číslo jednací: 20905/2020/522/PKř
spisová značka: S0034/2019

Instance I.
Věc Správa tepelných zařízení v areálu Thomayerovy nemocnice
Účastníci
  1. Thomayerova nemocnice
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
Rok 2019
Datum nabytí právní moci 19. 10. 2020
Související rozhodnutí 20905/2020/522/PKř
31109/2020/321/VJu
Dokumenty file icon 2019_S0034.pdf 868 KB

 

 

Č. j.:ÚOHS- S0034/2019/VZ-20905/2020/522/PKř

 

Brno: 9.července 2020

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v řízení o přestupcích zahájeném z moci úřední dne 21. 1. 2019, jehož účastníkem je

  • obviněný – Thomayerova nemocnice, IČO 00064190, se sídlem Vídeňská 800/5, 140 00 Praha 4 – Krč,

ve věci možného spáchání přestupků podle § 268 odst. 1 písm. a) a § 269 odst. 1 písm. c) citovaného zákona v souvislosti s uzavřením dodatku č. 1 ze dne 1. 4. 2017 ke Smlouvě o provozu, správě a údržbě vnitřních rozvodů tepelné infrastruktury uzavřené dne 1. 11. 2016 mezi cit. obviněným a společníky společnosti „Sdružení správa zařízení TN“ ČEZ Energetické služby, s.r.o., IČO 27804721, se sídlem Výstavní 1144/103, 703 00 Ostrava – Vítkovice, a EPC Holding, a.s., IČO 27909581, se sídlem Ke Hřišti 776/24, 181 00 Praha 8, kteří za účelem získání veřejné zakázky „Správa tepelných zařízení v areálu Thomayerovy nemocnice“ uzavřeli dne 20. 7. 2016 Smlouvu o společnosti č. 16410163, na veřejnou zakázku „Správa tepelných zařízení v areálu Thomayerovy nemocnice“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 5. 2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 31. 5. 2016 pod ev. č. zakázky 633486 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 6. 2016 pod ev. č. 2016/S 106-189437,

 

rozhodl takto:

 

 I.

ObviněnýThomayerova nemocnice, IČO 00064190, se sídlem Vídeňská 800/5, 140 00 Praha 4 – Krč – se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v rozporu s § 222 odst. 1 citovanéhozákona umožnil podstatnou změnu závazku ze Smlouvy o provozu, správě a údržbě vnitřních rozvodů tepelné infrastruktury uzavřené dne 1. 11. 2016 mezi obviněným a dodavatelem – společníky společnosti „Sdružení správa zařízení TN“ ČEZ Energetické služby, s.r.o., IČO 27804721, se sídlem Výstavní 1144/103, 703 00 Ostrava – Vítkovice, a EPC Holding, a.s., IČO 27909581, se sídlem Ke Hřišti 776/24, 181 00 Praha 8, kteří za účelem získání veřejné zakázky „Správa tepelných zařízení v areálu Thomayerovy nemocnice“ uzavřeli dne 20. 7. 2016 Smlouvu o společnosti č. 16410163, na veřejnou zakázku „Správa tepelných zařízení v areálu Thomayerovy nemocnice“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 5. 2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 31. 5. 2016 pod ev. č. 633486 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 6. 2016 pod ev. č. 2016/S 106-189437, po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení dle citovaného zákona, když dne 1. 4. 2017 uzavřel Dodatek č. 1 k citované smlouvě, kterým ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) citovaného zákona významně rozšířil závazek z předmětné smlouvy o služby spočívající v zajištění provozu, správy, údržby a oprav vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a správy odpadní kanalizace v objektech, a tím tyto služby zadal jmenovanému dodavateli, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele.

II.

Řízení o přestupcích zahájené z moci Úřední dne 21. 1. 2019 vedené u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0034/2019/VZ ve věci možného spáchání přestupků podle § 268 odst. 1 písm. a) a § 269 odst. 1 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, obviněným – Thomayerova nemocnice, IČO 00064190, se sídlem Vídeňská 800/5, 140 00 Praha 4 – Krč – v souvislosti s uzavřením Dodatku č. 1 ze dne 1. 4. 2017 ke Smlouvě o provozu, správě a údržbě vnitřních rozvodů tepelné infrastruktury uzavřené dne 1. 11. 2016 na veřejnou zakázku „Správa tepelných zařízení v areálu Thomayerovy nemocnice“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 5. 2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 31. 5. 2016 pod ev. č. 633486 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 6. 2016 pod ev. č. 2016/S 106-189437, se v části týkající se možného spáchání přestupku podle § 269 odst. 1 písm. c) citovaného zákona obviněným tím, že v rozporu s § 222 odst. 8 citovaného zákona neodeslal oznámení o změně závazku k uveřejnění způsobem podle § 212 citovaného zákona do 30 dnů od změny závazku,  tj. do dne 2. 5. 2017, podle § 257 písm. f) citovaného zákona zastavujeneboť v předmětné části řízení o přestupcích zahájeném z moci úřední dne 21. 1. 2019 nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 269 citovaného zákona.

III.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému– Thomayerova nemocnice, IČO 00064190, se sídlem Vídeňská 800/5, 140 00 Praha 4 – Krč – podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 600 000,- Kč (šest set tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. 

IV.

Podle § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů, se obviněnému – Thomayerova nemocnice, IČO 00064190, se sídlem Vídeňská 800/5, 140 00 Praha 4 – Krč – ukládá:

uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč (jeden tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

 

I.               POSTUP OBVINĚNÉHO

1.             Obviněný – Thomayerova nemocnice, IČO 00064190, se sídlem Vídeňská 800/5, 140 00 Praha 4 – Krč (dále „obviněný“ nebo „zadavatel“), zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen „ZVZ“ nebo „zákon o veřejných zakázkách“) dne 30. 5. 2016 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Správa tepelných zařízení v areálu Thomayerovy nemocnice“; oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 31. 5. 2016 pod ev. č. 633486 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 6. 2016 pod ev. č. 2016/S 106-189437 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Obviněný v bodě 2.1 „Účel zadávacího řízení“ zadávací dokumentace ze dne 27. 5. 2016 (dále jen „zadávací dokumentace“) uvedl, že „[ú]čelem tohoto zadávacího řízení je uzavření dvou (2) smluv o:

  • provozu, správě a údržbě vnitřních rozvodů tepelné infrastruktury (…); a
  • provozu, správě a údržbě tepelných zařízení a vnějších rozvodů (…)

pro Thomayerovu nemocnici (…), jejichž závazný vzor je obsažen v příloze č. 3 a č. 4 této zadávací dokumentace.“

3.             Dne 1. 11. 2016 uzavřel obviněný na předmět plnění veřejné zakázky spočívající v provozu, správě a údržbě vnitřních rozvodů tepelné infrastruktury Smlouvu o provozu, správě a údržbě vnitřních rozvodů tepelné infrastruktury č. 16060106 (dále jen „Smlouva“ nebo „Smlouva č. 1“) se společníky společnosti „Sdružení správa zařízení TN“ ČEZ Energetické služby, s.r.o., IČO 27804721, se sídlem Výstavní 1144/103, 703 00 Ostrava – Vítkovice, a EPC Holding, a.s., IČO 27909581, se sídlem Ke Hřišti 776/24, 181 00 Praha 8, kteří za účelem získání předmětné veřejné zakázky uzavřeli dne 20. 7. 2016 Smlouvu o společnosti č. 16410163 (dále jen „vybraný dodavatel“), přičemž jednotková cena za měsíc poskytování Paušálních služeb činila 240 374,30 Kč bez DPH.

4.             Dne 1. 11. 2016 uzavřel obviněný na předmět plnění spočívající v provozu, správě a údržbě tepelných zařízení a vnějších rozvodů Smlouvu o provozu, správě a údržbě výrobních tepelných zařízení a vnějších rozvodů č. 16030107 (dále jen „Smlouva č. 2“) rovněž s vybraným dodavatelem, přičemž jednotková cena za měsíc poskytování Paušálních služeb činila 627 974,20 Kč bez DPH.

5.             Dne 1. 4. 2017 uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem Dodatek č. 1 ke Smlouvě o provozu, správě a údržbě vnitřních rozvodů tepelné infrastruktury č. 17060063 (dále jen „Dodatek č. 1“), kterým byl předmět plnění smlouvy rozšířen o služby spočívající v zajištění provozu, správy, údržby a oprav vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a správy odpadní kanalizace v objektech.

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPCÍCH

6.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“ nebo „správní orgán prvního stupně“), který je podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“, „zákon o zadávání veřejných zakázek“ nebo též „ZZVZ“), příslušný k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, jakož i k projednání přestupků podle tohoto zákona, včetně ukládání pokut za jejich spáchání, obdržel podnět k přezkoumání postupu obviněného při uzavření Dodatku č. 1 (dále jen „podnět“). Podnět byl zaevidován pod sp. zn. P0305/2018/VZ.

7.             V rámci šetření podnětu si Úřad přípisem č. j. ÚOHS-P0305/2018/VZ-23226/2018/522/PKř ze dne 9. 8. 2018 od obviněného vyžádal vyjádření k podnětu a dokumentaci o zadávacím řízení.

8.             Obviněný doručil Úřadu prostřednictvím datové schránky dne 20. 8. 2018 přípis č. j. TN-Ř-126/2018 ze dne 17. 8. 2018 nadepsaný „Vyjádření k podnětu“.

Vyjádření obviněného k podnětu ze dne 17. 8. 2018

K povaze závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku

9.             Obviněný předně vyjadřuje nesouhlas s tím, že by uzavřením Dodatku č. 1 došlo k navýšení ceny o více než 100 % původní hodnoty závazku, přičemž k tomu dále uvádí následující skutečnosti.

10.         Předmětná veřejná zakázka byla zadávána jako nadlimitní veřejná zakázka na služby v otevřeném řízení podle § 27 ZVZ, přičemž předmětem veřejné zakázky bylo zajištění služeb spočívajících v (i) provozu, správě a údržbě vnitřních rozvodů tepelné infrastruktury, a (ii) provozu, správě a údržbě tepelných zařízení a vnějších rozvodů. Ačkoliv byl předmět veřejné zakázky vymezen výše uvedeným způsobem, tedy na první pohled dvěma oddělitelnými předměty plnění, povaha veřejné zakázky nepřipouštěla její rozdělení na části ve smyslu § 98 ZVZ, neboť se jedná o plnění, která jsou vzájemně natolik technicky a technologicky provázaná, že jsou objektivně neoddělitelná a tvoří tak jeden funkčně provázaný předmět plnění (tj. nelze vůbec uvažovat o tom, že by výše vymezené činnosti realizovaly dva odlišné subjekty). K uzavření dvou samostatných smluv na plnění předmětu veřejné zakázky bylo přistoupeno pouze z důvodu regulatorních požadavků Energetického regulačního úřadu (dále jen „ERÚ“) ve vztahu k výrobě a distribuci tepelné energie. Nebýt tohoto čistě formálního hlediska, resp. požadavku ERÚ, obviněnému by z pohledu zadávání veřejných zakázek nic nebránilo uzavřít smlouvu na předmět plnění v jedné smlouvě, zahrnující obě výše uvedená plnění.

11.         Obviněný v této souvislosti uvádí, že na obě uzavřené smlouvy nelze pro účely § 222 zákona pohlížet jinak, než jako na jednu smlouvu na veřejnou zakázku rozdělenou na dvě listiny, a původní hodnota závazku ve smyslu § 222 tak činí součet finančních plnění uvedených v obou smlouvách (listinách) na veřejnou zakázku, tj. celkem částku ve výši 863 348,50 Kč bez DPH/měsíc. Obviněný uzavírá, že z uvedeného důvodu provedená změna závazku (navýšení ceny plnění o 259 625,70 Kč bez DPH/měsíc) nedosahuje zákonem stanoveného limitu podle § 222 odst. 9 zákona, resp. § 222 odst. 5 zákona, a tato změna tedy neměla za následek cenový nárůst ve výši 30 % původní hodnoty závazku, resp. hodnota změny nepřekročila 50 % původní hodnoty závazku.

K naplnění podmínek pro změnu závazku

12.         Obviněný uvádí, že k uzavření předmětného dodatku přistoupil poté, co z vlastní činnosti zjistil potřebu realizace dalších dodatečných služeb, které nebyly součástí původního zadávacího řízení, a to služeb spočívajících v servisu a údržbě souvisejících rozvodů studené vody, pitné vody, odpadů a zařizovacích předmětů. Obviněný shledává tyto dodatečné služby zcela nezbytnými, přičemž zároveň platí, že tyto dodatečné služby jsou svou povahou více než úzce funkčně provázané s předmětem veřejné zakázky (věcná souvislost, často nemožnost jednoznačného odlišení servisních zásahů na původně zadané služby a předmětné dodatečné služby).

13.         Obviněný dále uvádí, že provedené změny odůvodnil s odkazem na § 222 odst. 5 zákona, jak ostatně vyplývá i z předmětného dodatku, přičemž popisuje skutečnosti, na základě kterých dovodil splnění podmínek a možnost použití uvedeného ustanovení zákona za účelem uzavření dodatku a změny závazku ze smlouvy:

  • Nově poptané služby zcela jednoznačně přímo souvisí se službami zadanými v původním zadávacím řízení, jejichž povaha nebyla dodatkem vůbec dotčena. Rozsah plnění byl pouze rozšířen o dodatečné plnění v podobě poskytování totožných služeb (tj. provozování, údržba a opravy).
  • Realizace dodatečných služeb je v obecné rovině pro řádný provoz nemocnice zcela nezbytná, když v opačném případě (tj. např. při opomenutí údržby a oprav vnitřních rozvodů studené užitkové vody a odpadní kanalizace) by byly ohroženy základní principy poskytované zdravotní péče.
  • Změna v osobě dodavatele nebyla možná jak z ekonomických důvodů, tak z technických důvodů, a to zejména s ohledem na slučitelnost a interoperabilitu se stávajícími službami. K intenzitě nepříznivých důsledků ekonomické nebo technické povahy zadavatel uvádí, že zákon v případě důsledků ekonomické povahy vyžaduje „výrazné“ zvýšení nákladů a v případě důsledků technické povahy vyžaduje „značné“ obtíže při vlastním provozu, přičemž vlastní splnění uvedených podmínek opírá o následující skutečnosti:

§    Provoz, správa a údržba vnitřních rozvodů tepelné infrastruktury je provázaná s provozem, správou a údržbou vnitřních rozvodů studené užitkové vody a odpadní kanalizace. Technický zásah do vnitřních rozvodů pro zásobování teplou užitkovou vodou má téměř vždy dopady na rozvody studené užitkové vody a naopak. Vnitřní rozvody teplé vody a vnitřní rozvody studené vody, které jsou vedeny zpravidla souběžně, proto z technického hlediska musí udržovat a opravovat jeden subjekt.

§    Z ekonomického pohledu by bylo zcela nehospodárné, kdyby zadavatel poptal za účelem provozu, správy a údržby studené užitkové vody a odpadní kanalizace jiný subjekt než ten, který již spravuje, provozuje a udržuje vnitřní rozvody tepelné infrastruktury, neboť z důvodu provázanosti těchto činností může jeden servisní technik zajistit veškeré výše uvedené činnosti, čímž dochází ke značné úspoře prostředků zadavatele oproti stavu, kdyby zvlášť u jiného externího dodavatele poptával předmětné dodatečné služby. Obviněný v této souvislosti podotýká, že původně řešil dodatečné služby vlastními silami. Toto řešení se však ukázalo jako nefunkční, neboť vznikaly problémy s koordinací jednotlivých servisních techniků a plánováním servisních zásahů, což mělo za následek značné a neúměrné navýšení člověkohodin, a tedy i zvýšené vynakládání finančních prostředků zadavatele. Současně vznikaly problémy se zodpovědností za servisní zásahy, neboť ne vždy bylo možné okamžitě určit, zda závada vznikla na zabudovaných rozvodech studené nebo teplé vody.

§    Navýšení původní hodnoty závazku v Dodatku č. 1 pokrývá pouze mzdové náklady servisních techniků, o které musel být původní servisní tým dodavatele posílen. Zadavatel tak nemusel pokrývat další výdaje, které by v případě jiného externího dodavatele objektivně vznikly.

  • K otázce splnění procentních limitů ve smyslu § 222 odst. 5 písm. c) zákona obviněný odkazuje na předchozí obsah svého vyjádření.

K neodeslání oznámení o změně závazku k uveřejnění

14.         Obviněný konstatuje, že došlo k opomenutí zadavatele ve vztahu k povinnosti ve smyslu § 222 odst. 8 zákona, čímž dle něj formálně zřejmě došlo „k naplnění typových znaků skutkové podstaty přestupku podle ust. § 269 odst. 1 písm. c) ZZVZ.“.

15.         Obviněný nicméně žádá Úřad, aby při případném rozhodování o přestupku vzal v potaz zejména tu skutečnost, že k uveřejnění v souladu s § 222 odst. 8 zákona nedošlo zejména z důvodu špatného pochopení vztahu s § 219 zákona a předmětného § 222 odst. 8 zákona, přičemž k uváděnému nepochopení přispělo i poměrně krátké časové období, které od účinnosti zákona uplynulo ke dni uzavření dodatku, a dále, že obviněný splnil požadavky podle § 219 zákona, čímž zcela došlo k materiálnímu uveřejnění obsahu dodatku. Další uveřejnění pak obviněný mylně považoval za nadbytečné a formalistické. Obviněný uzavírá, že smysl a účel § 222 odst. 8 zákona byl v konečném důsledku ctěn, neboť transparentnost jeho postupu byla materiálně zajištěna uveřejněním podle § 219 zákona. Dodává, že odůvodnění svého postupu (byť v hrubých rysech), resp. důvody, které obviněného vedly k uzavření dodatku i k využití ustanovení § 222 odst. 5 zákona, uvedl v samotném dodatku.

16.         Závěrem obviněný shrnuje, že „v konečném důsledku [je] společenská škodlivost jeho jednání natolik nízká, že je zcela namístě hovořit o tom, že vůbec nebyla naplněna materiální stránka přestupku, když zadavatel de facto naplnil smysl a účel ust. § 222 odst. 8 ZZVZ tím, že (i) uveřejnil změnu závazku v registru smluv v souladu s § 219 ZZVZ a zároveň (ii) v dodatku uvedl, na základě které ze zákonných ,výjimek‘ pro změny smluv tak činí, a jaké důvody ho k použití této výjimky vedly.“. V případě, že Úřad by uvedené názory nesdílel, obviněný žádá o zohlednění popsaných skutečností v rámci rozhodování o výši případné sankce (polehčující okolnosti).

Doplnění informací a podkladů obviněným ze dne 12. 9. 2018

17.         Obviněný se v reakci na žádost Úřadu č. j. ÚOHS-P0305/2018/VZ-25622/2018/522/PKř ze dne 3. 9. 2018 o doplnění informací a podkladů neztotožňuje s výkladem Úřadu ohledně podmínky nezbytnosti, jakožto jedné z podmínek pro změnu smlouvy podle § 222 odst. 5 zákona (pozn. Úřadu – v žádosti předestřený doktrinální výklad předmětného ustanovení spočíval v tom, že nezbytnost by měla být vykládána tak, že dodatečné služby by měly být nezbytné v tom smyslu, že bez jejich provedení by nebyla původní smlouva vůbec splněna, resp. předmět původní veřejné zakázky by byl nefunkční).

18.         Dle názoru obviněného je na zákonem požadovanou nezbytnost nutno nahlížet obecněji, tedy tak, že se v případě dodatečných služeb jedná o činnosti, jejich potřeba (nezbytnost) se vyskytne při plnění smlouvy, přičemž pro zadavatele z technických, či z ekonomických důvodů neexistuje jiná volba, než zadat tyto činnosti témuž dodavateli, resp. změna dodavatele by zadavateli způsobila značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů, a poptání jiného dodavatele by tak z ekonomického nebo technického hlediska bylo zjevně neúčelné a smysl postrádající. Obviněný svůj závěr opírá o následující skutečnosti:

o      Z ust. § 222 odst. 5 zákona dle obviněného jednoznačně vyplývá, že požadavek nezbytnosti se jednoznačně vztahuje k dodatečným službám jako takovým a nikoli k tomu, aby dodatečné služby byly nezbytné pro původně sjednané služby. Je nutno striktně odlišovat dvě odlišné jazykové konstrukce: (1) nezbytnost určité věci, tedy její potřebnost, a (2) nezbytnost určité věci pro to, aby jiná věc byla řešitelná. Obviněný se domnívá, že pokud je uvedeno, že určitá věc (v daném případě rozuměj služba) musí být nezbytná, může to znamenat pouze jediné, a to potřebnost oné věci (služby). Pokud by se mělo naopak jednat o to, že daná věc (služba) je nezbytná pro řešení/plnění jiné věci (služby), muselo by to být v příslušném ustanovení výslovně uvedeno, typicky formulací „nezbytný pro …“ [k tomu viz např. § 22, § 37 odst. 4, § 79 odst. 1 a 2, § 134 zákona, zejména obdobně § 198 odst. 5 písm. b) zákona].

  • Tento závěr je podle obviněného podpořen i komentářovou literaturou[1], kde je uvedeno, že „[n]ezbytnost v žádném případě není možné vykládat jako nezbytnost pro dokončení původní veřejné zakázky, neboť se jedná o dodávky, služby nebo stavební práce dodatečné, tedy určené pro částečnou náhradu nebo rozšíření předmětu původní veřejné zakázky […] Text bodu 2018 preambule směrnice 2014/24/EU (…) spíše nasvědčuje výkladu, že podmínka nezbytnosti je naplněna tehdy, pokud jsou naplněny podmínky podle písmene a) a b) odstavce 5.“.
  • Příslušný korektiv spočívající ve vazbě na původní služby je pak dán až na úrovni podmínek dle písm. a) a b) v rámci ustanovení § 222 odst. 5 zákona. S ohledem na tyto specifické podmínky by pak dle obviněného ani nedávalo smysl, aby byla nezbytnost jako taková vykládána omezeně, jak činí Úřad. Pro úplnost obviněný dále uvádí, že písm. a) a b) ustanovení § 222 odst. 5 zákona, které obecně „nezbytnost“ obsahově doplňují, je logicky nutno interpretovat jako alternativy, neboť pokud dle písm. a) změna v osobě dodavatele vůbec „není možná“ s ohledem např. na slučitelnost se stávajícími službami, tak je evidentní, že podmínka dle písm. b) musí být alternativou. K tomu obviněný dodává, že pokud něco vůbec není možné, tak by již zcela ztrácelo smysl, aby bylo hodnoceno, zda by změna zadavateli způsobila značné obtíže. Tento závěr ohledně příslušných ustanovení zadávacích směrnic dle obviněného zaujímá i široce respektovaná zahraniční literatura[2].

19.         Obviněný dále v reakci na žádost Úřadu o sdělení, v jakých konkrétních ohledech spatřuje zadavatel nezbytnost plnění, které je předmětem dodatku, a to ve vztahu k původnímu předmětu plnění veřejné zakázky, uvádí, že onu nezbytnost spatřuje ve skutečnosti, kdy v případě opomenutí údržby a oprav vnitřních rozvodů studené užitkové vody a odpadní kanalizace by byly ohroženy základní principy poskytované zdravotní péče. K vazbě dodatečných služeb na původní služby obviněný uvádí, že „dodatečné služby jsou svou povahou funkčně provázané s předmětem veřejné zakázky (…) a z ekonomických i technických důvodů je není možné zadat jinému subjektu než tomu, který poskytuje služby původní, resp. by změna způsobila Zadavateli značné obtíže.“. Obviněný tedy v tomto ohledu považuje za naplněnou jak podmínku podle § 222 odst. 5 písm. a) zákona, tak rovněž písm. b) téhož ustanovení zákona.

20.         Obviněný nad rámec výše uvedeného uvádí, že i za situace, kdy by měla být podmínka nezbytnosti posuzována pouze ve vazbě na původně sjednané služby (což obviněný odmítá – viz výše), je tato nezbytnost dána i tím, že provoz předmětu původní zakázky by bez svěření dodatečných činností byl „mimořádně komplikovaný“. Tato teze dle obviněného vyplývá z článku JUDr. Mgr. Fiedlera[3], jehož relevantní pasáž Úřad citoval v žádosti o doplnění informací a podkladů ze dne 3. 9. 2018 zaslanou obviněnému. Obviněný k tomu uvádí, že provoz, správa a údržba vnitřních rozvodů tepelné infrastruktury je úzce provázaná s provozem, správou a údržbou rozvodů studené užitkové vody a odpadní kanalizace, neboť technický zásah do vnitřních rozvodů pro zásobování teplou užitkovou vodou má v drtivé většině případů dopady na rozvody studené užitkové vody a naopak. Mimořádnou komplikovanost provozu předmětu původní zakázky tak obviněný spatřuje především v tom, že vnitřní rozvody teplé vody a vnitřní rozvody studené vody jsou vedeny zpravidla souběžně, přičemž provoz rozvodů tepelné infrastruktury nelze účinně provádět bez současné regulace/provozu rozvodů studené vody a odpadní kanalizace. Obviněný dodává, že komplikace jsou spojeny i se servisními zásahy, jelikož ne vždy je možné okamžitě určit, zda se závada týká rozvodů teplé nebo studené vody, v důsledku čehož je provozovatel rozvodů tepelné infrastruktury nucen zajišťovat technický stav rozvodů studené vody a odpadní kanalizace, popř. do nich jinak zasahovat. Obviněný v této souvislosti uzavírá, že v průběhu realizace předmětné veřejné zakázky dospěl ke zjištění, že provoz, správu a údržbu vnitřních rozvodů tepelné infrastruktury fakticky nelze realizovat bez mimořádných komplikací, aniž by zároveň docházelo k souběžnému a koordinovanému provozu, správě a údržbě vnitřních rozvodů studené vody a odpadní kanalizace stejným subjektem.

21.         Závěrem obviněný objasňuje požadavky ERÚ na rozdělení předmětu plnění veřejné zakázky do dvou smluv, když mj. uvádí, že „rozdělení je tedy čistě formálního charakteru, což vyplývá i ze vzájemné provázanosti předmětných smluv (pozn. Úřadu – viz čl. 18.9 Smlouvy), a bylo provedeno pouze pro účely jasného a striktního oddělení nákladů souvisejících s výkonem licencované činnosti a nákladů nesouvisejících (tj. provozu, správy a údržby vnitřních rozvodů) tak, aby na straně cenového kontrolního orgánu nemohla vzniknout jakákoliv pochybnost ve vztahu k Zadavatelem účtované výši ceny tepelné energie.“.

Doplnění informací a podkladů obviněným ze dne 21. 9. 2018

22.         Obviněný v reakci na žádost Úřadu č. j. ÚOHS-P0305/2018/VZ-27084/2018/522/PKř ze dne 18. 9. 2018 o sdělení, jakým způsobem měl zadavatel před uzavřením Smlouvy a Dodatku č. 1 zajištěno poskytování služeb spočívajících v provozu, správě a údržbě vnitřních rozvodů pro zásobování teplou a studenou užitkovou vodou a odpadní kanalizace, uvádí, že „v době uzavření Smlouvy a Dodatku č. 1[] správu a údržbu všech vnitřních rozvodů v rozsahu uzavřeného předmětného Dodatku č. 1 vykonával zadavatel vlastními silami.“. Obviněný k tomu dále uvádí, že na základě předmětné veřejné zakázky byla vybranému dodavateli svěřena správa a údržba teplovodních rozvodů (vnitřních a vnějších), kdežto správa vnitřních rozvodů studené vody a rozvodů vnitřní odpadní kanalizace zůstala v kompetenci zadavatele. Následná praxe však prokázala technickou nemožnost, resp. mimořádné komplikace při samotné realizaci tohoto řešení, a to z důvodu roztříštěnosti kompetencí a zodpovědnosti v rámci zajišťování oprav a odstraňování havárií vnitřních rozvodů. Obviněný v této souvislosti odkazuje na své předchozí vyjádření a dodává, že vybraný dodavatel v předmětné veřejné zakázce, který měl na starosti teplovodní část rozvodů, odmítal havárie na vnitřních rozvodech studené vody a odpadní kanalizace řešit a odstraňovat, neboť neměl smluvní povinnost k těmto rozvodům. Rovněž zadavatel nemohl havárii sám odstraňovat, neboť nevěděl, zda příčina není v teplovodní soustavě. Závěrem v této souvislosti obviněný uvádí, že areál Thomayerovy nemocnice je 90 starý a havárie vody jsou zde vzhledem ke stáří rozvodů velice časté. Obviněný proto přistoupil k řešení, že rovněž správu vnitřních rozvodů (včetně rozvodů studené vody a odpadní kanalizace) bude zajišťovat jediný subjekt, a následně Dodatkem č. 1 ke Smlouvě rozšířil předmět plnění o správu vnitřních rozvodů studené vody a odpadní kanalizace.

23.         K žádosti Úřadu o sdělení, jakým způsobem je v objektech zadavatele vedena odpadní kanalizace, obviněný uvádí, že „[o]dpadní kanalizace v jednotlivých pavilónech nemocnice (jako ostatně v každé budově obecně) je z velké části své trasy vedena souběžně s rozvodem teplé a studené vody. Potrubí teplé vody, potrubí studené vody a potrubí odpadní kanalizace (od umývadel na pokojích pacientů a v koupelnách, oplachových zařízení v ambulancích a operačních sálech atd.) jsou umisťovány nad sebou (a ve zdech), procházejí podlahami nebo podhledy pod stropy. Dále jsou svedeny společnými stoupačkami mezi jednotlivými podlažími do suterénu budovy.“. Závěrem obviněný opakuje, že správa a údržba vnitřních rozvodů teplé a studené vody a správa a údržba vnitřní odpadní kanalizace spolu navzájem funkčně i technologicky souvisí. Jde o soubor navzájem souvisejících instalatérských činností, které jsou při správě a údržbě vnitřních rozvodů budov technologicky neoddělitelné.

III.           ŘÍZENÍ O PŘESTUPCÍCH PŘED ORGÁNEM PRVNÍHO STUPNĚ

24.         Vzhledem k tomu, že Úřad považoval na základě shromážděných podkladů za prokázané, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona a současně přestupku podle § 269 odst. 1 písm. c) zákona, vydal dne 21. 1. 2019 příkaz č. j. ÚOHS-S0034/2019/VZ-01882/2019/522/PKř z téhož dne (dále jen „příkaz“), který byl obviněnému doručen dne 21. 1. 2019. Tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 a § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a ve spojení s § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“), zahájeno řízení o přestupcích z moci úřední.

25.         Účastníkem řízení o přestupcích je podle § 256 zákona obviněný.

26.         Proti uvedenému příkazu podal obviněný dne 29. 1. 2019 odpor č. j. TN-Ř-13/2019 ze dne 28. 1. 2019 (dále jen „odpor“), v kterém sdělil, že své stanovisko k šetřené věci předloží nejdříve dne 15. 2. 2019. Podle § 150 odst. 3 správního řádu se podáním odporu příkaz ruší a řízení pokračuje, přičemž lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu.

27.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0034/2019/VZ-03294/2019/522/PKř ze dne 1. 2. 2019 určil Úřad obviněnému lhůtu, ve které byl podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko.

28.         Obviněný doručil Úřadu prostřednictvím datové schránky dne 8. 2. 2019 přípis č. j. TN-Ř-13/1/2019 ze dne 7. 2. 2019 nadepsaný „Doplnění podaného odporu – stanovisko zadavatele“, ve kterém obviněný odmítá argumenty uvedené Úřadem v příkazu.

29.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0034/2019/VZ-05253/2019/522/PKř ze dne 20. 6. 2018 určil Úřad obviněnému lhůtu, ve které se mohl podle § 261 odst. 3 zákona vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

30.         Obviněný se ve stanovené lhůtě ani později v průběhu řízení již nevyjádřil.

Rozhodnutí Úřadu ze dne 22. 3. 2019

31.         Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0034/2019/VZ-08376/2019/522/PKř ze dne 22. 3. 2019 (dále jen „napadené rozhodnutí“ nebo „původní rozhodnutí“) rozhodl Úřad následovně:

a)           ve výroku I. původního rozhodnutí Úřad rozhodl, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v rozporu s § 222 odst. 1 zákona umožnil podstatnou změnu závazku ze Smlouvy uzavřené mezi obviněným a vybraným dodavatelem na předmětnou veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona, když dne 1. 4. 2017 uzavřel Dodatek č. 1 ke Smlouvě, kterým ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) zákona významně rozšířil závazek ze Smlouvy o služby spočívající v zajištění provozu, správy, údržby a oprav vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou a správy odpadní kanalizace v objektech, a tím tyto služby zadal vybranému dodavateli, v důsledku čehož nezadal veřejnou zakázku na předmět plnění Dodatku č. 1 v zadávacím řízení, ačkoliv k tomu byl dle § 2 odst. 3 zákona povinen, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele,

b)           ve výroku II. původního rozhodnutí Úřad rozhodl, že se obviněný v souvislosti s uzavřením Dodatku č. 1 ke Smlouvě na předmětnou veřejnou zakázku dopustil přestupku podle § 269 odst. 1 písm. c) zákona tím, že v rozporu s § 222 odst. 8 zákona neodeslal oznámení o změně závazku k uveřejnění způsobem podle § 212 zákona do 30 dnů od změny závazku, tj. do dne 2. 5. 2017, přičemž oznámení o změně závazku ze Smlouvy nebylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek a v Úředním věstníku Evropské unie ani do vydání původního rozhodnutí,

c)           ve výroku III. původního rozhodnutí Úřad rozhodl podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona o uložení pokuty obviněnému ve výši 750 000,- Kč za spáchání přestupků uvedených ve výrocích I. a II. původního rozhodnutí,

d)           výrokem IV. původního rozhodnutí Úřad uložil obviněnému povinnost uhradit náklady řízení ve výši 1 000,- Kč.

Řízení o rozkladu

32.         Proti původnímu rozhodnutí podal obviněný dne 5. 4. 2019 rozklad z téhož dne, v rámci kterého brojí proti napadenému rozhodnutí v celém rozsahu.

33.         Obviněný předně uvádí, že uzavření Dodatku č. 1 představuje nepodstatnou změnu závazku ve smyslu § 222 odst. 5 zákona a že v tomto ohledu Úřad nesprávně posoudil podmínku „nezbytnosti“, která postup podle uvedeného ustanovení zákona umožňuje, resp. je jednou z podmínek, které jej umožňují. Dle obviněného z textace zákona plyne, že požadavek na nezbytnost se týká samotného dodatečného plnění a nelze jej tedy vykládat tak, že dodatečné plnění musí být nezbytné pro původně sjednané služby. Dle obviněného je totiž nutno rozlišovat mezi konstrukcemi „nezbytné“ a „nezbytné pro …“. Obviněný je také toho názoru, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné, neboť se Úřad nevypořádal dostatečně se všemi argumenty obviněného, proč nelze ke změně závazku ve smyslu § 222 odst. 5 zákona přistupovat stejně jako k možnosti zadat dodatečné plnění v jednacím řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ.

34.         Obviněný dále prezentuje argumenty, proč nesouhlasí s výkladem podmínky nezbytnosti, jak k němu přistoupil Úřad. Obviněný uvádí, že jím zastávanému interpretačnímu závěru nesvědčí toliko jazykový výklad, ale také výklad teleologický, systematický, historický a výklad eurokonformní. Dle obviněného je nutno na podmínku „nezbytnosti“ nahlížet tak, že není úzce navázána na žádnou jinou okolnost (že tedy již není navázána na předmět plnění původní zakázky), pročež tedy nelze souhlasit se závěrem Úřadu, že dle nynější právní úpravy je uvedenou podmínku nutno interpretovat jako „nezbytnost pro splnění účelu původní smlouvy“, neboť tento náhled je dle obviněného zcela totožný s předchozím náhledem na danou problematiku. Takový přístup pak ovšem dle obviněného odporuje dalšímu tvrzení Úřadu, a sice že nová regulace změn závazků má poskytovat zadavatelům větší míru flexibility.  Obviněný si je vědom toho, že podmínky umožňující postupovat mimo zadávací řízení podléhají restriktivnímu výkladu, nicméně je také přesvědčen o tom, že podmínka „nezbytnosti“ jak je stanovena v § 222 odst. 5 zákona je natolik zřetelná a jasná, že neumožňuje přijetí ani extenzivního, ani restriktivního výkladu.

35.         Obviněný dále uzavírá, že služby, které jsou předmětem plnění Dodatku č. 1, jsou službami, které nemohou být plněny jiným subjektem, než původním dodavatelem, a to z důvodu technické a funkční provázanosti s původními poskytovanými službami. Pokud by tyto nové služby plnil jiný subjekt, obviněnému by to působilo značné technické (praktická nemožnost odlišení servisních zásahů a tedy absolutní neinteroperabilita s původně poskytovanými službami) a ekonomické obtíže (značné navýšení nákladů). Obviněný také uvádí, že zajištění služeb, které jsou předmětem Dodatku č. 1, je pro něj zcela nezbytné, neboť by jinak mohlo dojít k ochromení činnosti obviněného, čímž by byly ohroženy základní principy poskytování zdravotní péče.

36.         Obviněný také uvádí, že podmínka nezbytnosti je v daném případě splněna i v tom smyslu, který zastává Úřad. Plnění dle Dodatku č. 1 je totiž nezbytné pro dokončení účelu původní smlouvy, neboť pokud platí, že není možné, aby byla údržba rozvodů studené užitkové vody a odpadní kanalizace prováděna bez ohledu na údržbu a provoz rozvodů teplé užitkové vody, je jasné, že toto musí platit i vice versa (tedy že i původní plnění není realizovatelné bez předmětu plnění Dodatku č. 1).

37.         Obviněný dále brojí proti výroku II. napadeného rozhodnutí a postupu Úřadu vytýká zejména to, že nedošlo k zohlednění všech relevantních skutkových okolností – zejména pak toho, že k neuveřejnění Dodatku č. 1 došlo v důsledku chybné interpretace povinnosti plynoucí z § 222 odst. 8 zákona na straně obviněného; dále toho, že Dodatek č. 1 byl uveřejněn v registru smluv a v uvedeném dodatku byla uvedena vazba přijaté změny na § 222 odst. 5 zákona (byť v hrubých rysech). Dle obviněného je tak nasnadě závěr, že pochybení obviněného nedosahuje dostatečné materiální škodlivosti, aby bylo možno hovořit o přestupku. Obviněný považuje napadené rozhodnutí za nezákonné, neboť uvedené okolnosti v tomto rozhodnutí nejsou nijak zohledněny.

38.         Obviněný také konstatuje, že není možné, aby spáchal souběžně přestupky dle výroku I. a výroku II. napadeného rozhodnutí. Poukazuje na to, že dle Úřadu se přestupku ve smyslu § 269 odst. 1 písm. c) zákona v návaznosti na § 222 odst. 8 zákona dopustí ten, kdo postupuje podle § 222 odst. 5 zákona. Pokud je však Úřad toho názoru, že obviněný nepostupoval podle § 222 odst. 5 zákona (neboť nenaplnil podmínky umožňující takový postup), nemohl se dopustit ani uvedeného přestupku, jelikož neměl ani povinnost postupovat podle § 222 odst. 8 zákona.

Rozhodnutí předsedy Úřadu

39.         O rozkladu obviněného proti původnímu rozhodnutí předseda Úřadu rozhodl rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0061/2019/VZ-14582/2019/322/JSu ze dne 27. 5. 2019 (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“), kterým původní rozhodnutí zrušil z důvodu jeho nesprávnosti a  rozporu s právními předpisy.

40.         V souvislosti se zrušením výroku I. napadeného rozhodnutí předseda Úřadu uvádí, že prvotní myšlenky Úřadu jsou ve vztahu k interpretování podmínky nezbytnosti zcela správné, nicméně Úřad dále nevycházel z relevantních okolností závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku a namísto materiálního posouzení vycházel toliko z textu smlouvy a zadávací dokumentace, aniž by napadené rozhodnutí obsahovalo relevantní posouzení toho, zda po faktické stránce lze plnit účel původní smlouvy (a tedy i naplňovat potřebu zadavatele) bez předmětu plnění Dodatku č. 1.

41.         Předseda uvádí, že Úřad v novém posouzení věci přihlédne k tvrzení obviněného, jež je obsahem rozkladu, dle kterého je realizace předmětu plnění Dodatku č. 1 nezbytná pro splnění původního plnění, neboť oba předměty plnění jsou úzce funkčně provázány. Dle názoru předsedy Úřadu může být Úřadu při tomto posouzení nápomocen například odborný posudek odpovídající na otázku, zda jsou na sobě infrastruktury pro dodávky teplé vody, infrastruktura pro dodávky studené vody a infrastruktura odpadní kanalizace závislé nebo nikoliv, a tedy zda provádění například oprav na soustavě pro dodávky teplé vody může probíhat zcela bez ohledu na soustavu dodávek studené vody, nebo soustavu odpadní kanalizace. Předseda dále uvádí, že pokud by pak Úřad dospěl k závěru, že výše uvedené soustavy jsou na sobě zcela nezávislé a provádění správy, údržby nebo oprav jedné z nich (konkrétně soustavy pro dodávky teplé vody) může být prováděno, aniž by možnost tohoto provedení byla jakkoliv ovlivněna zbylými soustavami (dodávek studené vody, odpadní kanalizace), bude patrně platit, že předmět plnění Dodatku č. 1 není nezbytným pro naplnění původní potřeby zadavatele, což by znamenalo, že není naplněna jedna z podmínek § 222 odst. 5 zákona.

42.         Předseda Úřadu obiter dictum konstatuje, že zákonné znění do sebe implicitně inkorporuje i podmínku dodatečnosti plnění, které má být předmětem změny závazku dle § 222 odst. 5 zákona. Dle předsedy Úřadu zákon sice v § 222 odst. 5 explicitně nezakládá podmínku dodatečnosti vzniku takového plnění, nicméně dle uvedeného ustanovení zákona se „[z]a podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažují dodatečnéstavební práce, služby nebo dodávky od dodavatele původní veřejné zakázky, které nebyly zahrnuty v původním závazku [zvýrazněno předsedou Úřadu] ze smlouvy na veřejnou zakázku (…)“. Z citované pasáže zákona pak lze dle předsedy Úřadu učinit závěr, že potřeba plnění, které může být předmětem nepodstatné změny závazku dle § 222 odst. 5 zákona, by neměla existovat v okamžiku, kdy zadavatel zadával původní veřejnou zakázku, pokud by totiž existovala, bylo by možno uvažovat o tom, že zadavatel rozděluje veřejnou zakázku na části za účelem obejití zákona ve smyslu § 35 zákona. Předseda Úřadu dále uvádí, že zadavatel může vznik dodatečných prací předpokládat a není ani vyloučeno, aby tyto dodatečné práce nevznikly například v důsledku „nešikovného“ nebo jiného postupu zadavatele.

43.         Předseda Úřadu dále uvádí, že s ohledem na zdůvodnění obviněného by bylo možno uvažovat o tom, že i podmínka dodatečnosti v tomto ohledu může být splněna, neboť z textace § 222 odst. 5 zákona není patrné, že by byla relevantní pouze potřeba zadat vícepráce, ale také fakt, že vícepráce musí být zadány dodavateli, který realizoval původní veřejnou zakázku. Předseda Úřadu podotýká, že v šetřeném případě si zadavatel sice byl uvedené potřeby ve smyslu jejího rozsahu vědom již v okamžiku zadávání veřejné zakázky, nicméně potřeba, aby i tento předmět plnění realizoval vybraný dodavatel, vznikla až posléze, jelikož do okamžiku uzavření Dodatku č. 1 obviněný prováděl dotčené plnění vlastními silami. V této souvislosti předseda Úřadu uvádí, že pokud Úřad dospěje do fáze posouzení naplnění podmínky dodatečnosti, přihlédne k relevantní argumentaci obviněného, přičemž v rámci tohoto posouzení by si měl Úřad odpovědět na otázku „proč nebyla plnění zadávána od počátku dohromady?“, tedy zda potřeba realizovat předmět plnění Dodatku č. 1 vznikla dodatečně.

44.         V souvislosti se zrušením výroku II. napadeného rozhodnutí předseda Úřadu uvádí, že pokud je ve výroku I. napadeného rozhodnutí vyřčen závěr, že obviněný postupoval v rozporu s § 222 odst. 1 zákona, tedy že přijal podstatnou změnu závazku ze smlouvy, je zcela logické, že nemohl postupovat dle § 222 odst. 5 zákona, přičemž pokud tedy obviněný nepostupoval dle § 222 odst. 5 zákona, není splněna hypotéza § 222 odst. 8 zákona, a tedy nelze uvažovat o tom, že by obviněnému vznikla povinnost dle tohoto ustanovení zákona ani postupovat. V takovém případě se dle předsedy Úřadu obviněný nemohl dopustit přestupku ve smyslu § 269 odst. 1 písm. c) zákona. Výrok II. napadeného rozhodnutí by tak v zásadě mohl obstát pouze za předpokladu, že v novém posouzení dospěje Úřad k závěru, že obviněný skutečně oprávněně postupoval podle § 222 odst. 5 zákona. Předseda Úřadu pak v této souvislosti dodává, že pokud obstojí závěr Úřadu ohledně toho, že obviněný nesplnil podmínky postupu podle § 222 odst. 5 zákona, není tímto závěrem vyloučeno, že se obviněný dopustil spáchání některého z jiných uveřejňovacích přestupků ve smyslu § 269 odst. 1 zákona.

45.         Závěrem druhostupňového rozhodnutí předseda Úřadu uvádí, že ruší rovněž výroky III. a IV. napadeného rozhodnutí, neboť ty jsou existenčně závislé na výrocích I. a II. napadeného rozhodnutí, kterými byl vyřčen závěr o vině obviněného ze spáchání dvou přestupků.

IV.          NOVÉ PROJEDNÁNÍ VĚCI PŘED SPRÁVNÍM ORGÁNEM PRVNÍHO STUPNĚ

46.         Úřad oznámil obviněnému pokračování správního řízení přípisem č. j. ÚOHS-S0034/2019/VZ-15347/2019/522/PKř ze dne 4. 6. 2019.

47.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0034/2019/VZ-16979/2019/522/PKř ze dne 20. 6. 2019 Úřad předmětné správní řízení podle § 64 odst. 1 písm. e) správního řádu ve spojení s § 261 odst. 2 zákona přerušil s cílem získat znalecký posudek za účelem zjištění, zda je pro řádný provoz, správu a údržbu vnitřních rozvodů tepla a souvisejících rozvodů a zajištění zásobování teplem jejich prostřednictvím v jednotlivých objektech zadavatele nezbytné, aby tentýž dodavatel současně prováděl rovněž správu, údržbu a opravy vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou a správu odpadní kanalizace v jednotlivých objektech zadavatele, a to s ohledem na případnou vzájemnou závislost těchto soustav, a to do doby doručení uvedeného znaleckého posudku Úřadu.

48.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0034/2019/VZ-24382/2019/522/PKř ze dne 3. 9. 2019 určil Úřad obviněnému lhůtu k předložení koordinačního situačního výkresu areálu Thomayerovy nemocnice, který bude sloužit jako podklad pro zpracování znaleckého posudku.

49.         Obviněný doručil Úřadu prostřednictvím datové schránky dne 9. 9. 2019 přípis č. j. TN-Ř-13/2/2019 z téhož dne, jehož přílohami byl koordinační situační výkres areálu Thomayerovy nemocnice, výkresy vnitřních rozvodů některých budov a vyjádření autorizované osoby – zaměstnance obviněného – k vedení jednotlivých rozvodů uvnitř budov. Součástí bylo rovněž vyjádření týkající se požadavků obviněného na obsah předmětu znaleckého posudku.

50.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0034/2019/VZ-28940/2019/522/PKř ze dne 6. 11. 2019 určil Úřad obviněnému lhůtu k předložení výkresů vnitřních rozvodů topné vody, teplé užitkové vody, studené užitkové vody, odpadní kanalizace a to ve všech pavilonech a objektech areálu Thomayerovy nemocnice, které budou sloužit jako podklad pro zpracování znaleckého posudku.

51.         Obviněný doručil Úřadu prostřednictvím datové schránky dne 12. 11. 2019 přípis č. j. TN-Ř-13/3/2019 z téhož dne, jež obsahoval sdělení, že Úřadem požadované výkresy jsou k dispozici pouze u budov, u kterých v minulých letech proběhla kompletní rekonstrukce, přičemž Úřad tyto výkresy již má k dispozici. Obviněný dále Úřadu sdělil, že u ostatních budov samostatné výkresové dokumentace vnitřních rozvodů zpracovány nejsou.

52.         Usnesením č. j. ÚOHS-00407/2020/522/PKř ze dne 6. 1. 2020 určil Úřad obviněnému lhůtu ke sdělení skutečnosti, jaký subjekt zajišťuje provoz, správu a údržbu vnitřních rozvodů pitné vody ve všech pavilonech a objektech areálu Thomayerovy nemocnice, a doložení veškerých relevantních podkladů prokazujících obviněným uváděné skutečnosti.

53.         Obviněný doručil Úřadu prostřednictvím datové schránky dne 6. 1. 2020 přípis č. j. TN-Ř-007/2020 z téhož dne, jež obsahoval sdělení, že provoz, správa a údržba vnitřních rozvodů pitné vody ve všech pavilonech a objektech areálu Thomayerovy nemocnice je součástí Dodatku č. 1 ke Smlouvě a tyto činnosti tedy zajišťuje vybraný dodavatel.

54.         Usnesením č. j. ÚOHS-05206/2020/522/PKř ze dne 18. 2. 2020, které bylo znaleckému ústavu doručeno prostřednictvím datové schránky téhož dne, Úřad ustanovil Nemovitost s.r.o., IČO 25523155, se sídlem Štefánikova 113/7, 695 01 Hodonín, obory znalecké činnosti: Ekonomika, Projektování, Stavebnictví (dále jen „znalecký ústav“), znalcem v právní věci vedené u Úřadu pod sp. zn. S0034/2019/VZ. Úkolem znalce bylo vypracování znaleckého posudku (ve lhůtě do šesti týdnů ode dne doručení předmětného usnesení) ve věci odborného posouzení poskytnutých podkladů a zodpovězení následujících dotazů:

a)           Je pro řádný provoz, správu a údržbu[4] vnitřních rozvodů tepla a souvisejících rozvodů a zajištění zásobování teplem jejich prostřednictvím (pro zásobování topnou vodou a teplou užitkovou vodou) v jednotlivých objektech Thomayerovy nemocnice nezbytné, aby tentýž dodavatel současně prováděl rovněž správu, údržbu a opravy vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a vnitřních rozvodů odpadní kanalizace v jednotlivých objektech Thomayerovy nemocnice, a to s ohledem na případnou vzájemnou závislost těchto soustav?

b)           Ovlivní realizace opravy na vnitřních rozvodech pro zásobování topnou vodou a/nebo pro zásobování teplou užitkovou vodou nějakým způsobem rovněž vnitřní rozvody pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a vnitřní rozvody odpadní kanalizace? Tj. lze provádět opravy na vnitřních rozvodech pro zásobování topnou vodou a/nebo pro zásobování teplou užitkovou vodou nezávisle na vnitřních rozvodech pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a vnitřních rozvodech odpadní kanalizace?

c)           Pokud je odpověď alespoň na jednu z výše uvedených otázek „ano“, tedy že je nezbytné, aby dodavatel spravující vnitřní rozvody pro zásobování topnou vodou a teplou užitkovou vodou současně prováděl správu, údržbu a opravy vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a vnitřních rozvodů odpadní kanalizace (viz otázka 1), a/nebo že realizace oprav na vnitřních rozvodech pro zásobování topnou vodou a/nebo pro zásobování teplou užitkovou vodou ovlivní vnitřní rozvody pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a vnitřní rozvody odpadní kanalizace (viz otázka 2), musí být odborně způsobilé osobě obeznámené s těmito soustavami tato skutečnost zřejmá?

55.         Přípisem č. j. ÚOHS-05648/2020/522/PKř ze dne 19. 2. 2020 oznámil Úřad ve smyslu § 56 správního řádu obviněnému skutečnost, že ustanovil znalecký ústav v právní věci vedené Úřadem pod sp. zn. S0034/2019/VZ a současně požádal obviněného o sdělení kontaktních údajů na pověřenou osobu, která po předchozí domluvě znaleckému ústavu umožní prohlídku objektů obviněného (viz bod 54. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

56.         Obviněný doručil Úřadu prostřednictvím datové schránky dne 21. 2. 2020 přípis č. j. TN-Ř-055/2020 z téhož dne, jež obsahoval kontakt na pověřenou osobu.

57.         Dne 27. 3. 2020 obdržel Úřad od znaleckého ústavu znalecký posudek č. 2905-013/2020 ze dne 25. 3. 2020 (dále jen „znalecký posudek“), ve kterém znalecký ústav dospěl k následujícím závěrům:

Otázka č. 1: Je pro řádný provoz, správu a údržbu vnitřních rozvodů tepla a souvisejících rozvodů a zajištění zásobování teplem jejich prostřednictvím (pro zásobování topnou vodou a teplou užitkovou vodou) v jednotlivých objektech Thomayerovy nemocnice nezbytné, aby tentýž dodavatel současně prováděl rovněž správu, údržbu a opravy vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a vnitřních rozvodů odpadní kanalizace v jednotlivých objektech Thomayerovy nemocnice, a to s ohledem na případnou vzájemnou závislost těchto soustav?

„Na základě uvedeného popisu je zřejmé, že stávající rozvody kanalizace, studené, teplé vody a ústředního vytápění (topné vody) jsou vedené souběžně. Z tohoto důvodu není při případné poruše možné u potrubí, které je vedené v zazděné drážce zdiva určit, zda je vadné potrubí kanalizace, teplé a studené vody nebo ústředního vytápění. Havarijní opravy a údržbu provádí firma ČEZ. V případě, že bude nutné vyměnit např. ležaté rozvody vody v pavilonu, tak na uvedenou zakázku bude vypsáno výběrové řízení. Uvedený postup je aplikován i u případných celkových rekonstrukcí v jednotlivých pavilonech. Je nutné rozlišit, zda se jedná o investici, opravu nebo havarijní opravu, případně údržbu (čištění sifonů, oprava prokapávajících baterií atd.). Havarijní opravu provádí firma ČEZ. Opravu (např. výměnu ležatých rozvodů tepla, teplé nebo studené vody) může provádět externí firma na základě výběrového řízení. V současné době není možné dohledat žádnou projektovou dokumentaci, nebo takovou, která odpovídá skutečnosti (např. pavilon U). Původní rozvody kanalizace, teplé a studené vody a částečně i topení jsou vedené v drážkách ve zdivu. Stoupací potrubí tepla (ústředního vytápění) je vedeno převážně před zdmi. Vzhledem k tomu, že vnitřní rozvody jsou vedeny převážně ve společných trasách, tak v případě poruchy, která se projeví ve většině případů vlhkostí zdiva, s ohledem na neexistující projektovou dokumentaci, nelze většinou před obnažením (vysekáním) místa poruchy (poškozeného potrubí) zjistit, o jaký rozvod se jedná. Pokud by zajišťování provozu jednotlivých vnitřních rozvodů provádělo více firem, mohlo by docházet k situacím, že v případě poruchy (projevené vlhkostí na zdivu) nebude jasné(,) o jaký rozvod se jedná a kdo má opravu zajistit. Z tohoto důvodu je vhodné, aby řádný provoz všech vnitřních rozvodů zajišťovala jedna firma. Je samozřejmé, že firma provádějící opravy musí být způsobilá tyto opravy provádět a musí být obeznámena s vnitřními soustavami v jednotlivých pavilonech. Tento stav lze doporučit i z důvodů častých poruch na rozvodech, kdy na základě přiložené tabulky firma ČEZ prováděla od ledna do září loňského roku 1294 havarijních oprav, které se hlavně týkaly vnitřních rozvodů teplé a studené vody.“

Otázka č. 2: Ovlivní realizace opravy na vnitřních rozvodech pro zásobování topnou vodou a/nebo pro zásobování teplou užitkovou vodou nějakým způsobem rovněž vnitřní rozvody pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a vnitřní rozvody odpadní kanalizace? Tj. lze provádět opravy na vnitřních rozvodech pro zásobování topnou vodou a/nebo pro zásobování teplou užitkovou vodou nezávisle na vnitřních rozvodech pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a vnitřních rozvodech odpadní kanalizace?

„Jak již bylo výše uvedeno, je častý souběh potrubí zazděných rozvodů teplé, studené a topné vody a kanalizace. Z tohoto důvodu je zřejmé, že pravděpodobná oprava těchto rozvodů se vzájemně ovlivňují. Pokud se objeví na stropě nebo na stěně mokrý flek, tak bez obnažení potrubí není možné určit, zda je vadné potrubí topné, studené, teplé vody(,) popř. kanalizace. Nezávisle je možné opravovat jen ležaté rozvody, vedené viditelně pod stropy (viz všeobecný popis).“

Otázka č. 3: Pokud je odpověď alespoň na jednu z výše uvedených otázek „ano“, tedy že je nezbytné, aby dodavatel spravující vnitřní rozvody pro zásobování topnou vodou a teplou užitkovou vodou současně prováděl správu, údržbu a opravy vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a vnitřních rozvodů odpadní kanalizace (viz otázka 1), a/nebo že realizace oprav na vnitřních rozvodech pro zásobování topnou vodou a/nebo pro zásobování teplou užitkovou vodou ovlivní vnitřní rozvody pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a vnitřní rozvody odpadní kanalizace (viz otázka 2), musí být odborně způsobilé osobě obeznámené s těmito soustavami tato skutečnost zřejmá?

„Z výše uvedeného je pochopitelné, že firma provádějící opravy musí být odborně způsobilá a osoby provádějící opravy musí být se způsobem vedení potrubí obeznámené. V takovém případě musí být odborně způsobilé osobě skutečnost závislosti oprav na jednotlivých rozvodech zřejmá.“

58.         Úřad oznámil obviněnému pokračování správního řízení přípisem č. j. ÚOHS-09685/2020/522/PKř ze dne 30. 3. 2020.

59.         Dne 2. 4. 2020 obdržel Úřad od obviněného přípis č. j. TN-Ř-74/2020 ze dne 1. 4. 2020, jehož obsahem byla žádost o nahlédnutí do správního spisu sp. zn. S0034/2029/VZ za účelem získání obsahu znaleckého posudku.

60.         Dne 3. 4. 2020 Úřad umožnil obviněnému nahlédnout do požadované části správního spisu formou zaslání znaleckého posudku do datové schránky obviněného, přičemž Úřad dodává, že takovýto postup byl zvolen s ohledem k omezení provozu pro veřejnost v době nouzového stavu.

61.         Usnesením č. j. ÚOHS-15003/2020/522/PKř ze dne 21. 5. 2020 určil Úřad obviněnému lhůtu, ve které se mohl podle § 261 odst. 3 zákona vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

62.         Obviněný se ve stanovené lhůtě ani později v průběhu řízení již nevyjádřil.

V.            ZÁVĚRY ÚŘADU

63.         Úřad – vázán právními názory předsedy Úřadu učiněnými v druhostupňovém rozhodnutí –přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení a odporu konstatuje, že se obviněný dopustil přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, za což mu byla uložena pokuta uvedená ve výroku III. tohoto rozhodnutí. Dále Úřad výrokem II. tohoto rozhodnutí rozhodl o zastavení řízení o přestupcích v části týkající se možného spáchání přestupku podle § 269 odst. 1 písm. c) zákona obviněným, neboť v předmětné části řízení nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K postavení zadavatele

64.         Úřad předně posoudil, zda Thomayerova nemocnice naplňuje definici zadavatele podle zákona.

65.         Podle § 4 odst. 1 písm. c) zákona je veřejným zadavatelem státní příspěvková organizace.

66.         Z údajů obsažených v obchodním rejstříku vyplývá, že Thomayerova nemocnice je příspěvkovou organizací, jejímž zřizovatelem je Ministerstvo zdravotnictví,[5] a je tedy státní příspěvkovou organizací. Zadavatel je tudíž veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. c) zákona, pročež se na něj vztahuje zákon, a to ustanovení platná pro veřejné zadavatele.

67.         Pro úplnost pak Úřad doplňuje, že obviněný byl zadavatelem rovněž v době zahájení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, a to veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. b) ZVZ.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

68.         Úřad považuje za vhodné nejprve připomenout, že předmětné zadávací řízení bylo zahájeno podle ZVZ a s ohledem na přechodné ustanovení § 273 odst. 1 zákona rovněž ukončeno podle ZVZ. K uzavření Dodatku č. 1 nicméně došlo dne 1. 4. 2017, tedy již za účinnosti zákona, Úřad proto ve smyslu § 273 odst. 6 zákona posuzuje zadavatelem provedenou změnu závazku ze smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku podle zákona o zadávání veřejných zakázek.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

69.         V bodě 2.1 „Účel zadávacího řízení“ zadávací dokumentace obviněný uvedl, že „[ú]čelem tohoto zadávacího řízení je uzavření dvou (2) smluv o:

o      provozu, správě a údržbě vnitřních rozvodů tepelné infrastruktury (dále jen „smlouva č. 1“); a

o      provozu, správě a údržbě tepelných zařízení a vnějších rozvodů (…)

pro Thomayerovu nemocnici (dále jen „smlouvy“), jejichž závazný vzor je obsažen v příloze č. 3 a č. 4 této zadávací dokumentace.

Zadavatel uzavírá dvě (2) smlouvy z důvodu regulatorních požadavků Energetického regulačního úřadu (ERÚ) ve vztahu k výrobě a distribuci tepelné energie.

Obě smlouvy budou uzavřeny na dobu osmi (8) let, a to s jedním vybraným uchazečem.“.

70.         V bodě 2.2 „Rozdělení veřejné zakázky na části“ zadávací dokumentace obviněný uvedl, že „[p]ředmět veřejné zakázky není rozdělen na části ve smyslu § 98 ZVZ.“.

71.         Předmět plnění veřejné zakázky obviněný vymezil v bodě 3.1 „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace následovně: „Předmětem veřejné zakázky je zajištění kompletního provozu, správy, údržby a oprav tepelných zařízení ve vlastnictví zadavatele včetně souvisejících rozvodů, která jsou ve vlastnictví zadavatele, a to vnitřních rozvodů tepla a teplé užitkové vody (v rámci smlouvy č. 1[6]), a dále výrobní infrastruktury, kterou tvoří zejména kotelny, kogenerační jednotka a výměníková stanice a vnějších rozvodů tepla včetně předávacích stanic (v rámci smlouvy č. 2[7]) způsobem, který umožní zadavateli zajistit výrobu a dodávku tepla prostřednictvím výše uvedených zařízení ve svých pavilonech a objektech, a zajištění rozvádění tepla jejich prostřednictvím v pavilonech a objektech v areálu zadavatele.“.

72.         V bodě 3.5 „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadávací dokumentace obviněný stanovil celkovou předpokládanou hodnotu ve výši 96 000 000 Kč bez DPH za dobu účinnosti obou smluv.

73.         V bodě 4.1 „Doba účinnosti smluv“ zadávací dokumentace obviněný uvedl, že hodlá uzavřít smlouvy s dobou účinnosti osm let od data jejich podpisu oběma smluvními stranami.

74.         Dne 1. 11. 2016 uzavřel obviněný Smlouvu s vybraným dodavatelem, jejímž účelem je „realizace Veřejné zakázky dle zadávací dokumentace Veřejné zakázky (…). Obecné vymezení účelu této Smlouvy a zásady jeho provedení jsou dále stanoveny v Zadávací dokumentaci.“.

75.         Předmětem Smlouvy je dle bodu 3.1 „úprava práv a povinností smluvních stran při provozu, správě, údržbě a opravách vnitřních rozvodů tepla a souvisejících rozvodů, která jsou ve vlastnictví Objednatele, a zajištění zásobování teplem jejich prostřednictvím (…) v pavilonech a objektech v areálu Objednatele (...). Předmětem této smlouvy je tak provozování, údržba a opravy:

3.1.1     vnitřních rozvodů pro zásobování topnou vodou;

3.1.2      vnitřních rozvodů pro zásobování teplou užitkovou vodou.“.

76.         Jednotková cena za měsíc poskytování Paušálních služeb byla v bodě 6. 1 Smlouvy stanovena na 240 374,30 Kč bez DPH.

77.         V čl. 16 „ZMĚNOVÉ ŘÍZENÍ“ Smlouvy je uvedeno následující:

„16. 1    Smluvní strany si vyhrazují právo sjednat změnu rozsahu Služeb, jak je vymezen v Příloze č. 1, a to v souvislosti se změnami rozsahu infrastruktury dle Přílohy č. 6 této Smlouvy v důsledku investic Objednatele, případně z objektivních důvodů, jimiž mohou být zejména změna obecně závazných právních předpisů, technických norem či povinností vyplývajících z rozhodnutí orgánů veřejné moci, pokud mají dopad na rozsah Služeb ve výše uvedeném smyslu.

16.2       Cena Služeb může být v případě změny jejich rozsahu dle odst. 16.1 změněna dohodou smluvních stran, a to ve výši odpovídající věcnému rozsahu změny. Za účelem vyčíslení spravedlivé výše změny Ceny Služeb v daném čase a místě si Objednatel vyhrazuje právo pořídit znalecký posudek, který bude pro ujednání o změně Ceny Služeb závazným podkladem.

16.3       Změna dle tohoto čl. 16. Smlouvy může být provedena výhradně formou dodatku ke Smlouvě ve smyslu jejího odst. 19.4“.

78.         V bodu 18.1 Smlouvy je uvedeno, že „[t]ato Smlouva nabývá platnosti a účinnosti dnem jejího uzavření, tj. dnem jejího podpisu osobami oprávněnými zastupovat smluvní strany. Tato Smlouva je uzavírána na dobu 8 (osmi) let ode dne nabytí její účinnosti.“.

79.         V bodu 18.9 Smlouvy je uvedeno, že „[v]ýpovědí nebo odstoupením od této Smlouvy je automaticky vypovídána nebo je odstupováno i od Smlouvy o provozu, správě a údržbě tepelných zařízení a vnějších rozvodů (Smlouva č. 2). Obě tyto Smlouvy jsou na sobě závislé, ukončením účinnosti jedné z těchto smluv končí účinnost i u druhé smlouvy.“.

80.         V bodu 19.4 Smlouvy je uvedeno, že [t]uto Smlouvu lze měnit, doplňovat nebo rušit pouze formou písemných vzestupně číslovaných dodatků podepsaných smluvními stranami. Dodatky nabývají platnosti a účinnosti nejdříve v den, kdy byly podepsány oběma smluvními stranami.“.

81.         V bodu A „Popis Paušálních služeb“ přílohy č. 1 Smlouvy je uvedeno, že „[p]aušální služby spočívají v provozování, správě, údržbě a provádění drobných oprav zařízení infrastruktury dle Přílohy č. 6 Smlouvy, tedy zejména:

-          vnitřních rozvodů pro zásobování topnou vodou;

-          vnitřních rozvodů pro zásobování teplou užitkovou vodou.

a to v souladu s požadavky vyplývajícími z této Smlouvy a z dokumentace zpracované a převzaté Provozovatelem postupem dle odst. 7.9 až 7.11 Smlouvy, zejména z platných provozních řádů.“.

82.         V tomtéž bodě je dále uvedeno, že „[h]lavním účelem poskytování Paušálních služeb je vytvoření provozních podmínek k zajištění vnitřního rozvádění tepla pro objekty, provozy, pavilony a jiné prostory Objednatele v souladu s platnými právními předpisy (zejm. na úseku energetiky, ochrany životního prostředí, hygieny a zdravotnictví) ze strany Objednatele (…).“.

83.         Dne 1. 11. 2016 uzavřel obviněný Smlouvu č. 2 s vybraným dodavatelem, jejímž účelem je „realizace Veřejné zakázky dle zadávací dokumentace Veřejné zakázky (…). Obecné vymezení účelu této Smlouvy a zásady jeho provedení jsou dále stanoveny v Zadávací dokumentaci.“.

84.         Předmětem Smlouvy č. 2 je dle bodu 3.1 „úprava práv a povinností smluvních stran při provozu, správě, údržbě a opravách výrobní infrastruktury, kterou tvoří zejména kotelny včetně parního kotle, kogenerační jednotka, vnější rozvody včetně předávacích stanic a výměníková stanice, která jsou ve vlastnictví Objednatele, a zajištění zásobování teplem jejich prostřednictvím (…) v pavilonech a objektech v areálu Objednatele (…).Předmětem této smlouvy je tak provozování, údržba a opravy:

3.1.1      technologie na výrobu tepla v kotelnách N, U, ČOV,

3.1.2      kogenerační jednotka TEDOM 770 (výroba tepla a elektřiny), umístěné v kotelně N,

a dalších prvků tepelné infrastruktury (vč. vnějších rozvodů tepla), jejíž detailní rozsah je uveden v Příloze č. 6 Smlouvy.“.

85.         Jednotková cena za měsíc poskytování Paušálních služeb byla v bodě 6.1 Smlouvy č. 2 stanovena na 627 974,20 Kč bez DPH.

86.         Dne 1. 4 2017 uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem Dodatek č. 1 ke Smlouvě, přičemž preambule Dodatku č. 1 obsahuje mj. následující text:

„Po uzavření těchto smluv (tj. Smlouvy a Smlouvy č. 2 – pozn. Úřadu) se vyskytly okolnosti, na základě kterých je nutné dodatečně rozšířit předmět Veřejné zakázky o nové služby, které nebyly zahrnuty ve Veřejné zakázce, a to o dodatečně zadávané služby spočívající v zajištění provozu, správy, údržby a oprav vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou a správy odpadní kanalizace v objektech.

Veřejná zakázka byla zadávána podle v době zahájení zadávacího řízení na Veřejnou zakázku platného a účinného zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. S ohledem na ust. § 273 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (...), smluvní strany postupují při uzavírání tohoto Dodatku plně v souladu s pravidly ZZVZ, zejména v souladu s pravidly uvedenými v ust. § 222 odst. 5 ZZVZ (dodatečné služby).

S ohledem na výše uvedené sjednávají smluvní strany s účinností ke dni 1.4.2017 tento Dodatek č. 1 ke Smlouvě č. 1. Smlouva č. 2 se nemění.“.

87.         V čl. I „Předmět dodatku“ Dodatku č. 1 je uvedeno, že:

„1. Čl. 3 (PŘEDMĚT SMLOUVY), bod 3.1.2 Smlouvy č. 1 se ruší a nahrazuje se novým zněním takto: „Vnitřních rozvodů pro zásobování teplou a studenou užitkovou vodou a odpadní kanalizace v objektech.“

2. Čl. 6 (CENA A PLATEBNÍ PODMÍNKY), bod 6.1 Smlouvy č. 1 se ruší a nahrazuje se novým zněním takto: „Jednotková cena v Kč bez DPH za měsíc poskytování Paušálních služeb činí: 500 000,00 Kč bez DPH. Smluvní strany berou na vědomí, že cena Havarijních služeb i cena za provádění drobných oprav je v plném rozsahu součástí ceny Paušálních služeb. (…)

3. Příloha č. 1, příloha č. 3 a příloha č. 6 Smlouvy se ruší a nahrazují se novými přílohami (aktualizovanými o rozšíření plnění podle tohoto Dodatku). Nové přílohy č. 1, 3 a 6 Smlouvy č. 1 jsou přílohami č. 1, 3 a 6 tohoto Dodatku.“.

88.         V bodu A „Popis Paušálních služeb“ přílohy č. 1 „Vymezení služeb“ Dodatku č. 1 je uvedeno, že „[p]aušální služby spočívají v provozování, správě, údržbě a provádění drobných oprav zařízení infrastruktury dle Přílohy č. 6 Smlouvy, tedy zejména:

- vnitřních rozvodů pro zásobování topnou vodou;

- vnitřních rozvodů pro zásobování teplou užitkovou vodou.

- vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou a odpadní kanalizace v objektech,    

a to v souladu s požadavky vyplývajícími z této Smlouvy a z dokumentace zpracované a převzaté Provozovatelem postupem dle odst. 7.9 až 7.11 Smlouvy, zejména z platných provozních řádů.“.

89.         V tomtéž bodě je dále uvedeno, že „[h]lavním účelem poskytování Paušálních služeb je vytvoření provozních podmínek k zajištění vnitřního rozvádění tepla pro objekty, provozy, pavilony a jiné prostory Objednatele v souladu s platnými právními předpisy (zejm. na úseku energetiky, ochrany životního prostředí, hygieny a zdravotnictví) ze strany Objednatele (…).

Účelem poskytování Paušálních služeb je dále vytvoření provozních podmínek k zajištění vnitřního rozvádění studené vody pro objekty, provozy, pavilony a jiné prostory Objednatele a zajišťování podmínek k odvodu odpadních vod vnitřní kanalizací.“.

90.         Z čl. 5 „Rozsah obecně“ přílohy č. 6 „Přehled a technický popis infrastruktury vnitřních rozvodů“ Dodatku č. 1 vyplývá, že služby poskytované vybraným dodavatelem jsou poskytovány v následujícím rozsahu:

„5.2.1.   Vnitřní rozvody pro zásobování topnou vodou (…)

5.2.2.     Vnitřní rozvody pro teplou a studenou pitnou vodu (…)

5.2.3.     Vnitřní rozvody odpadní vody v pavilonech (…)

5.2.4.     Zajištění Havarijní služby (…)

5.2.5.     Zajištění materiálu pro údržbu a opravy (…)

5.2.6.     Činnosti, které nejsou předmětem této smlouvy – zajišťuje objednatel na vlastní náklady (…)“.

Relevantní ustanovení právních předpisů

91.         Podle § 2 odst. 3 zákona je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, není-li dále stanoveno jinak. Tato povinnost se považuje za splněnou, pokud je veřejná zakázka zadána na základě rámcové dohody postupem podle části šesté hlavy II zákona, v dynamickém nákupním systému podle části šesté hlavy III zákona nebo pořizována od centrálního zadavatele nebo jeho prostřednictvím podle § 9 zákona.

92.         Podle § 100 odst. 1 zákona si zadavatel může v zadávací dokumentaci vyhradit změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody, pokud jsou podmínky pro tuto změnu a její obsah jednoznačně vymezeny a změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. Taková změna se může týkat rozsahu dodávek, služeb nebo stavebních prací, ceny nebo jiných obchodních nebo technických podmínek.

93.         Podle § 222 odst. 1 zákona není-li dále stanoveno jinak, nesmí zadavatel umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle tohoto zákona.

94.         Podle § 222 odst. 2 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na základě zadávacích podmínek podle § 100 odst. 1 zákona.

95.         Podle § 222 odst. 3 zákona je podstatnou změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku taková změna smluvních podmínek, která by

a)           umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně,

b)           měnila ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, nebo

c)           vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky.

96.         Podle § 222 odst. 4 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je

a)           nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a

b)           nižší než

                        1.         10 % původní hodnoty závazku, nebo

2.         15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce, která není koncesí.

Pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnot všech těchto změn.

97.         Podle § 222 odst. 5 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažují dodatečné stavební práce, služby nebo dodávky od dodavatele původní veřejné zakázky, které nebyly zahrnuty v původním závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, pokud jsou nezbytné a změna v osobě dodavatele

a)           není možná z ekonomických anebo technických důvodů spočívajících zejména v požadavcích na slučitelnost nebo interoperabilitu se stávajícím zařízením, službami nebo instalacemi pořízenými zadavatelem v původním zadávacím řízení,

b)           by způsobila zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů a

c)           hodnota dodatečných stavebních prací, služeb nebo dodávek nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.

98.         Podle § 222 odst. 6 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna,

a)           jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat,

b)           nemění celkovou povahu veřejné zakázky a

c)           hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.

99.         Podle § 222 odst. 7 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy dle odstavce 3 na veřejnou zakázku, jejímž předmětem je provedení stavebních prací, nepovažuje záměna jedné nebo více položek soupisu stavebních prací jednou nebo více položkami, za předpokladu že

a)           nové položky soupisu stavebních prací představují srovnatelný druh materiálu nebo prací ve vztahu k nahrazovaným položkám,

b)           cena materiálu nebo prací podle nových položek soupisu stavebních prací je ve vztahu k nahrazovaným položkám stejná nebo nižší,

c)           materiál nebo práce podle nových položek soupisu stavebních prací jsou ve vztahu k nahrazovaným položkám kvalitativně stejné nebo vyšší a

d)           zadavatel vyhotoví o každé jednotlivé záměně přehled obsahující nové položky soupisu stavebních prací s vymezením položek v původním soupisu stavebních prací, které jsou takto nahrazovány, spolu s podrobným a srozumitelným odůvodněním srovnatelnosti materiálu nebo prací podle písmene a) a stejné nebo vyšší kvality podle písmene c).

100.     Podle § 222 odst. 9 zákona se pro účely výpočtu hodnoty změny nebo cenového nárůstu původní hodnotou závazku rozumí cena sjednaná ve smlouvě na veřejnou zakázku upravená v souladu s ustanoveními o změně ceny, obsahuje-li smlouva na veřejnou zakázku taková ustanovení. Celkový cenový nárůst související se změnami podle odstavců 5 a 6 při odečtení stavebních prací, služeb nebo dodávek, které nebyly s ohledem na tyto změny realizovány, nepřesáhne 30 % původní hodnoty závazku.

101.     Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

Obecně k problematice podstatné změny smlouvy

102.     Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že hlavním cílem zákona o zadávání veřejných zakázek je zejména zajištění hospodářské soutěže mezi dodavateli, což je výchozí předpoklad pro efektivní vynakládání veřejných prostředků. Vzhledem k tomu, že při zadávání veřejných zakázek dochází k vynakládání veřejných prostředků, konstruuje zákonodárce záměrně zadávací řízení jako vysoce formalizovaný proces. Zadavatel je tak povinen vždy při poptávání plnění, které je předmětem veřejné zakázky, postupovat striktně podle požadavků zákona tak, aby byly splněny základní zásady vyjádřené v ustanovení § 6 zákona. Zákon v této souvislosti modifikuje proces kontraktace upravený jinak obecnými soukromoprávními předpisy, resp. stanovuje další požadavky, které zadavatel musí dodržet. Zadávání veřejných zakázek tak představuje specifický postup uzavření a následné modifikace smlouvy, který se v tomto ohledu výrazně liší od běžného soukromoprávního procesu kontraktace, který probíhá v režimu zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen „občanský zákoník“) a který je výrazně volnější. Jinými slovy řečeno samotné zadávací řízení představuje značně formalizovaný proces, s minimem prostoru pro smluvní volnost. To je promítnuto mj. do ustanovení § 124 odst. 4 zákona, z něhož vyplývá, že smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným dodavatelem je zadavatel povinen uzavřít v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v jeho nabídce. V praxi však často dochází k potřebám změn smluv v různém rozsahu a vyvstává tak otázka, v jakém rozsahu může být smlouva měněna mimo režim zákona a v režimu zákona.

103.     Pravidla, za kterých může docházet ke změnám závazku z uzavřených smluv na plnění veřejné zakázky, jsou stanovena v § 222 zákona, resp. v tomto ustanovení je mimo jiné taxativně vymezeno, jaké změny závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku je nutno považovat za podstatné, a tedy změny nepřípustné bez provedení nového zadávacího řízení podle zákona.

104.     Ustanovení § 222 zákona stanoví v návaznosti na závěry učiněné již dříve judikaturou (dnešního) Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), který se problematikou limitů přípustnosti změn smluv na realizaci veřejných zakázek zabýval např. v rozsudku SDEU sp. zn. C-454/06 ze dne 19. 6. 2008 (ve věci Pressetext Nachrichtenagentur GmbH), meze pro jednání mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem o změnách obsahu smlouvy. SDEU v posledně citovaném rozsudku vymezil konkrétní hranice přípustnosti změny smlouvy tak, aby nedošlo k obcházení smyslu zákona, resp. prvku rovné soutěže mezi dodavateli. V uvedeném rozsudku SDEU jednoznačně konstatoval, že změna může být považována za podstatnou, „pokud by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla vybrána.“.

105.     Ustanovení § 222 odst. 1 zákona zakazuje zadavateli umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení. Co se za takovou podstatnou změnu závazku považuje, pak podrobněji definuje § 222 odst. 3 zákona, z něhož vyplývá, že za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku lze považovat takovou změnu smluvních podmínek, která by umožnila – pokud by se modifikované podmínky vyskytovaly v původním zadávacím řízení – účast jiných dodavatelů než těch, kteří podali nabídku v zadávacím řízení, nebo která by umožnila vybrat jiného dodavatele než toho, který byl původně vybrán. Nepřípustná je rovněž taková změna, jež mění způsobem, který nebyl v původních zadávacích podmínkách předpokládán, hospodářskou rovnováhu smluvního vztahu ve prospěch dodavatele, jemuž byla veřejná zakázka zadána. Za nepřípustnou je nezbytné dále považovat změnu, která značnou měrou veřejnou zakázku rozšiřuje obecně o jakékoli plnění dodavatele, které původně nebylo předpokládáno.

106.     Další odstavce ustanovení § 222 zákona stanoví a upřesňují podmínky, za jejichž splnění bude zadavatel postupovat v souladu s ustanovením § 222 odst. 1 zákona, aniž by musel zkoumat, zda jím plánovaná změna současně je či není změnou podstatnou ve smyslu § 222 odst. 3 zákona. V takovém případě je zadavatel bez dalšího oprávněn k využití příslušné výjimky, která se ze zákona za podstatnou změnu závazku nepovažuje. Je však nutné upozornit, že přípustné změny závazku podle § 222 zákona jsou vymezeny taxativně, to znamená, že jejich okruh nelze dále rozšiřovat a jejich použití je podmíněno kumulativním naplněním všech zákonem stanovených podmínek. Přípustné změny závazku tedy představují určité výjimky z obecného pravidla a jako takové je třeba je vykládat restriktivně. Jak vyplývá z důvodové zprávy k zákonu, právní úprava změn smlouvy dle § 222 zákona reflektuje zejména zájem na hospodárném přístupu k veřejné zakázce, neboť v některých případech není efektivní ani žádoucí, aby zadavatel zadával související plnění jako novou veřejnou zakázku. Právní institut změn závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku však nelze vnímat jako prostředek k obcházení zákona či k neodůvodněnému zlehčování či zvýhodňování podmínek již uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku ve prospěch dodavatele.

107.     Přistoupí-li tedy zadavatel ke změně závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku za dobu jeho trvání, nesmí se jednat o změnu podstatnou ve smyslu § 222 odst. 3 ZZVZ, nebo musí být zadavatel připraven a schopen prokázat, že byl oprávněn aplikovat některou z výjimek dle § 222 ZZVZ. Každou zamýšlenou změnu je pak zadavatel povinen „zatřídit“, tedy odůvodnit buď některým z odstavců 2, 4, 5, 6 nebo 7 ustanovení § 222 zákona, nebo tím, že provedením změny nedojde k naplnění žádného ze znaků podstatné změny dle § 222 odst. 3 zákona, přičemž pokud nelze zamýšlenou změnu zařadit do žádné z uvedených kategorií nepodstatných změn, není zadavatel oprávněn ji uskutečnit bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona.

Právní posouzení postupu obviněného při uzavření Dodatku č. 1

108.     Jak již bylo uvedeno výše, v oblasti veřejných zakázek lze ve spojitosti se změnami závazku ze smlouvy rozlišit dva typy změn, a to změny podstatné a nepodstatné, přičemž přípustné změny (tj. takové, které lze provést bez provedení nového zadávacího řízení) jsou pak toliko změny závazku ze smlouvy nepodstatné, za které lze obecně považovat takové změny, které neatakují základní zásady zadávání veřejných zakázek, tj. neznehodnocují hospodářskou soutěž, která o veřejnou zakázku při jejím zadávání proběhla. Podstatné změny závazku ze smlouvy naopak bez provedení nového zadávacího řízení podle zákona připuštěny nejsou, přičemž se jedná o takové změny, které, byly-li by zahrnuty v původních zadávacích podmínkách, by v původním zadávacím řízení umožnily účast jiných dodavatelů nebo výběr jiného dodavatele, dále pak takové změny, které mění ekonomickou rovnováhu závazkového vztahu v neprospěch zadavatele či významně rozšiřují rozsah plnění veřejné zakázky (kdy v posledně uvedeném případu jde o to, že ono plnění, o které se rozšiřuje předmět původní veřejné zakázky, není předmětem žádné hospodářské soutěže, což odporuje základnímu smyslu a účelu právní regulace zadávání veřejných zakázek).

109.     V šetřeném případě obviněný dne 1. 11. 2016 uzavřel na předmět plnění veřejné zakázky s vybraným dodavatelem Smlouvu, jejímž předmětem plnění bylo zajištění provozu, správy a údržby vnitřních rozvodů tepelné infrastruktury, konkrétně provozování, údržba a opravy vnitřních rozvodů pro zásobování topnou vodou a vnitřních rozvodů pro zásobování teplou užitkovou vodou, a Smlouvu č. 2, jejímž předmětem plnění je zajištění provozu, správy, údržby a oprav výrobní infrastruktury, kterou tvoří zejména kotelny včetně parního kotle, kogenerační jednotka, vnější rozvody včetně předávacích stanic a výměníková stanice (viz bod 75. a bod 84. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Následně byl Dodatkem č. 1 ze dne 1. 4. 2017 předmět Smlouvy rozšířen o služby spočívající v zajištění provozu, správy, údržby a oprav vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a správy odpadní kanalizace v objektech zadavatele (viz bod 87. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

110.     Jednáním obviněného, resp. provedením změny závazku z původní Smlouvy uzavřené za účelem zajištění provozu, správy a údržby vnitřních rozvodů tepelné infrastruktury, došlo k rozšíření původního předmětu plnění Smlouvy o služby spočívající v zajištění provozu, správy, údržby a oprav vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a správy odpadní kanalizace. S ohledem na charakter nově spravované infrastruktury tedy lze konstatovat, že došlo k takové změně smluvních podmínek, která vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky. V této souvislosti rovněž nelze opomenout finanční dopad provedené změny. Úřad připomíná, že původní hodnota závazku ze Smlouvy činila 240 374,30 Kč bez DPH měsíčně bez DPH. Uzavřením Dodatku č. 1 pak byla hodnota závazku navýšena na 500 000 Kč měsíčně bez DPH, tj. činila 108 % původní měsíční hodnoty závazku ze Smlouvy, resp. téměř 30 % původní měsíční hodnoty závazku ze Smlouvy a Smlouvy č. 2. Vzhledem ke skutečnosti, že k rozšíření závazku z původní Smlouvy došlo pět měsíců po uzavření původní smlouvy, přičemž Smlouva byla uzavřena na osm let (viz k tomu bod 78. odůvodnění tohoto rozhodnutí), je pak zřejmé, že se toto rozšíření závazku ze Smlouvy významným způsobem promítlo i do celkové hodnoty závazku ze Smlouvy, resp. ze smluv, kdy celková hodnota závazku ze smluv byla navýšena o cca 28 % původní hodnoty závazku (viz k tomu dále v odůvodnění tohoto rozhodnutí). Rovněž tato skutečnost dle názoru Úřadu dostatečně prokazuje, o jak významné rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky se jednalo.

111.     Úřad tak má za to, že se v šetřeném případě jedná o podstatnou změnu smlouvy ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) zákona.

112.     S ohledem na preambuli Dodatku č. 1, ve které obviněný sám vymezil, že „smluvní strany postupují při uzavírání tohoto Dodatku plně v souladu s pravidly ZZVZ, zejména v souladu s pravidly uvedenými v ust. § 222 odst. 5 ZZVZ (dodatečné služby)“ (viz bod 86. odůvodnění tohoto rozhodnutí), se Úřad při posouzení případu zaměřil zejména na ustanovení § 222 odst. 5 zákona.

113.     Úřad poznamenává, že ustanovení § 222 odst. 5 zákona umožňuje zadavateli provést změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, při kumulativním splnění následujících podmínek:

o      musí se jednat o dodatečné stavební práce, služby nebo dodávky od dodavatele původní veřejné zakázky, které nebyly zahrnuty v původním závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku,

o      dodatečné plnění je nezbytné,

o      změna v osobě dodavatele není možná z ekonomických anebo technických důvodů spočívajících zejména v požadavcích na slučitelnost nebo interoperabilitu se stávajícím zařízením, službami nebo instalacemi pořízenými zadavatelem v původním zadávacím řízení, resp. změna dodavatele by způsobila zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů,

o      hodnota všech dodatečných stavebních prací, služeb nebo dodávek nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku.

114.     Současně podle § 222 odst. 9 zákona věty druhé nesmí předmětný cenový nárůst při odečtení stavebních prací, služeb nebo dodávek, které nebyly s ohledem na tyto změny realizovány, přesáhnout 30 % původní hodnoty závazku.

115.     S odkazem na výše uvedené Úřad přezkoumal, zda v šetřeném případě došlo k naplnění podmínek umožňujících využití ustanovení § 222 odst. 5 zákona.

116.     K ustanovení § 222 odst. 5 zákona Úřad obecně uvádí, že tato připuštěná možnost změny závazku je obdobou dřívější možnosti zadání dodatečných stavebních prací či služeb podle § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ, které však již není třeba zadávat formou jednacího řízení bez uveřejnění, ale jejichž zajištění lze vyřešit prostřednictvím změny smlouvy, resp. závazku ze smlouvy. Oproti předchozí úpravě je však v zákoně o zadávání veřejných zakázek v citovaném ustanovení zákona podstatná odchylka, a to v podobě absence podmínky nepředvídanosti potřeby dodatečných prací či služeb. Přípustnost provedení této kategorie změn bude proto záviset především na posouzení nezbytnosti takových dodatečných plnění bez ohledu na to, zda jde o změny, které zadavatel mohl či nemohl předvídat. Pod předmětné ustanovení tak bude možno zahrnout (oproti předchozí právní úpravě) i dodatečné plnění, jehož potřeba vznikla v důsledku např. opomenutí zadavatele. Uvedeným způsobem na předmětné ustanovení zákona nahlíží i komentářová literatura (viz Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 1076 - 1093). K argumentu obviněného, že ust. § 222 odst. 5 zákona není obdobou dřívější možnosti zadávání dodatečných stavebních prací či služeb podle § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ, pak Úřad uvádí, že nikterak nerozporuje tvrzení obviněného, že mezi uvedenými ustanoveními jsou podstatné rozdíly (ostatně sám Úřad na takový zásadní rozdíl výše poukazuje), nicméně nadále trvá na tom, že mezi ust. § 222 odst. 5 zákona a ust. § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ lze do jisté míry podobnost shledat.  

117.     Z důvodové zprávy k zákonu o zadávání veřejných zakázek vyplývá, že účelem ustanovení umožňujících změnu závazku, tedy i ustanovení § 222 odst. 5 zákona, je „zajištění hospodárného přístupu k veřejné zakázce“. Pokud existují oprávněné důvody ke změně závazku, pak by zpravidla nebylo hospodárné ukončovat plnění veřejné zakázky a tuto (s upraveným plněním) zadávat znovu, neboť takový postup by přinášel zbytečné náklady. Je však třeba zdůraznit, že zákonem stanovené podmínky pro nepodstatné změny závazku ze smlouvy musí být naplněny, neboť pokud tomu tak není, pak se jedná o změnu podstatnou, přičemž podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku (po dobu jejího trvání) již zadavatel nesmí umožnit, aniž by provedl nové zadávací řízení. Ustanovení § 222 odst. 5 zákona tedy představuje (obdobně jako ostatní výjimky obsažené v ustanovení § 222 zákona) výjimku sui generis z obecné povinnosti zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, tudíž toto ustanovení zákona, resp. jednotlivé podmínky pro jeho využití, nelze vykládat extenzivně (viz k tomu např. rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C 385/02 ze dne 14. 9. 2004 nebo rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2012-160 ze dne 3. 10. 2013), neboť taková interpretace by ve svém důsledku mohla vést k obcházení smyslu zákona.

118.     Ve vztahu k šetřenému případu Úřad uvádí, že předmět veřejné zakázky spočíval v zajištění provozu, správy a údržby vnitřních rozvodů tepelné infrastruktury (viz bod 71. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž Dodatkem č. 1 byl předmět plnění původní Smlouvy rozšířen o služby spočívající v zajištění provozu, správy, údržby a oprav vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a správy odpadní kanalizace v objektech zadavatele (viz bod 87. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

119.     Obviněný ve své argumentaci mj. trvá na tom, že dodatečné služby jsou zcela nezbytnými (viz bod 12. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí), což odůvodňuje především tím, že např. při opomenutí údržby a oprav vnitřních rozvodů studené užitkové vody a odpadní kanalizace by byly ohroženy základní principy poskytované zdravotní péče.

120.     I s ohledem na uvedenou argumentaci obviněného se Úřad předně zaměřil na výklad podmínky „nezbytnosti“ dodatečného plnění, která je obsažena v § 222 odst. 5 zákona.

121.     K samotnému významu podmínky „nezbytnosti“ dodatečného plnění Úřad předně uvádí, že zákon o zadávání veřejných zakázek, důvodová zpráva ani evropské zadávací směrnice blíže nespecifikují, co lze pod touto podmínkou rozumět. Dle komentářové literatury (viz Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 1076 - 1093) „tuto otázku bude zřejmě nutno posoudit z hlediska účelu smlouvy, technického hlediska apod.V zásadě je tedy možné tento důvod změny použít tehdy, pokud existuje souvislost mezi původním předmětem smlouvy a novými plněními v takové míře, že bez jejich provedení by nebyla smlouva vůbec splněna (například by nebylo dokončeno dílo) nebo by nebylo dosaženo jejího účelu (…).“.

122.     Z Úřadem citované komentářové literatury tedy vyplývá, že výjimky podle ustanovení § 222 odst. 5 zákona se lze při změně závazku ze smlouvy dovolávat za situace, že dodatečné plnění je nezbytné v tom smyslu, že by bez něj nebylo dosaženo účelu původní smlouvy. S uvedeným výkladem podmínky nezbytnosti se pak ztotožňuje i Úřad. Komentářová literatura současně zmiňuje i další situaci, za které lze předmětný důvod změny závazku použít, a to situaci, kdy by bez nového plnění nebylo možno splnit původní předmět smlouvy. Úřad má za to, že tato situace – ačkoliv je v komentářové literatuře uvedena jako samostatná varianta – je plně podřaditelná pod první uvedenou variantu, kdy je dodatečné plnění nezbytné pro dosažení účelu původní smlouvy, neboť předmět smlouvy, tj. předmět plnění vymezený ve smlouvě, může být co do svého rozsahu buď shodný s účelem smlouvy, případně je svým rozsahem užší než je účel smlouvy. Rozdíl mezi oběma výše uvedenými variantami – tedy „dosažení účelu původní smlouvy“ a „splnění předmětu původní smlouvy“ – pak lze demonstrovat např. na modelové situaci, kdy by zadavatel poptával v zadávacím řízení služby spočívající v zimní údržbě svého areálu, přičemž rozsah tohoto areálu by vymezil toliko uvedením parcelních čísel jednotlivých pozemků. Pokud by zadavatel opomněl zahrnout do výčtu parcel jednu parcelu, případně by v průběhu plnění ze smlouvy rozšířil svůj areál, pak pro splnění předmětu původní smlouvy – tedy zimní údržby na smlouvou vymezených pozemcích – není provedení zimní údržby na opomenutém či nově získaném pozemku nezbytné. Pokud je však nezbytnost vykládána s ohledem na účel původní smlouvy, kterým je zajištění zimní údržby celého areálu zadavatele, pak lze konstatovat, že pro dosažení tohoto účelu smlouvy je třeba zajistit zimní údržbu i na opomenutém, resp. nově nabytém pozemku.    

123.     Úřad v návaznosti na výše uvedené uvádí, že ustanovení § 222 zákona o zadávání veřejných zakázek oproti zákonu o veřejných zakázkách zadavatelům umožňuje vyšší míru flexibility v otázkách změny smlouvy, když toto ustanovení obsahuje širokou škálu variant změn smlouvy, jež zákon považuje za přípustné, a nenutí tak zadavatele, aby pro jejich realizaci provedl nové zadávací řízení. Určitou míru „volnosti“ pak zákonodárce zadavatelům poskytuje právě i samotným ustanovením § 222 odst. 5 zákona, jehož prostřednictvím je zadavatelům umožněno pružně zareagovat na některé nastalé situace bez nutnosti postupu v zadávacím řízení. Úřad plně respektuje tento úmysl zákonodárce a jeho cílem jednoznačně není znemožnit či znesnadnit zadavatelům využívat této zákonné možnosti tím, že přistoupí k nepřiměřeně restriktivnímu výkladu podmínky nezbytnosti. Úřad proto dodává, že výklad podmínky „nezbytnosti“ toliko ve smyslu nezbytnosti k naplnění předmětu původní smlouvy (viz k tomu výše) považuje za nepřiměřeně úzký, neboť by neodpovídal smyslu daného ustanovení, kdy by zadavatelům neposkytoval prostor pro řešení výjimečně složitých situací, např. pokud by zadavatelé potřebovali pořídit dodatečné plnění, bez něhož by byl účel původního plnění zmařen, avšak toto plnění by mohl poskytnout prakticky pouze dodavatel původního plnění, a při využití jiného dodavatele by zadavateli vznikly velmi závažné finanční či technické komplikace. Úřad proto s ohledem na právě uvedené opakovaně konstatuje, že na „nezbytnost“ dle ust. § 222 odst. 5 zákona je nutno s ohledem na smysl předmětného ustanovení nahlížet jako na „nezbytnost pro dosažení účelu původní smlouvy“, neboť za situace, kdy by pojem „nezbytnost“ byl vykládán volněji, ve smyslu „potřebnosti“ dodatečného plnění, avšak bez jakékoli další vazby na účel původního plnění, by byly vytvořeny podmínky pro jednání zadavatelů (třeba i záměrně) směřující k poptávání dodatečných plnění mimo režim zákona, což zcela nepochybně odporuje smyslu a účelu zákonné úpravy zadávání veřejných zakázek.

124.     V druhostupňovém rozhodnutí pak předseda Úřadu výše uvedené úvahy Úřadu upřesnil, když vyslovil názor, že „podmínka nezbytnosti do sebe inkorporuje limitující podmínku, která je explicitně zakotvena např. v § 222 odst. 4 nebo odst. 6 zákona, a sice podmínku zákazu změny celkové povahy veřejné zakázky.“ Předseda Úřadu dále uvedl, že „[p]ojem ‚celková povaha veřejné zakázky‘ reflektuje potřebu zadavatele, kterou se snaží uspokojit zadáním veřejné zakázky, a jakékoliv plnění, které ke splnění dané potřeby nevede, by při implementaci do původního závazku (tedy při změně takového závazku) změnilo celkovou povahu konkrétní veřejné zakázky, neboť by šlo nad rámec původní potřeby zadavatele. Nadále ale platí, že tato podmínka nestojí izolovaně a závěr, že posuzovaná změna není změnou podstatnou, stojí i na splnění dalších korespondujících podmínek ve smyslu příslušného odstavce § 222 zákona.“ Dle předsedy Úřadu pak platí, že „podmínka nezbytnosti (viz § 222 odst. 5 zákona) a podmínky zákazu změny celkové povahy veřejné zakázky (viz § 222 odst. 4 nebo 6 zákona) jsou ve své podstatě toutéž podmínkou, neboť obě stanoví, jaké změny rozsahu plnění původní veřejné zakázky jsou ještě přípustné a jaké již nikoliv“ (viz body 26. až 28. odůvodnění druhostupňového rozhodnutí).

125.     Jak již bylo uvedeno výše, dodatečné plnění v šetřeném případě spočívalo v zajištění provozu, správy, údržby a oprav vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a správy odpadní kanalizace v objektech zadavatele, přičemž předmětem původní Smlouvy bylo zajištění provozu, správy a údržby vnitřních rozvodů tepelné infrastruktury, konkrétně provozování, údržba a opravy vnitřních rozvodů pro zásobování topnou vodou a vnitřních rozvodů pro zásobování teplou užitkovou vodou (viz bod 75. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

126.     Předmět původní Smlouvy spočívá v zajištění provozu, správy a údržby vnitřních rozvodů pro zásobování topnou vodou a vnitřních rozvodů pro zásobování teplou užitkovou vodou. V samotné Smlouvě je výslovně uvedeno, že účelem Smlouvy je  „realizace Veřejné zakázky dle zadávací dokumentace Veřejné zakázky (…). Obecné vymezení účelu této Smlouvy a zásady jeho provedení jsou dále stanoveny v Zadávací dokumentaci“ (viz bod 74. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž zadávací dokumentace, která vymezuje předmět veřejné zakázky jasně stanoví, že „[ú]čelem tohoto zadávacího řízení je uzavření dvou (2) smluv o: (…) provozu, správě a údržbě vnitřních rozvodů tepelné infrastruktury (…); a (…) provozu, správě a údržbě tepelných zařízení a vnějších rozvodů (…) pro Thomayerovu nemocnici (…)“ (viz bod 2. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Příloha č. 1 Smlouvy, ve které jsou vymezeny služby poskytované vybraným dodavatelem, pak stanoví, že „[h]lavním účelem poskytování Paušálních služeb je vytvoření provozních podmínek k zajištění vnitřního rozvádění tepla pro objekty, provozy, pavilony a jiné prostory Objednatele v souladu s platnými právními předpisy (zejm. na úseku energetiky, ochrany životního prostředí, hygieny a zdravotnictví) ze strany Objednatele (…)“ (viz bod 82. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

127.     Pokud by Úřad při posouzení účelu původní smlouvy vyšel z relevantních ustanovení zadávací dokumentace, Smlouvy a její Přílohy č. 1, musel by konstatovat, že účelem Smlouvy tedy bylo zajištění provozu, správy a údržby vnitřních rozvodů výhradně tepelné infrastruktury, neboť ze Smlouvy žádný jiný účel plnění, např. zajištění provozu, správy, údržby a oprav vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a správy odpadní kanalizace, o které byla Smlouva rozšířena Dodatkem č. 1, nevyplývá. Pokud by Úřad současně vzal v potaz předmět Smlouvy č. 2 uzavřené na tutéž veřejnou zakázku, kterým je provoz, správa a údržba tepelných zařízení a vnějších rozvodů, konkrétně provozování, údržba a opravy technologie na výrobu tepla v kotelnách N, U, ČOV, kogenerační jednotky TEDOM 770 (výroba tepla a elektřiny), umístěné v kotelně N a dalších prvků tepelné infrastruktury (vč. vnějších rozvodů tepla) (viz bod 84. odůvodnění tohoto rozhodnutí), pak by musel uzavřít, že účelem původních smluv nepochybně bylo zajištění provozu, správy, údržby a oprav tepelných zařízení včetně souvisejících rozvodů, tedy zajištění komplexního tepelného hospodářství v objektu obviněného, tedy zejména zajištění výroby tepla v tepelných zařízeních a jeho následný rozvod prostřednictvím vnějších a vnitřních rozvodů (tj. provoz), včetně zajištění údržby a případných oprav, jak je ostatně uvedeno v zadávací dokumentaci (viz bod 71. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

128.     Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí nicméně v souvislosti s určením účelu původní smlouvy, resp. potřeby zadavatele uvedl, „[n]ení sporu o tom, že při určení účelu smlouvy (potřeby zadavatele) je nutno vycházet zejména z textace zadávací dokumentace, či smlouvy, neboť jde patrně o nejrelevantnější zdroj informací. Nicméně nelze souhlasit s tím, že by účel smlouvy bylo možno vyvodit toliko z konkrétního ustanovení smlouvy nebo zadávací dokumentace, které typicky ponesou označení ‚účel smlouvy‘ nebo ‚účel veřejné zakázky‘. Pokud by určení účelu smlouvy (potřeby zadavatele) vycházelo ryze formálně z obdobného ustanovení, ať už smlouvy nebo zadávací dokumentace, nebyl by splněn imperativ materiálního posouzení všech relevantních aspektů změny závazku. Zadávací dokumentace, případně smlouva jako celek je relevantním zdrojem informací pro zajištění účelu smlouvy, resp. potřeby zadavatele, a nikoliv jen její konkrétní ustanovení“ (viz bod 30. odůvodnění druhostupňového rozhodnutí).

129.     Úřad tedy na tomto místě zdůrazňuje, v souladu se závěrem vyplývajícím z druhostupňového rozhodnutí, že „pro posouzení změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, je vždy nutné posouzení materiální stránky relevantních okolností“ (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 10/2017-63 ze dne 14. 6. 2018).  Ve smyslu výše uvedeného se proto Úřad zabýval posouzením, zda předmět plnění Dodatku č. 1 ke Smlouvě je nezbytným pro realizaci potřeby zadavatele, tedy pro naplnění účelu původní Smlouvy. Jinými slovy Úřad se zabýval posouzením, zda lze po faktické stránce plnit účel původní Smlouvy (a tedy naplňovat potřebu zadavatele) bez předmětu plnění Dodatku č. 1.

130.     Jak již bylo uvedeno výše, obviněný v rámci šetření podnětu i v průběhu řízení o přestupcích opakovaně argumentoval, že služby, jež jsou předmětem Dodatku č. 1, jsou svou povahou úzce funkčně provázané se službami, jež jsou předmětem plnění Smlouvy. Vzhledem k tomu, že k posouzení relevantnosti právě uvedené argumentace obviněného bylo třeba odborných znalostí, kterými úřední osoby nedisponují, přičemž odborné posouzení skutečností rovněž nebylo lze opatřit od jiného správního orgánu, Úřad pro účely zodpovězení otázek týkajících se nezbytnosti služeb spočívajících v zajištění provozu, správy, údržby a oprav vnitřních rozvodů pro zásobování studenou vodou, pitnou vodou a správy odpadní kanalizace v objektech obviněného pro řádný provoz, správu a údržbu vnitřních rozvodů tepla a souvisejících rozvodů a zajištění zásobování teplem jejich prostřednictvím v jednotlivých objektech obviněného, nechal vypracovat znalecký posudek, jehož obsahem jsou rovněž závěry znaleckého ústavu o tom, že „[v]zhledem k tomu, že vnitřní rozvody jsou vedeny převážně ve společných trasách, tak v případě poruchy, která se projeví ve většině případů vlhkostí zdiva, s ohledem na neexistující projektovou dokumentaci, nelze většinou před obnažením (vysekáním) místa poruchy (poškozeného potrubí) zjistit, o jaký rozvod se jedná. Pokud by zajišťování provozu jednotlivých vnitřních rozvodů provádělo více firem, mohlo by docházet k situacím, že v případě poruchy(projevené vlhkostí na zdivu) nebude jasné(,) o jaký rozvod se jedná a kdo má opravu zajistit. Z tohoto důvodu je vhodné, aby řádný provoz všech vnitřních rozvodů zajišťovala jedna firma“, a dále že „[j]e zřejmé, že pravděpodobná oprava těchto rozvodů se vzájemně ovlivňují. Pokud se objeví na stropě nebo na stěně mokrý flek, tak bez obnažení potrubí není možné určit, zda je vadné potrubí topné, studené, teplé vody(,) popř. kanalizace“ (viz bod 57. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Ze znaleckého posudku tedy vyplývá, že soustava pro dodávky topné a teplé užitkové vody a soustava pro dodávky studené užitkové a pitné vody a soustava odpadní kanalizace jsou na sobě funkčně závislé a nelze je po technické stránce oddělit, neboť opravy na vnitřních rozvodech pro zásobování topnou a teplou užitkovou vodou nelze provádět nezávisle na vnitřních rozvodech pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a vnitřních rozvodech odpadní kanalizace. Z právě uvedeného je tedy zřejmé, že pro faktickou realizaci předmětu plnění Smlouvy – pro provoz, správu a údržbu vnitřních rozvodů pro zásobování topnou vodou a vnitřních rozvodů pro zásobování teplou užitkovou vodou – je nezbytné provádět i služby, jež jsou předmětem Dodatku č. 1 – provoz, správu, údržbu a opravy vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a správa odpadní kanalizace. Jinými slovy řečeno, aby byla naplněna původní potřeba zadavatele spočívající v zajištění provozu, správy a údržby vnitřních rozvodů tepelné infrastruktury, konkrétně provozování, údržby a oprav vnitřních rozvodů pro zásobování topnou vodou a vnitřních rozvodů pro zásobování teplou užitkovou vodou, je nezbytné – s ohledem na materiální stránku věci – aby současně byl zajištěn provoz, správa, údržba a opravy vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a správa odpadní kanalizace.

131.     S ohledem na právě uvedené tedy Úřad shrnuje, že předmět Dodatku č. 1 je nezbytný pro naplnění původní potřeby zadavatele, pročež ze strany zadavatele je naplněna jedna z podmínek pro využití ustanovení § 222 odst. 5 zákona, a to podmínka „nezbytnosti“ dodatečného plnění.

132.     Úřad dále v souladu s druhostupňovým rozhodnutím uvádí, že ustanovení § 222 odst. 5 zákona do sebe implicitně inkorporuje i podmínku dodatečnosti předmětu plnění změny závazku, přestože zákon v dotčeném ustanovení podmínku dodatečnosti vzniku takového plnění explicitně nezakládá. Dle ustanovení § 222 odst. 5 zákona se „[z]a podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažují dodatečnéstavební práce, služby nebo dodávky od dodavatele původní veřejné zakázky, které nebyly zahrnuty v původním závazku [zvýrazněno předsedou Úřadu] ze smlouvy na veřejnou zakázku (…)“. Dle předsedy Úřadu „existenci této podmínky dále dokládá preambule ke směrnici Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jako „zadávací směrnice“), a to zejména bod (108), jehož anglické znění (na němž lze uvedený závěr nejlépe vykreslit) zní: Contracting authorities may be faced with situations where additional works, supplies or services become necessary (…)Podmínka dodatečnosti je tak splněna v situaci, kdy potřeba zadat vícepráce vznikne až poté, co je zadána veřejná zakázka“ (viz bod 35. odůvodnění druhostupňového rozhodnutí).

133.     Úřad dále uvádí, že zákon možnost zadat vícepráce ve smyslu § 222 odst. 5 zákona nepodmiňuje tím, že vznik dodatečného plnění by musel být nepředvídatelný, což znamená, že zadavatel může vznik dodatečných prací předpokládat, přičemž není vyloučeno, aby tyto dodatečné práce nevznikly například v důsledku „nešikovného“ nebo jiného postupu zadavatele.

134.     Úřad v této souvislosti v obecné rovině uzavírá, že „podmínka dodatečnosti nebude splněna patrně v případě, kdy by od počátku zadavatel postupoval s úmyslem obejít zákon a rozdělil tak veřejnou zakázku na hlavní část a část dodatečného plnění, kterou by pak chtěl zadat mimo zadávací řízení jako nepodstatnou změnu závazku“ (viz bod 36. odůvodnění druhostupňového rozhodnutí).

135.     S ohledem na právě uvedené se proto Úřad zabýval otázkou, ke kterému okamžiku obviněnému vznikla potřeba plnění, jež je předmětem Dodatku č. 1.

136.     Z vyjádření obviněného vyplývá, že v době uzavírání Smlouvy si „správu a údržbu všech vnitřních rozvodů v rozsahu uzavřeného předmětného Dodatku č. 1 vykonával zadavatel vlastními silami“, resp. že (mj.) provoz, správa a údržba vnitřních rozvodů tepelné infrastruktury byla na základě veřejné zakázky svěřena vybranému dodavateli a správa ostatních vnitřních rozvodů (vč. kanalizace) zůstala v kompetenci obviněného (viz bod 22. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z vyjádření obviněného tak vyplývá, že byl seznámen jak s potřebou provádění těchto služeb, tak s technickou stránkou těchto služeb (viz bod 13. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Lze se tedy oprávněně domnívat, že obviněný v době zadávání předmětné veřejné zakázky – při vědomí všech relevantních skutečností týkajících se správy a údržby všech vnitřních rozvodů, kdy nelze předpokládat, že by se jeho znalosti od uzavření Smlouvy mohly z technického hlediska jakkoli změnit či rozšířit – nepochybně musel vědět, že je třeba provádět služby, jež jsou předmětem Dodatku č. 1, tedy že je třeba zajistit provoz, správu, údržbu a opravy vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a správu odpadní kanalizace. Krom uvedeného však muselo být obviněnému (s ohledem na nezbytnou úroveň odborné způsobilosti zaměstnanců obviněného fakticky zajišťujících či zaštiťujících provoz uvedených rozvodů – viz k tomu bod 49. odůvodnění tohoto rozhodnutí) zřejmé, že služby, jež jsou předmětem Smlouvy a Dodatku č. 1, jsou vzájemně závislé. Jinými slovy, potřeba plnění, jež je předmětem Dodatku č. 1, obviněnému nevznikla dodatečně, ale existovala již v okamžiku zadávání předmětné veřejné zakázky.

137.     Jak již bylo uvedeno výše v souvislosti s možností zadat vícepráce mimo režim zákona, vznik dodatečného plnění nemusí být nepředvídatelný, přičemž není ani vyloučeno, aby tyto dodatečné práce nevznikaly například v důsledku nešikovnosti zadavatele.

138.     Úřad k tomu uvádí, že v situaci, kdy by pro obviněného zajišťoval služby, jež jsou předmětem Dodatku č. 1, tedy provoz, správu, údržbu a opravy vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a správu odpadní kanalizace, externí subjekt – dodavatel, bylo by lze uvažovat v tom smyslu, že obviněný nemusel mít povědomí o tom, že pro faktické zajištění služeb spočívajících vprovozu, správě a údržbě vnitřních rozvodů pro zásobování topnou vodou a vnitřních rozvodů pro zásobování teplou užitkovou vodouje nezbytné současně provádět i služby, jež jsou předmětem Dodatku č. 1(viz závěry učiněné Úřadem výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí), a potřeba plnění, jež je předmětem Dodatku č. 1 obviněnému, by tak vznikla až následně, tedy byla by zjištěna poté, co došlo k zadání předmětné veřejné zakázky (což uvádí obviněný ve svých vyjádřeních), v důsledku čehož by bylo lze označit postup obviněného za nešikovný.

139.     Úřad k tomu nicméně dále uvádí, že z logiky věci lze dovodit, že činnosti spočívající v provozu, správě, údržbě a opravách soustav vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a správu odpadní kanalizace mohou provádět pouze osoby, které mají v této oblasti odbornou způsobilost. Úřad v této souvislosti odkazuje na odpověď znaleckého ústavu na otázku č. 3, ve které je výslovně uvedeno, že „(...) je pochopitelné, že firma provádějící opravy musí být odborně způsobilá a osoby provádějící opravy musí být se způsobem vedení potrubí obeznámené. V takovém případě musí být odborně způsobilé osobě skutečnost závislosti oprav na jednotlivých rozvodech zřejmá.“

140.     Jak již bylo uvedeno výše, obviněný v době uzavírání Smlouvy vykonával správu a údržbu všech vnitřních rozvodů v rozsahu uzavřeného předmětného Dodatku č. 1 vlastními silami (viz body 13. a 22. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Pokud tedy soustavu pro dodávky studené vody a soustavu odpadní kanalizace může provozovat, spravovat, udržovat a opravovat pouze odborně způsobilá osoba obeznámená s touto soustavou, přičemž v šetřeném případě s ohledem na výše uvedené tyto činnosti prováděl toliko obviněný, pak ani náznakem nelze uvažovat o tom, že by postup obviněného, kdy nejprve vysoutěží plnění spočívající vprovozu, správě a údržbě vnitřních rozvodů pro zásobování topnou vodou a vnitřních rozvodů pro zásobování teplou užitkovou vodou, a následně – bez jakékoliv soutěže a pouze s odvoláním na skutečnost, že z vlastní činnosti zjistil potřebu realizace dalších dodatečných služeb (viz bod 12. odůvodnění tohoto rozhodnutí) – uzavře Dodatek č. 1 ke Smlouvě, jehož předmětem je zajištění provozu, správy, údržby a oprav vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a správy odpadní kanalizace, bylo lze označit za nešikovný, neboť obviněný nepochybně již před zahájením zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku byl seznámen jak s potřebou provádění těchto služeb, tak s technickou stránkou těchto služeb (blíže viz předchozí obsah v odůvodnění tohoto rozhodnutí). Naopak, ve světle všech výše uvedených skutečností by bylo lze se domnívat, že se obviněný protiprávního postupu dopustil úmyslně. Výše uvedený závěr pak dle názoru Úřadu současně odůvodňuje, proč nebyla plnění zadávána od počátku dohromady, tedy z jakého důvodu obviněný postupoval tak, že rozdělil správu, opravy a údržbu soustavy dodávek studené vody a odpadní kanalizace a správu, opravy a údržbu soustavy dodávek teplé vody.

141.     Na tomto místě považuje Úřad za nezbytné zdůraznit, že (veřejní) zadavatelé obecně jsou ve své smluvní volnosti zákonem, resp. povinností poptávat plnění způsobem v něm zakotveným, do značné míry omezeni, a to právě z toho důvodu, že pro zajištění svého účelu, resp. své činnosti disponují veřejnými prostředky. Toto své „omezení“ tak musí vzít v úvahu již ve fázi, kdy vymezují předmět plnění veřejné zakázky, tedy ještě před samotným zahájením zadávacího řízení. Jinými slovy řečeno, zadavatel se musí ještě před samotným zahájením zadávacího řízení rozhodnout, co konkrétně je jeho potřebou a jak vymezit předmět plnění veřejné zakázky, aby jeho potřeba byla naplněna (a byl o tak dosaženo účelu veřejné zakázky), neboť není účelem ust. § 222 odst. 5 zákona umožnit zadavateli „odložit“ toto rozhodnutí do doby, kdy by snad mohl část potřebného plnění zadat napřímo, bez jakékoli soutěže, tedy až do fáze realizace veřejné zakázky. Obdobně lze nahlížet rovněž na situaci v šetřeném případě, kdy měl dle názoru Úřadu obviněný již při definování předmětu veřejné zakázky vyhodnotit, že pro zajištění komplexního „tepelného hospodářství“ je nezbytné současně zajistit rovněž provoz, správu, údržbu a opravy vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a správu odpadní kanalizace, které byly předmětem Dodatku č. 1, neboť obviněný byl nepochybně již před zahájením zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku seznámen jak s potřebou provádění těchto služeb, tak s technickou stránkou těchto služeb. Opačný výklad, tj. aprobování výkladu předestřeného obviněným, by totiž dle názoru Úřadu znamenalo, že si zadavatel může vždy ponechat část (a to nikoliv zanedbatelnou) plnění, o němž již před zadáváním veřejné zakázky ví, že je pro samotné plnění předmětu zakázky nezbytné, tj. tuto část nezahrnout do předmětu veřejné zakázky, a následně s odkazem na ust. § 222 odst. 5 zákona provést změnu závazku ze smlouvy, tedy neodůvodněné přímo zadat vybranému dodavateli další „dodatečné“ plnění bez jakékoliv soutěže.

142.     Dle názoru Úřadu tak služby, jež jsou předmětem Dodatku č. 1, nesplňují znak dodatečnosti potřeby plnění, tedy vzniku potřeby plnění až po zadání veřejné zakázky, když potřeba těchto dodatečných služeb spočívajících v zajištění provozu, správy, údržby a oprav vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a správy odpadní kanalizace obviněnému prokazatelně vznikla již v době předcházející zadání předmětné veřejné zakázky.

143.     Jak již bylo zmíněno výše, právní úprava změn smlouvy dle § 222 zákona oproti zákonu o veřejných zakázkách zadavatelům umožňuje vyšší míru flexibility v otázkách změny smlouvy, když toto ustanovení obsahuje širokou škálu přípustných změn smlouvy, a nenutí tak zadavatele, aby pro realizaci dodatečných plnění provedl nové zadávací řízení. Ustanovení § 222 odst. 5 zákona pak zadavatelům umožňuje pružně reagovat na situace, kdy potřebují pořídit dodatečné plnění, avšak toto plnění může poskytnout prakticky pouze dodavatel původního plnění, a při využití jiného dodavatele by zadavateli vznikly velmi závažné finanční či technické komplikace. Uvedené ustanovení zákona však nelze vykládat v tom smyslu, že by zadavatelé měli možnost svévolně rozšiřovat předmět plnění, byť o věcně související plnění, např. s argumentací, že dodatečné plnění by bylo vhodné či by vylepšilo funkčnost původního předmětu plnění[8]. Úřad v této souvislosti odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R0035/2018/VZ-14930/2018/321/ZSř ze dne 22. 5. 2018, ve kterém předseda Úřadu konstatoval: „Považuji však za účelné akcentovat, že přípustné změny závazku podle § 222 jsou vymezeny taxativně, to znamená, že jejich okruh nelze dále rozšiřovat a jejich použití je podmíněno kumulativním naplněním všech zákonem stanovených podmínek. Přípustné změny závazku tedy představují určité výjimky z obecného pravidla a jako takové je třeba je vykládat restriktivně. Jak vyplývá z důvodové zprávy k zákonu, právní úprava změn smlouvy dle § 222 zákona reflektuje zejména zájem na hospodárném přístupu k veřejné zakázce, neboť v některých případech není efektivní ani žádoucí, aby zadavatel zadával související plnění jako novou veřejnou zakázku. Právní institut změn závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku však nelze vnímat jako prostředek k obcházení zákona či k neodůvodněnému zlehčování či zvýhodňování podmínek již uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku ve prospěch dodavatele.“.

144.     S ohledem na výše uvedené má Úřad za to, že obviněný v šetřeném případě nesplnil podmínku dodatečnosti potřeby plnění, které je předmětem Dodatku č. 1, neboť potřeba tohoto dodatečného plnění spočívajícího v zajištění provozu, správy, údržby a oprav vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a správy odpadní kanalizace existovala již v okamžiku, kdy zadavatel zadával původní veřejnou zakázku, resp. uzavíral Smlouvu.

145.     Jelikož zákon vyžaduje kumulativní splnění podmínek pro možné provedení přípustné změny smlouvy ve smyslu § 222 odst. 5 zákona, přičemž Úřad má za prokázané, že obviněný nesplnil podmínky dodatečnosti potřeby plnění, které je předmětem Dodatku č. 1, považuje Úřad za nadbytečné zabývat se splněním ostatních podmínek ustanovení § 222 odst. 5 zákona, neboť ani splnění ostatních podmínek předmětného ustanovení by nemohlo vyvrátit závěr Úřadu o tom, že obviněný v šetřeném případě nebyl oprávněn v souvislosti se zajištěním provozu, správy, údržby a oprav vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a správy odpadní kanalizace provést změnu smlouvy s odkazem na ustanovení § 222 odst. 5 zákona.

146.     Úřad připomíná, že zadavatel je povinen každou provedenou změnu závazku z původní smlouvy „zatřídit“ pod příslušnou kategorii přípustných, tj. nepodstatných změn závazků ze smlouvy ve smyslu § 222 zákona. V šetřeném případě obviněný podřadil provedenou změnu pod ustavení § 222 odst. 5 zákona, přičemž Úřad má za to, že ze strany obviněného nebyly splněny zákonné podmínky pro změnu závazku ze smlouvy podle § 222 odst. 5 zákona. Úřad dále doplňuje, že v šetřeném případě by se nemohlo jednat ani o žádnou jinou z nepodstatných změn závazků ze smlouvy ve smyslu § 222 zákona, k čemuž Úřad uvádí následující.

147.     Podle § 222 odst. 2 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na veřejnou zakázku na základě zadávacích podmínek podle § 100 odst. 1 zákona. Podle § 100 odst. 1 zákona si zadavatel může v zadávací dokumentaci vyhradit změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody, pokud jsou podmínky pro tuto změnu závazku a její obsah jednoznačně vymezeny a změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. Taková změna se může týkat rozsahu dodávek, služeb nebo stavebních prací, ceny nebo jiných obchodních nebo technických podmínek.

148.     V šetřeném případě si obviněný ve smlouvě vyhradil možnost sjednat změnu rozsahu poskytovaných služeb v souvislosti se změnami infrastruktury, obecně závazných předpisů, technických norem či povinností vyplývajících z rozhodnutí orgánů veřejné moci (viz bod 77. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Lze tak konstatovat, že obviněným provedená změna závazku ze smlouvy, kterou došlo k rozšíření předmětu plnění o služby spočívající v zajištění provozu, správy, údržby a oprav vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a správy odpadní kanalizace v objektech zadavatele, nenaplnila předpoklad vyhrazené změny ve smyslu § 100 odst. 1 zákona, neboť obviněný ve Smlouvě jednoznačně nevymezil podmínky pro tuto změnu, ani její obsah. Úřad k tomu uvádí, že v šetřeném případě se tak nemohlo jednat o nepodstatnou změnu závazku ze smlouvy podle § 222 odst. 2 zákona.

149.     Podle § 222 odst. 4 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a nižší než 10 % původní hodnoty závazku, nebo 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce, která není koncesí. Při provedení více změn, je pak rozhodný součet hodnot všech těchto změn.

150.     Původní hodnota závazků z obou smluv na veřejnou zakázku (tj. závazku ze Smlouvy a ze Smlouvy č. 2) činila 83 361 456 Kč bez DPH. Uzavřením Dodatku č. 1 došlo k navýšení finančního plnění o cca 24 mil. Kč, tedy o cca 28 % původní hodnoty takto počítaného závazku na veřejnou zakázku. Z uvedeného vyplývá, že šetřenou změnu závazku ze smlouvy nelze podřadit ani pod ustanovení § 222 odst. 4 zákona (a to tedy ani za předpokladu, že by Úřad v souladu s názorem zadavatele vycházel jako z hodnoty původního závazku ze součtu hodnoty plnění podle Smlouvy a Smlouvy č. 2).

151.     Podle § 222 odst. 6 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna, jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, nemění celkovou povahu veřejné zakázky a hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.

152.     Vzhledem k tomu, že obviněný si byl jednoznačně vědom potřeby provádění činností, které jsou předmětem Dodatku č. 1, jak ostatně sám uvádí ve svých vyjádřeních (viz předchozí obsah odůvodnění tohoto rozhodnutí), nemohla být naplněna podmínka podle § 222 odst. 6 písm. a) zákona, a tudíž se v šetřeném případě nemohlo jednat o nepodstatnou změnu závazku ze smlouvy ve smyslu § 222 odst. 6 zákona.

153.     Podle § 222 odst. 7 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku ve smyslu § 222 odst. 3 zákona, jejímž předmětem je provedení stavebních prací, nepovažuje záměna jedné nebo více položek soupisu stavebních prací jednou nebo více položkami, za předpokladů stanovených v zákoně.     

154.     V šetřeném případě se tedy z logiky věci nemohlo jednat ani o nepodstatnou změnu závazku ze smlouvy ve smyslu § 222 odst. 7 zákona, neboť uvedené ustanovení lze aplikovat pouze na veřejné zakázky, jejichž předmětem je provedení stavebních prací, přičemž šetřená veřejná zakázka byla zadávána jako veřejná zakázka na služby.

155.     Úřad výše dovodil, že se v šetřeném případě jedná o podstatnou změnu závazku ze smlouvy ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) zákona, přičemž současně vyloučil, že by se jednalo o změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, která se dle zákona za podstatnou nepovažuje podle jiných ustanovení § 222 zákona. Obviněný tedy nebyl oprávněn tuto změnu umožnit bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona. Jinými slovy byl obviněný s ohledem na § 2 odst. 3 zákona povinen poptávat, resp. zadat služby související se zajištěním provozu, správy, údržby a oprav vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a správy odpadní kanalizace v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení.

156.     Úřad na základě výše uvedených skutečností shrnuje, že obviněný v rozporu s § 222 odst. 1 zákona umožnil podstatnou změnu závazku ze Smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona, když dne 1. 4. 2017 uzavřel Dodatek č. 1 ke Smlouvě, kterým ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) zákona významně rozšířil závazek ze Smlouvy o služby spočívající v zajištění provozu, správy, údržby a oprav vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a správy odpadní kanalizace v objektech.

157.     K naplnění všech znaků skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona je třeba, aby porušení pravidel stanovených zákonem pro zadání veřejné zakázky ovlivnilo nebo mohlo ovlivnit výběr dodavatele. Z hlediska zákonného rámce ust. § 268 odst. 1 písm. a) zákona tedy stačí pouhá možnost (potencialita) ovlivnění výběru dodavatele.

158.     V této souvislosti Úřad odkazuje na ustálenou judikaturu týkající se problematiky potenciality ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky při postupu zadavatele podle zákona. Např. Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“) v rozsudku sp. zn. 9 Afs 78/2012 ze dne 25. 7. 2013 konstatoval, že „[z]e zákonného znění přitom expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.“

159.     NSS se v rozsudku č. j. 8 As 50/2015-39 ze dne 13. 10. 2015 dále vyjádřil k otázce vztahu ohrožovacích a poruchových správních deliktů, když uvedl, že „[o]hrožovací následek znamená vyvolání stavu, který představuje pro objekt přestupku (tedy pro určitý zájem společnosti chráněný zákonem) hrozbu jeho poruchy neboli stav nebezpečí. Poruchový následek pak znamená již přímý zásah objektu přestupku.“ NSS dále v rozsudku sp. zn. 4 As 61/2016 ze dne 28. 6. 2016 uvedl, že „nelze po stěžovateli [Úřadu] požadovat, aby ohrožení právem chráněného zájmu u ohrožovacího správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ podrobně dokazoval, neboť tím by byl stěžovatel nucen prokazovat jinou formu deliktu.“. NSS dále uvádí, že „nelze přisvědčit požadavku krajského soudu, aby stěžovatel zevrubně prokazoval, že v inkriminované době existoval konkrétní dodavatel, který se předmětného výběrového řízení nemohl zúčastnit jen proto, že žalobce jako zadavatel předmětné veřejné zakázky v rozporu se zněním § 56 odst. 3 ZVZ zkrátil dobu, ve vztahu k níž měl takový dodavatel předložit příslušné reference. V takovém případě by totiž stěžovatel fakticky neprokazoval ohrožení výběru nejvhodnější nabídky, ale již samotné v reálu skutečné porušení povinnosti vybrat nejvhodnější nabídku (…) Pokud by totiž správní orgán toto ohrožení právem chráněného zájmu blíže prokazoval, ve skutečnosti by jeho dokazování směřovalo k tomu, do jaké míry došlo ke skutečné poruše u tohoto právem chráněného zájmu, v konkrétní věci (…) Nejvyšší správní soud se v tomto směru ztotožňuje s názorem stěžovatele, že takové dokazování by bylo nepřiměřeně obtížné či přímo někdy i nemožné, neboť by bylo nutné oslovit blíže neurčený okruh jiných dodavatelů nacházejících se často na velkém území. Takové dokazování by proto bylo často za hranicí možností správního orgánu a mohlo by vést k nemožnosti účinného postihování porušení povinností zadavatelů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ.“

160.     V rozsudku sp. zn. 9 As 63/2016 ze dne 18. 8. 2016 se NSS blíže vyjádřil ke způsobu, jakým má Úřad ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky dovozovat. NSS v cit. rozsudku uvádí, že „stěžovatel [Úřad] není u ohrožovací formy správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách (nezákonným postupem zadavatele mohl být ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky) povinen prokazovat, že zde existoval konkrétní dodavatel, který by se, nebýt pochybení zadavatele, zadávacího řízení zúčastnil a mohl podat výhodnější nabídku. Postačí, aby stěžovatel v rozhodnutí učinil kvalifikovanou úvahu, z níž bude logickým a srozumitelným způsobem vyplývat, proč v důsledku pochybení zadavatele mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, tj. k ohrožení soutěže o veřejnou zakázku.“

161.     Úřad k tomu dodává, že ačkoliv se shora popsané závěry NSS týkaly spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, jsou tyto plně aplikovatelné i na šetřený případ, neboť znaky skutkové podstaty protiprávního jednání (přestupku) podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona nedoznaly co do svého obsahového významu z hlediska sledované okolnosti žádných koncepčních změn.

162.     S ohledem na závěry NSS tuto kvalifikovanou úvahu předestírá takto. Shora popsaný postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť uzavřením Dodatku č. 1 ke Smlouvě obviněný zamezil účasti jiných v úvahu přicházejících dodavatelů, čímž zcela vyloučil hospodářskou soutěž o plnění spočívající v zajištění provozu, správy, údržby a oprav vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a správy odpadní kanalizace v objektech zadavatele. Nelze přitom vyloučit, že pokud by obviněný postupoval v souladu se zákonem a poptával předmětné plnění v některém z v úvahu přicházejících druhů zadávacích řízení, tedy pokud by proběhla řádná soutěž o toto plnění, mohl obviněný obdržet nabídky i jiných dodavatelů, kteří mohli nabídnout nižší cenu než vybraný dodavatel.

163.     Úřad k posouzení vlivu na výběr nejvhodnější nabídky uzavírá, že došlo k naplnění tohoto znaku skutkové podstaty šetřeného přestupku, neboť v souladu s výše uvedenou rozhodovací praxí NSS postačuje pouhá potencialita vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, přičemž Úřad výše vysvětlil, jakým způsobem mohlo k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky dojít.

Shrnutí

164.     Na základě shora uvedeného Úřad uzavírá, že obviněný naplnil všechny znaky skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v rozporu s § 222 odst. 1 zákona umožnil podstatnou změnu závazku ze Smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona, když dne 1. 4. 2017 uzavřel Dodatek č. 1 ke Smlouvě, kterým ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) zákona významně rozšířil závazek ze Smlouvy o služby spočívající v zajištění provozu, správy, údržby a oprav vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a správy odpadní kanalizace v objektech, a tím tyto služby zadal vybranému dodavateli, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

165.     Dne 1. 11. 2016 uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem Smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky spočívající v provozu, správě a údržbě vnitřních rozvodů tepelné infrastruktury (viz bod 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

166.     Dne 1. 4. 2017 uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem Dodatek č. 1 ke Smlouvě (viz bod 5. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Relevantní ustanovení právních předpisů

167.     Podle § 212 odst. 1 zákona je zadavatel povinen k odeslání uveřejnění podle tohoto zákona použít formuláře podle přímo použitelného předpisu Evropské unie nebo formuláře podle prováděcího právního předpisu (dále jen „formulář“). Formulář je zadavatel povinen vyplnit způsobem stanoveným prováděcím předpisem.

168.     Podle § 212 odst. 3 zákona zadavatel odešle formulář elektronicky do

a)           Věstníku veřejných zakázek, jde-li o podlimitní veřejnou zakázku,

b)           Věstníku veřejných zakázek a do Úředního věstníku Evropské unie, jde-li o nadlimitní veřejnou zakázku; odeslání do Úředního věstníku Evropské unie může zadavatel učinit prostřednictvím provozovatele Věstníku veřejných zakázek.

Formulář se nepovažuje za odeslaný, pokud jej provozovatel Věstníku veřejných zakázek nebo Úředního věstníku Evropské unie nepřijal k uveřejnění z důvodu nevyplnění povinných údajů nebo nedodržení stanovených formátů. Zadavatel musí být schopen prokázat datum odeslání formuláře k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek, popřípadě v Úředním věstníku Evropské unie.

169.     Podle § 222 odst. 8 zákona je zadavatel v případě postupu podle § 222 odst. 5 nebo 6 zákona povinen do 30 dnů od změny závazku odeslat oznámení o změně závazku k uveřejnění způsobem podle § 212 zákona.

170.     Podle § 257 písm. f) zákona Úřad zahájení řízení usnesením zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 nebo pro uložení sankce podle § 268 nebo 269 zákona.

171.     Podle § 269 odst. 1 písm. c) zákona se zadavatel dopustí přestupku při uveřejňování podle tohoto zákona tím, že neodešle k uveřejnění oznámení o změně smlouvy na veřejnou zakázku v souladu s tímto zákonem.

Právní posouzení

172.     Úřad předně v obecné rovině uvádí, že z ustanovení § 222 odst. 8 zákona pro zadavatele vyplývá povinnost, aby v případě, že provede změnu závazku podle odstavce 5 a 6 tohoto ustanovení, odeslal oznámení o změně závazku k uveřejnění podle § 212 zákona, a to ve lhůtě 30 dní, ode dne takové změny závazku. Úřad v této souvislosti dodává, že za změnu závazku lze považovat nejčastěji den, kdy byl uzavřen dodatek ke stávající smlouvě na veřejnou zakázku, jehož prostřednictvím se tato upravuje. Nesplněním uvedené povinnosti se pak zadavatel dopustí přestupku dle § 269 odst. 1 písm. c) zákona.

173.     Úřad na tomto místě připomíná, že ve výroku II. původního rozhodnutí dovodil, že se obviněný dopustil uveřejňovacího přestupku podle § 269 odst. 1 písm. c) zákona, když v rozporu s § 222 odst. 8 zákona neoznámil změnu závazku podle § 222 odst. 5 téhož zákona.

174.     V druhostupňovém rozhodnutí k tomu předseda Úřadu konstatoval, že obviněný obecně nemohl spáchat oba přestupky, které jsou v napadeném rozhodnutí uvedeny, současně, neboť „[p]okud (...) obviněný nepostupoval dle § 222 odst. 5 zákona, není splněna hypotéza § 222 odst. 8 zákona, a tedy nelze uvažovat o tom, že by obviněnému vznikla povinnost dle tohoto ustanovení zákona ani postupovat. V takovém případě se obviněný nemohl dopustit přestupku ve smyslu § 269 odst. 1 písm. c) zákona. Výrok II. napadeného rozhodnutí by tak v zásadě mohl obstát pouze za předpokladu, že v novém posouzení dospěje Úřad k závěru, že obviněný skutečně oprávněně postupoval podle § 222 odst. 5 zákona.“ Z uvedeného závěru předsedy Úřadu tak vyplývá, že zadavatel má povinnost odeslat oznámení o změně závazku k uveřejnění podle § 212 zákona – a Úřadu je oprávněn za nesplnění uvedené povinnosti uložit sankci – toliko v případě, že změna závazku podle § 222 odst. 5 či 6 zákona je provedena oprávněně.

175.     Výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad dovodil, že obviněný se dopustil spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v rozporu s § 222 odst. 1 zákona umožnil podstatnou změnu závazku ze Smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona, když dne 1. 4. 2017 uzavřel Dodatek č. 1 ke Smlouvě, kterým ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) zákona významně rozšířil závazek ze Smlouvy o služby spočívající v zajištění provozu, správy, údržby a oprav vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a správy odpadní kanalizace v objektech.

176.     Vzhledem k tomu, že Úřad je při novém projednání věci ve smyslu § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu vázán právním názorem vysloveným předsedou Úřadu, a vzhledem k tomu, že Úřad výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad dovodil, že obviněný nesplnil podmínky postupu podle § 222 odst. 5 zákona, Úřad konstatuje, že obviněnému nevznikla povinnost postupovat podle § 222 odst. 8 zákona, tudíž se obviněný nemohl dopustit přestupku ve smyslu § 269 odst. 1 písm. c) zákona.

177.     Úřad tedy rozhodl v souladu se závěry učiněnými v druhostupňovém rozhodnutí a řízení o přestupcích v části týkající se možného spáchání přestupku podle § 269 odst. 1 písm. c) zákona obviněnýmpodle § 257 písm. f) zákona zastavil, neboť v předmětné části řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 269 zákona, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

178.     Pro úplnost pak Úřad dodává, že mu není známo, že by se obviněný v souvislosti s uzavřením Dodatku č. 1 ke Smlouvě č. 1 dopustil spáchání jiného uveřejňovacího přestupku ve smyslu § 269 odst. 1 zákona.

K výroku III. tohoto rozhodnutí – k uložení pokuty

179.     Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

180.     Vzhledem ke skutečnosti, že dne 1. 7. 2017 nabyl účinnosti zákon o přestupcích, je třeba s ohledem na § 112 odst. 1 zákona o přestupcích na dosavadní správní delikty, tedy i na správní delikty upravené zákonem, hledět jako na přestupky podle zákona o přestupcích. Z uvedeného důvodu Úřad dospěl k závěru, že obviněný spáchal podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona přestupek (pro úplnost Úřad uvádí, že v tomto ohledu došlo pouze ke změně odborného názvosloví, kdy pojem „správní delikt“ byl nahrazen pojmem „přestupek“). Tatáž argumentace se pak vztahuje i k pojmu „obviněný“, kdy podle § 69 zákona o přestupcích se podezřelý z přestupku stává obviněným, jakmile vůči němu správní orgán učiní první úkon v řízení.

181.     Podle § 270 odst. 3 zákona (ve znění účinném do 30. 6. 2017) odpovědnost zadavatele za přestupek zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

182.     V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 270 odst. 3 zákona. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí došlo dnem uzavření Dodatku č. 1 ke Smlouvě, tj. dne 1. 4. 2017. Z právě uvedeného pak plyne, že v šetřeném případě odpovědnost obviněného za projednávaný přestupek nezanikla, neboť Úřad v daném případě zahájil správní řízení před uplynutím 5 let ode dne, kdy byl přestupek spáchán, a současně do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl (logicky vzato se o přestupku nemohl dozvědět dříve, než byl spáchán).

183.     K uvedenému dále Úřad dodává, že z ustanovení § 112 odst. 2 zákona o přestupcích vyplývá, že ustanovení dosavadních zákonů o lhůtách pro projednání přestupku nebo jiného správního deliktu, lhůtách pro uložení pokuty za přestupek nebo jiný správní delikt a lhůtách pro zánik odpovědnosti za přestupek nebo jiný správní delikt se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona nepoužijí. Odpovědnost za přestupek a dosavadní jiný správní delikt však nezanikne dříve, než by uplynula některá ze lhůt podle věty první, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.

184.     Vzhledem ke skutečnosti, že je Úřad ode dne 1. 7. 2017 povinen aplikovat v řízení o přestupku zákon o přestupcích, zabýval se Úřad v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod otázkou, zda právní úprava zániku odpovědnosti za spáchání přestupku obsažená ve znění zákona účinném od 1. 7. 2017 a v zákoně o přestupcích neobsahuje pro obviněného příznivější úpravu, než jak je tato lhůta upravena ve znění zákona účinném v době spáchání předmětného přestupku.

185.     Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

186.     Podle § 270 odst. 5 zákona ve znění účinném od 1. 7. 2017 činí promlčecí doba 5 let.

187.     Úřad konstatuje, že v šetřeném případě neuplynula ani promlčecí doba podle § 270 odst. 5 zákona ve znění účinném od 1. 7. 2017, která činí 5 let. Protože ani zákon ve znění účinném od 1. 7. 2017, ani zákon o přestupcích neobsahuje ustanovení, na základě kterých by odpovědnost obviněného za spáchání přestupku již zanikla, není pozdější právní úprava pro obviněného příznivější úpravu, kterou by byl Úřad ve smyslu § 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod povinen v jeho prospěch aplikovat. Na základě uvedených skutečností Úřad konstatuje, že v šetřené veřejné zakázce nedošlo k zániku odpovědnosti obviněného za spáchání přestupku.

188.     Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona (ve znění zákona platném do 21. 5. 2017) lze za správní delikt (přestupek) podle odstavce 1, nepoužije-li se postup podle odstavce 3, uložit pokutu do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt (přestupek) podle odstavce 1 písm. a) až c) zákona.

189.     Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

190.     Podle § 38 zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

191.     Pokud jde o výklad neurčitého právního pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku tedy není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek NSS sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

192.     V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku se proto Úřad zabýval intenzitou narušení objektu zákonné ochrany. V šetřeném případě je tímto objektem ochrany právem chráněný zájem spočívající v zachování efektivní hospodářské soutěže o veřejné zakázky. Právě tento právem chráněný zájem lze považovat za esenciální předpoklad hospodárného vynakládání veřejných prostředků v rámci zadávání veřejných zakázek, jelikož jak vyplývá z konstantní judikatury správních soudů či rozhodovací praxe Úřadu, prostřednictvím férové hospodářské soutěže je dosahován cíl a smysl úpravy práva veřejných zakázek, tedy efektivní vynakládání veřejných prostředků. Jinými slovy, jestliže je cílem zákona zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky a jestliže zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli (k tomu blíže srov. rozsudek NSS ze dne 5. 6. 2008 sp. zn. 1 Afs 20/2008), je třeba jednání zadavatele, které zcela vyloučí hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku, označit za jedno z typově vůbec nejzávažnějších, blížících se situaci úplné ignorace zákona. V šetřeném případě byl konkrétním jednáním obviněného, spočívajícím v uzavření Dodatku č. 1 ke Smlouvě, aniž by jeho předmět poptal v zadávacím řízení podle zákona, ačkoliv pro tento krok zadavatele nebyly splněny zákonné podmínky, tento právem chráněný zájem ze strany obviněného nejen narušen, ale zcela popřen.

193.     Z hlediska následků přestupku Úřadu nezbývá než konstatovat, že postupem obviněného bylo tedy nedůvodné vyloučení hospodářské soutěže, resp. stav, kdy plnění hrazené z veřejných prostředků bylo zadáno, aniž by o toto plnění proběhla jakákoliv soutěž. Obviněný tedy zcela znemožnil jiným v úvahu přecházejícím dodavatelům vyjádřit svůj zájem o předmětné plnění a tím – díky konkurenčnímu prostředí – vyvolat tlak na snížení ceny veřejné zakázky. V této souvislosti nelze nezmínit, že v důsledku uzavření Dodatku č. 1 ke Smlouvě napřímo s vybraným dodavatelem došlo k navýšení finančního plnění ve prospěch vybraného dodavatele o cca 24 mil. Kč, tedy o cca 28 % původní hodnoty veřejné zakázky, aniž by tyto veřejné prostředky byly vynaloženy na základě férové hospodářské soutěže.

194.     Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl k době, která uplynula od spáchání přestupku, neboť jak Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 123/2013 ze dne 9. 4. 2015 judikoval, „je-li základním požadavkem na zákonnost uložené pokuty její proporcionalita, pak hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejnosti a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“ V šetřeném případě uplynula od spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí již poměrně dlouhá doba, a to více než 3 roky, přičemž Úřad tuto skutečnost zohlednil a posoudil jako polehčující okolnost.

195.     Úřad neshledal v šetřeném případě žádné další přitěžující či polehčující okolnosti, které by ovlivnily stanovení výše udělené pokuty.

196.     Úřad v souvislosti s hodnocením „závažnosti přestupku“ v šetřeném případě shrnuje, že posoudil způsob spáchání přestupku, jeho následky a intenzitu těchto následků, a dále okolnosti, za nichž byl přestupek spáchán, a konstatuje, že s ohledem na vysoký stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) vzhledem k vysoké intenzitě následků přestupku a s přihlédnutím k okolnostem jeho spáchání označuje Úřad přestupek jako závažný.

197.     Úřad se dále zabýval skutečností, zda přestupek, za který je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s dalším přestupkem (správním deliktem) obviněného. Tento postup Úřadu vychází z konstantní rozhodovací praxe správních soudů, kdy je možné uvést rozsudek NSS ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009 – 62, popřípadě rozsudek NSS ze dne 16. 9. 2016 č. j. 6 As 245/2015 – 33. V prvně uvedeném rozsudku NSS konstatoval, že „soud dovodil, že při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat tento trestněprávní institut vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva ve správním trestání všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. K této zásadě se již NSS vyslovil např. ve svém rozsudku ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008 - 67, dle něhož ‚použití analogie ve správním trestání je přípustné, a to v omezeném rozsahu, pouze tam, kdy to, co má být aplikováno, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li takový výklad k újmě účastníka řízení a ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem.‘“ Soud dále pokračuje tak, že „[t]restněprávní doktrína uvádí, že souběh ‚je dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek za podmínky, že tento rozsudek později nabyl právní moci a že o něm neplatí fikce neodsouzení‘ (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář. I. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. C. H. Beck, Praha, 2004, str. 26).“ Současně je v citovaném rozsudku uvedeno, že pro potrestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale je nezbytné použití absorpční zásady, pakliže zde existují sbíhající se správní delikty (nyní přestupky).

198.     S ohledem na výše uvedené Úřad zhodnotil, zda je v daném případě na místě zohlednit i jiné sbíhající přestupky, za které již obviněnému byla uložena pokuta podle zákona. Jak již bylo uvedeno výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, ke spáchání právě projednávaného přestupku došlo dne 1. 4. 2017. Úřad ověřil, že v právě projednávaném případě není přestupek obviněného v souběhu s žádným dalším přestupkem.

199.     S ohledem na výše uvedené Úřad rekapituluje, že obviněnému uložil za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí pokutu ve výši 600 000,- Kč.

200.     Při určení výše pokuty Úřad rovněž přihlédl i k ekonomické situaci obviněného, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu obviněného. V této souvislosti Úřad přihlédl i k finančním možnostem obviněného a stanovenou pokutu posoudil vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž obviněný disponuje. Z dokumentu „Výroční zpráva 2018“[9], dostupného na adrese: http://www.ftn.cz/upload/ftn/O_nemocnici/Dokumenty/vyrocni_zpravy/VZ_TN_2018_w.pdf, vyplývá, že obviněný hospodařil v roce 2018 s finančními prostředky v řádu stovek milionů korun. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že vyměřenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tomto smyslu nespravedlivou).

201.     V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení pravidel stanovených zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele přestupku, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená pokuta projevit (výlučně jen) ve sféře obviněného, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení pokuty. Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační.

202.     S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

203.     Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

K výroku IV. tohoto rozhodnutí – k nákladům řízení

204.     Podle ustanovení § 93 odst. 1 písm. i) zákona o přestupcích se ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok o náhradě nákladů řízení.

205.     Správní orgán podle § 95 odst. 1 zákona o přestupcích uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.

206.     Vzhledem k tomu, že zákon o přestupcích v současné době náklady řízení blíže neupravuje, vycházel Úřad při jejich uložení z obecného právního předpisu, kterým je správní řád.

207.     Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška“), která v § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000 Kč.

208.     Jelikož v daném případě Úřad zahájil řízení o přestupcích z moci úřední, neboť dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku, je zřejmé, že řízení bylo vyvoláno porušením právní povinnosti obviněného, a Úřad je tedy povinen obviněnému uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou. Z tohoto důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

209.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2019000034.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

Obdrží:

Thomayerova nemocnice, Vídeňská 800/5, 140 00 Praha 4 – Krč

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1] Viz Herman, P., Fidler, V. a kol. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. Plzeň: Aleš Čeněk, 2016, s. 493.

[2] Např. Sanchéz Graells, A. Puclic Procurement and the EU Competition Rules. 2. Vydání. Oxford: Hart Publishing, 2015, s. 431

[3] viz JUDr. Mgr. Vlastimil Fidler. Problematika změn smlouvy podle nového zákona (III.). Veřejné zakázky v praxi. Praha: Nakladatelství FORUM s.r.o., 2017, září 2017, str. 12 – 15

[4] Rozsah činností je vymezen v čl. 3 Smlouvy o provozu, správě a údržbě vnitřních rozvodů tepelné infrastruktury č. 17060063 ze dne 1. 11. 2016

[5] Dostupné na https://or.justice.cz/ias/ui/rejstrik-firma.vysledky?subjektId=689256&typ=PLATNY

[6] Smlouva o provozu, správě a údržbě vnitřních rozvodů tepelné infrastruktury ze dne 1. 11. 2016, tj. Smlouva – pozn. Úřadu

[7] Smlouva o provozu, správě a údržbě výrobních tepelných zařízení a vnějších rozvodů ze dne 1. 11. 2016, tj. Smlouva č. 2 – pozn. Úřadu

[8] viz k tomu např. JUDr. Mgr. Vlastimil Fidler. Problematika změn smlouvy podle nového zákona (III.). Veřejné zakázky v praxi. Praha: Nakladatelství FORUM s.r.o., 2017, září 2017, str. 12 – 15: „Nezbytnost plnění musí být skutečná, rozumí se tím zejména takové plnění, bez kterého by byl předmět původní veřejné zakázky například nefunkční, popřípadě by byl jeho provoz mimořádně komplikovaný. Při posuzování nezbytnosti se však nelze odvolávat například na existenci skutečnosti, že dodatečné plnění by bylo vhodné a vylepšilo by funkčnost předmětu původní veřejné zakázky.“

[9] Jež je nejaktuálnějším dostupným dokumentem, ze kterého lze zjistit informace ohledně finanční situace zadavatele - pozn. Úřadu

 

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz