číslo jednací: 42035/2020/522/JKr
spisová značka: S0424/2020/

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 14. 10. 2020 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Jugoslávských partyzánů 1580/3, 160 00 Praha - Dejvice,
• navrhovatel – Ridera Stavební a.s., IČO 45192464, se sídlem Dělnická 382/32, Poruba, 708 00 Ostrava, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 8. 10. 2020 JUDr. Janem Lukešem, advokátem, ev. č. ČAK 09562, se sídlem Hybernská 1007/20, 110 00 Praha 1,

ve věci přezkoumání úkonů cit. zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „ČVUT SÚZ – Rekonstrukce Bubenečské koleje“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 8. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 8. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-029469, ve znění opravy uveřejněné dne 21. 9. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 25. 8. 2020 pod ev. č. 2020/S 164-397717, ve znění opravy uveřejněné dne 23. 9. 2020 pod ev. č. 2020/S 185-445794,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – Ridera Stavební a.s., IČO 45192464, se sídlem Dělnická 382/32, Poruba, 708 00 Ostrava – ze dne 14. 10. 2020 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Jugoslávských partyzánů 1580/3, 160 00 Praha - Dejvice – učiněných při  zadávání veřejné zakázky „ČVUT SÚZ – Rekonstrukce Bubenečské koleje“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 8. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 8. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-029469, ve znění opravy uveřejněné dne 21. 9. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 25. 8. 2020 pod ev. č. 2020/S 164-397717, ve znění opravy uveřejněné dne 23. 9. 2020 pod ev. č. 2020/S 185-445794,se podle ustanovení § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

 

Odůvodnění

I.              ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Jugoslávských partyzánů 1580/3, 160 00 Praha - Dejvice (dále jen „zadavatel“) – jako veřejný zadavatel dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona č.  134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“ nebo „ZZVZ“), zahájil dne 20. 8. 2020 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění užší řízení za účelem zadání veřejné zakázky „ČVUT SÚZ – Rekonstrukce Bubenečské koleje“; oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 8. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-029469, ve znění opravy uveřejněné dne 21. 9. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 25. 8. 2020 pod ev. č. 2020/S 164-397717, ve znění opravy uveřejněné dne 23. 9. 2020 pod ev. č. 2020/S 185-445794 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).

2.             Předmět zadávacího řízení vymezil zadavatel v čl. 1.1. zadávací dokumentace (dále také jen „ZD“) následovně: „Předmětem plnění této veřejné zakázky je provedení stavebních úprav Bubenečské koleje spočívající v zateplení obvodového pláště včetně výměny oken/dveří a kompletní rekonstrukce vnitřních prostor. Cílem je vybudování ubytování kolejového typu pro vysokoškolské studenty v rozsahu upraveném projektovou dokumentací zpracovanou D-PLUS PROJEKTOVÁ A INŽENÝRSKÁ, a.s.“

3.             Dle opravného formuláře ev. č. F2020-033029 uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 21. 9. 2020 byla lhůta pro podání žádostí o účast zadavatelem stanovena do 24. 9. 2020 do 16:00 hodin.

4.             Dne 24. 9. 2020 byly zadavateli doručeny námitky dodavatele – Ridera Stavební a.s., IČO 45192464, se sídlem Dělnická 382/32, Poruba, 708 00 Ostrava, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 8. 10. 2020 JUDr. Janem Lukešem, advokátem, ev. č. ČAK 09562, se sídlem Hybernská 1007/20, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“) – z téhož dne, které směřovaly především proti zadávacím podmínkám předmětné veřejné zakázky, neboť navrhovatel měl za to, že zadavatel stanovil technický kvalifikační předpoklad ve smyslu „§ 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona“ v rozporu se zákonem (dále jen „námitky“). Zadavatel námitky navrhovatele rozhodnutím ze dne 5. 10. 2020 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, odmítl.

5.             Vzhledem k tomu, že se navrhovatel s rozhodnutím o námitkách neztotožnil, podal dne 14. 10. 2020 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“).

II.            OBSAH NÁVRHU

6.             Navrhovatel v návrhu brojí proti zadávacím podmínkám předmětné veřejné zakázky, konkrétně pak proti stanovení technických kvalifikačních předpokladů v kvalifikační dokumentaci ze dne 17. 8. 2020 (dále jen „kvalifikační dokumentace“ nebo „KD“).

7.             Navrhovatel uvádí, že zadavatel tím, že v čl. 9.3. kvalifikační dokumentace stanovil požadavek na zkušenosti stavbyvedoucího s provedením nejméně dvou rekonstrukcí pozemních staveb v objemu min 100 mil. Kč bez DPH v posledních pěti letech, a současně stanovil, že prokázání technického kvalifikačního předpokladu na osobu stavbyvedoucího nemůže být splněno prostřednictvím poddodavatele a musí se jednat o účastníka nebo jeho zaměstnance, porušil zákon.

8.             Navrhovatel nesouhlasí s argumentem zadavatele uvedeným v rozhodnutí o námitkách, že zadavatel v zadávací dokumentaci vymezil činnost stavbyvedoucího jako významnou činnost ve smyslu § 105 odst. 2 zákona. Navrhovatel je toho názoru, že zadavatel v zadávací dokumentaci neprovedl žádné vymezení významné činnosti podle § 105 odst. 2 zákona, neboť omezení využití poddodavatelů se nevyskytuje v žádné části zadávací dokumentace. Pouze čl. 9.3. kvalifikační dokumentace týkající se požadavku na prokázání technické kvalifikace ve vztahu ke stavbyvedoucímu obsahuje informaci o tom, že tento požadavek není možné prokázat prostřednictvím poddodavatele a že se musí jednat o účastníka či jeho zaměstnance, nicméně dle názoru navrhovatele čl. 9.3. kvalifikační dokumentace není ustanovením, které by upravovalo určení významné činnosti při plnění veřejné zakázky.

9.             Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel postupoval opačným způsobem, než jak předvídá zákon – tedy místo toho, aby vymezil významnou činnost, která má být prováděna pouze přímo dodavatelem, a řádně ji specifikoval, pouze omezil možnost prokázání technické kvalifikace na osobu dodavatele nebo jeho zaměstnance. V této souvislosti odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S638/2014/VZ-19777/2014/523/KRk ze dne 18. 9. 2014, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R348/2014/VZ-32064/2015/322/DRu ze dne 7. 10. 2015.

10.         Navrhovatel dále v této souvislosti uvádí, že zadavatel dle § 84 zákona ani nemůže vyloučit možnost dodavatele prokázat určitou část technické kvalifikace jinou osobou, neboť ustanovení § 83 stanoví, že tuto možnost dodavatel má, přičemž právě § 84 zákona zakazuje toto pravidlo v zadávací dokumentaci vyloučit. Navrhovatel podotýká, že zadavatel je oprávněn obhajovat nastavení kvalifikačních kritérií, resp. všech zadávacích podmínek pouze objektivními skutečnostmi a argumenty. Navrhovatel se domnívá, že ani v případě, že by měl zadavatel v minulosti negativní zkušenost s externím vedením stavby, by toto nepředstavovalo objektivní důvod, který by dovoloval omezit soutěž mezi dodavateli a zužovat okruh potenciálních dodavatelů, resp. porušit zásadu diskriminace v zadávacím řízení dle § 6 zákona.

11.         Navrhovatel ve vztahu k dalšímu pochybení zadavatele uvádí, že zadavatel stanovil požadavek na doložení zkušeností stavbyvedoucího pouze za období posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení v rozporu s § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona. Navrhovatel v této souvislosti uvádí, že výčet požadavků ve smyslu § 79 odst. 2 zákona je taxativní, přičemž v souladu s § 73 odst. 4 zákona zadavatel nemůže při stanovení požadavků na technickou kvalifikaci uvést jiné požadavky než ty, které jsou uvedeny v § 79 zákona, a ty současně musí být přiměřené složitosti a rozsahu veřejné zakázky. Navrhovatel uvádí, že požadavky na seznam techniků (osob realizačního týmu) a jejich odbornou kvalifikaci by měly být stanoveny v souladu s ustanovením § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona, nikoli nad jejich rámec, přičemž dodává, že v § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona není zakotveno žádné ustanovení omezující časový úsek, v jehož rozmezí musí, příp. může být požadováno prokázání určité kvalifikace. Navrhovatel je toho názoru, že pokud by zákon takové omezení umožňoval nebo dokonce nařizoval, bylo by to v příslušném ustanovení zákona výslovně uvedeno tak, jak je tomu například v ustanovení § 79 odst. 2 písm. a), b) nebo i) zákona. Pokud tedy ustanovení §79 odst. 2 písm. d) ZZVZ nijak neomezuje, kdy příslušná osoba mohla odbornou kvalifikaci nabýt, pak nelze učinit jiný závěr, než že přijetí takového omezení v zadávacích podmínkách je nezákonné. Pokud tedy zadavatel v zadávacích podmínkách stanovil, že bude přihlížet ke zkušenostem členů realizačního týmu s prováděním určitých stavebních prací pouze v období posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, porušil tím dle názoru navrhovatele nejen ustanovení § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona, ale také ustanovení § 6 odst. 2 zákona, tj. zásadu zákazu diskriminace, jelikož těmito svými požadavky znemožnil účast v zadávacím řízení dodavatelům disponujícím vysoce kvalifikovaným vedoucím pracovníkem (stavbyvedoucím), jehož zkušenosti s prováděním požadovaných stavebních prací spadají do období delšího než posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení. V souvislosti s diskriminačním vlivem každého krácení lhůty, po kterou lze prokazovat technické kvalifikační předpoklady, navrhovatel odkazuje např. na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S91/2010/VZ-6014/2010/520/ABr ze dne 21. 7. 2010 a č. j. ÚOHS-S0410/2016/VZ-22819/2016/532/ZČa ze dne 27. 5. 2016.

12.         Navrhovatel v této souvislosti dále uvádí, že odborné zkušenosti konkrétní osoby realizačního týmu se vždy vztahují k fyzické osobě, proto není důvod omezovat časový úsek, v němž tato fyzická osoba nabyla zkušeností s prováděním těch či oněch stavebních prací, neboť fyzická osoba tyto svoje zkušenosti nemůže ztratit. Navrhovatel upozorňuje, že ve způsobu realizace požadovaných stavebních prací neproběhla před 5 lety žádná významná změna, a že se tyto práce před 5 lety realizovaly stejným způsobem jako například před 10 lety, přičemž zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace nebyl schopen vysvětlit, proč považuje zkušenosti nabyté stavbyvedoucím před více než 5 lety za neaktuální. Dle názoru navrhovatele tak neexistuje nejen právo zadavatele jakkoli omezit časový úsek pro nabytí zkušeností stavbyvedoucího, ale ani sebemenší logický důvod. 

13.         Navrhovatel dodává, že není možné „míchat dohromady“ kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) a § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona, což zadavatel zřejmě učinil.

14.         Závěrem návrhu navrhovatel uvádí, že rozhodnutí o námitkách považuje za nedostatečné a po věcné a právní stránce za chybné a vydané v rozporu se zákonem. Navrhovatel se domnívá, že rozhodnutí o námitkách je zcela nedostatečné, nepřezkoumatelné, vzájemně rozporné, vycházející se subjektivních názorů zadavatele a nevěnující se podstatě věci, když jeho odůvodnění dle názoru navrhovatele neobsahuje ani náznak ambice zadavatele vyjádřit se ke konkrétním argumentům a skutečnostem uvedeným v námitkách. Navrhovatel rozhodnutí o námitkách považuje za „krátký pokus (zadavatele – pozn. Úřadu) o obhájení obsahu kvalifikační dokumentace z vlastního pohledu, a to spíše jako informativní dokument o několika úvahách zadavatele, které ho vedly ke stanovení podmínek technické kvalifikace týkajících se stavbyvedoucího, a to bez jakékoliv vazby na konkrétní argumenty a skutečnosti uvedené navrhovatelem v námitkách.“

15.         Vzhledem k výše uvedenému se navrhovatel domáhá, aby zadávací řízení bylo zrušeno.

III.         PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

16.         Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 14. 10. 2020 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

17.         Účastníky řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

18.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-42035/2020/522/JKr ze dne 16. 10. 2020.

19.         Dne 21. 10. 2020 Úřad obdržel od navrhovatele přípis z téhož dne, ve kterém Úřadu sděluje, že žádné informace v dokumentaci o zadávacím řízení nepovažuje za své obchodní tajemství.

20.         Dne 27. 10. 2020 Úřad obdržel od zadavatele prostřednictvím datové zprávy část dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření k návrhu (dále jen „vyjádření zadavatele k návrhu“).

Vyjádření zadavatele k návrhu

21.         Zadavatel úvodem svého vyjádření uvádí, že navrhovatel ve svém návrhu v podstatě opakuje tvrzení, která předložil již ve svých námitkách. Zadavatel proto odkazuje na své rozhodnutí o námitkách, které doplňuje následovně.

22.         Zadavatel v obecné rovině uvádí, že požadavek na prokázání kvalifikace ve smyslu § 79 zákona stanovuje zadavatel za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky. Ve vztahu k veřejné zakázce pak zadavatel uvádí, že provádění staveb je obor, který průběžně prochází změnami, z toho důvodu je otázka schopnosti stavbyvedoucího vést stavbu, jejíž předpokládaná hodnota činí 181 milionů Kč, pro zadavatele významným požadavkem na doložení kvalifikace dodavatele, který se o takovou zakázku uchází. Zadavatel dále uvádí, že v žádném případě není pravdou, že by člověk, který vedl stavbu spočívající v rekonstrukci pozemní stavby s hodnotou přesahující 100 milionů Kč před 30 lety, byl schopen takovou stavbu vést i v současné době. Zadavatel dodává, že za takovou dobu došlo k řadě změn v technologii práce, ve způsobu provádění staveb, v používaných materiálech atd., tudíž zcela zjevně nebudou zkušenosti nabyté před 30 lety použitelné v dnešní době.

23.         Zadavatel neshledává svůj požadavek na doložení zkušeností získaných v době posledních 5 let u stavbyvedoucího za rozporný se zákonem, neboť i v ustanovení § 79 odst. 2 písm. a) zákona je zakotvena podmínka, aby byl předkládán seznam stavebních prací za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení. Nadto zadavatel zdůrazňuje důležitost odborného vedení stavebních prací pro plnění předmětu veřejné zakázky, v důsledku čehož je dle něj oprávněný i požadavek, že odborné vedení stavebních prací musí být provedeno přímo dodavatelem či jeho zaměstnancem.

24.         Zadavatel v této souvislosti uvádí, že vyčlenění požadavku na to, aby odborné vedení stavebních prací musel provést přímo dodavatel či jeho zaměstnanec, bylo ze strany zadavatele stanoveno zcela v souladu s § 105 odst. 2 zákona. Zadavatel se domnívá, že pokud zákon umožňuje zadavateli určit, aby určitá významná činnost při plnění veřejné zakázky byla plněna přímo vybraným dodavatelem, pak je zcela zjevné, že prokázání kvalifikace pro tuto významnou činnost nemůže být dodavatelem provedeno prostřednictvím poddodavatele. Zadavatel k tomu dodává, že pokud dodavatel, který má zájem se o takovou veřejnou zakázku ucházet, není schopen splnit celý předmět plnění a pro takovou určitou část není oprávněn využít poddodavatele, může se spojit s jiným dodavatelem a podat společnou nabídku. Zadavatel akcentuje, že takový postup je předem deklarovaný zákonem.

25.         Zadavatel dále v obecné rovině uvádí, že požadavky na prokázání kvalifikace zadavatel musí dle zákona nastavit přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky za současného dodržení základních zásad zadávacího řízení. Zadavatel je přesvědčen, že žádné ustanovení zákona není možné v návaznosti na ustanovení § 6 zákona chápat tak, že zadavatel je povinen stanovit požadavky na prokázání kvalifikace tak, aby nabídku mohly v případě zakázky na stavební práce podat všechny firmy s oprávněním k provádění staveb, jejich změn a odstraňování. Zadavatel dodává, že v šetřeném případě obdržel 17 žádostí o účast, které předložilo celkem 21 společností, přičemž v některých žádostech byly některé požadavky prokázány prostřednictvím poddodavatele. Rovněž z uvedeného dle názoru zadavatele vyplývá, že stanovil své požadavky přiměřeně, transparentně, dodržel zásadu rovného zacházení a nedopustil se diskriminace.

26.         Nad rámec uvedeného zadavatel dodává, že navrhovatel by nemohl být zadavatelem vybrán k plnění předmětné veřejné zakázky, pokud by se užšího řízení zúčastnil. Zadavatel v této souvislosti poukazuje na to, že navrhovatel uzavřel dne 9. 9. 2020 se Statutárním městem Olomouc dohodu o narovnání, jejíž podstatou je ze strany navrhovatele faktické uznání porušení povinnosti uzavřít smlouvu jako vybraný dodavatel po uplynutí lhůty pro podání námitek, a uhradil statutárnímu městu Olomouc smluvenou částku. Zadavatel je přesvědčen, že takové pochybení navrhovatele jednoznačně naplňuje podmínky uvedené v § 48 odst. 5 písm. d) zákona a navrhovatel by tak mohl být na základě této skutečnosti zadavatelem ze zadávacího řízení vyloučen. Zadavatel v této souvislosti závěrem uvádí, že v šetřeném případě není splněna základní podmínka pro to, aby mohl dodavatel podat námitky, případně v případě odmítnutí námitek pak návrh, neboť žádným úkonem zadavatele nemůže být navrhovateli způsobena žádná újma. Dle názoru zadavatele tak není naplněno ustanovení § 244 odst. 3 zákona.

27.         Na základě výše uvedeného zadavatel navrhuje, aby Úřad zahájené řízení zastavil podle § 257 písm. b) zákona.

28.         Pro úplnost pak Úřad na tomto místě doplňuje argumentaci zadavatele obsaženou v rozhodnutí o námitkách, která nebyla součástí vyjádření zadavatele k návrhu. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách ve vztahu k rozporovanému požadavku na technickou kvalifikaci uvedl, že dobu 5 let stanovil podle požadavku na předložení referenčních zakázek podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona. Zadavatel dále uvedl, že za diskriminační by bylo možné považovat požadavek na doložení zkušeností s provedením 2 staveb v kratší době, např. 2 let. Zadavatel rovněž uvedl, že požadavek na to, aby odborné vedení stavby nemohl dodavatel zajistit prostřednictvím poddodavatele, vychází z vlastních zkušeností zadavatele, kdy v minulosti v několika případech vedl stavební práce dodavatelem zasmluvněný poddodavatel, přičemž vždy byl s průběhem takové stavby problém.

Další průběh správního řízení

29.         Úřad dne 27. 10. 2020 prostřednictvím datové zprávy a dne 3. 11. 2020 na technickém datovém nosiči obdržel od zadavatele další části dokumentace o zadávacím řízení.

30.         Usnesením č. j.  ÚOHS-35301/2020/522/PKř  ze dne 5. 11. 2020 Úřad určil zadavateli lhůtu pro podání informace o dalších úkonech, které zadavatel v průběhu správního řízení v zadávacím řízení provede, a pro zaslání té části dokumentace o zadávacím řízení, která by při takovém úkonu byla pořízena. Následně na základě žádosti zadavatele ze dne 8. 12. 2020 Úřad předmětnou lhůtu usnesením č. j. ÚOHS-39956/2020/522/PKř ze dne 10. 12. 2020 prodloužil.

31.         V reakci na usnesení č. j. ÚOHS-35301/2020/522/PKř  ze dne 5. 11. 2020 Úřad obdržel od zadavatele dne 23. 11. 2020, dne 1. 12. 2020, dne 4. 12. 2020, dne 8. 12. 2020, dne 9. 12. 2020, dne 14. 12. 2020, dne 17. 12. 2018, dne 18. 12. 2020 a dne 23. 12. 2020 informace o dalších úkonech, které zadavatel v průběhu zadávacího řízení učinil, včetně příslušné dokumentace o zadávacím řízení.

32.         Usnesením č. j. ÚOHS-42035/2020/522/JKr ze dne 24. 11. 2020 určil Úřad zadavateli lhůtu ke sdělení, na jakém konkrétním místě zadávací dokumentace zadavatel určil činnost stavbyvedoucího jako významnou činnost při plnění veřejné zakázky ve smyslu § 105 odst. 2 zákona, a jakým způsobem, resp. do kterého ustanovení „Závazného vzoru smlouvy“, jakožto přílohy zadávací dokumentace, je výše uvedená výhrada promítnuta.

33.         Rozhodnutím č. j. ÚOHS-42035/2020/522/JKr ze dne 25. 11. 2020 Úřad z moci úřední nařídil zadavateli předběžné opatření spočívající v uložení zákazu uzavřít smlouvu v předmětném zadávacím řízení, a to až do pravomocného skončení tohoto správního řízení.

34.         Dne 26. 11. 2020 Úřad obdržel od zadavatele přípis z téhož dne (dále jen „objasnění zadavatele“), ve kterém zadavatel uvedl následující:

„1)       V ustanovení bodu 9.3 kvalifikační dokumentace je zveden požadavek na prokázání osoby stavbyvedoucího. Je zde výslovně uvedeno, že tento požadavek není možné prokázat prostřednictvím poddodavatele, když se musí jednat o účastníka nebo jeho zaměstnance. Existenci pracovního poměru prokáže účastník svým prohlášením, není tedy povinen předkládat např. kopii pracovní smlouvy, potvrzení ČSSZ o odváděném pojistném či jiné dokumenty.

2)         Stejný požadavek byl uveden i ve formuláři oznámení zadávacího řízení v části II.2.14 – Funkci stavbyvedoucího nesmí vykonávat poddodavatel.

3)         Ve vzorovém návrhu smlouvy o dílo, který byl jako součást zadávací dokumentace uveřejněn na profilu zadavatele, jsou povinnosti stavbyvedoucího obsaženy zejména v čl. 8. Výslovně je zde počítáno s doplněním jména osoby, kterým účastník prokázal kvalifikaci v zadávacím řízení. Tato osoba podle návrhu smlouvy musí fakticky vykonávat činnost stavbyvedoucího, kdy řídí výstavbu a provádí dozor nad veškerými pracemi prováděnými na staveništi. Stavbyvedoucí se musí dostavit na staveniště ve lhůtě 3 hodin podle požadavků zadavatele.

4)                    V návrhu smlouvy jsou rovněž omezující podmínky pro případ náhrady osoby stavbyvedoucího – musí se jednat o vážné důvody, které musí specifikovat dodavatel, přičemž navržený nástupce musí splňovat kvalifikační předpoklady minimálně ve stejném rozsahu. Toto ustanovení předem stanovuje podmínky, za kterých může vybraný dodavatel požádat o nahrazení osoby stavbyvedoucího ve vážných případech – např. úmrtí původní osoby stavbyvedoucího nebo jeho vážné onemocnění či jiné vážné osobní důvody. Dodavatel tedy nemůže provést náhradu osoby stavbyvedoucího o své vlastní vůli, stejně tak není přípustné nahrazení osobou nesplňující kvalifikační požadavky – tedy autorizaci a zkušenosti s vedením nejméně 2 rekonstrukcí pozemních staveb v posledních 5 letech každé v objemu 100 mil. Kč.“

Zadavatel dále uvedl, že omezení možnosti prokázat kvalifikaci osoby stavbyvedoucího poddodavatelem je uvedeno konzistentně napříč všemi částmi zadávací dokumentace. Zadavatel tedy zajišťuje smluvní plnění tohoto požadavku vybraným dodavatelem. Dle názoru zadavatele pak z výše uvedeného jednoznačně vyplývá důležitost, kterou zadavatel pozici stavbyvedoucího přiznává. Zadavatel uzavírá, že z jeho pohledu „se jedná o klíčovou osobu v celém procesu plnění veřejné zakázky vybraným dodavatelem a z toho důvodu klade vysoké požadavky na zkušenosti takové osoby s praktickým řízením obdobných staveb v nedávné době.“

35.         Usnesením č. j. ÚOHS-42035/2020/522/JKr ze dne 1. 12. 2020 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

36.         Dne 8. 12. 2020 Úřad obdržel vyjádření zadavatele a vyjádření navrhovatele z téhož dne k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí

37.         Zadavatel úvodem svého vyjádření uvádí, že poptává značně rozsáhlou a komplexní rekonstrukci budovy, která spočívá nejprve v demolici významné části stavby a následně zhotovení nových interiérů, výměny oken a zateplení fasády. Zájmem zadavatele proto je, aby takovou stavbu řídil člověk, který má osobní praktické zkušenosti s řízením obdobných rozsáhlých staveb v posledních 5 letech. Z uvedeného důvodu je racionálním požadavkem zadavatele, aby měl zajištěnu jistotu, že stavební práce budou dodány ve sjednaném termínu a kvalitě. Zadavatel dále v této souvislosti uvádí, že požadoval zaměstnanecký poměr (resp. výkon závislé práce ve vztahu k dodavateli ve smyslu § 2 odst. 1 zákona č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů) toliko u 1 osoby, která souvisí s podmínkami dodání a následným životním cyklem předmětu plnění veřejné zakázky, proto takový požadavek nelze považovat za nepřiměřený ani diskriminační. Zadavatel dále uvádí, že důvodem, pro který zaměstnanecký poměr, resp. závislou práci u stavbyvedoucího požadoval, je skutečnost, že závislá práce dle zákoníku práce dává zadavateli větší jistotu, že předmět veřejné zakázky bude plněn odpovídajícím způsobem. Zadavatel v této souvislosti dále připomíná, že je to dodavatel, kdo má odpovědnost za plnění veřejné zakázky, proto nelze po zadavateli požadovat, aby akceptoval, že plnění bude dodáváno „‚prázdnou‘ společností s pouhým ‚přeprodejem‘ bez minimálního počtu členů realizačního týmu, a tedy bez jakékoliv osobní odpovědnosti.“ Na podporu své argumentace a zákonnosti rozporovaného kvalifikačního předpokladu zadavatel odkazuje na relevantní články Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES.

38.         Zadavatel dále odmítá argumentaci navrhovatele v tom smyslu, že jeho požadavky na technickou kvalifikaci by byly stanoveny samoúčelně, resp. deklaratorně, jelikož nebyly odpovídajícím způsobem provázány do zadávacích podmínek. Zadavatel k tomu uvádí, že ve vzorovém návrhu smlouvy jednoznačně stanovil požadavky ve vztahu k osobě stavbyvedoucího, ze kterých vyplývá jasný závazek zhotovitele plnit předmět smlouvy stavbyvedoucím, kterým prokazoval splnění technické kvalifikace, přičemž změna osoby podléhá schválení ze strany zadavatele. Zadavatel dále uvádí, že pokud by uvedené nebylo dodrženo, jednalo by se o porušení závazku ze smlouvy „a takové jednání by mohlo vést k ukončení závazku[,] resp. odstoupení zadavatele od smlouvy a požadavkům na náhradu škody.“ Zadavatel je tedy přesvědčen, že požadavky na osobu stavbyvedoucího tak, jak jsou uvedeny v zadávacích podmínkách, jsou dostatečně provázány se smlouvou, a že se jedná o požadavky přiměřené a legitimní.

39.         Zadavatel závěrem uvádí, že požadavek na výkon závislé práce u zadavatelem vymezené pozice stavbyvedoucího není diskriminační a způsobilý omezit hospodářskou soutěž, čemuž dle zadavatele nasvědčuje i počet podaných žádostí o účast, ze kterého vyplývá, že takto zadavatelem stanovená podmínka nebyla ze strany těchto dodavatelů vnímána jako nesplnitelná ani diskriminační.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí

40.         Navrhovatel předně ve vztahu k argumentaci zadavatele uvádí, že z ustanovení § 73 odst. 3 zákona jasně vyplývá, že zadavatel v nadlimitním režimu nemá povinnost, nýbrž pouze možnost požadovat prokázání technické kvalifikace, přičemž podle § 73 odst. 4 zákona zadavatel není oprávněn požadovat prokázání jiné kvalifikace, než která je uvedena v odst. 1 až 3 téhož ustanovení zákona.

41.         Navrhovatel nadále zastává názor, že zadavatel nemůže omezit dobu, za kterou může být požadována odborná kvalifikace fyzické osoby podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona, a že zadavatel nikde v zadávací dokumentaci nevymezil významnou činnost, která může být prováděna pouze dodavatelem. Navrhovatel k tomu dodává, že zadavatel pouze omezil možnost prokazování technické kvalifikace u osoby stavbyvedoucího prostřednictvím poddodavatele, přičemž objasnění zadavatele tuto domněnku navrhovatele pouze potvrdilo. Argument zadavatele, že navrhovatel má možnost za účelem splnění namítaného kvalifikačního předpokladu podat nabídku společně s jiným dodavatelem, pak navrhovatel považuje po věcné a logické stránce za nesmyslný.

42.         Navrhovatel zásadně nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že by navrhovatel nemohl být vybrán k plnění předmětu veřejné zakázky z důvodu, že uzavřel dohodu o narovnání se statutárním městem Olomouc. Navrhovatel v této souvislosti uvádí, že se zadavatel dopouští na první pohled zjevné dezinterpretace, přičemž bez znalosti okolností případu účelově předkládá Úřadu tvrzení, která nemají oporu ve skutečnosti. Navrhovatel dále odmítá hrubé obvinění ze strany zadavatele ohledně možného uzavření zakázané dohody s jinými osobami a případného naplnění podmínek pro vyloučení navrhovatele podle § 48 odst. 6 zákona a konstatuje, že se jedná o naprostou a bezdůvodnou spekulaci mající za účel očernit navrhovatele. Navrhovatel dále uvádí, že závěr zadavatele o absenci újmy navrhovatele je zcela nepravdivý, k čemuž dodává, že „i kdyby u některého dodavatele vznikla zadavateli možnost dodavatele vyloučit ze zadávacího řízení z důvodů podle ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) ZZVZ, pak do doby než zanikne účast takového dodavatele v zadávacím řízení po skutečném vyloučení (jde navíc pouze o možnost zadavatele nikoliv povinnost vyloučit) nelze konstatovat, že mu nemůže hrozit újma z důvodu pochybení zadavatele v zadávacím řízení.“

IV.         ZÁVĚRY ÚŘADU

43.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantní části dokumentace o zadávacím řízení, konstatuje, že návrh navrhovatele nezbylo než podle ustanovení § 265 písm. a) zákona zamítnout, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K aktivní legitimaci navrhovatele

44.         Úřad považuje za nutné předně vypořádat tvrzení zadavatele uvedené ve vyjádření k návrhu týkající se údajné nedostatečné aktivní legitimace navrhovatele k podání námitek, resp. k podání návrhu proti zadávacím podmínkám předmětného zadávacího řízení. Zadavatel ve vyjádření k návrhu uvádí, že navrhovateli žádným úkonem zadavatele nemohla vzniknout újma, a to z důvodu, že i v případě, že by se navrhovatel zadávacího řízení účastnil, nemohl by být zadavatelem vybrán k plnění předmětné zakázky, neboť zadavatel by jej mohl vyloučit ze zadávacího řízení s odkazem na § 48 odst. 5 písm. d) zákona (k tomu blíže viz bod 26. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

45.         Úřad k výše uvedenému uvádí, že námitky je podle § 241 odst. 1 zákona oprávněn podat každý dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma. Podmínky aktivní legitimace k podání námitek jsou tedy uvedeny ve shora citovaném ustanovení zákona. V daném případě se musí jednat o dodavatele dle § 5 zákona a tento musí zároveň specifikovat újmu, která mu postupem zadavatele hrozí či vznikla. Stěžovatele (tj. osobu, která je oprávněna k podání námitek) lze tedy s ohledem na zákonnou úpravu definovat jako dodavatele, kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech.

46.         Úřad dále uvádí, že námitky se dle § 241 odst. 2 zákona podávají písemně a lze je podat mimo jiné i proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení, včetně stanovení zadávacích podmínek, přičemž stěžovatel (tj. dodavatel) je dle ustanovení § 244 zákona povinen v námitkách uvést, kdo je podává, v čem je spatřováno porušení tohoto zákona zadavatelem, čeho se stěžovatel domáhá a v případě námitek proti zadávacím podmínkám také uvést, jaká újma stěžovateli vznikla či hrozí (viz k tomu § 244 odst. 3 zákona). Lhůta pro podání námitek je přitom upravena v ustanovení § 242 zákona, přičemž v odst. 4 tohoto ustanovení je uvedeno, že pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty.

47.         Jak již bylo řečeno, zadavatel svou argumentaci ohledně chybějící újmy navrhovatele opírá o tvrzené naplnění podmínek pro jeho možné vyloučení podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona, pokud by se navrhovatel šetřeného zadávacího řízení účastnil.

48.         Úřad považuje výše uvedenou argumentaci zadavatele v této fázi zadávacího řízení, kdy navrhovatel rozporuje zákonnost stanovení zadávacích podmínek předmětné veřejné zakázky, za irelevantní, přičemž dodává, že uvedené tvrzení zadavatele by bylo příhodné ze strany Úřadu zkoumat až v situaci, kdy by bylo u Úřadu případně vedeno správní řízení ve věci vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, nikoliv tedy ve fázi podávání námitek proti zadávacím podmínkám.

49.         Jen pro úplnost Úřad v této souvislosti uvádí, že podmínka pro vyloučení podle § 48 odst. 2 písm. d) zákona vyžaduje mj. splnění dílčí podmínky mnohosti pochybení, přičemž zadavatel v šetřeném případě identifikuje pouze jedno jediné pochybení navrhovatele, a současně, že se pochybení dodavatel dopustí při plnění smluvního vztahu uzavřeného mezi ním a zadavatelem dané veřejné zakázky nebo jiným veřejným zadavatelem, k čemuž však v případě zmiňovaném zadavatelem z logiky věci dojít nemohlo, když sám zadavatel tvrdí, že navrhovatel se zadavatelem statutární město Olomouc odmítl podepsat smlouvu.

50.         Úřad nicméně pro vyloučení všech pochybností posoudil podmínky aktivní legitimace navrhovatele k podání námitek ve smyslu § 241 odst. 1 zákona a konstatuje, že navrhovatel je nepochybně dodavatelem ve smyslu § 5 zákona, neboť jakožto dodavatel, jehož předmětem podnikání je mj. provádění staveb, jejich změn a odstraňování, se pravidelně účastní zadávacích řízení s obdobným předmětem plnění[1], a rovněž že v námitkách specifikoval svou újmu, když uvedl, že „pokud zadavatel bude trvat na svých výše uvedených požadavcích a tím bude nadále dle názoru stěžovatele porušovat ustanovení § 79 odst. 2 písm. c) a d) a § 6 odst. 2 zákona, stěžovateli tím hrozí újma pro nemožnost zúčastnit se zadávacího řízení a s tím spojený ušlý zisk z případné nerealizace předmětu veřejné zakázky.“

51.         Úřad tedy závěrem konstatuje, že navrhovatel splnil podmínky aktivní legitimace k podání námitek dle § 241 odst. 1 zákona, a námitky tak byly podány oprávněnou osobou podle § 241 zákona, přičemž není pochyb o tom (a ani zadavatel toto nerozporuje), že byly splněny i ostatní zákonem stanovené podmínky pro podání námitek.

Relevantní ustanovení zákona

52.         Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

53.         Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

54.         Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se zadávacími podmínkami rozumí veškeré zadavatelem stanovené

1.         podmínky průběhu zadávacího řízení,

2.         podmínky účasti v zadávacím řízení,

3.         pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

4.         pravidla pro hodnocení nabídek,

5.         další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

55.         Podle § 28 odst. 1 písm. b) zákona se zadávací dokumentací rozumí veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu.

56.         Podle § 28 odst. 1 písm. c) zákona se kvalifikací rozumí způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku.

57.         Podle § 37 odst. 1 zákona podmínky účasti v zadávacím řízení může zadavatel stanovit jako

a)         podmínky kvalifikace

b)         technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku,

c)                     obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky, nebo

d)         zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky, a to zejména v oblasti vlivu předmětu veřejné zakázky na životní prostředí, sociálních důsledků vyplývajících z předmětu veřejné zakázky, hospodářské oblasti nebo inovací.

58.         Podle § 73 odst. 3 zákona v nadlimitním režimu může zadavatel požadovat prokázání

a)         ekonomické kvalifikace podle § 78 zákona nebo

b)         technické kvalifikace podle § 79 zákona.

59.         Podle § 73 odst. 4 zákona v nadlimitním režimu není zadavatel oprávněn požadovat prokázání jiné kvalifikace, než která je uvedena v odstavcích 1 až 3; tím není dotčen § 48 odst. 5 až 7 zákona.

60.         Podle § 73 odst. 6 zákona pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit,

a)         která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a

b)         minimální úroveň pro jejich splnění.

61.         Podle § 79 odst. 1 zákona kritéria technické kvalifikace stanoví zadavatel za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Zadavatel může považovat technickou kvalifikaci za neprokázanou, pokud prokáže, že dodavatel má protichůdné zájmy, které mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky.

62.         Podle ustanovení § 79 odst. 2 písm. a) zákona může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

63.         Podle § 79 odst. 2 písm. c) zákona může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat seznam techniků nebo technických útvarů, které se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a to zejména těch, které zajišťují kontrolu kvality nebo budou provádět stavební práce, bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli.

64.         Podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci vztahující se k požadovaným dodávkám, službám nebo stavebním pracem, a to jak ve vztahu k fyzickým osobám, které mohou dodávky, služby nebo stavební práce poskytovat, tak ve vztahu k jejich vedoucím pracovníkům.

65.         Podle § 83 odst. 1 věty první zákona dodavatel může prokázat určitou část ekonomické kvalifikace, technické kvalifikace nebo profesní způsobilosti s výjimkou kritéria podle § 77 odst. 1 požadované zadavatelem prostřednictvím jiných osob.

66.         Podle § 84 zákona zadavatel může v zadávací dokumentaci stanovit bližší pravidla pro prokazování profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2 zákona, ekonomické kvalifikace nebo technické kvalifikace, pokud se dodavatelé účastní zadávacího řízení společně nebo prokazují kvalifikaci prostřednictvím jiných osob; zadavatel však nesmí vyloučit pravidla stanovená v § 82 a 83 zákona. Pokud zadavatel nestanovil jinak, prokazují dodavatelé a jiné osoby kvalifikaci společně.

67.         Podle § 105 odst. 2 zákona v případě veřejné zakázky na služby nebo stavební práce nebo v případě veřejné zakázky na dodávky zahrnující umístění nebo montáž, mohou zadavatelé v zadávací dokumentaci požadovat, aby zadavatelem určené významné činnosti při plnění veřejné zakázky byly plněny přímo vybraným dodavatelem.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

68.         Dle zadávací dokumentace činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky 181 000 000 Kč bez DPH.

69.         Dle čl. 1.4. zadávací dokumentace je „[d]oba trvání veřejné zakázky nebo lhůta pro dokončení: 54 týdnů od předání staveniště.“

70.         V čl. 4. „Společná nabídka“ bodu 1. zadávací dokumentace je uvedeno, že „[d]odavatel je povinen podat nabídku společně s dalšími dodavateli, se kterými prokázal zadavateli kvalifikaci a podal žádost o účast v užším řízení. Součástí nabídky v takovém případě musí být smlouva, ve které jsou všichni členové takového sdružení odpovědni z plnění veřejné zakázky společně a nerozdílně.“

71.         V čl. 5. „Nabídka s využitím poddodavatelů“ zadávací dokumentace je uvedeno následující:

„5.1.    Účastník v nabídce určí ty části zakázky, které hodlá plnit prostřednictvím poddodavatele.

5.2.      Pokud jsou účastníkovi v době podání nabídky poddodavatelé známi, je účastník povinen předložit v nabídce seznam všech poddodavatelů a zároveň určit ty části veřejné zakázky, které bude každý z poddodavatelů plnit.

5.3.      Vybraný dodavatel je povinen předložit zadavateli identifikační údaje poddodavatelů, a to nejpozději do deseti (10) pracovních dnů od doručení oznámení o výběru dodavatele, pokud mu jsou známi.

5.4.      Pokud dodavatel v žádosti o účast v užším řízení prokázal část kvalifikace prostřednictvím poddodavatele, je povinen takového poddodavatele uvést v nabídce společně s vymezením části plnění předmětu veřejné zakázky, které bude dodávat takový poddodavatel v rozsahu, v jakém prokázal dodavatel kvalifikaci prostřednictvím takového poddodavatele.“

72.         Dle čl. 1.1. písm. b) přílohy „Závazný vzor smlouvy“ zadávací dokumentace (dále jen „vzor smlouvy“) se zástupcem zhotovitele rozumí konkrétní osoba jmenovaná zhotovitelem (dodavatelem – pozn. Úřadu), aby vykonávala povinnosti nebo práva delegované na ni zhotovitelem, „zejména stavbyvedoucí či manažer stavby“.

73.         Dle čl. 2.1. vzoru smlouvy je předmětem díla smlouvy „zhotovení stavby ‚ČVUT SÚZ – Rekonstrukce Bubenečské koleje‘ (...)“.

74.         Dle čl. 2.4. písm. d) vzoru smlouvy řádné provedení díla zahrnuje „[v]edení stavebního deníku, dle zákona č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu, ve znění pozdějších předpisů a zajištění odborného vedení stavby při provádění díla.“

75.         Dle čl. 3.2. vzoru smlouvy „[d]ílo bude provedeno nejpozději do padesáti čtyř (54) týdnů od předání staveniště.“

76.         Dle čl. 8.1. vzoru smlouvy „[k]aždá smluvní strana je oprávněna v průběhu realizace díla jmenovat jinou osobu svým zástupcem místo osoby dříve jmenované a je povinen toto bezodkladně druhé straně oznámit. Jmenování zástupce nabývá účinnost až poté, kdy druhá strana obdrží písemné oznámení o tomto jmenování.“

77.         Dle čl. 8.2. vzoru smlouvy „[v]edením stavebních prací je za zhotovitele pověřen stavbyvedoucí ______. Jde o osobu, jejímž prostřednictvím zhotovitel prokázal kvalifikaci v zadávacím řízení a proto jeho výměna či nahrazení podléhá předchozímu souhlasu objednatele. Objednatel svůj souhlas neodepře bez zvláštního důvodu v případě, kdy zhotovitel prokáže vážné důvody pro takové nahrazení stavbyvedoucího a navržený nástupce splňuje kvalifikační předpoklady minimálně ve stejném rozsahu jako původní stavbyvedoucí.“

78.         Dle čl. 8.3. vzoru smlouvy „[s]tavbyvedoucí řídí za zhotovitele výstavbu, provádí dozor nad veškerými pracemi prováděnými na staveništi zhotovitele. Objednatel nebo jeho zástupce dávají veškerá oznámení, instrukce, informace a jiná sdělení, týkající se realizace prací na staveništi stavbyvedoucímu. Zástupce zhotovitele na staveništi musí být vybaven veškerými rozhodovacími pravomocemi k plnění díla.“

79.         Dle čl. 8.5. vzoru smlouvy „[o]bjednatel má právo požadovat kdykoliv přítomnost stavbyvedoucího na staveništi, v takovém případě má stavbyvedoucí povinnost dostavit se na staveniště do tří (3) hodin od požadavku objednatele.“

80.         V čl. 3. „Společná žádost o účast“ bodu 1. kvalifikační dokumentace je uvedeno, že „[ž]ádost o účast může podat dodavatel společně s dalšími dodavateli. V takovém případě jsou povinni jako součást žádosti o účast předložit smlouvu, ve které jsou všichni členové takového sdružení odpovědni z případného budoucího plnění veřejné zakázky společně a nerozdílně.“

81.         V čl. 4 „Prokázání kvalifikace s využitím poddodavatelů“ bodu 1. kvalifikační dokumentace je uvedeno, že „[d]odavatel je oprávněn prokázat část ekonomické, technické kvalifikace nebo profesní způsobilosti prostřednictvím jiných osob (poddodavatele). Dodavatel je v takovém případě povinen zadavateli předložit:

4.1.1.   doklady prokazující splnění profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 jinou osobou,

4.1.2.   doklady prokazující splnění chybějící části kvalifikace prostřednictvím jiné osoby,

4.1.3.   doklady o splnění základní způsobilosti podle § 74 jinou osobou a

4.1.4.   písemný závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele.“

82.         V čl. 5 „Obecné požadavky k prokázání kvalifikace“ bodu 7. kvalifikační dokumentace je uvedeno, že „[d]odavatel může prokázat požadované kritérium technické kvalifikace prostřednictvím jiných osob v souladu s § 83 ZZVZ.“

83.         V čl. 9 „Technická kvalifikace“ bodu 1. kvalifikační dokumentace je uvedeno, že „[k] prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) ZZVZ účastník předloží seznam min. čtyř (4) stavebních prací spočívajících v provedení rekonstrukce vnitřních prostor pozemní stavby občanské vybavenosti (administrativní budova, vysoká škola, hotel, bytový dům, domov důchodů či podobný objekt) v době nejdéle pět (5) let před zahájením zadávacího řízení s celkovou hodnotou stavebních prací alespoň 100 mil. Kč bez DPH. Seznam bude předložen ve formě čestného prohlášení, mohou být přiloženy osvědčení objednatelů, smlouva či jiné obdobné doklady.“

84.         V čl. 9 „Technická kvalifikace“ bodu 3. kvalifikační dokumentace (dále jen „čl. 9.3. kvalifikační dokumentace“) je uvedeno, že „[k] prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. c) ZZVZ účastník předloží doklady k osobě stavbyvedoucího, který bude dozorovat průběh stavebních prací. Musí se jednat o osobu s autorizací pro obor pozemní stavby na území České republiky se zkušenostmi v provedení nejméně dvou rekonstrukcí pozemních staveb v posledních pěti (5) letech, každé v objemu min. 100 mil. Kč bez DPH. K prokázání informací o osobě stavbyvedoucího dodavatel předloží podepsaný životopis podle vzoru. Zadavatel si vyhrazuje právo vyžádat si doplňující informace. Tento požadavek není možné prokázat prostřednictvím poddodavatele – musí se jednat o účastníka nebo jeho zaměstnance. V nabídce účastník prokáže existenci pracovního poměru svým prohlášením. V případě, kdy účastníkem navržená osoba disponuje živnostenským oprávněním k inženýrské činnosti, musí v rámci nabídky prokázat, že účastník jako zaměstnavatel udělil k takové činnosti souhlas a že podmínky takového souhlasu umožňují výkon činnosti stavbyvedoucího po celou dobu trvání stavby v pracovním poměru u účastníka.“

85.         Příloha „Vzor CV stavbyvedoucího“ kvalifikační dokumentace (dále jen „vzor CV stavbyvedoucího“) pak obsahovala následující tabulky pro vyplnění údajů o stavbyvedoucím:

Přehled odborné praxe[2]:

Řízení stavebních prací
Zaměstnavatel (název, sídlo, IČ):
Délka praxe (od – do měsíc / rok):
Popis pracovní činnosti:
Zaměstnavatel (název, sídlo, IČ):
Délka praxe (od – do měsíc / rok):
Popis pracovní činnosti:

Přehled staveb s uvedením specifikace, že se má jednat o realizaci zakázek spočívající v řízení stavby, konkrétně „rekonstrukce pozemních staveb v době nejdéle 5 let před zahájením zadávacího řízení, každé s hodnotou stavebních prací alespoň 100 mil. Kč bez DPH“:

Název stavby (1)
Investor
Stručný popis činnosti člena týmu
Doba provádění stavebních prací
Doba činnosti stavbyvedoucího
Objem stavebních prací v Kč
Název stavby (2)
Investor
Stručný popis činnosti člena týmu
Doba provádění stavebních prací
Doba činnosti stavbyvedoucího
Objem stavebních prací v Kč

86.         Ve vysvětlení kvalifikační dokumentace ze dne 2. 9. 2020, které bylo uveřejněno na profilu zadavatele téhož dne (dále jen „vysvětlení KD č. 1“), k „Dotazu č. 1“, který zněl následovně:

„V kvalifikaci – technická kvalifikace je uvedeno následující ‚Stavbyvedoucí – min. 2 rekonstrukce pozemních staveb za min 100 mil. Kč bez DPH v posledních 5 letech.‘ Domníváme se však, že požadavek, aby tyto jeho referenční zakázky byly dokončeny za posledních 5 let, je neopodstatněný. Prosíme o úpravu tohoto požadavku na dobu kariéry stavbyvedoucího, jak bývá běžné.“

zadavatel sdělil následující:

„Zadavatel nemíní technickou kvalifikaci upravovat.“

87.         Ve vysvětlení kvalifikační dokumentace č. 3 ze dne 14. 9. 2020, které bylo uveřejněno na profilu zadavatele téhož dne (dále jen „vysvětlení KD č. 3“), k „Dotazu č. 1“ a „Dotazu č. 2“ týkajícím se bližšího vysvětlení stanovení kvalifikačního předpokladu ve smyslu čl. 9.3. kvalifikační dokumentace zadavatel souhrnně sdělil mj. následující:

„Zadavatel považuje současné znění kvalifikační dokumentace za zcela jasné a srozumitelné, uvádí nicméně další vysvětlující informace:

1)      Zadavatel vymezil požadavek na prokázání kvalifikace pro osobu stavbyvedoucího, přičemž zároveň v souladu s § 105 odst. 2 ZZVZ určil výkon činnosti stavbyvedoucího jako významnou činnost při plnění veřejné zakázky, která musí být plněna přímo vybraným dodavatelem. Tento požadavek zadavatel stanovil na základě vlastních zkušeností s realizací stavebních prací, kdy v několika případech došlo k tomu, že činnost stavbyvedoucího vykonávala osoba, která byla smluvním partnerem vybraného zhotovitele. Zájem takové osoby byl vždy omezen obsahem závazků s takovým zhotovitelem a pro zadavatele bylo vždy velmi komplikované mít osobu skutečně odpovědnou za provádění stavebních prací zhotovitele. Z toho důvodu považuje zadavatel takový požadavek za naprosto legitimní a zcela jistě v případě zakázky s předpokládanou cenou převyšující 150 mil. Kč nediskriminační.

2)      Zároveň je v bodě 9.3 kvalifikační dokumentace uvedeno, že daná osoba musí být účastníkem (možná členem nějakého sdružení více dodavatelů) nebo zaměstnancem dodavatele. Formu, jakou si dodavatel zvolí k tomu, aby prokázal kvalifikaci v rámci podání žádosti o účast je zcela na volbě dodavatele s jedinou výjimkou, tuto část předmětu plnění nemůže plnit dodavatel prostřednictvím poddodavatele.

3)      Podle § 83 ZZVZ je zadavatel oprávněn prokázat kvalifikaci prostřednictvím jiných osob, když součástí nabídky musí být písemný závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele. Jak bylo uvedeno výše, tuto část předmětu plnění není dodavatel oprávněn plnit prostřednictvím poddodavatele a z toho důvodu tedy nemůže k prokázání tohoto požadavku k prokázání kvalifikace využít poddodavatele.

(...)

7)   Zadávací řízení je proces, kterým zadavatel směřuje k uzavření smlouvy s dodavatelem, který byl v procesu zadávacího řízení vybrán. V návrhu smlouvy jsou uvedeny požadavky k činnosti stavbyvedoucího, které vyplývají ze stavebního zákona. Zároveň však upravují i podmínky náhrady takové osoby (bez rozlišení, zda náhrada dočasná či trvalá).

8)      (...)

9)      S ohledem na výše uvedené je proto zadavatel přesvědčen, že požadavek k osobě stavbyvedoucího je stanoven dostatečně jasně, transparentně a nediskriminačně. Pokud tedy dodavatel, který nezaměstnává osobu splňující požadavky na stavbyvedoucího, požaduje po zadavateli změnu zadávacích podmínek odkazem na údajnou diskriminaci, je nutné poukázat na to, že diskriminace v žádném případě není situace, kdy požadavky zadavatele na provedení stavebních prací za 100 mil. Kč nesplňuje každý stavební podnikat[el] podnikající v oboru provádění staveb v České republice. Diskriminací by byla situace, kdy takový požadavek může plnit velmi omezený počet dodavatelů. V situaci, kdy v České republice existují i specializované firmy zabývající se dozorem nad prováděním stavebních prací, existují stavební firmy s vlastními bohatými zkušenostmi s prováděním náročných stavebních prací, nejedná se v žádném případě o diskriminační požadavek.“

88.         Z protokolu k posouzení podaných žádostí o účast ze dne 19. 11. 2020 vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel 17 žádostí o účast, přičemž 16 žádostí, resp. účastníků splnilo podmínky kvalifikace[3].

Právní posouzení

89.         Úřad v obecné rovině nejprve uvádí, že zadávacími podmínkami podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona jsou veškeré podmínky stanovené zadavatelem týkající se zejm. průběhu zadávacího řízení a účasti v zadávacím řízení. V rámci zadávacích podmínek je zadavatel především povinen popsat podmínky účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky včetně podmínek kvalifikace, jejichž hlavním účelem je ověřit způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku. Zadávací dokumentací se pak rozumí veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení nejen při zahájení zadávacího řízení, ale rovněž v jeho průběhu. Z tohoto důvodu je zadávací dokumentace nejvýznamnějším dokumentem, resp. souborem dokumentů celého zadávacího řízení.

90.         Dále Úřad v obecné rovině uvádí, že účelem požadavků na kvalifikaci je objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Požadavky zadavatele na prokázání kvalifikačních předpokladů obecně – čili i technických kvalifikačních předpokladů – mají tudíž zajistit, že se soutěže o veřejnou zakázku zúčastní pouze ti dodavatelé, kteří jsou reálně schopni po stránce technické, personální a materiální tuto zakázku po jejím přidělení též plnit. Zadavatel si musí být vědom toho, že vymezením kvalifikačních předpokladů, zejména stanovením příliš přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele, může výrazným způsobem ovlivnit okruh dodavatelů, mezi jejichž nabídkami bude v závěrečné fázi zadávacího řízení vybírat.

91.         Ačkoliv je tedy stanovení konkrétních kritérií technické kvalifikace plně v gesci zadavatele, je zadavatel při stanovení kvalifikačních předpokladů vždy povinen respektovat základní zásady zadávacího řízení ve smyslu § 6 zákona, které jsou ve vztahu ke kritériím technické kvalifikace promítnuty i do ustanovení § 73 odst. 6 zákona, které stanoví, že kritéria technické kvalifikace musí být stanovena přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky. Úřad v této souvislosti uzavírá, že zadavatel je tedy s ohledem na dodržení základních zásad zadávacího řízení povinen stanovit kritéria technické kvalifikace takovým způsobem, aby zajistil rovné příležitosti všem dodavatelům, kteří jsou objektivně schopni předmětnou zakázku plnit.

92.         Ve světle shora popsaných úvah proto Úřad podrobil přezkumu technický kvalifikační předpoklad v předmětném zadávacím řízení, jejž považuje navrhovatel za diskriminační a rozporný se zákonem.

93.         Mezi účastníky správního řízení je sporu o to, zda technický kvalifikační předpoklad podle § 79 odst. 2 písm. c) zákona vymezený zadavatelem v čl. 9.3. kvalifikační dokumentace, který spočívá v předložení dokladu prokazujícího mj. zkušenosti stavbyvedoucího s provedením nejméně dvou rekonstrukcí pozemních staveb v posledních 5 letech, každé v objemu minimálně 100 mil. Kč bez DPH, kdy tento požadavek není možné prokázat prostřednictvím poddodavatele, ale musí se jednat o účastníka nebo jeho zaměstnance (viz bod 84. odůvodnění tohoto rozhodnutí), byl stanoven v souladu se zákonem.

94.         Úřad předně uvádí, že se v šetřeném případě nejedná výlučně o kritérium technické kvalifikace ve smyslu § 79 odst. 2 písm. c) zákona, jak je uvedeno v kvalifikační dokumentaci, nýbrž o sloučení požadavků v rámci kritérií technické kvalifikace jak ve smyslu § 79 odst. 2 písm. c) zákona, které je kritériem spíše kvantitativním, v rámci něhož zadavatel zpravidla požaduje prostý výčet určitých pozic a pracovníků, kteří na straně dodavatele budou tyto pozice obsazovat, tak současně ve smyslu § 79 odst. 2 písm. d) zákona, které je kritériem spíše kvalitativním, ve kterém jde především o minimální požadovanou úroveň vzdělání a zkušenosti fyzických osob garantujících klíčové části plnění na straně dodavatele. Jak uvádí komentářová literatura, „[v] případě veřejných zakázek na stavební práce se s poukazem na toto ustanovení uvádí například požadavky na osobu stavbyvedoucího či zástupce stavbyvedoucího. Lze zde požadovat zejména požadavky na dosažené vzdělání, dobu praxe či různé certifikáty a osvědčení, pokud jsou pro řádné provedení předmětu plnění podstatné“ (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 491 – 510. Systém Beck-online).

95.         V šetřeném případě navrhovatel konkrétně napadá předmětný technický kvalifikační předpoklad jednak ve vztahu k omezení doby, za kterou může dodavatel prokazovat splnění požadovaného kritéria technické kvalifikace, jednak ve vztahu k omezení možnosti prokázat splnění tohoto kritéria prostřednictvím poddodavatele. Dle názoru navrhovatele totiž zadavatel stanovením předmětného kvalifikačního předpokladu zadavatel podstatně omezil okruh potenciálních dodavatelů schopných plnit předmět veřejné zakázky. Úřad se proto postupně vyjádří k oběma navrhovatelem namítaným pochybením ze strany zadavatele.

96.         Úřad předně s odkazem na citovanou komentářovou literaturu uvádí, že zadavatel v rámci kvalifikačního kritéria podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona může požadovat mj. určitou délku praxe, kterou musí fyzická osoba na straně dodavatele podílející se na klíčové části plnění veřejné zakázky splňovat. Úřad dále uvádí, že délka praxe, která může být zadavatelem požadována, není zákonem přímo limitována jako u referencí dodavatele na realizaci dodávek, služeb nebo stavebních prací [viz § 79 odst. 2 písm. a) a b) zákona], nicméně pokud je délka praxe přiměřená rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky a nepřiměřeným způsobem neomezuje hospodářskou soutěž a konkurenční prostředí, není z pohledu zákona stanovení délky požadované praxe nijak zapovězeno.

97.         Ve vztahu k šetřenému případu Úřad uvádí, že zadavatel tím, že požadoval zkušenosti u osoby stavbyvedoucího v provedení nejméně dvou rekonstrukcí pozemních staveb v posledních 5 letech, nevymezil požadavek na praxi stavbyvedoucího její délkou, nýbrž věcně, a to konkrétními zkušenostmi stavbyvedoucího, jejichž nabytí požaduje v předem určené době – tedy provedením nejméně dvou rekonstrukcí pozemních staveb o minimálním objemu 100 mil. Kč bez DPH každé z nich, a to v posledních 5 letech. Navrhovatel však takovéto časové omezení považuje za nepřiměřeně omezující, neboť dle něj není důvod, proč by se nemohlo jednat např. o posledních 10 let, když v této době dle jeho vyjádření nedošlo k žádným změnám v používaných technologiích apod.

98.         Úřad v této souvislosti uvádí, že zjevnou nepřiměřenost ve vztahu k předmětu veřejné zakázky nelze rigidně vymezit, nýbrž je nutno ji vykládat vždy s ohledem na individuální případ. Nicméně lze obecně uvést, že zjevnou nepřiměřenost bude ve vztahu k vymezení kritérií technické kvalifikace indikovat takový postup zadavatele, kdy tento vymezí požadovanou úroveň technických kvalifikačních předpokladů skutečně excesivně, čili tak, že dopad jeho jednání na konkurenční prostředí bude zjevně nepřiměřený důvodům, které zadavatele k takovému vymezení vedly. Současně však Úřad zdůrazňuje, že je zcela na zadavateli, při současném respektování povinností vyplývajících ze zákona, jakým způsobem do zadávacích podmínek promítne své potřeby/požadavky, a jakým způsobem tedy nastaví technické kvalifikační předpoklady, aby měl zaručeno, že vybraný dodavatel bude schopný po stránce technické, personální a materiální veřejnou zakázku plnit.

99.         V rámci zkoumání, zda v šetřeném případě zadavatelem stanovený technický kvalifikační předpoklad ve vztahu k omezení doby, za kterou může dodavatel prokazovat splnění požadovaného kritéria technické kvalifikace, není nepřiměřený, je tedy nutné pečlivě zohlednit veškeré aspekty konkrétního případu, mj. i charakter předmětu plnění, jeho rozsah a složitost, a podpůrně, vzhledem k tomu, že v šetřeném případě již byly podány žádosti o účast, lze přihlédnout i k počtu podaných žádostí o účast v zadávacím řízení, neboť právě počet obdržených žádostí o účast může být důležitou indicií o tom, zda byla zachována přiměřená úroveň hospodářské soutěže či naopak došlo k jejímu nezákonnému omezení.

100.     Úřad předně v souvislosti s charakterem a složitostí předmětu veřejné zakázky uvádí, že předmětem veřejné zakázky je rekonstrukce pozemní stavby – Bubenečské koleje. Plnění veřejné zakázky pak spočívá v provedení stavebních prací zahrnujících zateplení obvodového pláště, výměnu oken a dveří a kompletní rekonstrukci vnitřních prostor uvedené stavby. Aby bylo z pohledu zadavatele zajištěno řádné splnění díla, zadavatel současně v rámci plnění veřejné zakázky požaduje odborné vedení stavby, kterým je pověřen stavbyvedoucí. Úřad pak má za to, že pokud má poptávané plnění charakter provádění stavebních prací souvisejících s kompletní rekonstrukcí předmětného objektu, pak je zřejmé, že i nároky na vedení stavby budou složitější.

101.     K samotnému požadavku zadavatele na prokázání technického kvalifikačního předpokladu ve vztahu k osobě stavbyvedoucího Úřad předně uvádí, že tato pozice je zcela zásadní z hlediska řádného splnění předmětu veřejné zakázky, neboť se jedná o vysoce odbornou činnost týkající se řízení vlastního průběhu rekonstrukce budovy, resp. organizace, koordinace a dozoru nad prováděnými pracemi.

102.     S ohledem na právě uvedené je pak zcela logické, že zadavatel ve vztahu k osobě stavbyvedoucího stanovil požadavky na prokázání její kvalifikace, a to v šetřeném případě tak, že požadoval určitou praxi, resp. zkušenosti nabyté v určitém období (viz bod 97. odůvodnění tohoto rozhodnutí), autorizaci pro obor pozemní stavby na území České republiky a existenci pracovního poměru u dodavatele. Dle názoru Úřadu nelze zadavateli upřít, aby u pozice stavbyvedoucího požadoval prokázání určitých v minulosti nabytých zkušeností, které budou zárukou kvalitní realizace jím zadávané veřejné zakázky. Samotný požadavek na prokázání zkušeností stavbyvedoucího nepochybně nelze považovat za excesivní.

103.     Úřad se dále zabýval otázkou, zda zadavatelem stanovený časový rozsah, resp. časové omezení doby pro získání požadovaných zkušeností pro prokázání splnění předmětného kvalifikačního kritéria ve vztahu k osobě stavbyvedoucího, který byl určen na (resp. za) posledních 5 let, byl stanoven přiměřeně. Úřad k tomu dodává, že o nepřiměřenosti předmětného požadavku by bylo lze uvažovat za situace, pokud by nebylo možné či bylo značně obtížné pro subjekt působící na relevantním trhu během stanovené doby zadavatelem požadované zkušenosti ve vztahu k osobě stavbyvedoucího získat, a rovněž pokud by předmětný požadavek měl za následek zásadní omezení hospodářské soutěže.

104.     Jak již bylo řešeno výše, při posuzování oprávněnosti stanovení požadavků zadavatele je nutné zohlednit veškeré aspekty šetřeného případu, Úřad proto v šetřeném případě kromě charakteru veřejné zakázky a významu osoby stavbyvedoucího pro řádné splnění předmětu veřejné zakázky zohlednil rovněž předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, která činila 181 mil. Kč bez DPH, a dobu realizace veřejné zakázky, která byla v zadávacích podmínkách stanovena na 54 týdnů. Z těchto údajů vyplývá, že zadavatel požaduje za cca 1 rok provést stavební práce v hodnotě 181 mil. Kč bez DPH. Analogicky k předmětnému požadavku zadavatele na prokázání zkušenosti stavbyvedoucího se stavbou o hodnotě min. 100 mil. Kč bez DPH pak lze uvést, že stavební práce o této hodnotě lze nepochybně provést za 1 rok, ne-li reálně i za dobu kratší. Dle názoru Úřadu tak má stavbyvedoucí minimálně 5 šancí (5 let, případně 5 stavebních sezon) na to, aby mohl získat jednotlivou zadavatelem požadovanou zkušenost spočívající v účasti stavbyvedoucího na  rekonstrukci o stanovené hodnotě 100 mil. Kč bez DPH. Požaduje-li tedy zadavatel zkušenost se dvěma takovými stavbami, resp. rekonstrukcemi, pak má stavbyvedoucí možnost získat v průběhu pěti let takovouto zkušenost v plném rozsahu hned dvakrát. Přestože Úřad připouští, že se stavbyvedoucí nemusí účastnit pouze zakázek na stavební práce tak významného rozsahu, jaký požadoval zadavatel v šetřené veřejné zakázce, nepovažuje za nijak nereálné, aby stavbyvedoucí, který má být dostatečně kvalifikovaný pro plnění šetřené veřejné zakázky, v průběhu 5 let řídil 2 stavby o hodnotě min. 100 mil. Kč bez DPH.  Dle názoru Úřadu lze konstatovat, že stavbyvedoucí je reálně schopný zkušenosti o požadované hodnotě (100 mil. Kč bez DPH) a za stanovené období (posledních 5 let) získat, obzvláště pak za situace, kdy není vyloučeno, aby tyto zkušenosti získal u různých dodavatelů.

105.     Úřad dále v návaznosti na právě uvedené uvádí, že zadavatel v čl. 9.1. kvalifikační dokumentace stanovil, že k prokázání kvalifikace podle § 79 odst. 2 zákona požaduje od dodavatele předložení seznamu minimálně 4 referenčních zakázek o hodnotě min. 100 mil. Kč bez DPH za posledních 5 let (viz bod 83. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Tento požadavek zadavatele přitom navrhovatel nijak nerozporuje. Rovněž s přihlédnutím k této skutečnosti Úřad nepovažuje za neopodstatněný požadavek zadavatele na osobu stavbyvedoucího, která z jeho pohledu hraje klíčovou roli v řádném plnění veřejné zakázky, aby disponoval dvěma zkušenostmi s vedením staveb o hodnotě 100 mil. Kč bez DPH za posledních 5 let, tedy přesně polovinou referencí, jaké požadoval po dodavateli předmětné veřejné zakázky.

106.     Pokud navrhovatel tvrdí, že není možné „míchat dohromady“ kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) a podle § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona, Úřad k tomu uvádí, že pokud zákon umožňuje požadovat ve smyslu kvalifikačního kritéria podle § 79 odst. 2 písm. a) prokázání kvalifikace za posledních 5 let, přičemž zákon toto časové omezení považuje za přiměřené, nelze bez dalšího u kvalifikačních kritérií podle § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona, u kterých zákon výslovně žádný časový úsek, za který lze prokázat splnění uvedených kvalifikačních předpokladů, nestanovuje, dovozovat, že časové omezení 5 let je nezákonné, resp. nedostačující. Jak již Úřad výše uvedl, vždy je třeba s přihlédnutím ke konkrétním okolnostem šetřeného případu zohlednit mj. rozsah a složitost předmětu veřejné zakázky, úroveň hospodářské soutěže a v neposlední řadě je třeba dát prostor legitimní úvaze zadavatele ohledně stanovení svých požadavků.

107.     Ve světle výše uvedeného tedy Úřad nemá za to, že by v šetřeném případě byl předmětný kvalifikační předpoklad stanoven zjevně excesivně a tím pádem nepřiměřeně ke složitosti a rozsahu veřejné zakázky.

108.     Úřad nemá za to, že by uvedený kvalifikační předpoklad byl stanoven diskriminačně rovněž s ohledem na skutečnost, že v šetřeném případě zadavatel obdržel celkem 17 žádostí o účast, přičemž všichni účastníci splnili zadavatelem stanovené kvalifikační kritérium podle 9.3. kvalifikační dokumentace. Tato skutečnost dle názoru Úřadu podpůrně svědčí o tom, že v šetřeném případě byla s ohledem na povahu předmětu veřejné zakázky zachována přiměřená úroveň hospodářské soutěže, a nelze tak mluvit o diskriminačním stanovení předmětného kvalifikačního předpokladu.

109.     Z obsahu návrhu by se bylo lze domnívat, že se navrhovatel cítí být nastavením předmětného kvalifikačního požadavku znevýhodněn, aniž by však uvedl, z jakého konkrétního důvodu, resp. aniž by uvedl, že disponuje konkrétním dle jeho názoru dostatečně kvalifikovaným stavbyvedoucím, který však uvedené zkušenosti nezískal v období určeném zadavatelem. Úřad k tomu uvádí, že námitkou navrhovatele ohledně diskriminačního charakteru předmětného kritéria kvalifikace se může zabývat jen v takové rovině podrobnosti, v jaké je tato námitka vymezena, přičemž s ohledem na výše uvedené má Úřad za prokázané, že předmětný kvalifikační předpoklad nebyl stanoven diskriminačně. Ostatně sama skutečnost, že se jeden dodavatel, zde navrhovatel, cítí být stanovením předmětného kvalifikačního kritéria diskriminován, nikterak nesvědčí závěru, že reálně došlo k nezákonnému omezení hospodářské soutěže.

110.     Úřad ve vztahu k tvrzení navrhovatele, že není důvod omezovat časový úsek, ve kterém fyzická osoba získala své zkušenosti, neboť tato osoba získané zkušenosti nemůže ztratit, uvádí, že s uvedeným argumentem navrhovatele částečně souhlasí, a to v tom smyslu, že fyzická osoba získané zkušenosti nemůže ztratit, resp. nelze říci, že by je nikdy nenabyla. Úřad v této souvislosti nicméně konstatuje, že praktická využitelnost nabytých zkušeností se časem přirozeně snižuje, neboť dle názoru Úřadu je podstatný rozdíl v tom, pokud osoba prováděním konkrétních činností nabyde své zkušenosti před 10 či 15 lety, a od té doby tyto činnosti nevykonává, v důsledku čehož jsou tyto zkušenosti v mnoha případech neaktuální a ničeho nevypovídají o schopnosti fyzické osoby řádně plnit předmět veřejné zakázky, oproti situaci, pokud osoba své zkušenosti získá například v posledních 5 letech a činnosti, díky kterým tyto zkušenosti získala, stále vykonává. Úřad má za to, že rovněž vzhledem k právě uvedenému zákonodárce neodepřel zadavatelům možnost stanovit v rámci kritéria technické kvalifikace ve smyslu § 79 odst. 2 zákona délku požadované praxe, v šetřeném případě vymezenou věcně, tedy zkušenostmi získanými za určité období.

111.     V souvislosti s argumentem navrhovatele, že ve způsobu realizace požadovaných prací neproběhla před 5 lety žádná významná změna, a že tyto práce se před 5 lety realizovaly stejným způsobem jako před 10 lety, pak Úřad opakuje, že praktická využitelnost nabytých zkušeností se postupem času přirozeně snižuje a zkušenost stará 10 let tak nemá pro zadavatele totožnou hodnotu, jako zkušenost získaná např. před třemi roky. V souvislosti s výše uvedeným by se pak dle názoru Úřadu bylo lze domnívat, že – stejně jako v ostatních odvětvích – dochází i na poli stavebních technologií k vývoji, který může být např. už v právě pětiletých periodách seznatelný.

112.     Pokud jde o navrhovatelem v této věci odkazovanou rozhodovací praxi ohledně nezákonného krácení lhůt pro prokazování kvalifikace, Úřad uvádí, že v tehdy posuzovaném případě je jednalo o krácení lhůty u kritéria technické kvalifikace podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů [analogicky podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona], v rámci kterého zákon jednoznačně stanoví, že zadavatel je oprávněn požadovat k prokázání kritérií technické kvalifikace seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let. V nyní šetřeném případě naopak zákon dobu pro prokázání splnění kvalifikačního kritéria podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona žádným způsobem nestanoví, proto nelze považovat navrhovatelem odkazovanou rozhodovací praxi za přiléhavou.

113.     S ohledem na výše uvedené má Úřad za to, že v šetřeném případě zadavatel stanovil předmětný technický kvalifikační předpoklad ve vztahu k omezení doby, za kterou může dodavatel prokazovat splnění požadovaného kritéria technické kvalifikace, přiměřeně k rozsahu a složitosti předmětné veřejné zakázky, přičemž jeho stanovení mělo za následek zachování přiměřené úrovně hospodářské soutěže. Nelze tedy shledat, že by byl navrhovatelem napadaný kvalifikační předpoklad v této souvislosti stanoven v rozporu se zákonem.

114.     Navrhovatel dále napadá technický kvalifikační předpoklad uvedený v čl. 9.3. kvalifikační dokumentace rovněž v tom smyslu, že zadavatel nemá zákonnou možnost omezit možnosti prokázat splnění tohoto kritéria prostřednictvím poddodavatele (viz bod 8. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

115.     Zadavatel oproti tomu trvá na tom, že využil svého práva ve smyslu § 105 odst. 2 zákona a v souladu se zákonem tedy vymezil v zadávací dokumentaci činnost stavbyvedoucího jakožto významnou činnost, která musí být plněna přímo vybraným dodavatelem (viz body 24. a 34. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

116.     Z ustanovení § 105 odst. 2 zákona jednoznačně vyplývá možnost zadavatele v zadávací dokumentaci určit významné činnosti při plnění veřejné zakázky, které mají být plněny přímo vybraným dodavatelem, resp. možnost zadavatele omezit plnění prostřednictvím poddodavatele, a to za předpokladu, že se jedná o významné činnosti.  

117.     Úřad v této souvislosti uvádí, že významné činnosti nejsou zákonem žádným způsobem definovány, naopak z ustanovení § 105 odst. 2 zákona vyplývá, že významné činnosti je oprávněn definovat zadavatel, a to s ohledem na specifika konkrétního předmětu plnění, v konkrétním zadávacím řízení. Je tedy na zadavateli, aby tyto činnosti věcně, jasně a konkrétně vymezil. V obecné rovině lze významné činnosti charakterizovat jako činnosti, které nemůže plnit jakýkoliv dodavatel působící v konkrétním oboru, ale pouze takový, který je vysoce kvalifikovaným odborníkem se speciální kvalifikací, zkušenostmi a schopnostmi. Ve smyslu výše uvedeného je tedy účelem poddodavatelského omezení podle § 105 odst. 2 zákona získat zvýšenou kontrolu a dohled nad zásadními částmi plnění veřejné zakázky.

118.     Úřad dále v této souvislosti uvádí, že v případě výhrady plnění dle § 105 odst. 2 zákona „[b]y mělo platit, že jestliže bude na zadavatelem vyhrazené významné činnosti, které mohou být plněny pouze přímo vybraným dodavatelem, navázány některá kritéria (požadavky) kvalifikace, nebude možné taková kritéria kvalifikace prokazovat prostřednictvím jiných osob dle § 83. Bude tedy nezbytné, aby kvalifikaci navázanou na vyhrazené činnosti prokazovala pouze ta osoba (účastník zadávacího řízení), která bude tyto činnosti také fakticky plnit, a současně aby prostřednictvím kvalifikace prokázala, že s vyhrazenými významnými činnostmi má zkušenost“ (viz výše citovaná komentářová literatura, s. 638 – 646).

119.     S ohledem na výše uvedené se Úřad při posouzení této věci primárně zaměřil na skutečnost, zda ze strany zadavatele skutečně byla v zadávací dokumentaci výhrada významné činnosti ve smyslu § 105 odst. 2 zákona provedena, a zda byla tato výhrada vymezena věcně, jasně a konkrétně.

120.     Úřad předně uvádí, v souladu s výše uvedeným, že obsahem kvalifikační dokumentace jsou podmínky účasti v zadávacím řízení stanovené zadavatelem, které jsou společně s dalšími zadávacími podmínkami obsaženy v zadávací dokumentaci. Z uvedeného důvodu proto nelze mít pochyb o tom, že kvalifikační dokumentaci je součástí zadávací dokumentace.

121.     Úřad dále ve vztahu k šetřenému případu uvádí, že zadavatel v čl. 9.3. kvalifikační dokumentace stanovil, že požadavek vztahující se k osobě stavbyvedoucího nelze prokázat prostřednictvím poddodavatele, nýbrž se musí jednat o účastníka nebo jeho zaměstnance (viz bod 84. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad v této souvislosti uvádí, že pokud by dané omezení obsažené v kvalifikační dokumentaci stálo v zadávacích podmínkách šetřené veřejné zakázky samostatně (bez dalšího, tj. bez souvztažnosti s výhradou ve smyslu § 105 odst. 2 zákona), jednalo by se nepochybně o nezákonné omezení způsobu prokazování předmětného kvalifikačního předpokladu.

122.     Úřad nicméně uvádí, že na předmětný kvalifikační předpoklad je nutno nahlížet v kontextu celé zadávací dokumentace, čili nikoliv izolovaně, jak se toho dopouští navrhovatel. Ve vztahu k osobě stavbyvedoucího je totiž dále v zadávacích podmínkách, konkrétně ve vzoru smlouvy uvedeno, že řádné provedení díla mj. zahrnuje zajištění odborného vedení stavby při provádění díla (viz bod 74. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dále je ve vzoru smlouvy uvedeno, že vedením stavebních prací je pověřen stavbyvedoucí, kterým je konkrétní fyzická osoba, přičemž se musí jednat o osobu, jejímž prostřednictvím dodavatel prokázal kvalifikaci v zadávacím řízení. Dle vzoru smlouvy pak jeho výměna podléhá souhlasu zadavatele, přičemž navržený nový stavbyvedoucí musí splňovat kvalifikační předpoklady minimálně ve stejném rozsahu (viz bod 77. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Ve vzoru smlouvy je pak rovněž uvedeno, jaké činnosti stavbyvedoucí vykonává; stavbyvedoucí řídí za zhotovitele výstavbu a provádí dozor nad veškerými na staveništi prováděnými pracemi (viz bod 78. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Na tomto místě Úřad doplňuje, že obsahem vzoru smlouvy jsou obchodní nebo jiné smluvní podmínky ve smyslu § 37 odst. 1 písm. c) zákona a tvoří tak podmínky účasti v zadávacím řízení. Není tak pochyb o tom, že vzor smlouvy je součástí zadávací dokumentace.

123.     Ve vzoru smlouvy je tedy činnost stavbyvedoucího výslovně vymezena, když je zde uvedeno, že se jedná o řízení výstavby a provádění dozoru nad veškerýminad veškerými na staveništi prováděnými pracemi. Současně zadavatel stanovil, že stavbyvedoucím je konkrétní osoba, prostřednictvím které byla prokázána kvalifikace, a rovněž, že výměnu osoby stavbyvedoucího lze uskutečnit pouze ve výjimečných případech, přičemž nový stavbyvedoucí musí rovněž splňovat požadované kvalifikační předpoklady, tj. požadavky zakotvené včl. 9.3. kvalifikační dokumentace. Z uvedeného tak vyplývá, že novým stavbyvedoucím musí být vždy zaměstnanec vybraného dodavatele.

124.     Úřad na tomto místě připomíná, že zákon v souvislosti s výhradou významné činnosti ve smyslu § 105 odst. 2 zákona vyžaduje, aby výhrada významné činnosti, která musí být plněna přímo vybraným dodavatelem, resp. nesmí být plněna poddodavatelem, byla ze strany zadavatele provedena v zadávací dokumentaci.

125.     V kontextu zadávacích podmínek (kvalifikační dokumentace a vzoru smlouvy) týkající se osoby stavbyvedoucího má Úřad za to, že zadávací podmínky po obsahové stránce výhradu významné činnosti ve smyslu § 105 odst. 2 zákona de facto obsahují, když zadavatel vymezil konkrétní činnost, která je pro něj z pohledu (řádného) plnění veřejné zakázky významná a která má být plněna přímo vybraným dodavatelem (nebo jeho zaměstnancem), přičemž tuto výhradu učinil v zadávací dokumentaci. Lze tak mít za to, že zadavatel v zadávacích podmínkách výhradu ve smyslu § 105 odst. 2 zákona implicitně stanovil.

126.     Úřad dále konstatuje, že ačkoliv v zadávací dokumentaci zadavatel v souvislosti s uvedenou výhradou neuvedl odkaz na příslušné ustanovení zákona a v této souvislosti by si bylo lze jistě představit preciznější vymezení předmětné zadávací podmínky, ze strany zadavatele byla tato výhrada v zadávací dokumentaci vymezena věcně, jasně a konkrétně, a nelze tak mít pochyb o tom, co je jejím obsahem a smyslem. Pokud by Úřad měl přistoupit na argumentaci navrhovatele v tom smyslu, že zadavatel nikde v zadávací dokumentaci nevymezil významnou činnost, která může být prováděna pouze dodavatelem, a uložit za toto „provinění“ zadavateli nápravné opatření, které by z důvodu nezákonnosti zadávacích podmínek spočívalo ve zrušení zadávacího řízení, dopustil by se dle svého přesvědčení přílišného (přepjatého) formalismu, neboť by fakticky zadavateli toliko vytýkal, že v zadávací dokumentaci výslovně neuvedl odkaz na ustanovení § 105 odst. 2 zákona, ačkoliv z kontextu zadávacích podmínek by bylo lze dovodit, že výhrada ve smyslu § 105 odst. 2 zákona byla zadavatelem učiněna. V této souvislosti Úřad dodává, že zákon nikde nestanovuje zadavateli povinnost uvádět v zadávací dokumentaci odkazy na právní předpisy.

127.     Úřad v této souvislosti odkazuje na závěry rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 2/2016-65 ze dne 6. 9. 2017, v nichž soud shrnul, že Úřad se v tam projednávaném případě provedenou kvalifikací dopustil přepjatého formalismu, když jednání zadavatele na základě formální vady (zadavatel základní hodnotící kritérium nastavené jako ekonomická výhodnost nesprávně nazval jako nejnižší nabídková cena – pozn. Úřadu) bez ohledu na reálné nastavení zadávacího řízení posoudil jako správní delikt přesto, že zadávací řízení bylo nastaveno zcela transparentně, logicky a celkově sledovalo smysl a účel zákonné úpravy zadávání veřejných zakázek. Krajský soud doplnil, že „[l]pění na užívání konkrétních termínů namísto zhodnocení reálného vlivu vytýkaného postupu soud navíc považuje za neefektivní a nežádoucí způsob výkonu veřejné moci.“

128.     Úřad dále uvádí, že z výše uvedených skutečností je zřejmé, že v šetřeném případě jsou ve vztahu k výhradě ve smyslu podle § 105 odst. 2 zákona splněny rovněž podmínky předestřené výše citovanou komentářovou literaturou, tedy že (1) v případě provázání významné činnosti s kvalifikačními požadavky nebude možné taková kritéria kvalifikace prokazovat prostřednictvím jiných osob podle § 83 zákona, což zadavatel stanovil v čl. 9.3. kvalifikační dokumentace, (2) kvalifikaci navázanou na významnou činnost bude prokazovat osoba, která bude tyto činnosti fakticky plnit, což zadavatel stanovil v čl. 8.2. vzoru smlouvy, a (3) osoba prostřednictvím kvalifikace musí prokázat, že s vyhrazenou významnou činností má zkušenost, což je rovněž obsahem požadavku uvedeného v čl. 9.3. kvalifikační dokumentace.

129.     Ve světle výše uvedeného Úřad odmítá tvrzení navrhovatele, že zadavatel nikde v zadávací dokumentaci neprovedl vymezení významné činnosti ve smyslu § 105 odst. 2 zákona, potažmo že zadavatel nemá zákonnou možnost omezit možnosti prokázat splnění tohoto kritéria prostřednictvím poddodavatele. Dále Úřad uvádí, že nepovažuje odkaz navrhovatele na dle jeho názoru relevantní rozhodovací praxi za přiléhavý, neboť v nyní šetřeném případě zadavatel prokazatelně provedl výhradu ve smyslu § 105 odst. 2 zákona, kdežto v odkazovaném případě zadavatel bez dalšího omezil možnost prokázat splnění kvalifikačního předpokladu pouze účastníkem, resp. jeho zaměstnancem.

130.     Úřad dále uvádí, že se v obecné rovině ztotožňuje se závěrem navrhovatele, že zadavatel nemůže s ohledem na ustanovení § 84 zákona vyloučit možnost dodavatele prokázat určitou část technické kvalifikace jinou osobou (viz bod 10. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Uvedený závěr však není platný bez výjimky vždy. Pokud totiž zadavatel využije svého zákonného práva a vyhradí si významnou činnost při plnění veřejné zakázky ve smyslu § 105 odst. 2 zákona, je – s ohledem na smysl a účel kvalifikačních předpokladů – pravidlo zakotvené v § 83 zákona prolomeno, neboť by bylo nesmyslné, aby dodavatel v zadávacím řízení prokazoval splnění kvalifikace navázané na vyhrazené činnosti prostřednictvím osoby, která se pak na samotném plnění nemůže podílet (viz k tomu bod 118. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V šetřeném případě se tak zadavatel nedopustil porušení § 84 zákona, když stanovil, že požadavek vztahující se k osobě stavbyvedoucího nelze prokázat prostřednictvím poddodavatele, nýbrž se musí jednat o účastníka nebo jeho zaměstnance, neboť toto kritérium technické kvalifikace stanovené v čl. 9.3. kvalifikační dokumentace je nepochybně navázáno na výhradu významné činnosti ve smyslu § 105 odst. 2 zákona (tj. na činnost stavbyvedoucího – viz k tomu výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí).

131.     Úřad v souvislosti s tvrzením navrhovatele o údajně nesmyslné argumentaci zadavatele týkající se možnosti navrhovatele podat společnou nabídku s jiným dodavatelem za účelem splnění namítaného kvalifikačního předpokladu uvádí, že dle jeho názoru je argumentace zadavatele v právě uvedeném slova smyslu naopak racionální a logická, neboť poskytuje navrhovateli návod, jak by se mohl šetřeného zadávacího řízení zúčastnit, pokud by sám zadavatelem požadované kvalifikační předpoklady nesplňoval. Pro úplnost pak Úřad uvádí, že na rozdíl od omezení prokazování kvalifikace poddodavatelem v souvislosti s určením významné činnosti ve smyslu § 105 odst. 2 zákona zadavatel nemůže žádným způsobem vyloučit podání společné nabídky více dodavatelů, resp. jejich společné prokazování kvalifikace.

132.     Úřad má s ohledem na výše uvedené skutečnosti za prokázané, že zadavatel v zadávací dokumentaci provedl výhradu ve smyslu § 105 odst. 2 zákona, když určil činnost stavbyvedoucího jakožto významnou činnost, která musí být plněna přímo dodavatelem, resp. jeho zaměstnancem, v důsledku čehož nemůže být splnění předmětného kvalifikačního předpokladu prokázáno prostřednictvím poddodavatele.

Shrnutí

133.     Na základě shora uvedeného Úřad uzavírá, že technický kvalifikační předpoklad podle § 79 odst. 2 písm. c) zákona vymezený zadavatelem v čl. 9.3. kvalifikační dokumentace (který spočívá v předložení dokladu prokazujícího mj. zkušenosti stavbyvedoucího v provedení nejméně dvou rekonstrukcí pozemních staveb v posledních 5 letech, každé v objemu minimálně 100 mil. Kč bez DPH, kdy tento požadavek není možné prokázat prostřednictvím poddodavatele, ale musí se jednat o účastníka nebo jeho zaměstnance), byl stanoven v souladu se zákonem.

K tvrzení navrhovatele ohledně porušení zákonného postupu zadavatele týkajícího se řádného vyřízení námitek

134.     Navrhovatel ve svém návrhu dále namítá, že rozhodnutí o námitkách považuje za nedostatečné, po věcné a právní stránce chybné, a tedy vydané v rozporu se zákonem (viz bod 14. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

135.     Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že námitky jako procesní institut představují primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá, a své rozhodnutí odůvodnit v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst. 1 zákona) tak, aby bylo zpětně přezkoumatelné (viz k tomu např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010 č. j. 1 Afs 45/2010 – 159). Tato povinnost zadavatele je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem v nich uvedených.

136.     Je tomu tak především proto, že prostřednictvím rozhodnutí o námitkách zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na stěžovatelem vznesené argumenty, což může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zejména též o tom, zda bude proti postupu zadavatele, který jeho námitky odmítl, brojit návrhem u Úřadu či nikoliv. V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh podat, jsou pak z povahy věci skutečnosti uvedené zadavatelem v rozhodnutí o námitkách významným podkladem pro náležitou formulaci a odůvodnění takového návrhu. V situaci, kdy zadavatel svůj postup (zpochybňovaný podanými námitkami) konkrétním způsobem nezdůvodňuje, je stěžovatel, chce-li hájit své právo na transparentní postup zadavatele, de facto nucen podávat návrh k Úřadu (přičemž nelze přehlížet, že s jeho podáním je spojena i povinnost složit peněžitou kauci) toliko na základě svých domněnek, tj. aniž by znal argumentaci, na jejímž základě zadavatel pokládá jeho tvrzení za nesprávná či irelevantní. Za této situace by pak bylo krajně nespravedlivé, aby zadavatel až v průběhu správního řízení představil komplexní argumentaci (kterou přitom musí znát od samého počátku, resp. od okamžiku, kdy se pro určitý postup rozhodl) opřenou o relevantní podklady, na základě které by dosáhl zamítnutí návrhu (s následným převodem navrhovatelem složené kauce na účet státního rozpočtu). Právě s cílem předejít naposledy zmíněným situacím zákonodárce v předmětných zákonných ustanoveních konstruoval takové pojetí vyřizování námitek, které zajišťuje, že stěžovatel nebude na svých právech dotčen neochotou (či snad dokonce neschopností) zadavatele svůj postup racionálně hájit.

137.     Pokud zadavatel, resp. jeho rozhodnutí o námitkách nevyhoví požadavku na přezkoumatelnost, může Úřad v souladu s ustanovením § 263 odst. 5 zákona uložit nápravné opatření spočívající jen ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Zadavatel je v takovém případě povinen přezkoumatelným způsobem o námitkách rozhodnout znovu, neboť zákonodárce v předmětném ustanovení formuloval právní fikci, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Takto „podané“ námitky pak nemohou být považovány za opožděné.

138.     Se zřetelem k výše uvedenému tedy Úřad přikročil k posouzení toho, zda rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele obstojí v testu zákonnosti ve smyslu § 245 odst. 1 zákona, tedy, zda se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vyjádřil podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem v nich uvedených, resp. zda není rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelné. V této souvislosti však předně považuje za nezbytné zrekapitulovat obsah předmětných přípisů, tj. námitek navrhovatele a rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele.

Obsah námitek

139.     Navrhovatel se v námitkách ohrazuje proti stanovení zadávacích podmínek veřejné zakázky, konkrétně proti stanovení technického kvalifikačního předpokladu dle čl. 9.3. kvalifikační dokumentace, neboť to bylo dle jeho názoru provedeno v rozporu se zákonem. Navrhovatel v námitkách uvádí, že „zadavatel v rámci výše uvedeného zadávacího řízení nepostupoval v souladu s ustanovením § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona, jelikož vymezil kritéria technické kvalifikace nad rámec zákona, a to mj. tak, že omezil časový interval pro prokázání zkušenosti stavbyvedoucího a dále neumožnil prokázání kvalifikačních předpokladů vztahujících se k osobě stavbyvedoucího prostřednictvím jiných osob (poddodavatelů). Následně pak porušil ustanovení § 6 odst. 2 zákona, jelikož v rámci výše uvedeného zadávacího řízení nedodržel základní zásady, jež je každý v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky povinen dodržet, a to zásadu zákazu diskriminace.“ Dle názoru navrhovatele není v § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona zakotveno „[ž]ádné (...) ustanovení, omezující časový úsek, v jehož rozmezí musí, příp. může být požadováno prokázání určité kvalifikace.“ Dle navrhovatele tak zadavatel „nemá právo omezit požadavky na seznam techniků a odbornou kvalifikaci osob realizačního týmu tak, že bude přihlížet k jejich zkušenostem s prováděním určitých stavebních prací pouze v období posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení.“ Navrhovatel v této souvislosti dále uvádí, že vzhledem k tomu, že se odborné zkušenosti konkrétní osoby realizačního týmu vztahují k fyzické osobě, není důvod omezovat časový úsek, v němž tato fyzická osoba uvedené zkušenosti nabyla, neboť těmito zkušenostmi fyzická osoba disponuje pořád, a rovněž že ve způsobu provádění zadavatelem požadovaných stavebních prací před 5 lety neproběhla žádná významná změna, kvůli níž by „starší“ zkušenosti mohly být považovány za neodpovídající povaze veřejné zakázky.

140.     Navrhovatel dále v námitkách ve vztahu k omezení možnosti prokázat předmětný kvalifikační předpoklad prostřednictvím poddodavatele uvádí, že v § 79 odst. 2 písm. c) zákona „je jednoznačně uvedeno, že se (při stanovení a prokázání tohoto kvalifikačního předpokladu) nebere ohled na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli.“ V této souvislosti navrhovatel odkazuje na relevantní rozhodovací praxi Úřadu.

141.     V závěru námitek pak navrhovatel uvádí, že v důsledku nezákonného stanovení předmětného kvalifikačního předpokladu „zadavatel nejenom nezajišťuje přiměřenou úroveň hospodářské soutěže, ale ani nebude moci zcela naplnit účel stanovených jim hodnotících[4] kritérií této veřejné zakázky.“

Obsah rozhodnutí o námitkách

142.     Zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o námitkách uvedl, že „se rozhodl zcela v souladu s § 105 odst. 2 ZZVZ a v zadávací dokumentaci určil vedení stavby jako významnou činnost, která musí být plněna přímo dodavatelem. ZZVZ umožňuje zadavateli, aby určil konkrétní část předmětu veřejné zakázky, kterou nemůže dodavatel plnit prostřednictvím poddodavatele.“

143.     Zadavatel dále v rozhodnutí o námitkách uvedl, že „[v] souladu s § 79 odst. 2 stanovil zadavatel požadavky na osobu stavbyvedoucího. Pro účely účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky s předpokládanou hodnotou stavebních prací téměř 200 mil. Kč nebyly požadavky stanoveny v žádném případě diskriminačně. Zadavatel stanovil požadavek, aby stavbyvedoucí doložil zkušenosti s vedením dvou rekonstrukcí pozemních staveb v posledních 5 letech s hodnotou stavebních prací minimálně 100 mil. Kč“ a že „[d]oba 5 let byla zadavatelem stanovena podle požadavku na předložení referenčních zakázek uvedenou § 79 odst. 2 písm. a) ZZVZ. V předmětném zadávacím řízení stanovil zadavatel požadavek, aby dodavatel prokázal své zkušenosti s provedením 4 stavebních prací, každé s hodnotou převyšující 100 mil. Kč. Tento požadavek stěžovatel nijak nezpochybňuje, ovšem napadá požadavek zadavatele na doložení stavbyvedoucího, který mohl pro dodavatele řídit polovinu z těchto zakázek provedených dodavatelem“, přičemž „[z]a diskriminační by dle názoru zadavatele mohl být požadavek na doložení zkušeností s provedením 2 staveb v kratší době např. 2 let.”

144.     Zadavatel dále v rozhodnutí o námitkách uvádí, že „[p]ožadavek na to, aby odborné vedení stavby nemohl dodavatel zajistit prostřednictvím poddodavatele vychází z vlastních zkušeností zadavatele, kdy v několika případech v minulosti vedl stavební práce dodavatelem zasmluvněný poddodavatel. Vždy byl s průběhem takové stavby problém.“ Zadavatel rovněž uvádí, že „[v] případě, kdy dodavatel, který má zájem podat nabídku, avšak nezaměstnává osobu, která splňuje požadavky zadavatele uvedené v zadávací dokumentace, má možnost např. spojit své síly s odbornou společností, která zajišťuje inženýring pozemních staveb a podat společnou nabídku. Stěžovatel tedy možnost podat nabídku měl, přesto této možnosti nevyužil.“ Zadavatel pak uzavírá, že „[s]kutečnost, že zadavatel nestanovil své požadavky diskriminačně, jak se snaží ve svých námitkách tvrdit stěžovatel, ostatně potvrzuje i 17 podaných žádostí o účast v užším řízení. I z toho zadavatel dovozuje, že podmínky zadávacího řízení stanovil správně a nedopustil se žádné diskriminace.“

K zákonnosti rozhodnutí o námitkách

145.     Úřad po porovnání obsahu námitek s obsahem rozhodnutí o těchto námitkách konstatuje, že neseznal důvody pro uložení nápravného opatření v podobě zrušení rozhodnutí o námitkách, neboť má za to, že předmětné rozhodnutí o námitkách je přezkoumatelné co do důvodů v něm uvedených i co do srozumitelnosti, k čemuž uvádí následující.

146.     Ačkoli ustanovení § 245 odst. 1 zákon na zadavatele klade povinnost vyjádřit se v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem v nich uvedených, není splnění tohoto požadavku nutné, aby se zadavatel vypořádával s každým dílčím aspektem argumentace stěžovatele do nejmenších myslitelných podrobností; rozhodující je, zda zadavatel v rozhodnutí o námitkách poskytuje navrhovateli srozumitelné a dostatečně podrobné stanovisko k podstatě namítaných skutečností, tj. k podstatě argumentace navrhovatele. Je tedy nutné, aby odůvodnění podaných námitek postihlo gros podaných námitek, aniž by ovšem bylo ze strany zadavatele nutné vypořádat každé jednotlivé tvrzení uvedené v námitkách (viz k tomu např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 55/2018-63 ze dne 9. 9. 2020).

147.     Pokud tedy navrhovatel uvádí v námitkách konkrétní argumenty, je nezbytné, aby zadavatel na tyto argumenty adekvátně reagoval, nelze však po zadavateli požadovat, aby výslovně reagoval na každý zcela obecný argument, který stejně obecně souvisí s každým potenciálním porušením zákona.

148.     Z obsahu námitek plyne, že navrhovatel námitkami brojí zejména proti zadávacím podmínkám předmětné veřejné zakázky, konkrétně pak proti nastavení technického kvalifikačního předpokladu dle čl. 9.3. kvalifikační dokumentace. Jak již bylo řečeno, navrhovatel považuje rozhodnutí o námitkách za nedostatečné, aniž by však v samotném návrhu označil jedinou konkrétní námitku, kterou dle svého přesvědčení zadavatel nevypořádal.

149.     Úřad proto porovnal obsah námitek s rozhodnutím o nich v takové míře obecnosti, v jaké navrhovatel namítá nezákonnost rozhodnutí o námitkách, přičemž v této souvislosti konstatuje, že zadavatel ve vztahu k námitkám navrhovatele představil ucelený argumentační rámec, kterým jasně a srozumitelně reagoval na argumentaci navrhovatele v nich obsaženou, když vyjádřil a odůvodnil svůj postoj vůči skutečnostem uváděným navrhovatelem, na základě kterého se následně mohl navrhovatel kvalifikovaně rozhodnout, jaký bude jeho další postup v zadávacím řízení. Úvahy zadavatele, které jej vedly k odmítnutí námitek, jsou tedy dle Úřadu zpětně přezkoumatelné.

150.     Úřad uzavírá, že zadavatel se v rámci rozhodnutí o námitkách vypořádal s podstatou navrhovatelem uváděných námitek a rozhodnutí o námitkách tak plní svůj účel, jelikož navrhovateli poskytuje možnost dostatečně se seznámit se stanoviskem a odůvodněním zadavatele, případně se následně vyjádřit k argumentaci zadavatele v rámci návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele.

151.     S ohledem na výše uvedené má Úřad za to, že v šetřeném případě došlo ze strany zadavatele k vypořádání námitek v souladu se zákonem. Úřad tudíž v šetřeném případě neshledal důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 5 zákona.

152.     Pro úplnost pak Úřad ve vztahu k argumentaci navrhovatele, že rozhodnutí o námitkách je po věcné a právní stránce chybné, uvádí, že skutečnost, že je nějaké rozhodnutí věcně či právně nesprávné, sama o sobě neznamená, že je rovněž nepřezkoumatelné. Jak konstatoval předseda Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-13600/2020/323/PBl  ze dne 7. 5. 2020, „[n]esouhlas navrhovatele s odůvodněním a závěry rozhodnutí o námitkách tedy nezpůsobuje jeho nepřezkoumatelnost“, která je stěžejní pro závěr Úřadu o tom, zda zadavatel postupoval při vyřizování námitek v souladu se zákonem.

Shrnutí

153.     S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad návrh navrhovatele zamítl, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

v z. Mgr. Mojmír Florian

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

Obdrží

1.         České vysoké učení technické v Praze, Jugoslávských partyzánů 1580/3, 160 00 Praha - Dejvice

2.         JUDr. Jan Lukeš, advokát, Hybernská 1007/20, 110 00 Praha 1

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy