodavateli požadovat zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Navrhovatel na závěr svých námitek zadavateli navrhuje, aby vybraného dodavatele ze zadávacího řízení vyloučil.

37.         Zadavatel námitky navrhovatele ze dne 12. 6. 2020 rozhodnutím o námitkách doručeným navrhovateli dne 25. 6. 2020 odmítl.

38.         Dne 3. 7. 2020 podal navrhovatel k Úřadu návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele; na základě návrhu bylo zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele vedené Úřadem pod sp. zn.ÚOHS-S0266/2020/VZ.

39.         Dne 31. 8. 2020 Úřad vydal ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0266/2020/VZ rozhodnutí č. j. ÚOHS-27005/2020/511/KZa, v jehož výroku I. rozhodl o tom, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky pravidlo stanovené v § 245 odst. 1 zákona tím, že se  v odůvodnění nedatovaného rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 12. 6. 2020 nevyjádřil podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách, čímž se výše uvedené rozhodnutí o námitkách stalo nepřezkoumatelným pro nesrozumitelnost a pro nedostatek důvodů. Ve výroku II. výše uvedeného rozhodnutí Úřad jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele zrušil nedatované rozhodnutí zadavatele o námitkách. Ve výroku  III.  výše  uvedeného  rozhodnutí  Úřad  zadavateli  uložil  zákaz  uzavřít  smlouvu        v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Ve výroku IV. výše uvedeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000,-Kč.

40.         Dále z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že v návaznosti na zrušení nedatovaného rozhodnutí o námitkách Úřadem zadavatel dne 21. 9. 2020 opětovně rozhodl o námitkách navrhovatele ze dne 12. 6. 2020. V rozhodnutí doručeném navrhovateli dne 21. 9. 2020 zadavatel rozhodl tak, že „podaným námitkám částečně vyhovuje v té části námitek, která směřuje  proti  nevyloučení  Vybraného  dodavatele  pro  nesplnění  technické  kvalifikace  a   k provedení nápravy činí následující opatření: Zadavatel ruší rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 09.06.2020 (dále jen „Rozhodnutí o výběru dodavatele“); a odmítá v části námitek, která směřuje proti nevyloučení Vybraného dodavatele pro nesplnění profesní způsobilosti a proti nedostatečnému posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny.“

41.         Dále z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že dne 21. 9. 2020 byl navrhovateli doručen dokument „Zrušení rozhodnutí a oznámení o výběru dodavatele“, kde je uvedeno, že zadavatel „v zadávacím řízení na veřejnou zakázku s názvem D55, 5506 Napajedla – Babice, 3.etapa a D55, 5507 Babice – Staré Město, Záchranný archeologický výzkum, ev. č. ve Věstníku veřejných zakázek Z2020-005565 (dále jen „Zakázka“), rozhodl o zrušení rozhodnutí a oznámení o výběru účastníka zadávacího řízení k uzavření smlouvy (dále jen „vybraný dodavatel“): „SAMSON – ARCHAIA sdružení pro ZAV D55“ SAMSON PRAHA, spol. s r.o. (Správce sdružení) se sídlem: Štěpánská 642/41, 110 00 Praha 1, IČO: 48539589 a ARCHAIA, z.ú. (společník) se sídlem: Truhlářská 1119/20, Nové Město, 110 00 Praha 1, IČO: 45245932 a tímto jej oznamuje společně s uvedením důvodu.“

42.         Následně bylo navrhovateli dne 22. 9. 2020 doručeno nové oznámení o výběru dodavatele, zekteréhovyplývá,žezadavatelopětovněrozhodlo výběrudodavatele–společnost

„SAMSON – ARCHAIA sdružení pro ZAV D55“.

43.         Dne 30. 9. 2020 podal navrhovatel k Úřadu návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, na základě něhož bylo zahájeno nyní vedené správní řízení. Jako doklad o doručení námitek bylo k návrhu přiloženo rozhodnutí o námitkách ze dne 21. 9. 2020, kde je uvedeno, že „stěžovatel doručil Zadavateli dne 12. 6. 2020 Námitky proti rozhodnutí o výběru Vybraného dodavatele (dále jen „Námitky“). Námitky byly Zadavateli doručeny oprávněnou osobou dle § 241 ZZVZ, v zákonné lhůtě a splňují náležitosti dle § 244 ZZVZ.“

Právní posouzení

44.         Úřad konstatuje, že z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel v zadávacím řízení rozhodl o výběru dodavatele dne 9. 6. 2020. Proti rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne  9.  6.  2020  podal  navrhovatel  námitky  dne  12.  6.  2020,  o  kterých  zadavatel rozhodl nedatovaným rozhodnutím o námitkách, které bylo navrhovateli doručeno dne 25. 6. 2020, a to tak, že je odmítl. Navrhovatel následně podal dne 3. 7. 2020 k Úřadu návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Úřad ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0266/2020/VZ zahájeném na základě předmětného návrhu rozhodnutím č. j. ÚOHS-27005/2020/511/KZa ze dne 31. 8. 2020 rozhodl o tom, že se zadavatel v odůvodnění nedatovaného rozhodnutí o námitkách nevyjádřil podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách a nedatované rozhodnutí o námitkách zrušil.

45.         Z ustanovení § 263 odst. 5 zákona vyplývá, že je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách; v takovém případě platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem.

46.         V šetřeném případě tedy zadavateli z rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-27005/2020/511/KZa ze dne 31. 8. 2020, které nabylo právní moci dne 17. 9. 2020, plynula povinnost opětovně rozhodnout o námitkách navrhovatele ze dne 12. 6. 2020 ve znění, v jakém byly podány dne 12. 6.2020.

47.         Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel dostál své zákonné povinnosti a dne 21. 9. 2020 znovu rozhodl o námitkách navrhovatele ze dne 12. 6. 2020. Zadavatel o námitkách rozhodl tak, že jim částečně vyhověl a jako opatření k nápravě zrušil rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 9. 6. 2020, které navrhovatel svými námitkami napadal, a zbývající část námitek zadavatel odmítl (viz bod 40. odůvodnění tohoto rozhodnutí); rozhodnutí o námitkách i dokument „Zrušení rozhodnutí a oznámení o výběru dodavatele “ byly navrhovateli doručeny shodně dne 21. 9. 2020. K tomu Úřad konstatuje, že zadavatel tímto rozhodnutím o námitkách vypořádal námitky ze dne 12. 6. 2020.

48.         Následně zadavatel dne 22. 9. 2020 vydal nové oznámení o výběru dodavatele, ve kterém uvedl, že opětovně rozhodl o výběru dodavatele – společnost „SAMSON – ARCHAIA sdružení pro ZAV D55“; téhož dne bylo toto nové oznámení o výběru doručeno navrhovateli.

50.         Z obsahu návrhu je tedy dle Úřadu zcela zřejmé, že jím navrhovatel napadá výběr dodavatele; navrhovatel v návrhu nicméně výslovně nespecifikuje, které rozhodnutí, resp. oznámení o výběru dodavatele návrhem napadá. Z obsahu návrhu však dále vyplývá, že navrhovatel prokazatelně věděl o zrušení původního rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 9. 6. 2020 a o tom, že zadavatel rozhodl o výběru dodavatele znovu dne 22. 9. 2020, neboť tyto skutečnosti sám v návrhu zmiňuje. Pokud tedy z návrhu plyne, že směřuje proti výběru dodavatele, pak dle Úřadu musí logicky směřovat proti „aktuálnímu“ výběru, tj. proti výběru, který byl navrhovateli oznámen dne 22. 9. 2020 oznámením o výběru z téhož dne. Aby však navrhovatel mohl návrhem napadat aktuální rozhodnutí o výběru dodavatele, resp. aby Úřad mohl o takovém návrhu věcně rozhodnout, musí jeho podání k Úřadu předcházet podání řádných a včasných námitek zadavateli směřujících právě proti předmětnému rozhodnutí o výběru (tj. proti témuž úkonu, jež má být Úřadem přezkoumán na základě podaného návrhu). Pokud k podání námitek nedojde, je to podle § 257 písm. h) zákona důvod pro zastavení správního řízení.

51.         Z obsahu návrhu ze dne 30. 9. 2020, z vyjádření zadavatele k obdrženému návrhu ze dne 12. 10. 2020, jakož i z obdržené dokumentace o zadávacím řízení, nevyplývá, že by byly podány v průběhu zadávacího řízení jiné námitky, než ty ze dne 12. 6. 2020. Ty však směřovaly proti původnímu rozhodnutí o výběru oznámenému oznámením o výběru ze dne

9. 6. 2020, nikoliv proti aktuálnímu rozhodnutí, resp. oznámení o výběru. Z uvedeného tedy plyne, že proti rozhodnutí o výběru dodavatele oznámenému oznámením ze dne 22. 9. 2020 navrhovatel námitky nepodal, a tedy nesplnil podmínku pro to, aby Úřad mohl jeho návrh věcně posoudit.

52.         Úřad s ohledem na výše uvedené konstatuje, že navrhovatel podal návrh proti výběru dodavatele, aniž by mu však předcházelo podání námitek ve smyslu § 241 zákona  směřujících proti rozhodnutí, resp. oznámení o výběru dodavatele ze dne 22. 9. 2020. Z výše uvedeného tedy plyne, že návrhu ze dne 30. 9. 2020 nepředcházely řádně a včas podané námitky, a je tedy dán důvod pro zastavení správního řízení podle § 257 písm. h)zákona.

53.         Na tomto místě považuje Úřad za nutné upozornit, že návrh není zcela jasně formulován, a přestože je  z jeho obsahu  zřejmé, že  jím  navrhovatel  napadá  výběr dodavatele,  výslovně v něm neuvádí, že napadá rozhodnutí, resp. oznámení o výběru dodavatele ze dne 22. 9. 2020. Jelikož je však rozhodnutí o výběru dodavatele, které bylo oznámeno oznámením ze dne 22. 9. 2020, jediným aktuálně existujícím rozhodnutím o výběru dodavatele, nelze dle Úřadu dojít k jinému závěru, než že návrh směřuje právě proti tomuto rozhodnutí. Úřad však současně dodává, že pokud by navrhovatel návrhem napadal nezákonnost původního rozhodnutí o výběru dodavatele, tj. rozhodnutí oznámeného oznámením ze dne 9. 6. 2020, nic by to neměnilo na tom, že návrh by nebylo možno věcně přezkoumat. Jelikož bylo totiž rozhodnutí o výběru oznámené oznámením o výběru ze dne

9. 6. 2020 zadavatelem zrušeno, byl by dán v takovém případě důvod pro zastavení správního řízení podle § 257 písm. i) zákona, dle kterého Úřad usnesením zahájené řízení zastaví, jestliže zadavatel  zrušil  přezkoumávané  úkony  nebo  přijal  požadované  opatření  k nápravě.

54.         S ohledem na výše uvedené Úřad uzavírá, že návrh navrhovatele na zahájení správního řízení ze dne 30. 9. 2020 nenaplnil všechny zákonné požadavky, jelikož mu nepředcházely řádně a včas podané námitky, což je dle § 257 písm. h) zákona bez dalšího důvodem pro zastavení řízení. Úřad tedy rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto usnesení.

55.         Pro úplnost Úřad poznamenává, že z důvodu procesní ekonomie již považoval za neúčelné stanovit účastníkům řízení lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí ve smyslu § 261 odst. 3 zákona, neboť Úřad je povinen dle § 6 odst. 2 správního řádu postupovat tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady a dotčené osoby co možná nejméně zatěžoval. Za situace, kdy je zřejmé, že je dán důvod pro zastavení správního řízení podle § 257 písm. h) zákona, by vyjádření účastníků řízení k otázkám, jejichž závazné posouzení mělo být obsahem rozhodnutí za situace, kdy by nebyl dán důvod pro zastavení správního řízení, a jejichž okruh (tedy předmět řízení) byl vymezen na základě podaného návrhu navrhovatele, účastníkům řízení mohlo způsobit toliko zbytečné náklady, aniž by takové vyjádření mohlo ovlivnit výsledek správního řízení. Z toho důvodu Úřad lhůtu podle § 261 odst. 3 zákona účastníkům řízení nestanovil.

Proti tomuto usnesení lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

v z. Mgr. Michal Kobza

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

otisk úředního razítka