číslo jednací: 37581/2020/322/LKa
spisová značka: R0095/2018/VZ

Spisová značka:  ÚOHS-R0095/2018/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-37581/2020/322/LKa

Brno 04.01.2021

 

V řízení o rozkladu ze dne 25. 5. 2018 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

• Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4, Nusle,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0102/2018/VZ-13693/2018/512/TDv ze dne 9. 5. 2018 vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného porušení zásady transparentnosti podle § 6 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky s názvem „D35 Opatovice – Časy“ v užším řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 19. 9. 2016 a uveřejněno tamtéž dne 20. 9. 2016 pod ev. č. 634894, ve znění opravy ze dne 17. 7. 2017 a do Úředního věstníku Evropské unie odesláno dne 19. 9. 2016 a uveřejněno tamtéž dne 24. 9. 2016 pod ev. č. 2016/S 185-332396, ve znění opravy ze dne 14. 7. 2017 pod ev. č. 2017/S 136-278415, 

jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 152 odst. 5 a § 90 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů a v návaznosti na § 117a písm. f) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů a na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů rozhodl takto: 

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0102/2018/VZ-13693/2018/512/TDv ze dne 9. 5. 2018

 

r u š í m

 

a správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0102/2018/VZ, zahájené ve věci možného porušení zásady transparentnosti podle § 6 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů při zadávání veřejné zakázky s názvem „D35 Opatovice – Časy“ v užším řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 19. 9. 2016 a uveřejněno tamtéž dne 20. 9. 2016 pod ev. č. 634894, ve znění opravy ze dne 17. 7. 2017 a do Úředního věstníku Evropské unie odesláno dne 19. 9. 2016 a uveřejněno tamtéž dne 24. 9. 2016 pod ev. č. 2016/S 185-332396, ve znění opravy ze dne 14. 7. 2017 pod ev. č. 2017/S 136-278415,

 

z a s t a v u j i,

 

neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4, Nusle (dále jen „zadavatel“) odeslal dne 19. 9. 2016 k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek oznámení o zahájení zadávacího řízení, čím bylo podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] zahájeno zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky s názvem „D35 Opatovice – Časy“ v užším řízení, přičemž oznámení o zakázce bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 20. 9. 2016 pod ev. č. 634894, ve znění opravy ze dne 17. 7. 2017 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 24. 9. 2016 pod ev. č. 2016/S 185-332396, ve znění opravy ze dne 14. 7. 2017 pod ev. č. 2017/S 136-278415 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Z „Protokolu o otevírání obálek s nabídkami“ ze dne 20. 10. 2017 vyplývá, že zadavatel obdržel nabídky od společností: „Společnost D35 Opatovice – Časy“ – vedoucí účastník Porr a.s.; „SPOLEČNOST D35 OPATOVICE – ČASY – COLAS, HOCHTIEF, M-SILNICE“ – vedoucí účastník COLAS CZ a.s; „Společnost Metrostav + EUROVIA + SWIETELSKY, D35 Opatovice – Časy“ – vedoucí účastník Metrostav a.s., divize 4; Skanska a.s.; Doprastav a.s.; „GEOSAN-TOTO JOINT VENTURE“ – vedoucí účastník GEOSAN GROUP a.s.; „D35 Opatovice – Časy STRaSMP“ – vedoucí účastník STRABAG a.s.; „Sdružení pro D35 Opatovice – Časy“ – vedoucí účastník ASTALDI S.p.A.

3.             Dne 19. 12. 2017 se uskutečnilo jednání hodnotící komise č. 2. Komise na základě provedeného posouzení a hodnocení navrhla zadavateli vyloučit nabídku společnosti „D35 Opatovice – Časy“ společností Porr a.s. a PORR Bau GmbH. Dne 4. 1. 2018 zadavatel odeslal přípis „Rozhodnutí a oznámení o vyloučení uchazeče zadávacího řízení“, ve kterém oznámil společnosti „D35 Opatovice – Časy“ společností Porr a.s. a PORR Bau GmbH, že rozhodl o vyloučení citované společnosti ze zadávacího řízení.

4.             Dne 19. 1. 2018 byly zadavateli od společnosti – „D35 Opatovice – Časy“ společností Porr a.s. a PORR Bau GmbH doručeny námitky proti rozhodnutí a oznámení o vyloučení uchazeče o veřejnou zakázku z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku ze dne 17. 1. 2018.

5.             Dne 31. 1. 2018 bylo výše uvedenému uchazeči od zadavatele doručeno rozhodnutí o námitkách ze dne 29. 1. 2018, ve kterém zadavatel oznámil vyloučenému uchazeči, že podaným námitkám nevyhovuje.

6.             Dne 23. 2. 2018 se uskutečnilo jednání hodnotící komise č. 6. Komise na základě provedeného posouzení a hodnocení navrhla zadavateli vyloučit nabídku společnosti „Sdružení pro D35 Opatovice – Časy“, jehož vedoucím společníkem je společnost ASTALDI S.p.A. Dne 19. 3. 2018 zadavatel odeslal přípis „Rozhodnutí a oznámení o vyloučení uchazeče zadávacího řízení“, ve kterém oznámil společnosti „Sdružení pro D35 Opatovice – Časy“, jehož vedoucím společníkem je společnost ASTALDI S.p.A., že rozhodl o vyloučení citované společnosti ze zadávacího řízení.

7.             Dne 27. 3. 2018 zadavatel v „Oznámení o výběru nejvhodnější nabídky“ sdělil účastníkům zadávacího řízení, že jako nejvhodnější nabídka na realizaci předmětné veřejné zakázky byla vybrána nabídka společnosti – „Společnost Metrostav + EUROVIA + SWIETELSKY D35 Opatovice – Časy“, přičemž vedoucím účastníkem společnosti je Metrostav a.s.

8.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona příslušný k dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh a k projednání přestupků podle tohoto zákona, včetně ukládání sankce za jejich spáchání, získal z vlastní činnosti podezření na možné porušení zásady transparentnosti podle § 6 odst. 1 zákona při provedení změny Pod-článku 1.1.5.6 Přílohy k nabídce ze dne 25. 9. 2017 na základě dodatečných informací k zadávacím podmínkám č. 14.16 ze dne 19. 9. 2017.

II.             Napadené rozhodnutí

9.             Dne 9. 5. 2018 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0102/2018/VZ-13693/2018/512/TDv (dále jen „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I. rozhodl, že zadavatel nedodržel zásadu transparentnosti podle § 6 odst. 1 zákona tím, že poskytl dodatečné informace k zadávacím podmínkám na předmětnou veřejnou zakázku netransparentním postupem, když dne 25. 9. 2017 provedl změnu Pod-článku 1.1.5.6 Přílohy k nabídce na základě dodatečné informace k zadávacím podmínkám č. 14.16 ze dne 19. 9. 2017, ačkoliv v dodatečné informaci k zadávacím podmínkám č. 14.16 uvedl pouze, že ruší Pod-článek 4.28 h) Přílohy k nabídce a Pod-článek 4.28 j) Přílohy k nabídce, přičemž tyto Pod-články byly již zrušeny na základě dodatečné informace k zadávacím podmínkám č. 5.4 dne 14. 7. 2017, a jako přílohu těchto dodatečných informací k zadávacím podmínkám zadavatel sice uveřejnil opravený formulář 6 Příloha k nabídce, avšak v dodatečných informacích k zadávacím podmínkám č. 14.16 ze dne 25. 9. 2017 již výslovně neupozornil na provedenou změnu Pod-článku 1.1.5.6 Přílohy k nabídce, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad jako nápravné opatření k nezákonnému postupu zadavatele uvedenému ve výroku I. napadeného rozhodnutí zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku. Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli uhradit náklady ve výši 30 000 Kč.

III.           Rozklad zadavatele

10.         Dne 25. 5. 2018 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 10. 5. 2018. Zadavatel podal rozklad v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

11.         Zadavatel v rozkladu namítal, že závěry Úřadu v napadeném rozhodnutí jsou založeny na nesprávném právním a skutkovém posouzení věci a napadené rozhodnutí je tedy nesprávné, nezákonné a nepřezkoumatelné. Zadavatel rozporoval výroky napadeného rozhodnutí, neboť je toho názoru, že při poskytování dodatečných informací a změně zadávacích podmínek v zadávacím řízení na veřejnou zakázku postupoval v souladu se zásadami dle § 6 odst. 1 zákona. Zadavatel uvedl, že ačkoliv na změnu formuláře 6 Přílohy k nabídce neupozornil výslovně, přesto byla tato změna řádně uveřejněna a zájemcům bylo poskytnuto úplné znění aktualizované verze, tedy změna proběhla transparentně, ke všem uchazečům rovným způsobem. Nadto zadavatel odkázal na odst. 8.2 a 8.3 dílu 2, část 1 zadávací dokumentace, jež obsahují povinnost uchazečů pečlivě prostudovat dodatečné informace. Dle názoru zadavatele byla změna zadávacích podmínek provedena jasně, srozumitelně a určitě, neboť všichni uchazeči byli upozorněni na skutečnost, že zadavatel pro účely podání nabídek určuje nové znění formuláře 6 Přílohy k nabídce.

12.         Závěrem rozkladu zadavatel navrhoval, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil, eventuálně věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV.          Řízení o rozkladu

13.         Předseda Úřadu o podaném rozkladu rozhodl rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0095/2018/VZ-21598/2018/322/LKa ze dne 24. 7. 2018, jímž napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl (dále jen „původní rozhodnutí o rozkladu“).

V.            Řízení o žalobě před Krajským soudem v Brně

14.         Proti pravomocnému původnímu rozhodnutí o rozkladu podal zadavatel správní žalobu ze dne 10. 9. 2018 ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „Krajský soud“), kterou se domáhal zrušení původního rozhodnutí o rozkladu.

15.         Krajský soud dospěl k závěru, že žaloba je důvodná a rozsudkem č. j. 31 Af 75/2018-57 ze dne 5. 8. 2020 (dále jen „rozsudek KS“) rozhodl o tom, že se původní rozhodnutí o rozkladu ruší a věc se vrací Úřadu k dalšímu řízení.

16.         V odůvodnění rozsudku KS Krajský soud uvedl, že se ztotožňuje s řadou obecných závěrů Úřadu, nicméně je toho názoru, že Úřad postupoval ve věci příliš formálně a zásadu transparentnosti vyložil s přílišnou tvrdostí ve vztahu k zadavateli. Krajský soud dále uvedl, že z obsahu správního spisu neplyne, že by zadavatel jednáním, které označil Úřad za netransparentní, směřoval k tomu, aby ve výběrovém řízení uspěl jeden konkrétní uchazeč, resp. aby byla jakkoliv omezena soutěž.

17.         Krajský soud dále uvedl, že v rámci dodatečných informací č. 14 se problematického formuláře Příloha k nabídce týkaly nejméně dva body, a to dodatečné informace č. 14.16 a č. 14.17, které měly souvislosti s rozdílnými pod-články. Nelze proto dle názoru Krajského soudu souhlasit s názorem Úřadu, že v této konkrétní věci byl v rozporu se zásadou transparentnosti „takový postup, kdy zadavatel (žalobce) fakticky vyžaduje, aby dodavatelé předvídali a legitimně očekávali, že žalobce provede změnu Pod-článku 1.1.5.6 Přílohy k nabídce, i když v dodatečné informaci k zadávacím podmínkám č. 14.16 uvede, že bude provádět změnu Pod-článku 4.28 h) a 4.28 j) Přílohy k nabídce. Již samotná skutečnost, že žalobce v textu dodatečné informace k zadávacím podmínkám uvede, že bude provádět určitou změnu a následně provede úplně jinou změnu, představuje prvek netransparentnosti.“. Dle Krajského soudu je tak evidentní, že k zásahu do formuláře 6 Příloha k nabídce mohlo dojít v důsledku obou dodatečných informací, resp. v důsledku celku dodatečných informací č. 14. Krajský soud tak konstatoval, že lze souhlasit s určitou nesrozumitelností či nepřehledností dodatečných informací č. 14.16, nicméně ani ta nemohla způsobit netransparentnost postupu zadavatele, neboť jejich součástí byla nová verze formuláře 6 Příloha k nabídce, která byla rozeznatelná, tedy bylo patrné, že ve formuláři ke změnám došlo.

18.         Krajský soud rovněž uvedl, že z obsahu správního spisu plyne, že řízení, které předcházelo vydání žalobou napadeného původního rozhodnutí o rozkladu, bylo zahájeno z úřední povinnosti a nikde ve spise se nenachází byť jediný dokument, ze kterého by vyplývalo, že Úřad komunikoval s uchazečem – Společnost D35 Opatovice – Časy PORR a.s., tj. správní spis neobsahuje jakoukoliv zmínku o tom, by se tato společnost cítila postupem zadavatele poškozena, že by v jeho postupu spatřovala porušení zásady transparentnosti v souvislosti s důvody svého vyloučení. Dle Krajského soudu se tak jeví, že tím, kdo považoval postup zadavatele za netransparentní, byl Úřad a nikoliv účastníci zadávacího řízení.

19.         Dle Krajského soudu se dále předseda Úřadu dostatečně nevypořádal s argumentací zadavatele, proč je podle jeho názoru uložené nápravné opatření nepřiměřené s tím, že se jednalo o změnu zadávací dokumentace ve druhé fázi užšího zadávacího řízení a dotčeni mohli být pouze dodavatelé, kteří prokázali splnění kvalifikace.

20.         Proti rozsudku KS byla podána kasační stížnost. Její podání však nemá odkladný účinek, neboť nejde o řízení o přestupku.

VI.          Pokračování v řízení o rozkladu

21.         Přípisem č. j. ÚOHS-33105/2020/322/LKa ze dne 2. 11. 2020 bylo zadavateli oznámeno pokračování v řízení o rozkladu sp. zn. ÚOHS-R0095/2018/VZ.

Stanovisko předsedy Úřadu

22.         Po přezkoumání veškerého spisového materiálu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu zadavatele a s přihlédnutím k právním závěrům uvedeným v rozsudku KS jsem dospěl k následujícímu závěru.

23.         Vzhledem k tomu, že z rozsudku KS vyplývá, že postupem zadavatele k porušení zásady transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona nedošlo, a nebyly tedy zjištěny ani důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 zákona, je nezbytné, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.

VII.        K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení

Obecně ke zrušení napadeného rozhodnutí

24.         Podle § 152 odst. 5 správního řádu nevylučuje-li to povaha věci, platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání.

25.         Podle § 89 odst. 2 správního řádu odvolací správní orgán přezkoumává soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem. K vadám řízení, o nichž nelze mít důvodně za to, že mohly mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, popřípadě na jeho správnost, se nepřihlíží; tímto ustanovením není dotčeno právo na náhradu škody způsobené nesprávným úředním postupem.

26.         Podle § 90 odst. 4 správního řádu, jestliže odvolací správní orgán zjistí, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, bez dalšího zruší napadené rozhodnutí a řízení zastaví, ledaže jiné rozhodnutí o odvolání může mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků.

27.         Vzhledem k tomu, že v řízení o rozkladu byl ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, přičemž bylo s přihlédnutím k rozsudku KS zjištěno, že jednáním zadavatele nedošlo k naplnění podmínek pro uložení nápravného opatření dle § 118 odst. 1 zákona, bylo z důvodů níže uvedených zrušeno celé napadené rozhodnutí a správní řízení bylo zastaveno.

K důvodům zahájení správního řízení z moci úřední

28.         Přesto, že Krajský soud ve svém rozsudku uvedl, že správní spis neobsahuje jakoukoliv zmínku o tom, že by se uchazeč – Společnost D35 Opatovice – Časy PORR a.s. cítil postupem zadavatele poškozen či že by v jeho postupu spatřoval porušení zásady transparentnosti v souvislosti s důvody svého vyloučení, předseda Úřadu konstatuje, že transparentnost postupu zadavatele je kategorií nezávislou na subjektivním hodnocení účastníků zadávacího řízení.

29.         Řízení z moci úřední může být zahájeno v důsledku kontrolní činnosti Úřadu vyplývající z § 112 a násl. zákona na základě důvodného podezření, že ze strany zadavatele došlo při zadávání veřejné zakázky k porušení zákona. Úřad k zahájení takového řízení nepotřebuje iniciativu účastníka zadávacího řízení, který by se postupem zadavatele cítil znevýhodněn. V souvislosti s výše uvedeným pak předseda Úřadu poukazuje na názor vyslovený Ústavním soudem v usnesení ze dne 8. 10. 2002 sp. zn. II. ÚS 586/02, kde uvedl, že „lze souhlasit s názorem, že nemůže záležet na libovůli správního orgánu, zda řízení, které lze zahájit z vlastního podnětu, zahájí či nikoliv, neboť jeho činnost je ovládána mimo jiné principem oficiality, podle kterého správní orgán má právo a povinnost zahájit řízení, jakmile nastane skutečnost předvídaná zákonem, bez ohledu na to, jak ji zjistí.“. Z uvedeného lze tedy dovodit, že pokud se Úřad dozví o možném porušení zákona, je nejen jeho právem, ale i povinností se takovouto skutečností zabývat a v případě, že nabude důvodného podezření, že k porušení zákona skutečně došlo, zahájit správní řízení.

30.         Vzhledem k tomu, že Úřad získal z vlastní činnosti podezření na možné porušení zásady transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona při provedení změny Pod-článku 1.1.5.6 Přílohy k nabídce, zahájil dne 16. 3. 2018 správní řízení z moci úřední. Předseda Úřadu je toho názoru, že Úřad postupoval správně, pokud s ohledem na podezření na možné porušení zásady transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona zahájil správní řízení z moci úřední, neboť určité podezření na porušení zásady transparentnosti zde bylo. V tomto správním řízení nicméně Úřad otázku možného porušení zásady transparentnosti nesprávně posoudil, pokud uzavřel, že k jejímu porušení skutečně došlo.

Nezákonnost napadeného rozhodnutí

31.         Podle ustanovení § 118 odst. 1 zákona uloží Úřad nápravné opatření ve formě zrušení zadávacího řízení nebo soutěže o návrh nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele v případě, že zadavatel nedodrží postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

32.         Ve smyslu výše uvedeného ustanovení zákona tak pro uložení nápravného opatření musí být naplněny všechny zákonem stanovené znaky. Těmito znaky jsou a) zadavatel nedodrží postup stanovený pro zadání veřejné zakázky, přičemž b) toto nedodržení postupu je alespoň způsobilé podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a současně c) dosud nedošlo k uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky. Aby bylo možné uložit zadavateli nápravné opatření, musí být všechny výše popsané znaky naplněny kumulativně. V případě, že nedojde k naplnění byť jednoho z uvedených formálních znaků, pak uložit nápravné opatření naopak nelze.

33.         V posuzovaném případě Úřad spatřoval naplnění první podmínky pro uložení nápravného opatření v tom, že zadavatel nedodržel zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když poskytl dodatečné informace k zadávacím podmínkám na veřejnou zakázku netransparentním postupem, neboť provedl změnu Pod-článku 1.1.5.6 Přílohy k nabídce na základě dodatečných informací k zadávacím podmínkám č. 14.16, ačkoliv v dodatečných informacích k zadávacím podmínkám č. 14.16 uvedl pouze, že ruší Pod-článek 4.28 h) Přílohy k nabídce a Pod-článek 4.28 j) Přílohy k nabídce, přičemž tyto Pod-články byly již zrušeny na základě dodatečných informací k zadávacím podmínkám č. 5.4, a jako přílohu těchto dodatečných informací k zadávacím podmínkám zadavatel sice uveřejnil opravený formulář 6 Příloha k nabídce, avšak v dodatečných informacích k zadávacím podmínkám č. 14.16 již výslovně neupozornil na provedenou změnu Pod-článku 1.1.5.6 Přílohy k nabídce.

34.         Vázán právním názorem Krajského soudu, musím konstatovat, že takový postup Úřadu ve věci lze označit za příliš formální, přičemž zásadu transparentnosti Úřad vyložil ve vztahu k zadavateli s přílišnou tvrdostí. Ve sporném postupu zadavatele tak není možné shledat porušení zásady transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona tvrzené ve výroku I. napadeného rozhodnutí.

35.         V prvé řadě, v nyní projednávané věci došlo ke změně jednoho z celé řady formulářů v rámci veřejné zakázky, u které lze s ohledem na osobu zadavatele i na jednotlivé účastníky zadávacího řízení očekávat znalost zákona a celkově procesu administrace veřejných zakázek. Tedy i skutečnost, že zákon umožňuje změnu zadávacích podmínek v průběhu zadávacího řízení. Hodnocení konkrétních skutkových okolností pro naplnění podmínek zásady transparentnosti ze strany zadavatele v nyní projednávané věci jistě nelze odvíjet izolovaně od toho, že účastníci zadávacího řízení měli povinnost předkládat nabídky na aktuálních formulářích (tedy odvozovat naplnění podmínky transparentnosti zadavatelem od splnění povinností účastníků veřejné zakázky). Ne každá formulační nepřesnost nebo neobratnost při formulaci dodatečných informací zakládá netransparentnost postupu zadavatele. Vycházet je třeba i z toho, zda měli všichni účastníci zadávacího řízení shodný a rovný přístup k dotčenému formuláři, který požadoval zadavatel. Postup zadavatele ve zdejším případě se navenek jeví jako férový a řádný, neboť byl vůči všem účastníkům zadávacího řízení shodný. Byť mohl být shodně matoucí, tak požadavek na předložení nabídky na aktuálních formulářích zůstával stále stejný a stále stejně předpokládal elementární schopnost zpracovatele nabídky vytisknout si aktuální formulář, který byl uveřejněn, a podrobně si ho prostudovat.

36.         Přesto, že vyjádření zadavatele v dodatečných informacích č. 14.16 bylo bezpochyby matoucí a formulačně minimálně nešťastné, z citovaných dodatečných informací je patrné, že jejich součástí byla nová verze formuláře. V šetřené věci není pochyb o tom, že dodatečné informace č. 14.16 obsahovaly sdělení o zrušení již dříve zrušených částí zadávacích podmínek, nicméně s ohledem na to, že v průběhu zadávacího řízení docházelo opakovaně ke změně uvedeného „problematického“ formuláře a s ohledem na zákonnou možnost zadavatele měnit zadávací podmínky, vč. dotčeného formuláře i bez uveřejnění těchto změn, lze očekávat, že bdělý účastník zadávacího řízení přistoupí minimálně k ověření té skutečnosti, zda v souvislosti s dodatečnými informacemi č. 14.16 nedošlo ke změně formuláře 6 Příloha k nabídce.

37.         Ve světle výše uvedeného je zřejmé, že v šetřeném případě k porušení zásady transparentnosti nemohlo dojít a ani nedošlo. Zadávací dokumentace obsahovala v případě formuláře 6 Příloha k nabídce jednoznačná pravidla pro jeho použití. Zákon navíc jednoznačně stanovuje možnost změn zadávací dokumentace, a tudíž vyžaduje od účastníků zadávacího řízení určitou míru ostražitosti. I přes určitou nesrozumitelnost či nepřehlednost dodatečných informací č. 14.16, nelze v postupu zadavatele shledat netransparentnost, neboť součástí dodatečných informací č. 14.16 byla nová verze formuláře 6 Příloha k nabídce, která byla rozeznatelná, tedy bylo patrné, že ve formuláři ke změnám došlo. Zároveň fakt, že formulář 6 Příloha k nabídce byl součástí dodatečných informací, sám o sobě jednak upozorňuje na to, že v něm mohlo dojít ke změně, a dále umožňuje účastníkovi zadávacího řízení po předchozím prostudování poslední zveřejněné verze formuláře, což se ostatně od účastníka zadávacího řízení očekává.

38.         V souladu s právním názorem Krajského soudu vyjádřeným v rozsudku KS předseda Úřadu uzavírá, že postupem zadavatele nedošlo k porušení zásady transparentnosti dle § 6 zákona, a nebyl tak ani dán důvod pro uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení.

39.         Jak již bylo uvedeno výše, lze nápravné opatření zadavateli uložit pouze v případě, že dojde ke kumulativnímu naplnění všech podmínek uvedených v § 118 odst. 1 zákona. V daném případě bylo však po přezkoumání napadeného rozhodnutí nutno dospět k závěru, že ke kumulativnímu naplnění těchto podmínek nedošlo, neboť zadavatel neporušil zásadu transparentnosti podle § 6 odst. 1 zákona, a tedy nedopustil se porušení zákona. Zadavateli proto nelze ani uložit nápravné opatření ve formě zrušení zadávacího řízení nebo soutěže o kranávrh nebo jen jeho jednotlivého úkonu. Z hlediska výše uvedeného je třeba napadené rozhodnutí považovat za nezákonné, pročež jsou splněny podmínky pro jeho zrušení a pro zastavení správního řízení ve smyslu § 117a písm. f) zákona, neboť ve správním řízení vedeném z moci úřední nebyly shledány důvody pro uložení nápravného opatření.

40.         Ve správním řízení nebyly zjištěny skutečnosti, na jejichž základě by bylo možno shledat, že by jiné rozhodnutí o rozkladu mohlo mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků ve smyslu § 90 odst. 4 správního řádu.

VIII.      Závěr

41.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že napadené rozhodnutí je nezákonné, dospěl předseda Úřadu k závěru, že napadené rozhodnutí je třeba zrušit a správní řízení zastavit.

 

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

Obdrží:

Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4, Nusle

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy