číslo jednací: 00313/2021/500/ISo
spisová značka: S0255/2020

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 26. 6. 2020 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – KORID LK, spol. s r.o., IČO 27267351, se sídlem U Jezu 642/2a, 461 80 Liberec 2,
• navrhovatel – Prameny Lipno s.r.o., IČO 24764698, se sídlem Dopravní 500/9, 104 00 Praha 10,

ve věci přezkoumání postupu cit. zadavatele směřujícího k „pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Sever“ mimo zadávací řízení,

 

rozhodl takto:

 

Návrh navrhovatele – Prameny Lipno s.r.o., IČO 24764698, se sídlem Dopravní 500/9, 104 00 Praha 10 – ze dne 26. 6. 2020 na zahájení správního řízení o přezkoumání postupu zadavatele – KORID LK, spol. s r.o., IČO 27267351, se sídlem U Jezu 642/2a, 461 80 Liberec 2 – směřujícího k „pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Sever“ mimo zadávací řízení se podle § 265 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona.

 

Odůvodnění

 

I.               POŘÍZENÍ ODBAVOVACÍCH ZAŘÍZENÍ PRO PŘÍMĚSTSKÉ AUTOBUSOVÉ DOPRAVCE V OBLASTI SEVER

1.             Ze „Zápisu č. 16 z 16. mimořádného zasedání Rady Libereckého kraje konaného dne 11. 5. 2020“ (dále jen „Zápis“) vyplývá, že Rada Libereckého kraje, IČO 70891508, se sídlem U Jezu 642/2a, 460 01 Liberec – Liberec IV-Perštýn (dále jen „Liberecký kraj“), přijala usnesení č. 822/20/mRK „Zajištění odbavovacích zařízení pro dopravce v závazku veřejné služby“, v rámci kterého schválila „přenesení závazku pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Sever na dopravce“ a uložila náměstkovi hejtmana Libereckého kraje „zahájit jednání s autobusovými dopravci v oblastech Západ a Sever[] ve věci pořízení odbavovacích zařízení“, a to do 31. 12. 2020.

2.             Dne 4. 6. 2020 obdržel zadavatel – KORID LK, spol. s r.o., IČO 27267351, se sídlem U Jezu 642/2a, 461 80 Liberec 2 (dále jen „zadavatel“ nebo „společnost KORID LK“) – námitky společnosti Prameny Lipno s.r.o., IČO 24764698, se sídlem Dopravní 500/9, 104 00 Praha 10 (dále jen „navrhovatel“), ze dne 3. 6. 2020 proti postupu zadavatele směřujícímu k „pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Sever“ mimo zadávací řízení.

3.             Zadavatel rozhodnutím ze dne 19. 6. 2020, které navrhovatel obdržel téhož dne, námitky navrhovatele ze dne 3. 6. 2020 odmítl.

4.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), doručil Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) dne 26. 6. 2020 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“).

II.             OBSAH NÁVRHU

5.             Navrhovatel předně zmiňuje, že zadavatel v současné době realizuje zadávací řízení na veřejnou zakázku „ODBAVOVACÍ ZAŘÍZENÍ IDOL - PAD sever“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 31. 7. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 5. 8. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-026713, ve znění oprav uveřejněných dne 12. 8. 2019, 19. 8. 2019 a 9. 9. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 5. 8. 2019 pod ev. č. 2019/S 149-368254, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 14. 8. 2019 pod ev. č. 2019/S 156-386233, dne 21. 8. 2019 pod ev. č. 2019/S 160-395206 a dne 10. 9. 2019 pod ev. č. 2019/S 174-425208 (dále jen „veřejná zakázka Sever“), přičemž navrhovatel se ze zveřejněného Zápisu dozvěděl, že Liberecký kraj „přijal mimo jiné usnesení č. 822/20/mRK, jímž:

o   schválil přenesení závazku pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Sever na dopravce, a

o   uložil (…) náměstkovi hejtmana, řízení resortu dopravy, investic a veřejných zakázek, zahájit jednání s autobusovými dopravci v oblastech Západ a Sever[] ve věci pořízení odbavovacích zařízení.“.

6.             Navrhovatel v této souvislosti upozorňuje, že v Zápisu „se uvádí, že ‚[n]a základě předchozích rozhodnutí ÚOHS, kde v podstatě řízení probíhala stejným způsobem a za stejných podmínek jako v oblasti Sever, došlo ze strany koordinátora veřejné dopravy k rozhodnutí o zrušení i této oblasti, což doporučila i právní společnost Havel & Partners.‘ Zadavatel tak již ve věci postupuje, ačkoliv zadávací řízení na veřejnou zakázku Sever dosud formálně neukončil (neboť již fakticky přijal rozhodnutí o tom, že otevřené zadávací řízení zruší). Ze shora uvedeného je zjevné, že příslušné orgány kraje již uložily příslušné osobě zahájit jednání s autobusovými dopravci ve věci pořízení odbavovacích zařízení přenesením závazku na dopravce, takže faktický proces paralelního zadávání zakázky již začal (…).“.

7.             Konkrétnost úkonů zadavatele pak navrhovatel shledává v tom, že „[z] obsahu usnesení č. 822/20/mRK je zjevné, že zde bylo radou kraje, tedy orgánem v působnosti jediného společníka zadavatele, schváleno přenesení závazku pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Sever na dopravce a náměstkovi hejtmana bylo uloženo zahájit jednání s autobusovými dopravci v této oblasti ve věci pořízení odbavovacích zařízení. Usnesení č. 822/20/mRK tedy není žádným předběžným ani variantním usnesením, nýbrž jde o usnesení, jímž je schvalován konkrétní postup a konkrétní osobě jsou uloženy související povinnosti – zahájit jednání se subjektem, od nějž hodlá zadavatel plnění pořídit. (…) Z uvedeného usnesení č. 822/20/mRK tak vzhledem ke vztahu rady Libereckého kraje k zadavateli (avšak i s přihlédnutím k účasti osob reprezentujících na vrcholových pozicích samotného zadavatele a jejich podílení se na zde probíhající diskusi) vyplývá, že vůle zadavatele co do způsobu zadání zakázky se již netvoří, nýbrž tento proces byl dovršen. Zároveň zadavatel tuto svou vůli dostatečně konkrétně projevil navenek s ohledem na zveřejnění zápisu z mimořádného zasedání rady kraje.“.

8.             Navrhovatel dodává, že ze Zápisu rovněž „zcela jednoznačně vyplývá, že schválený postup má být nahrazením veřejné zakázky Sever, o jejímž zrušení zadavatel již rozhodl, a která shodně spočívala [v] pořízení odbavovacích zařízení pro příměstskou autobusovou dopravu v totožné severní oblasti Libereckého kraje. Tvrzení zadavatele o tom, že nelze identifikovat žádnou veřejnou zakázku, kterou zadavatel hodlá jinak zadat, tak nemají žádnou oporu v tomto zveřejněném materiálu.“.

9.             V další části návrhu navrhovatel namítá, že zadavatel „by ani nebyl oprávněn využít sektorového režimu, když podle navrhovatele zadavatel neposkytuje ani neprovozuje dopravní síť, tj. nevykonává relevantní činnost ve smyslu § 153 odst. 1 písm. f) ZZVZ; na zakázku se proto vztahují ještě nižší finanční limity a zadavatel je v každém případě povinen ji zadat v otevřeném zadávacím řízení.“.

10.         Navrhovatel navrhuje, aby Úřad „rozhodl, že zadavatel v rozporu se ZZVZ směřuje k zadání veřejné zakázky, jejímž předmětem je pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Sever, mimo zadávací řízení. Jako opatření k nápravě nechť Úřad zakáže zadavateli pokračovat v postupu směřujícímu k pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Sever mimo zadávací řízení.“.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

11.         Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno dnem 26. 6. 2020, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.

12.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

o   zadavatel,

o   navrhovatel.

13.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-20052/2020/521/OPi ze dne 1. 7. 2020.

14.         Dne 7. 7. 2020 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne k návrhu navrhovatele.

Vyjádření zadavatele ze dne 7. 7. 2020

15.         Zadavatel „nerozporuje, že na jednání rady Libereckého kraje ze dne 11. 5. 2020 došlo k projednání zvažovaných variant zajištění odbavovacích zařízení pro potřeby plnění závazku dopravní obslužnosti“, a že zvažuje „jako jednu z alternativ i možnost zrušení Otevřeného řízení[1]. Případné zrušení Otevřeného řízení vlastním úkonem Zadavatele bude samozřejmě realizováno v souladu s pravidly v ZZVZ.“.

16.         Zadavatel dále zdůrazňuje, že „[z]važované varianty možného postupu při zajištění odbavovacích zařízení jsou proto v tuto chvíli vedeny pouze v potenciální rovině. V žádném případě tyto úvahy nelze považovat za úkony směřující k zadání veřejné zakázky, a to ani kdyby bylo Otevřené řízení v konečném důsledku zrušeno (což ke dni zpracování vyjádření Zadavatele k Návrhu není).“.

17.         Zadavatel rovněž uvádí, že Liberecký kraj „v současnosti zvažuje několik v úvahu přicházejících variant, přičemž jednou z těchto variant je i přenesení závazku na dopravce. V tuto chvíli nelze odhadnout přesné parametry předmětu plnění a ani jeho hodnotu. Jak ostatně vyplývá ze samotného Návrhu, nyní ani z ničeho nevyplývá, že by pořízením odbavovacích zařízení pro oblast Sever měl být pověřen právě Zadavatel. Aktuálně není znám definitivní konkrétní postup, jakým bude Kraj, případně dopravce, odbavovací zařízení pro danou oblast pořizovat, není definována podoba smlouvy, není jasná představa o závazku druhé smluvní strany.“. Na uvedeném dle zadavatele ničeho nemění ani skutečnosti vyplývající ze Zápisu, neboť „[p]okud by se v kterémkoliv okamžiku ukázala určitá varianta zvažovaného postupu jako problematická, bude od takové varianty samozřejmě upuštěno, a to bez ohledu na závěry uvedené v zápisu ze zasedání Rady Kraje.“.

18.         V další části vyjádření zadavatel předkládá své stanovisko k navrhovatelem zmiňované nemožnosti případně zadat veřejnou zakázku jako sektorovou.

19.         Zadavatel shrnuje, že navrhovatel „neuvedl prakticky jediné relevantní ustanovení ZZVZ, potažmo právní povinnost, kterou by měl Zadavatel svým postupem porušit. Zadavatel ubezpečuje, že nehodlá zadat nadlimitní veřejnou zakázku mimo režim ZZVZ či jinak obejít základní principy ani konkrétní povinnosti vyplývající ze ZZVZ. Navrhovatel neprezentoval sebemenší důkaz či důvodnou indicii o tom, že Zadavatel bude postupovat v rozporu se ZZVZ.“.

20.         Zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítl.

Další průběh správního řízení

21.         Usnesením č. j. ÚOHS-20856/2020/521/OPi ze dne 9. 7. 2020 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu:

o   podání informace Úřadu o dalších právních jednáních, která zadavatel provede při postupu směřujícímu k „pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Sever“ mimo zadávací řízení, a zaslání příslušných podkladů, pořízených v souvislosti s provedenými právními jednáními, a

o   zaslání veškerých materiálů předložených Radě Libereckého kraje, na základě kterých bylo přijato usnesení č. 822/20/mRK na 16. mimořádném zasedání Rady Libereckého kraje konaném dne 11. 5. 2020.

22.         Dne 14. 7. 2020 obdržel Úřad podání zadavatele z téhož dne, jehož přílohou byla důvodová zpráva k usnesení Rady Libereckého kraje č. 822/20/mRK ze dne 11. 5. 2020 a v němž zadavatel mj. opětovně zdůrazňuje, že z návrhu ani jiného dokumentu nevyplývá, že by pořízením odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Sever měl být pověřen právě zadavatel. V této souvislosti zadavatel podotýká, že z předložené důvodové zprávy naopak vyplývá, že Liberecký kraj zvažuje variantu, že dané plnění bude poptávat ČSAD Liberec, a.s., IČO 25045504, se sídlem České mládeže 594/33, Liberec VI-Rochlice, 460 06 Liberec (dále jen „ČSAD Liberec“), nikoli tedy zadavatel. Zadavatel „nepředpokládá žádné formalizované právní jednání, či zahájení jakéhokoliv kontraktačního procesu spojeného s pořízením odbavovacích zařízení v oblasti Sever.“.

Rozhodnutí ve věci

23.         Usnesením č. j. ÚOHS-23827/2020/521/OPi ze dne 5. 8. 2020 (dále jen „původní usnesení“) Úřad rozhodl podle § 66 odst. 1 písm. b) správního řádu o zastavení správního řízení, neboť návrh (žádost) navrhovatele je zjevně právně nepřípustný.

Řízení o rozkladu

24.         Dne 21. 8. 2020 obdržel Úřad rozklad navrhovatele ze dne 19. 8. 2020 proti původnímu usnesení vedený pod sp. zn. R0169/2020/VZ.

25.         Navrhovatel v rozkladu Úřadu vytýká, že bezdůvodně rezignoval na shromáždění podkladů pro rozhodnutí podstatných pro zjištění skutkového stavu. Neúplnost podkladů rozhodnutí navrhovatel spatřuje v tom, že zadavatel Úřadu na jeho výzvu poskytl pouze kopii důvodové zprávy k příslušnému bodu pořadu jednání Rady Libereckého kraje bez jejích příloh, které představují dle vyjádření zadavatele informace zpracované výlučně pro potřeby zadavatele v rámci vztahu mezi advokátem a jeho klientem. Navrhovatel předkládá argumentaci, proč měly být součástí podkladů rozhodnutí rovněž tyto přílohy. Dle navrhovatele mají dotčené podklady dokládat, že zadavatel trvale a reálně pokračuje v postupu směřujícím k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.

26.         Dále navrhovatel nesouhlasí se zastavením správního řízení pro Úřadem tvrzenou nejistotu ohledně skutečného zadavatele. Navrhovatel pokládá za zásadní skutečnosti to, že právě zadavatel dříve poptával pořízení odbavovacích zařízení prostřednictvím otevřeného zadávacího řízení dle zákona a zároveň je pověřen zastupováním Libereckého kraje při uskutečňování jeho dopravních zájmů. Rozklad dále obsahuje konkrétní skutečnosti, které mají poukazovat na to, že je to právě zadavatel, kdo koordinuje kroky ohledně pořízení odbavovacích zařízení.

27.         Stěžejní závěry napadeného usnesení dle navrhovatele pouze kopírují tvrzení samotného zadavatele, která však Úřad neověřoval. V této souvislosti navrhovatel poukazuje na podklady rozhodnutí shromážděné Úřadem v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S0245/2020/VZ týkajícího se pořízení odbavovacích zařízení pro oblast Východ.

28.         Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu původní usnesení zrušil.

Rozhodnutí o rozkladu

29.         O rozkladu navrhovatele proti původnímu usnesení předseda Úřadu rozhodl rozhodnutím č. j. ÚOHS-34367/2020/322/BVí ze dne 30. 10. 2020 (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“), kterým původní usnesení zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

30.         Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí dospěl k závěru, že Úřad v původním usnesení rozhodl v rozporu se zákonem, neboť návrh navrhovatele nelze pokládat za zjevně právně nepřípustný.

31.         Předseda Úřadu vyložil, že „institut zjevné právní nepřípustnosti žádosti (v šetřeném případě vztaženo na návrh dle § 250 zákona) dle § 45 odst. 3 správního řádu a jeho důsledky v podobě zastavení správního řízení dle § 66 odst. 1 písm. b) správního řádu je možné uplatnit pouze v takovém případě, kdy je tato právní nepřípustnost skutečně zjevná již z žádosti, tedy v situaci, kdy po prvotním posouzení je zcela zřejmé, že žádosti nemůže být vyhověno, aniž by současně bylo nutné za účelem ověření této nepřípustnosti provádět další úkony. Jedná se tedy o situace, kdy je jisto, jak se věci mají a že ani věcné projednání žádosti nikdy nemůže vést k jejímu vyhovění. Typicky se uvedený institut uplatní v případě, že žádost podá zjevně neoprávněný žadatel či v případě, že žadatel požaduje něco, co správní orgán nemůže dle práva učinit. Vedle této apriorní zjevnosti je dále nutno respektovat i požadavek na restriktivní výklad pojmu ‚zjevná právní nepřípustnost‘ vyplývající z ustálené judikatury (…), který z důvodu ochrany práv účastníků správního řízení omezuje aplikaci dotčeného institutu na skutečně výjimečné případy, pokud je na první pohled zřejmé, že takovou žádost, resp. návrh, nelze projednat.“.

32.         S ohledem na shora uvedené je předseda Úřadu přesvědčen, že „podmínky pro konstatování závěru o zjevné právní nepřípustnosti návrhu nebyly v šetřené věci naplněny. V prvé řadě ze samotného návrhu nevyplývají takové skutečnosti, z nichž by již na první pohled bylo zřejmé, že návrh nelze projednat nebo že mu jistě nelze vyhovět. Návrh byl podán oprávněnou osobou, tzn. navrhovatelem je stěžovatel, který dle § 241 odst. 2 písm. c) zákona podal písemné námitky proti postupu zadavatele, který dle jeho tvrzení směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu se zákonem, návrh byl podán v zákonné lhůtě dle § 251 odst. 2 zákona (navrhovatel obdržel rozhodnutí zadavatele o jeho námitkách dne 22. 6. 2020 a návrh byl Úřadu doručen dne 26. 6. 2020) a splňuje všechny předepsané náležitosti dle § 251 odst. 1 a § 253 zákona. Současně navrhovatel ve svém návrhu jednoznačným způsobem identifikoval konkrétního zadavatele (KORID LK, spol. s r.o., IČO 27267351, se sídlem U Jezu 642/2a, 461 80 Liberec 2), konkrétní plnění, resp. předmět veřejné zakázky (pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Sever, tzn. dodávky odpovídající předmětu veřejné zakázky, jíž se Úřad věnoval ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0090/2019/VZ) a rovněž úkony tohoto zadavatele, ve kterých spatřuje postup směřující k pořízení předmětného plnění mimo zadávací řízení (postup schválený usnesením Rady Libereckého kraje č. 822/20/mRK na jejím 16. mimořádném zasedání konaném dne 11. 5. 2020), čímž předložil Úřadu jednoznačná tvrzení k věcnému přezkumu.“.

33.         Předseda Úřadu dále konstatoval, že podrobil-li Úřad návrh navrhovatele věcnému přezkumu (tj. posoudil okolnosti šetřeného případu, zejména pak Zápis či vyjádření zadavatele poskytnuté v průběhu správního řízení), výrok původního usnesení a jeho odůvodnění si navzájem protiřečí.

34.         K tomu předseda Úřadu doplnil, že „usnesení Rady Libereckého kraje č. 822/20/mRK, schválené na jejím 16. mimořádném zasedání konaném dne 11. 5. 2020, je možné považovat za takový projev vůle subjektu, kterého zadavatel zastupuje při uskutečňování jeho dopravních zájmů, z něhož pro zadavatele mohou vyplývat určité úkoly související s postupy zadavatele směřujícími k pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Sever. Toto usnesení lze tedy chápat i jako určitou indicii vypovídající o možných krocích zadavatele, kterou je třeba při posouzení věci zohlednit a podle její povahy i dostatečně prošetřit.“.

35.         Předseda Úřadu uzavřel, že „Úřad měl návrh věcně projednat a až na základě tohoto věcného posouzení učinit závěr o tom, zda byl návrh důvodný či nikoli. Na základě toho by mohl Úřad přistoupit buď k uložení nápravného opatření, nebo k zamítnutí návrhu. Proto v dalším řízení Úřad zváží, zda dostatečně prověřil tvrzení navrhovatele, že zadavatel postupem mimo zadávací řízení směřuje k zadání určité veřejné zakázky a na základě toho buď provede další šetření věci anebo rozhodne ve věci samé.“.

Nové projednání věci Úřadem

36.         Pokračování správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-35679/2020/521/OPi ze dne 9. 11. 2020.

37.         Přípisem č. j. ÚOHS-37885/2020/521/OPi ze dne 25. 11. 2020 požádal Úřad Liberecký kraj o zaslání sdělení, v němž bude uvedeno, zda již proběhlo avizované jednání s autobusovými dopravci v oblasti Sever ve věci pořízení odbavovacích zařízení. Uskutečnilo-li se zmíněné jednání, požádal Úřad o uvedení osoby/subjektu (Liberecký kraj, společnost KORID LK, příp. jiný subjekt), která s autobusovými dopravci v dané věci jednala a jaký byl obsah a výsledek tohoto případně uskutečněného jednání. V této souvislosti požádal Úřad Liberecký kraj o doložení dané skutečnosti relevantními podklady (např. zápisem z daného jednání).

38.         Usnesením č. j. ÚOHS-38327/2020/521/OPi ze dne 30. 11. 2020 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu:

o   zaslání sdělení o stavu věci „pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Sever“, tj. zda zadavatel učinil ve věci „pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Sever“ do doby vydání tohoto usnesení nějaké úkony, příp. právní jednání, a zaslání příslušných podkladů pořízených v této souvislosti,

o   zaslání příloh „P01_AK H&P Posouzení možnosti nákupu odbavovacích zařízení ze dne 28. 4. 2020“, „P02_AK H&P Upřesnění mailem z neděle 3. 5. 2020“ a „P03_AK H&P Odpovědi na dotazy členů rady ze dne 4. 5. 2020“ důvodové zprávy k usnesení Rady Libereckého kraje č. 822/20/mRK „Zajištění odbavovacích zařízení pro dopravce v závazku veřejné služby“ a sdělení, které informace obsažené ve výše uvedených dokumentech považuje za obchodní tajemství ve smyslu § 504 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“).

39.         Dne 4. 12. 2020 obdržel Úřad sdělení Libereckého kraje ze dne 1. 12. 2020, že „avizované jednání s autobusovými dopravci v oblasti Sever ve věci pořízení odbavovacích zařízení doposud žádné neproběhlo z důvodů probíhajícího správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S0255/2020/VZ se zadavatelem KORID LK, spol. s r.o.“.

40.         Dne 7. 12. 2020 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne.

Vyjádření zadavatele ze dne 7. 12. 2020

41.         Zadavatel opětovně uvádí, že „pořízením odbavovacích zařízení pro oblast Sever by měl být pověřen dopravce – ČSAD Liberec, který poskytuje služby dopravní obslužnosti na daném území.“. Současně zadavatel dodává, že „doposud neučinil, ani nepředpokládá žádné formalizované právní jednání či zahájení jakéhokoliv kontraktačního procesu spojeného s pořízením odbavovacích zařízení v oblasti Sever a v tomto směru nedošlo ani k jakémukoliv posunu od posledního vyjádření Zadavatele ve správním řízení před Úřadem.“.

42.         Zadavatel v rámci předmětného vyjádření doručil Úřadu rovněž požadované dokumenty (viz bod 38. odůvodnění tohoto rozhodnutí), které však shledává pro posouzení argumentace navrhovatele irelevantními. V této souvislosti zastává zadavatel názor, že požadoval-li Úřad předložení daných dokumentů, nemá taková výzva žádnou oporu ve správním řádu a je v rozporu se základními ústavními principy.

43.         K samotným dokumentům pak zadavatel uvádí, že advokátní kancelář, jakožto autor dané právní analýzy, „se zabývala (i) otázkou zadání podlimitní sektorové veřejné zakázky (…), dále (ii) otázkou možného zrušení zadávacího řízení a (iii) otázkou změny závazku z již uzavřených smluv na veřejnou zakázku“, k čemuž však zadavatel zdůrazňuje, že „se jednalo pouze o základní a předběžné vyhodnocení otázek klienta k možnostem dalšího postupu, nikoliv o závazné právní posouzení týkající se konkrétně zvoleného postupu Libereckého kraje. Právní posouzení v žádném případě nepředstavuje vyjádření vůle Zadavatele (a už vůbec ne Rady) navenek.“.

Další průběh správního řízení

44.         Usnesením č. j. ÚOHS-40481/2020/521/OPi ze dne 15. 12. 2020 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům pro vydání rozhodnutí.

45.         Dne 21. 12. 2020 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne k podkladům pro vydání rozhodnutí. 

Vyjádření zadavatele ze dne 21. 12. 2020 k podkladům pro vydání rozhodnutí

46.         Zadavatel opětovně zdůrazňuje, že „pořízením odbavovacích zařízení pro oblast Sever by měl být pověřen dopravce – ČSAD Liberec, který poskytuje služby dopravní obslužnosti na daném území“, a doplňuje, že „od podání Návrhu nedošlo k žádnému koncepčnímu posunu v tom smyslu, že pořízením odbavovacích zařízení v oblasti Sever bude nově pověřen Zadavatel.“.

47.         Zadavatel je přesvědčen, že neporušuje žádné právní předpisy a je si plně vědom všech souvislostí vyplývajících ze zákona, přičemž „omezení a právní povinnosti rozhodně nehodlá porušit či obcházet.“.

48.         Zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona, příp. podle § 265 písm. c) zákona zamítl.

Další průběh správního řízení

49.         Dne 22. 12. 2020 zaslal Úřad navrhovateli, v souladu se stanoviskem Úřadu „Změny v nahlížení do správního spisu v době nouzového stavu“ ze dne 21. 10. 2020 a na základě jeho písemného souhlasu s doručením části spisu do datové schránky, jim požadované části spisu.

50.         Dne 23. 12. 2020 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne k podkladům pro vydání rozhodnutí.

Vyjádření navrhovatele ze dne 23. 12. 2020 k podkladům pro vydání rozhodnutí

51.         Navrhovatel setrvává na své argumentaci obsažené v návrhu a také v rozkladu ze dne 19. 8. 2020.

52.         Navrhovatel dále uvádí, že označil-li zadavatel přílohy důvodové zprávy k usnesení Rady Libereckého kraje č. 822/20/mRK „Zajištění odbavovacích zařízení pro dopravce v závazku veřejné služby“ za dokumenty citlivé povahy podléhající mj. ochraně obchodního tajemství, měl odůvodnit, proč je za takové považuje, a Úřad „měl mít pochybnosti o tom, zda se o obchodní tajemství skutečně může jednat.“.

53.         Navrhovatel je rovněž přesvědčen, že byl poškozen na svých procesních právech tím, že mu „byla ztížena možnost se řádně seznámit s obsahem spisu a moci tak adekvátně reagovat na veškeré podklady doložené zadavatelem“, neboť do výše uvedených příloh usnesení Rady Libereckého kraje bylo možné nahlížet dle § 38 odst. 6 správního řádu pouze osobně v sídle Úřadu a Úřad stanovil lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí v nejkratší přípustné délce (7 dní), přičemž tato lhůta běžela přes období vánočních svátků.

54.         Navrhovatel s odkazem na závěry předsedy Úřadu učiněné v druhostupňovém rozhodnutí uvádí, že usnesení Rady Libereckého kraje zcela oprávněně považoval za indicii, že zadavatel postupuje v rozporu se zákonem.

55.         Navrhovatel se dále „pozastavuje nad tím, proč si Úřad vyžádal pouze jedno sdělení, zda již proběhlo avizované jednání s autobusovými dopravci a nedotázal se Libereckého kraje na další okolnosti, které by podpořily prokázání skutečnosti, že je směřováno k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení. I pokud Liberecký kraj tvrdí, že avizované jednání s autobusovými dopravci doposud neproběhlo (přičemž je na Úřadu vyhodnotit pravdivost tohoto výroku a provést potřebné dokazování), stále to nic nemění na faktu, že zadavatel již fakticky kroky směřující k zadání veřejné zakázky provedl, což vyplývá i ze samotného postupu schváleného usnesením rady Libereckého kraje č. 822/20/mRK na jejím mimořádném 16. zasedání dne 11. 5. 2020, čím[ž] již došlo k postupu zadavatele dle § 248 odst. 1 písm. b) ZZVZ v rozporu se ZZVZ, o kterém má Úřad rozhodnout.“.

56.         K tvrzení zadavatele uvedenému v bodě 41. odůvodnění tohoto rozhodnutí navrhovatel podotýká, že „i pokud k žádnému posunu ze strany zadavatele od jeho posledního vyjádření ve správním řízení nedošlo, nic to nemění na faktu, že již určité kroky k směřující k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení provedl. Stejně tak není zákonem vyžadováno, aby tyto kroky představovaly ‚formalizované právní jednání‘, kterým zjevně zadavatel má na mysli to, že doposud smlouva na veřejnou zakázku uzavřena nebyla, což ostatně navrhovatel nezpochybňuje. I samotné projednávání a schválení postupu lze v současnosti považovat za jednání zadavatele směřujícího k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.“.

57.         Navrhovatel „uzavírá, že Úřad je povinen opatřit si pro rozhodnutí veškeré potřebné podklady, aby zjistil skutkový stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a na tomto základě návrhu navrhovatele vyhovět.“.

58.         Navrhovatel navrhuje, aby Úřad zakázal „zadavateli pokračovat v postupu směřujícímu k pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Sever[] mimo zadávací řízení.“. 

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

59.         Úřad – vázán právními názory předsedy Úřadu uvedenými v druhostupňovém rozhodnutí – přezkoumal na základě § 248 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění, rozhodl podle § 265 písm. c) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona.

60.         Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

61.         Podle 2 odst. 1 zákona se zadáním veřejné zakázky pro účely tohoto zákona rozumí uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce. Za zadání veřejné zakázky se nepovažuje uzavření smlouvy, kterou se zakládá pracovněprávní nebo jiný obdobný vztah, nebo smlouvy upravující spolupráci zadavatele při zadávání veřejné zakázky podle § 7 až 12 zákona, § 155, 156, 189 a 190 zákona.

62.         Podle § 2 odst. 3 zákona je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, není-li dále stanoveno jinak. Tato povinnost se považuje za splněnou, pokud je veřejná zakázka zadána na základě rámcové dohody postupem podle části šesté hlavy II, v dynamickém nákupním systému podle části šesté hlavy III nebo pořizována od centrálního zadavatele nebo jeho prostřednictvím podle § 9 zákona.

63.         Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

64.         Podle § 25 zákona nadlimitní veřejnou zakázkou je veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo přesahuje finanční limit stanovený nařízením vlády zapracovávajícím příslušné předpisy Evropské unie. Nadlimitní veřejnou zakázku zadává zadavatel v nadlimitním režimu podle části čtvrté, pokud není zadávána podle části páté až sedmé, nebo u ní zadavatel neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím řízení.

65.         Podle § 151 odst. 1 zákona sektorovou veřejnou zakázkou je veřejná zakázka, kterou zadává veřejný zadavatel při výkonu relevantní činnosti.

66.         Podle § 158 odst. 1 zákona zadavatel není povinen v zadávacím řízení zadat sektorovou veřejnou zakázku, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje finanční limit stanovený prováděcím právním předpisem podle § 25 zákona.

67.         Podle § 248 odst. 1 zákona Úřad vykonává dozor nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, při kterém

a) rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky nebo při zvláštním postupu postupoval v souladu s tímto zákonem,

b) rozhoduje o tom, zda postup zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, je v souladu s tímto zákonem,

c) ukládá nápravná opatření,

d) rozhoduje o návrhu podle § 267 zákona,

e) kontroluje podle kontrolního řádu soulad úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek s tímto zákonem.

68.         Podle § 250 odst. 1 zákona návrh lze podat proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu s tímto zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele, a to zejména proti

a) zadávacím podmínkám,

b) dobrovolnému oznámení,

c) vyloučení účastníka zadávacího řízení,

d) rozhodnutí o výběru dodavatele,

e) volbě druhu zadávacího řízení, nebo

f) postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.

69.         Podle § 253 zákona náležitostí návrhu proti postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, je uvedení plnění, které zadavatel hodlá mimo zadávací řízení pořídit, a postupu, kterým zadavatel hodlá předmětné plnění pořídit.

70.         Podle § 263 odst. 7 zákona Úřad zadavateli zakáže pokračovat v návrhem napadeném postupu, pokud v řízení o návrhu proti postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, zjistí, že postup zadavatele je v rozporu s tímto zákonem nebo jej obchází.

71.         Podle § 265 písm. c) zákona Úřad návrh zamítne, pokud návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona.

Zjištěné skutečnosti

72.         Ze Zápisu se podává, že Rada Libereckého kraje usnesením č. 822/20/mRK „Zajištění odbavovacích zařízení pro dopravce v závazku veřejné služby“ mj. schválila „přenesení závazku pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Sever na dopravce“, přičemž náměstkovi hejtmana uložila do 31. 12. 2020 „zahájit jednání s autobusovými dopravci v oblastech Západ a Sever[] ve věci pořízení odbavovacích zařízení.“.

73.         V důvodové zprávě k výše zmíněnému usnesení Rady Libereckého kraje je uvedeno následující:

„V předchozích materiálech pro radu kraje byla uvedena východiska a status quo v problematice pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce (dále PAD). S ohledem na obstrukce subjektů, které se nezúčastňují soutěže, ale pouze napadají zadávací podmínky, se dlouhodobě nedaří uzavřít smlouvy s vybranými dodavateli do jednotlivých oblastí Východ (BusLine LK, s.r.o.), Sever (ČSAD Liberec, a.s.) a Západ (ČSAD Česká Lípa, a.s.).

Návrh dalšího postupu

Po projednání s advokátní kanceláří Havel & Partners, s.r.o. (…) KORID LK z pozice koordinátora veřejné dopravy navrhuje tento postup:

1. Zrušit zadávací řízení na pořízení odbavovacích zařízení v oblasti Sever (ČSAD Liberec) a přenést závazek na pořízení na dopravce z těchto důvodů:

o   Důvody, pro které ÚOHS pravomocně i nepravomocně zrušil zadávací řízení v oblastech Západ, Východ i MHD JN a LB jsou platné i v oblasti Sever. Zadavatel, aby se choval transparentně a konzistentně, proto ruší zadávací řízení i v této oblasti.

o   Uzavření dlouhodobé smlouvy[2] umožňuje závazek pořízení odbavovacích zařízení převést na dopravce s dlouhodobou smlouvou (uzavřena v prosinci 2019 na 10 let).

o   Sjednocení smluvních vztahů a modelu pořízení odbavovacích zařízení obdobně jako je to již nyní u drážních dopravců (ČD, ARRIVA vlaky, Die Länderbahn) a bude i v budoucnu v nových smlouvách.

o   Prodlevy v řízení před ÚOHSem a ohrožení termínu implementace celokrajského odbavovacího systému.“

Posouzení věci Úřadem

74.         Navrhovatel namítá, že zadavatel (společnost KORID LK) se přenesením závazku pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Sever na dopravce snaží obejít zákon a zadat veřejnou zakázku mimo zadávací řízení, což je v rozporu se zásadou transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona. Návrh navrhovatele tak směřuje k uložení zákazu zadavateli zadat mimo zadávací řízení veřejnou zakázku spočívající v pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Sever. V této souvislosti navrhovatel poukazuje na souběh jednání zadavatele se zadáváním veřejné zakázky Sever a taktéž na skutečnost, že dotčené usnesení Rady Libereckého kraje, jakožto jediného společníka zadavatele, představuje vůli zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.

75.         Předmětem správního řízení je s ohledem na závazný právní názor předsedy Úřadu uvedený v druhostupňovém rozhodnutí věcné posouzení návrhu a rozhodnutí o jeho důvodnosti, tj. zodpovězení otázky, zda zadavatel postupuje mimo režim zákona a zda tak činí v souladu se zákonem, resp. zda zákon svým postupem neobchází a neporušuje zásady zadávání veřejných zakázek, zejména zásadu transparentnosti.

76.         K tomu Úřad předně konstatuje, že výše uvedené plnění by bezpochyby představovalo veřejnou zakázku ve smyslu zákona, přičemž pokud by hodnota plnění byla rovna či přesahovala hodnotu dle § 25 zákona, byl by její zadavatel povinen postupovat v rámci zadávacího řízení i v případě sektorové veřejné zakázky (§ 158 odst. 1 zákona).

77.         Úřad dále uvádí, že dle § 248 odst. 1 písm. b) zákona je při výkonu dozoru nadán mj. pravomocí rozhodovat o tom, zda postup zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, je v souladu s tímto zákonem.

78.         Z dotčeného ustanovení zákona pak jednoznačně vyplývá, že pro jeho možnou aplikaci je nepochybně nutné zkoumat postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení. V tomto ohledu má Úřad za to, že postup zadavatele musí mít jakousi kvalifikovanou podobu, přičemž z něj musí být jasné, že tento směřuje k zadání veřejné zakázky. Musí se tedy jednat o konkrétní kroky zadavatele, kterými dává najevo, že hodlá kupříkladu uzavřít smlouvu (bez toho, aniž by postupoval v zadávacím řízení). K uvedenému závěru dospěl rovněž Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 31 Af 11/2018-252 ze dne 5. 8. 2019, v němž uvádí, že „[a]by bylo ovšem možné hovořit o postupu či úkonu, který skutečně směřuje k přímému uzavření smlouvy, musí být navenek projevena jednoznačná vůle zadavatele přistoupit k přímému uzavření smlouvy a alespoň v základních obrysech musí být zřejmé, jakým způsobem toho hodlá zadavatel dosáhnout (…).“. Uvedené závěry jsou pak podtrženy tím, že v návrhu proti postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, musí navrhovatel – jako jednu z povinných náležitostí návrhu – specifikovat plnění, které hodlá zadavatel mimo zadávací řízení pořídit, a rovněž uvést postup, kterým hodlá předmětné plnění pořídit (viz § 253 zákona).

79.         V této souvislosti Úřad uvádí, že navrhovatel v návrhu specifikuje případné poptávané plnění tak, že „zadavatel hodlá mimo zadávací řízení pořídit dodávky odpovídající předmětu veřejné zakázky Sever, tj. odbavovací zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Sever, a související služby, a že toto plnění hodlá zadavatel pořídit mimo zadávací řízení přímým zadáním dopravcům, na něž hodlá přenést závazek k jejich pořízení.“. K tomu navrhovatel v další části návrhu dodává, že „[p]ředmět veřejné zakázky Sever zadavatel vymezil jako zajištění provozu celkem 70 ks odbavovacích zařízení pro příměstskou autobusovou dopravu a zajištění 11 ks náhradních sad odbavovacích zařízení a rovněž služby rozvoje SW odbavovacích zařízení a souvisejícího backoffice v dané oblasti. V závazném návrhu smlouvy na plnění veřejné zakázky Sever se měl dodavatel zadavateli konkrétně zavázat k vypracování prováděcího projektu, měl dodat, instalovat a zprovoznit odbavovací zařízení v uvedeném počtu, proškolit osoby pro jejich obsluhu a poskytovat software backoffice, podporu, údržbu systému a servis po stanovenou dobu provozování zařízení (…). Předmět veřejné zakázky dále zadavatel popsal v příloze 1 závazného návrhu smlouvy, kde uvedl technickou specifikaci odbavovacího zařízení.“.

80.         Navrhovatel tedy výše uvedeným způsobem s odkazem na veřejnou zakázku Sever[3] specifikuje případné poptávané plnění a alespoň rámcově uvádí, jakým způsobem má být daného plnění dosaženo (přenesení závazku na dopravce), přičemž uvedené vztahuje na společnost KORID LK, tj. navrhovatel uvádí, že zadavatelem v dané věci (v tvrzeném nezákonném postupu) by měla být tato společnost.

81.         Ze Zápisu se pak primárně podává, že zahájit jednání s autobusovými dopravci mj. v oblasti Sever bylo Radou Libereckého kraje uloženo náměstkovi hejtmana Libereckého kraje, nikoli společnosti KORID LK, případně jejímu zástupci.

82.         V této souvislosti však předseda Úřadu mj. konstatoval, že „není při pohledu na návrh a priori vyloučeno, že by navrhovatelem označený zadavatel postupoval směrem k zadání předmětného plnění. Nakonec, osoba, která tohoto zadavatele ovládá, dle tvrzení navrhovatele již začala činit určité kroky k tomu, aby s dotčenými dopravci začala jednat.“. Tento názor předseda Úřadu vyslovil ve vztahu k navrhovatelem napadenému usnesení Rady Libereckého kraje, které je dle předsedy Úřadu „možné považovat za takový projev vůle subjektu, kterého zadavatel zastupuje při uskutečňování jeho dopravních zájmů, z něhož pro zadavatele mohou vyplývat určité úkoly související s postupy zadavatele směřujícími k pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Sever. Toto usnesení lze tedy chápat i jako určitou indicii vypovídající o možných krocích zadavatele, kterou je třeba při posouzení věci zohlednit a podle její povahy i dostatečně prošetřit.“.

83.         Vzhledem tedy ke skutečnosti, že zakladatelem a jediným společníkem zadavatele, který „se zabývá činností v oblasti integrace veřejné dopravy, zpracovává trvalou analýzu sítě veřejné dopravy a navrhuje nová koncepční řešení. Tvoří jízdní řády veřejné dopravy a změny projednává s obcemi, velkými zaměstnavateli, školami a dalšími subjekty. Zpracovává podněty ke změnám a reaguje na požadavky od občanů i institucí. Provozuje integrovaný dopravní systém IDOL, v němž spolupracuje se všemi participujícími dopravci“[4], a dle jehož výroční zprávy za rok 2019[5] „[s]oučástí projektu [Modernizace odbavovacího systému] je i zadání zakázky na nová odbavovací zařízení pro celý Liberecký kraj včetně MHD ve městech Liberec, Jablonec nad Nisou a Česká Lípa“, je Liberecký kraj, jehož rada schválila předmětné usnesení, a vzhledem k povinnosti Úřadu v novém projednání věci dostatečně prošetřit informace uvedené v napadeném usnesení, jakožto možné indicie o možných krocích zadavatele, požádal Úřad Liberecký kraj o sdělení, zda již proběhlo v dotčeném usnesení avizované jednání s autobusovými dopravci ve věci pořízení odbavovacích zařízení (v podrobnostech viz bod 37. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Obdobně Úřad vyzval zadavatele k zaslání sdělení, zda učinil v dané věci nějaké úkony, příp. právní jednání (v podrobnostech viz bod 38. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

84.         Z doručených vyjádření vyplývá, že jak Liberecký kraj, tak společnost KORID LK ve věci „pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Sever“ nepodnikají žádné kroky či právní jednání (v podrobnostech viz body 39. a 41. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž tuto skutečnost relevantním způsobem nevyvrací či nezpochybňuje ani sám navrhovatel. Tvrdí-li zadavatel (popř. Liberecký kraj), že v dané věci nepodniká žádné kroky, nelze po něm spravedlivě požadovat „konkrétnější“ prokázání této skutečnosti, navíc za situace, kdy ani Úřad z veřejně dostupných zdrojů nezjistil, že by tvrzení zadavatele a Libereckého kraje nebyla pravdivá.

85.         Byť je tedy možné usnesení Rady Libereckého kraje dle předsedy Úřadu „považovat za takový projev vůle subjektu, kterého zadavatel zastupuje při uskutečňování jeho dopravních zájmů, z něhož pro zadavatele mohou vyplývat určité úkoly související s postupy zadavatele směřujícími k pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Sever“, Úřad na základě shromážděných podkladů nezjistil, že by takové úkoly existovaly, tj. že by zadavatel, potažmo Liberecký kraj (byť jeho jednání nemůže být primárně v rámci tohoto správního řízení posuzováno, neboť návrh směřuje proti postupu zadavatele), činil jakékoliv další úkony ve věci „pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Sever“. Jinak řečeno, Úřad nedisponuje žádnými podklady, z nichž by vyplývalo, že by zadavatel reálně podnikal jakékoliv kroky k pořízení daných odbavovacích zařízení, resp. k přenesení daného závazku na autobusového dopravce, v tomto případě na společnost ČSAD Liberec, která by měla být – došlo-li by k přenesení daného závazku na tuto společnost – zadavatelem případné veřejné zakázky [což ostatně vyplývá jak z vyjádření zadavatele, tak z důvodové zprávy k usnesení Rady Libereckého kraje, ale i z právní analýzy „Posouzení možnosti nákupu odbavovacích zařízení ze strany koordinátora veřejné dopravy a posouzení přípustnosti změny smluv o dopravní obslužnosti“ ze dne 28. 4. 2020 zpracované společností HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1 (dále jen „společnost HAVEL & PARTNERS“), která tvoří přílohu zmíněné důvodové zprávy]. Zadavatel tak neprojevil navenek jednoznačnou vůli přistoupit k přímému uzavření smlouvy s navrhovatelem zmiňovaným předmětem plnění a není tak naplněn předpoklad konkrétnosti postupu/úkonu zadavatele dle výše citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně, pročež Úřad konstatuje, že zadavatel nepostupuje v dané věci mimo zadávací řízení v rozporu se zákonem a ani zákon neobchází.

86.         Pro úplnost Úřad dodává, že jelikož dospěl k výše uvedenému závěru a rovněž s ohledem na zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku Sever, neprovedl již navrhovatelem navrhovaný důkaz zadávací dokumentací k veřejné zakázce Sever (ani se nezabýval tvrzeními navrhovatele s tím spojenými), neboť tam uvedené skutečnosti by tento závěr nemohly jakkoli ovlivnit.

87.         Odkazuje-li navrhovatel v rámci rozkladu ze dne 19. 8. 2020 na podklady shromážděné Úřadem v rámci správního řízení sp. zn. S0245/2020/VZ, Úřad ani těmito neprovedl důkaz, neboť předmětné správní řízení je vedeno v jiné věci, tj. ve věci pořízení odbavovacích zařízení pro příměstské autobusové dopravce v oblasti Východ (Semilsko/Turnovsko a Jablonecko), přičemž Úřadu je z úřední činnosti známo, že v této věci je postup zadavatele odlišný od nyní šetřené věci, neboť zadavatel v rámci správního řízení sp. zn. S0245/2020/VZ informoval Úřad, že „plánuje iniciovat průzkum trhu spočívající v obeslání potenciálně relevantních dodavatelů odbavovacích zařízení“, jehož účelem „bude v první řadě ověření reálné předpokládané hodnoty pořizovaného plnění, dále pak časových či kapacitních možností dodavatelů, (…)“, následně tento průzkum trhu zadavatel zrealizoval a dospěl k závěru, že „předběžné interní odhady Zadavatele o cenových nákladech jsou reálné, resp. že celková cena za předmět plnění se může bezpečně pohybovat na úrovni sektorové podlimitní veřejné zakázky.“.

88.         Namítá-li navrhovatel, že byl poškozen na svých procesních právech tím, že mu „byla ztížena možnost se řádně seznámit s obsahem spisu a moci tak adekvátně reagovat na veškeré podklady doložené zadavatelem“ (viz bod 53. odůvodnění tohoto rozhodnutí), pak s tímto se Úřad neztotožňuje. Zadavatel označil přílohy důvodové zprávy k  usnesení Rady Libereckého kraje za „dokumenty citlivé povahy, podléhající mj. [] i ochraně obchodního tajemství dle pravidel OZ[6].“. S ohledem na to, že předmětem právní analýzy zpracované společností HAVEL & PARTNERS (a na ni navazujících dotazů) na základě objednávky zadavatele (zcela jistě se tak jedná o ocenitelné skutečnosti), jakožto koordinátora veřejné dopravy v Libereckém kraji, je mj. posouzení možností zajištění nových odbavovacích zařízení do autobusů provozujících dopravní obslužnost v oblasti Sever, tj. postupu souvisejícího s účelem, pro který byl zadavatel založen, přičemž se bezpochyby nejedná o v obchodních kruzích běžně dostupné skutečnosti, Úřadu nevznikly pochybnosti o existenci obchodního tajemství ve smyslu § 504 občanského zákoníku v daných dokumentech. Úřad je přesvědčen, že navrhovatel nemohl být postupem Úřadu jakkoli krácen na svých procesních právech, neboť vzhledem k tomu, že se jednalo o dokumenty, jimiž byl prováděn důkaz, nebylo navrhovateli nahlédnutí do nich odepřeno a nahlédnout do těchto dokumentů bylo možné s ohledem na § 271 odst. 2 zákona[7] za podmínek § 38 odst. 6 správního řádu v sídle Úřadu, pouze bez možnosti činit si výpisy nebo kopie. Na tuto možnost byl navrhovatel upozorněn v rámci přípisu č. j. ÚOHS-41344/2020/521/OPi ze dne 21. 12. 2020, navrhovatel však v průběhu správního řízení této možnosti nevyužil. Jde-li o stanovení lhůty k vyjádření se k podkladům pro vydání rozhodnutí v délce 7 dní, ta byla zcela v souladu s § 261 odst. 3 zákona stanovena usnesením, které bylo do datových schránek účastníků řízení odesláno již dne 15. 12. 2020 (Úřad proto nepředpokládal její plynutí v průběhu vánočních svátků), přičemž účastníci řízení mohli požádat o její prodloužení, považovali by ji za nedostatečnou, avšak zadavatel ani navrhovatel tak neučinili. 

Závěr

89.         S ohledem na vše shora uvedené Úřad rozhodl podle § 265 písm. c) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

Obdrží

1.             KORID LK, spol. s r.o., U Jezu 642/2a, 461 80 Liberec 2

2.             Prameny Lipno s.r.o., Dopravní 500/9, 104 00 Praha 10

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy