číslo jednací: 31513/2020/323/MBr
spisová značka: R0154/2020/VZ

Spisová značka:  ÚOHS-R0154/2020/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-31513/2020/323/MBr

Brno 15. 10. 2020

 

 

V řízení o rozkladu ze dne 5. 8. 2020 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, který podal navrhovatel –

• Autobusová doprava Louny s. r. o., IČO 08025380, se sídlem č. p. 1, 270 54 Kozojedy, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 22. 5. 2020 Mgr. Janou Řehořkovou, advokátkou ev. č. ČAK 14629, se sídlem Eliášova 914/17, 470 01 Česká Lípa,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0214/2020/VZ, č. j. ÚOHS-22373/2020/512/ŠMr ze dne 22. 7. 2020 vydanému ve správním řízení vedeném ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

• Jihočeský kraj, IČO 70890650, se sídlem U Zimního stadionu 1952/2, 370 01 České Budějovice, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 27. 8. 2019 Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 28360125, se sídlem Helfertova 2040/13, 613 00 Brno,

při zadávání veřejné zakázky s názvem „Veřejná linková osobní doprava na území Jihočeského kraje“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení o zahájení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 28. 6. 2019 a uveřejněno tamtéž dne 1. 7. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-022042, ve znění opravy ze dne 25. 7. 2019, 29. 8. 2019, 27. 9. 2019, 29. 10. 2019, 16. 12. 2019, 6. 1. 2020, 31. 1. 2020, 13. 3. 2020 a 16. 3. 2020, a do Úředního věstníku Evropské unie odesláno dne 28. 6. 2019 a uveřejněno tamtéž dne 3. 7. 2019 pod ev. č. 2019/S 126-308434, ve znění opravy ze dne 26. 7. 2019 pod ev. č. 2019/S 143-353165, ze dne 30. 8. 2019 pod ev. č. 2019/S 167-409489, ze dne 27. 9. 2019 pod ev. č. 2019/S 187-455840, ze dne 29. 10. 2019 pod ev. č. 2019/S 209-511562, ze dne 18. 12. 2019 pod ev. č. 2019/S 244-601312, ze dne 8. 1. 2020 pod ev. č. 2020/S 005-007329, ze dne 31. 1. 2020 pod ev. č. 2020/S 022-049510, ze dne 13. 3. 2020 pod ev. č. 2020/S 052-124382 a ze dne 17. 3. 2020 pod ev. č. 2020/S 054-129265,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0214/2020/VZ, č. j. ÚOHS-22373/2020/512/ŠMr ze dne 22. 7. 2020

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Zadavatel – Jihočeský kraj, IČO 70890650, se sídlem U Zimního stadionu 1952/2, 370 01 České Budějovice, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 27. 8. 2019 Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 28360125, se sídlem Helfertova 2040/13, 613 00 Brno, (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] dne 28. 6. 2019 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Veřejná linková osobní doprava na území Jihočeského kraje“, přičemž toto oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 1. 7. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-022042, ve znění opravy ze dne 25. 7. 2019, 29. 8. 2019, 27. 9. 2019, 29. 10. 2019, 16. 12. 2019, 6. 1. 2020, 31. 1. 2020, 13. 3. 2020 a 16. 3. 2020, a do Úředního věstníku Evropské unie odesláno dne 28. 6. 2019 a uveřejněno tamtéž dne 3. 7. 2019 pod ev. č. 2019/S 126-308434, ve znění opravy ze dne 26. 7. 2019 pod ev. č. 2019/S 143-353165, ze dne 30. 8. 2019 pod ev. č. 2019/S 167-409489, ze dne 27. 9. 2019 pod ev. č. 2019/S 187-455840, ze dne 29. 10. 2019 pod ev. č. 2019/S 209-511562, ze dne 18. 12. 2019 pod ev. č. 2019/S 244-601312, ze dne 8. 1. 2020 pod ev. č. 2020/S 005-007329, ze dne 31. 1. 2020 pod ev. č. 2020/S 022-049510, ze dne 13. 3. 2020 pod ev. č. 2020/S 052-124382 a ze dne 17. 3. 2020 pod ev. č. 2020/S 054-129265 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Předmětem plnění veřejné zakázky podle bodu 5.6 „Dokumentace zadávacího řízení pro nadlimitní veřejnou zakázku na služby zadávanou v otevřeném řízení podle § 56 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů“ ze dne 12. 3. 2020 (dále jen „zadávací dokumentace“) je výkon veřejných služeb za účelem zajištění dopravní obslužnosti v souladu se zákonem č. 129/2000 Sb., o krajích, ve znění pozdějších předpisů, a § 2 zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů, na území Jihočeského kraje. Podle bodu 5.8 zadávací dokumentace je předmět plnění jednotlivých částí veřejné zakázky blíže specifikován v Příloze č. 3 „Vymezení Oblasti, Linek a Spojů – rámcové jízdní řády“ Přílohy č. 3 „Návrh smlouvy“ zadávací dokumentace (dále jen „návrh smlouvy“).

3.             Dne 11. 5. 2020 zadavatel obdržel námitky navrhovatele – společnosti Autobusová Doprava Louny s.r.o., IČO 08025380, se sídlem č. p. 1, 270 54 Kozojedy, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 22. 5. 2020 Mgr. Janou Řehořkovou, advokátkou ev. č. ČAK 14629, se sídlem Eliášova 914/17, 470 01 Česká Lípa, (dále jen „navrhovatel“) – z téhož dne směřující proti zadávacím podmínkám (dále jen „námitky“).

4.             Zadavatel rozhodnutím ze dne 22. 5. 2020 námitky navrhovatele odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“). Rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli doručeno téhož dne.

5.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel se neztotožnil s obsahem rozhodnutí o námitkách a stále považoval napadené zadávací podmínky za stanovené v rozporu se zákonem, podal dne 29. 5. 2020 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

6.             Dnem doručení návrhu Úřadu došlo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), k zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0214/2020/VZ.

7.             Navrhovatel v návrhu brojí proti zadávacím podmínkám na předmětnou veřejnou zakázku, neboť je přesvědčen, že „zadavatel vymezil zadávací podmínky v rozporu s právními předpisy – nepřiměřeně, diskriminačně a netransparentně“. Navrhovatel má za to, že zadavatel porušil § 6 a § 36 odst. 1 a 3 zákona. Navrhovatel tvrdí, že mu postupem zadavatele vznikla újma spočívající v nemožnosti zpracovat a podat relevantní nabídku, pokud by totiž „zadavatel vymezil zadávací podmínky v souladu s právními předpisy, přiměřeně, nediskriminačně a transparentně, tak by navrhovatel mohl podat nabídku s nejnižší nabídkovou cenou, což by nepochybně mělo vliv na celkové posouzení a hodnocení podaných nabídek“.

8.             Navrhovatel předně brojí proti bodu 20.9 zadávací dokumentace, podle kterého účastník zadávacího řízení v nabídce předloží jím zpracované oběhy vozidel podle Přílohy č. 5 „Formulář pro zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace (dále jen „Příloha č. 5“).

9.             Navrhovatel se podáním návrhu domáhal toho, aby Úřad uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku.

10.         Rozhodnutím ze dne 14. 7. 2020, sp. zn. ÚOHS-S0214/2020/VZ, č. j. ÚOHS- 21273/2020/512/ŠMr, Úřad z moci úřední nařídil zadavateli předběžné opatření spočívající v uložení zákazu uzavření smlouvy v předmětné veřejné zakázce (dále jen „předběžné opatření“).

II.             Napadené rozhodnutí

11.         Dne 22. 7. 2020 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0214/2020/VZ; č. j. ÚOHS-22373/2020/512/ŠMr (dále jen „napadené rozhodnutí“).

12.         Jediným výrokem napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

13.         Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, že předmětem tohoto správního řízení je posouzení otázky, zda zadavatel nastavil zadávací podmínky týkající se bodu 20.9 zadávací dokumentace [Účastník zadávacího řízení v nabídce předloží jím zpracované oběhy vozidel dle přílohy dokumentace zadávacího řízení (Příloha č. 5 dokumentace zadávacího řízení – dokument „Oběhy vozidel“)] v souladu s ustanoveními § 6 a §36 odst. 1 a 3 zákona.

14.         Dle názoru Úřadu zadavatel své požadavky na kategorie vozidel stanovil jednoznačně, tedy není dán žádný prostor pro pochybnosti či snad dokonce rozdílný výklad, jaké kategorie vozidel bude zadavatel uznávat za splněné u zpracovaných oběhů vozidel na jednotlivých spojích. Z uvedeného tedy vyplývá, že zadávací podmínky týkající se požadavků zadavatele na kategorie vozidel na jednotlivých spojích jsou nastaveny dostatečně podrobně v nezbytnostech pro zpracování nabídky a pro účast dodavatelů v zadávacím řízení, jednoznačně, jasně, určitě, srozumitelně a pro všechny účastníky zadávacího řízení jednotně, tzn., že účastníci zadávacího řízení na jejich základě mohou řádně zpracovat vzájemně porovnatelné nabídky.

15.         Úřad seznal, že zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil požadavky na typ (kategorii) vozidla k plnění předmětu veřejné zakázky, když účastníci zadávacího řízení musí respektovat požadavky stanovené zadavatelem v Příloze č. 3 návrhu smlouvy, v níž je předepsána minimální kategorie vozidla, která musí být k příslušnému spoji přiřazena pro řádné odbavení cestujících daným spojem, současně zadavatel v Příloze č. 2 návrhu smlouvy stanovil standardy vybavení jednotlivých kategorií vozidel a dále v Příloze č. 5 uvedl, že požadovaná kategorie vozidla je splněna, „pokud má přidělené vozidlo kapacitu na každém spoji oběhu podle zadání nebo je kategorie vyšší.“ Jinými slovy záleží na každém účastníku zadávacího řízení, jakou kategorií vozidla bude spoj zajišťovat při respektování pravidel stanovených zadavatelem v Příloze č. 2 a 3 návrhu smlouvy a v Příloze č. 5, resp. je na účastníkovi zadávacího řízení, jak rozdělí svůj dopravní výkon mezi jednotlivé kategorie vozidel.

16.         Úřad k námitce navrhovatele proti údajnému porušení § 6 a § 36 odst. 1 a 2 zákona, kterého se měl zadavatel dopustit tím, že „dostatečně určitě nestanovil požadavky na vozidla k plnění předmětu veřejné zakázky“, konstatoval, že má za prokázané, že zadavatel namítané zadávací podmínky související se stanovením kategorií vozidel nastavil dostatečně podrobně, jednoznačně, jasně, určitě, srozumitelně a poskytl je účastníkům zadávacího řízení v podrobnostech nezbytných pro jejich účast v zadávacím řízení, když v Příloze č. 3 návrhu smlouvy předepsal minimální kategorie vozidla, která musí být k příslušnému spoji přiřazena pro řádné odbavení cestujících daným spojem, v Příloze č. 2 návrhu smlouvy stanovil standardy vybavení jednotlivých kategorií vozidel a dále v Příloze č. 5 uvedl, že požadovaná kategorie vozidla je splněna, „pokud má přidělené vozidlo kapacitu na každém spoji oběhu podle zadání nebo je kategorie vyšší“, tudíž namítané není v rozporu s uvedenými ustanoveními zákona.

III.           Námitky rozkladu

17.         Dne 5. 8. 2020 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad navrhovatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 22. 7. 2020. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

18.         Navrhovatel nejprve uvádí, že Úřad nesprávně posoudil skutkový stav, když dospěl k závěru, že nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Z rozhodnutí je dle názoru navrhovatele taktéž patrné, že Úřad převzal argumentaci zadavatele, kterou sám dál rozvedl a doplnil o podpůrné skutečnosti, aby je následně sám sofistikovaně odůvodnil. Naopak argumenty navrhovatele Úřad marginalizoval a bagatelizoval. Již z těchto důvodů je rozhodnutí nezákonné a nepřezkoumatelné.

19.         Navrhovatel dále ve svém rozkladu tvrdí, že se Úřad nedostatečně a nesprávně vypořádal s jeho námitkami, které lze rozčlenit do tří okruhů.

20.         Navrhovatel považuje postup zadavatele, kdy každý z dodavatelů bude zpracovávat vlastní denní oběhy vozidel, od kterých se odvíjí výpočet ceny dopravního výkonu a tedy i jediného hodnoticího kritéria, má za následek neporovnatelnost jednotlivých nabídek. Pokud jediným hodnoticím kritériem je nabídková cena, která však nebude stanovena u všech účastníků za tentýž rozsah služeb, pak zadavatel obdrží neporovnatelné nabídky, což je v rozporu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 zákona, za nezákonný.

21.         Navrhovatel má za to, že zadavatel nastavil zadávací podmínky takovým způsobem, který dává účastníkům prostor k ne úplně férové a spekulativní kalkulaci a manipulaci s nabídkovou cenou, která je jediným hodnotícím kritériem, je v rozporu se zákonem. Takové nastavení zadávacích podmínek nepovažuje navrhovatel za transparentní, dostatečně konkrétní a srozumitelné.

22.         Dále navrhovatel uvádí, že zadavatel připustil možnost opravy nesprávně sestavených denních oběhů a již dopředu deklaruje nezákonný postup v zadávacím řízení. Navrhovatel má za to, že oprava chybně sestavených denních oběhů vozidel by představovala zakázanou změnu nabídky dle ust. § 46 odst. 2 zákona.

23.         Navrhovatel nesouhlasí s názorem Úřadu, že nelze „dopředu“ označovat postup zadavatele v rámci zadávacího řízení za nezákonný. Navrhovatel má za to, že s ohledem na povahu a konstrukci sestavení denních oběhů a za situace, kdy od účastníkem sestaveného denního oběhu se bezprostředně odvíjí nabídková cena, která je jediným hodnotícím kritériem, je jakákoliv změna či doplnění sestaveného denního oběhu zakázanou změnou nabídky dle § 46 odst. 2 zákona.

24.         Závěrem rozkladu navrhovatel uvádí, že: „Zadavatel dostatečně určitě nestanovil požadavky na vozidla k plnění předmětu veřejné zakázky, když připustil, že požadavek na konkrétní kategorii vozidel může být stanoven kromě důvodu obsazenosti spoje také z důvodu omezení průjezdnosti určitého místa na trase spoje, ale přesné informace ohledně omezení průjezdnosti jednotlivých spojů však účastníkům neposkytl.".

25.         Navrhovatel souhlasí se zadavatelem, že zadavatel nemůže ovlivnit, jakými znalostmi disponují jednotliví účastníci, a nemůže zcela vyloučit zvýhodnění místních dopravců, nicméně dle názoru navrhovatele zadavatel může toto zvýhodnění co nejvíce minimalizovat. Podle navrhovatele by zadavatel měl zajistit, aby podmínky zadávacího řízení byly stanoveny v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení a pokud možno co nejrovněji pro všechny dodavatele, neboť zadávací podmínky musí být stanoveny jasně a srozumitelně a zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

Závěr rozkladu

26.         Navrhovatel se rozkladem domáhá, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí v celém rozsahu zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV.          Řízení o rozkladu

27.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu, a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele

28.         Úvodem svého vyjádření zadavatel uvádí, že navrhovatel v rozkladu neuvedl žádnou novou, podrobnější ani přesvědčivější argumentaci, k níž by se zadavatel nevyjádřil už v rámci vyjádření k návrhu a která by mohla jednotlivá tvrzení či argumentaci zadavatele uvedenou ve vyjádření k návrhu jakkoli přesvědčivě a adekvátně zpochybnit či vyvrátit. Zadavatel v podaném rozkladu nespatřuje nic nového, k čemuž by bylo nyní potřeba se ještě podrobněji vyjadřovat a své názory, přesvědčení, stanovení zadávacích podmínek a svůj postup v zadávacím řízení více zdůvodnit.

29.         Zadavatel konstatuje, že argumentace navrhovatele je velmi strohá, a je založena v podstatě pouze na prostém konstatování navrhovatele, že zadavatel pochybil při stanovení zadávacích podmínek a Úřad pochybil v rámci svého rozhodování. Dle názoru zadavatele však rozklad žádné podrobné a přesvědčivé zdůvodnění toho, jak konkrétně měl Úřad v rámci svého rozhodování pochybit, neobsahuje. Zadavatel považuje rozklad navrhovatele za šikanózní snahu pozdržet zadávací řízení.

30.         S ohledem na výše uvedené zadavatel uvádí, že je přesvědčen o tom, že zadávací podmínky jsou stanoveny zcela jasně, srozumitelně a v souladu se zákonem, a že v zadávacím řízení po celou dobu postupuje v souladu se zákonem a zásadami zadávání veřejných zakázek a rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů.

31.         K rozkladovým námitkám zadavatel souhrnně odkazuje na vyjádření k návrhu. Zadavatel svoje vyjádření uzavírá konstatováním, že obsah návrhu i rozkladu je nedůvodný a napadené rozhodnutí je založeno na správném skutkovém posouzení skutkového stavu, a je správné, úplné a souladné se zákonem. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu rozklad zamítl a napadené rozhodnutí potvrdil.

Stanovisko předsedy Úřadu

32.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

33.         Úřad rozhodl ve výroku napadeného rozhodnutí správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

K povinnosti dodavatelů zpracovat si vlastní denní oběhy a k možnosti opravy denních oběhů

34.         Dvě základní rozkladové námitky navrhovatele směřují vůči tzv. denním oběhům vozidel. První námitka se týká povinnosti dodavatelů si samostatně zpracovat vlastní denní oběhy vozidel. Druhá námitka se týká možnosti oprav nesprávně stanovených denních oběhů, kterou zadavatel připustil, když uvedl, že: „Zadavatel, při zjištění nedostatků vyzve účastníka k doplnění nebo opravě předložených denních oběhů. Uvedené doplnění je možné akceptovat za podmínky, že nedojde k navýšení nabídkové ceny.“

35.         Oběh vozidel je ve smyslu bodu 23 části II. návrhu smlouvy chápán jako „dopravní výkon zabezpečený konkrétním vozidlem během jednoho nasazení do provozu pro zjištění stanoveného souboru spojů.“ Smyslem stanovení oběhů denních vozidel (autobusů) je zajistit jejich maximální možné vytížení, tzn. omezit prostoje, kdy autobus např. čeká několik hodin nevyužitý na to, aby mohl obstarat spojení jiné linky nebo té samé linky, minimalizovat přejezdy mezi jednotlivými spoji či náklady na údržbu vozidel. Omezením prostojů lze dosáhnout vyšší ekonomické výhodnosti a právě vhodně navržené oběhy mohou k tomuto stavu velkou měrou přispět a zajistit tak zadavateli ekonomicky výhodnou nabídku a dodavateli zakázku, na které realizuje co nejvyšší zisk.

36.         Navrhovatel tedy v prvé řadě považuje povinnost sestavit si vlastní oběhy vozidel, jako nesrozumitelně nastavené zadávací podmínky, kterými zadavatel přenáší odpovědnost na dodavatele. Samotné připuštění oprav denních oběhů vozidel, pak navrhovatel považuje za nepřípustnou změnu nabídky podle § 46 odst. 2 zákona.

37.         Úřad se těmito námitkami zabýval v bodech 64 – 73 odůvodnění napadeného rozhodnutí a dospěl k závěru, že zadávací podmínky týkající se denních oběhů vozidel jsou stanoveny dostatečně podrobně, jednoznačně, určitě a srozumitelně. Úřad má za to, že zadavatel dodavatelům předložil dostatek informací, aby dodavatelé byli schopni zpracovat vlastní oběhy vozidel, tzn., že zadavatel poskytl účastníkům zadávacího řízení zadávací podmínky související se zpracováním oběhů vozidel dostatečně podrobně v nezbytnostech nutných pro zpracování nabídky a pro jejich účast v zadávacím řízení.

38.         Úřad dále uvedl, že všichni účastníci zadávacího řízení zpracovávají vlastní oběhy vozidel na základě shodných podkladů, které dle Úřadu nepřipouští rozdílný výklad a nedávají žádný prostor pro pochybnosti o rozsahu poptávaného plnění, resp. naceňovaného plnění, pročež není důvod se domnívat, že nabídky účastníků zadávacího řízení zpracované na jejich základě budou vzájemně neporovnatelné, jak tvrdí navrhovatel.

39.         Předseda Úřadu s tímto právním posouzením Úřadu souhlasí a doplňuje následující. Vypracování denních oběhů vozidel je činnost, která je vhodně svěřena dodavatelům, a nikoliv zadavateli, protože u každého dodavatele jsou podmínky jiné (odlišné počty a kategorie vozidel). Právě v obězích vozidel je reflektována personální a autobusová kapacita dodavatele a jeho zkušenosti s podobnými zakázkami a není v možnostech zadavatele, aby měl tyto informace o každém dodavateli, který má zájem o zakázku soutěžit.

40.         Zadavatel je povinen jasně a zřetelně stanovit kritéria, na základě kterých budou dodavatelé schopni zpracovat vlastní oběhy vozidel tak, aby jejich nabídky byly porovnatelné a bylo možné posoudit jejich soulad se zadávacími podmínkami. V nyní posuzovaném případě se jedná o údaje jako např. počet kilometrů, počet všech dopravních spojení (autobusových linek), požadavky na kvalitu a typy vozidel, které mají být na konkrétním spoji nasazeny atp.

41.         Pokud by zadavatel stanovil pro všechny dodavatele stejný denní oběh vozidel, vystavil by se riziku porušení zásady diskriminace, neboť by mohl znevýhodnit dodavatele, kteří by sice byli schopni uspokojit potřebu zadavatele spočívající v zajištění dopravní obslužnosti na všech spojích, avšak vlastním oběhem vozidel, nikoliv oběhem vozidel stanových zadavatelem.

42.         Předseda Úřadu považuje povinnost dodavatelů samostatně stanovit denní oběhy vozidel za naprosto legitimní požadavek zadavatele, který neodporuje zákonu. Jak je uvedeno výše, tak pečlivě navržené denní oběhy jsou závislé na personálních a vozidlových kapacitách každého dodavatele, včetně typů vozidel, provozních nákladů vozidel i zkušenostech dodavatele s takovým plánováním oběhů (optimalizace využitelnosti aktivních vozidel). Zadavatel stanovil všem potenciálním dodavatelům stejné podmínky a poskytl jim stejné informace (počet kilometrů, počet spojení, jízdní řády, nasazení požadovaného typu vozidla atp.) Všichni dodavatelé tedy měli stejné množství relevantních informací a zadavatel žádného z nich svým jednáním nezvýhodnil. Lze konstatovat, že je v  zájmu samotných potenciálních dodavatelů si oběhy stanovit individuálně, neboť mají přímý vliv na ekonomickou výhodnost zakázky pro ně samotné a také na optimalizaci výkonů všech nasazených vozidel. Každý z dodavatelů tak může sám navrhnout svoje řešení denních oběhů vozidel tak, aby uspokojil potřebu zadavatele zabezpečit dopravním obslužnost, tj. požadavky na nasazení určitého typu autobusu, počet linek, četnost spojení na každé lince atp.

43.         Vzhledem k uvedenému jsem toho názoru, že zadavatel neporušil zákon tím, že účastníkům zadávacího řízení stanovil povinnost vypracovat denní oběhy vozidel a tyto učinit součástí nabídky. Zadavatel poskytl účastníkům zadávacího řízení v zadávací dokumentaci relevantní informace, na základě kterých mohli řádně zpracovat denní oběhy vozidel a jejich nabídky mohly být porovnatelné. Námitku navrhovatele proto shledávám nedůvodnou.

44.         K námitce navrhovatele, že umožnění opravit/upravit denní oběhy vozidel je nepřípustnou změnou nabídky podle § 46 odst. 2 zákona uvádí předseda Úřadu následující.

45.         Zadavatel v dokumentu s názvem „Vysvětlení, změna nebo doplnění zadávací dokumentace č. 13“ ze dne 28. 1. 2020 (dále jen „vysvětlení č. 13“) mj. uvedl: „Zadavatel při zjištění nedostatků vyzve účastníka k doplnění nebo opravě předložených denních oběhů. Uvedené doplnění je možné akceptovat za podmínky, že nedojde k navýšení nabídkové ceny.“

46.         Zadavatel tímto vysvětlením zcela jasně projevil svoji vůli, že v případě nejasností a chyb ve vypracovaných denních obězích vozidel přistoupí k aplikaci ustanovení § 46 zákona.

47.         Podle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

48.         Podle § 46 odst. 2 zákona platí, že po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být nabídka měněna, nestanoví-li tento zákon jinak; nabídka však může být doplněna na základě žádosti podle odstavce 1 o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. V takovém případě se doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek.

49.         Lze souhlasit s navrhovatelem v tom, že zadavatel je oprávněn podle § 46 zákona postupovat, avšak striktně v jeho intencích. Předmětem tohoto správního řízení však není posouzení otázky, zda zadavatel v souladu s tímto ustanovením zákona postupoval, tedy zda některým svým úkonem neumožnil nezákonné doplnění či změnu nabídky. Ze skutečnosti, že zadavatel toto ustanovení zákona zmínil ve vysvětlení č. 13 nelze nyní predikovat, zda zadavatel při jeho aplikaci zákon dodrží, či nikoliv.

50.         K vysvětlení č. 13 však lze obecně uvést, že postup, kdy zadavatel umožní doplnění nabídky, které nebude mít žádný vliv na nabídkovou cenu, je v souladu s § 46 odst. 2 zákona. Pokud zadavatel použil pojem „oprava denních oběhů“ nelze z toho dovozovat nezákonnost zadávací dokumentace. Zákon a výkladová praxe Úřadu dává limity toho, co lze v nabídkách měnit a co nikoliv. Teprve případný konkrétní postup zadavatele by mohl být předmětem posouzení ze strany Úřadu, zda těmto limitům dostál.

51.         Jak vyplývá z textace citovaného ustanovení zákona, tak se jedná o právo, nikoli povinnost zadavatele přistoupit k žádosti o objasnění nabídky. Zadavatel k tomuto postupu tedy není povinen, ale s ohledem na složitost a rozsah této veřejné zakázky je zcela jistě správným rozhodnutím zvolit tuto cestu a dát účastníkům zadávacího řízení možnost v případě nejasností a chyb tyto vysvětlit.

52.         Navrhovatel nemá pravdu v tom, že zadavatel vysvětlením č. 13 de facto umožnil nepřípustnou změnu nabídek podle § 46 odst. 2 zákona. Zadavatel pouze dodavatele informoval o tom, že využije svého práva vyzvat dodavatele k objasnění, vysvětlení či doplnění denních oběhů vozidel, pokud tato potřeba zadavateli vznikne. Zadavatel též upozornil na to, že objasnění, vysvětlení nebo doplnění denních oběhů nesmí vést ke změně nabídkové ceny. Lze uvést, že zpracování denních oběhů vozidel pro potřeby kraje v sobě zahrnuje tisíce údajů a i s pomocí specializovaného software pro vytváření denních oběhů vozidel může docházet při vyplnění požadovaných tabulek k chybám nebo překlepům, posunutím desetinných čárek atp. Některé nejasnosti a chyby lze při zpracování denních oběhů vozidel zhojit právě díky ustanovení § 46 zákona. Nelze se ztotožnit s navrhovatelem v tom, že každý zásah do vypracovaných denních oběhů vozidel je třeba považovat za nepřípustnou změnu nabídky podle § 46 odst. 2 zákona.

53.         Předseda Úřadu též musí souhlasit s názorem uvedeným v napadeném rozhodnutí, že  „[A]rgumentaci navrhovatele považuje za ryze spekulativní, neboť mu není známo, na základě čeho navrhovatel dovozuje, že účastníci zadávacího řízení budou neúmyslně či snad dokonce úmyslně zpracovávat oběhy vozidel v rozsahu, který neodpovídá zadávací dokumentaci, resp. podmínkám stanoveným zadavatelem v Příloze č. 3 návrhu smlouvy. Úřad akcentuje, že navrhovatel pouze předjímá určité ‚ne úplně férové‘ jednání účastníků zadávacího řízení při zpracování nabídky a stejně tak předjímá určitý, ničím nepodložený, postup zadavatele, ve kterém by měl údajně zvýhodňovat účastníka zadávacího řízení, který zpracuje oběhy vozidel v nižším rozsahu, než jsou zadavatelem stanovené zadávací podmínky pro zpracování oběhů vozidel a současně předjímá, že by se takový účastník zadávacího řízení mohl stát vybraným dodavatelem.“

54.         Předseda Úřadu konstatuje, že z výše uvedených důvodů shledává námitku navrhovatele směřující proti umožnění opravy/doplnění chybně vyplněných oběhů jako nedůvodnou.

K požadavkům na vozidla a k neposkytnutí informací o omezení průjezdnosti

55.         Dle názoru navrhovatele zadavatel dostatečně určitě nestanovil požadavky na vozidla k plnění předmětu veřejné zakázky, když připustil, že požadavek na konkrétní kategorii vozidel může být stanoven kromě důvodu obsazenosti spoje také z důvodu omezení průjezdnosti určitého místa na trase spoje, ale přesné informace ohledně omezení průjezdnosti jednotlivých spojů však účastníkům neposkytl.

56.         Dle názoru navrhovatele zadavatel tímto porušil základní zásady zadávání veřejných zakázek podle § 6 zákona a § 36 odst. 1 a 3 zákona, podle kterého zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, a podle kterého zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

57.         Úřad se touto otázkou zabýval v bodech 74 – 83 odůvodnění napadeného rozhodnutí a dospěl k závěru, že zadávací podmínky týkající se požadavků zadavatele na kategorie vozidel na jednotlivých spojích jsou nastaveny dostatečně podrobně v nezbytnostech pro zpracování nabídky a pro účast dodavatelů v zadávacím řízení, jednoznačně, jasně, určitě, srozumitelně a pro všechny účastníky zadávacího řízení jednotně, tzn., že účastníci zadávacího řízení na jejich základě mohou řádně zpracovat vzájemně porovnatelné nabídky.

58.         Dle názoru Úřadu není sporu o tom, že účastníci zadávacího řízení mají od zadavatele informace o požadované minimální kategorii vozidla na jednotlivých spojích a o tom, jaká kategorie vozidla je vyšší než zadavatelem požadovaná minimální kategorie. Úřad dospěl k závěru, že se nelze ztotožnit s tvrzením navrhovatele, že zadavatel dostatečně určitě nestanovil požadavky na vozidla k plnění předmětu veřejné zakázky.

59.         Předseda Úřadu uvedenou námitku přezkoumal a zcela se ztotožňuje s právním názorem Úřadu ohledně zadávacích podmínek týkajících se požadavků na kategorie vozidel na jednotlivých spojích.

60.         Zadavatel v dokumentu s názvem „Přehled linek a spojů po oblastech a typech vozidel VŘ 23.5.2019_ver17072019.xls“ určil typ (kategorii) vozidla na jednotlivých spojích v jednotlivých oblastech. Současně zadavatel v dokumentu s názvem „Priloha ZD 5 Pokyny pro vyplneni formulare“ uvedl, že „podle očekávané poptávky cestujících na jednotlivých spojích určil požadavek na použití určité kategorie vozidla pro každý spoj. Účastník vypracuje oběhy vozidel tak, aby vozidlo přidělené každému oběhu splňovalo požadavek zadané kategorie vozidla na každém spoji oběhu. Požadavek je splněn, pokud má přidělené vozidlo kapacitu na každém spoji oběhu podle zadání nebo je kategorie vyšší (má vyšší obsaditelnost).“ Dále zadavatel v dokumentu s názvem „Příloha ZD 5 Oběhy vozidel_ver12032020.xlsx“ sdělil, že provede kontrolu „(p)ožadované kategorie vozidla – vozidlo přidělené každému oběhu musí splňovat požadavek zadané kategorie vozidla na každém spoji oběhu. Požadavek je splněn, pokud má přidělené vozidlo kapacitu na každém spoji oběhu podle zadání nebo je kategorie vyšší (má vyšší obsaditelnost) a splní podmínky Přílohy č. 2 Návrhu smlouvy - Technické a provozní standardy.“

61.         Dle názoru předsedy Úřadu zadavatel stanovil jasně a zřetelně zadávací podmínky týkající se požadavků zadavatele na kategorie vozidel na jednotlivých spojích.

62.         Navrhovatel v rozkladu namítá, že zadavatel neposkytl účastníkům zadávacího řízení údaje o omezení průjezdnosti na určitých místech na trase spojů, a že neposkytnutím těchto informací jsou zvýhodněni místní dodavatelé (dopravci), kterým jsou silniční sítě v místě plnění veřejné zakázky známy, a tudíž nemusí vynakládat zvýšené úsilí a finanční prostředky na zajištění si těchto informací.

63.         K této námitce uvádím, že zadavatel stanovil kategorie vozidel, které mají na jednotlivých spojích jezdit. Jednalo se o minimální požadavky zadavatele s tím, že dodavatelé mohli (avšak nemuseli) v nabídce uvést, že na některém spoji využijí vozidlo vyšší kategorie. Pokud se dodavatel rozhodl toto právo využít, v souladu s Vysvětlením č. 17 a č. 22 musel vzít v potaz, že na daném spoji může být omezena průjezdnost, a tedy existovat objektivní nemožnost použít vozidlo vyšší kategorie. Zadavatel dodavatelům neposkytl konkrétní data o omezení průjezdnosti dopravních cest v dané oblasti, současně však ve Vysvětlení č. 22 uvedl, že „dopravní cesty jsou veřejně přístupné a dodavatelé mají možnost si omezení průjezdnosti dopravních cest v dané oblasti zjistit, a to ať už průzkumem terénu, z veřejně dostupných zdrojů atd. Zadavatel uvádí, že např. požadované údaje podjezdná výška a nosnost mostů je možné získat pro dálnice a silnice I., II. a III. třídy na Geoportálu silniční a dálniční sítě ČR Ředitelství silnic a dálnic České republiky“.

64.         Z výše uvedeného je patrné, že dodavatelé k sestavení nabídky údaje o omezení průjezdnosti na jednotlivých spojích nutně nepotřebovali, jelikož ji mohli sestavit pouze s využitím minimálních kategorií vozidel. Pokud chtěli v nabídce použít vozidlo vyšší než minimální kategorie, mohli si data o stavu a o průjezdnosti silnic zjistit prohlídkou místa plnění, které je veřejně dostupné, anebo s využitím jiných, rovněž veřejně dostupných zdrojů. Skutečnost, že místní nebo zkušenější dopravci mohou mít v tomto ohledu výhodu, nebyla způsobena zadavatelem stanovením nezákonných zadávacích podmínek, ale přirozenými zákonitostmi trhu.

65.         Vzhledem k uvedenému shledávám námitky navrhovatele shrnuté v bodech 56, 57 a 63 odůvodnění tohoto rozhodnutí nedůvodnými.

Obecně k přezkoumání napadeného rozhodnutí

66.         Podle § 89 odst. 2 správního řádu odvolací správní orgán přezkoumává soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem. K vadám řízení, o nichž nelze mít důvodně za to, že mohly mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, popřípadě na jeho správnost, se nepřihlíží. Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, které jeho vydání předcházelo, když jsem napadené rozhodnutí shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, že se zadavatel nedopustil porušení zákona a že nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí o vyloučení. Úřad rovněž uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval, řádně odůvodnil jejich použití, pročež výsledné napadené rozhodnutí mám za srozumitelné, vnitřně bezrozporné a přezkoumatelné. Uzavírám, že jsem v dotčeném případě nezjistil procesní vadu, která by mohla mít za následek nezákonnost rozhodnutí. Napadené rozhodnutí je tedy zákonné a věcně správné.

VI.          Závěr

67.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí.

68.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení     

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

Obdrží:

1.             Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., Helfertova 2040/13, 613 00 Brno

2.             Mgr. Jana Řehořková, Eliášova 914/17, 470 01 Česká Lípa

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy