číslo jednací: 23652/2020/542/VSv
spisová značka: S0200/2020/VZ

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 22. 5. 2020 na návrh ze dne 20. 5. 2020, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Nemocnice Na Homolce, IČO 00023884, se sídlem Roentgenova 37/2, 150 00 Praha 5, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 26. 5. 2020 [JMÉNO, PŘÍJMENÍ], advokátem, zapsaným v seznamu advokátů vedeném ČAK pod ev. č. 09459, IČO 63622777, advokátní kancelář ERHARTOVÁ GÜRLICH VÍTEK & PARTNERS, se sídlem Šafaříkova 201/17, 120 00 Praha 2,
• navrhovatel – E LIMITED TECHNOLOGY s.r.o., IČO 03159418, se sídlem Mikulovice 304, 530 02 Mikulovice,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při postupu, jehož cílem je uzavření rámcové dohody v otevřeném řízení „Licence pro integrační platformu projektu Zlatokop“, jehož oznámení o zahájení bylo odesláno k uveřejnění dne 27. 3. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 3. 2020 pod ev. č. Z2020-010706 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 31. 3. 2020 pod ev. č. 2020/S 064-152483,

 

rozhodl takto:

 

Návrh navrhovatele – E LIMITED TECHNOLOGY s.r.o., IČO 03159418, se sídlem Mikulovice 304, 530 02 Mikulovice – ze dne 20. 5. 2020 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Nemocnice Na Homolce, IČO 00023884, se sídlem Roentgenova 37/2, 150  00 Praha 5 – učiněných při postupu, jehož cílem je uzavření rámcové dohody v otevřeném řízení „Licence pro integrační platformu projektu Zlatokop“, jehož oznámení o zahájení bylo odesláno k uveřejnění dne 27. 3. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 3. 2020 pod ev. č. Z2020-010706 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 31. 3. 2020 pod ev. č. 2020/S 064-152483, se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

 

Odůvodnění

 

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Nemocnice Na Homolce, IČO 00023884, se sídlem Roentgenova 37/2, 150 00 Praha 5, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 26. 5. 2020 [JMÉNO, PŘÍJMENÍ], Ph.D., advokátem, zapsaným v seznamu advokátů vedeném ČAK pod ev. č. 09459, IČO 63622777, advokátní kancelář ERHARTOVÁ GÜRLICH VÍTEK & PARTNERS, se sídlem Šafaříkova 201/17, 120 00 Praha 2 (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 27. 3. 2020 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění podle zákona otevřené řízení za účelem uzavření rámcové dohody „Licence pro integrační platformu projektu Zlatokop“, přičemž předmětné oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 30. 3. 2020 pod ev. č. Z2020-010706 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 31. 3. 2020 pod ev. č. 2020/S 064-152483 (dále jen „rámcová dohoda“ nebo „zadávací řízení na uzavření rámcové dohody“).

2.             Předmětem plnění rámcové dohody je dle bodu 2.4. zadávací dokumentace (I.) uzavření rámcové dohody na pořízení až 600 licencí typu Concurrent User k software InterSystems Ensemble. Dále (II.) uzavření rámcové dohody na pořízení až 100 licencí typu Concurrent User k software InterSystems Ensemble pro vývojové a testovací účely a (III.) zajištění servisu a podpory pro tento software na dobu neurčitou.

3.             V bodě 2. 4. zadávací dokumentace je k předmětu rámcové dohody dále uvedeno následující:

„Na plnění veřejné zakázky bude uzavřena rámcová dohoda s jediným vybraným dodavatelem.

Na základě rámcové dohody budou veřejné zakázky uzavírány bez obnovení soutěže.

Ve vztahu k ust. § 132 odst. 4 ZZVZ zadavatel uvádí, že:

a)           všechny podmínky plnění veřejné zakázky jsou uvedeny v dohodě, jejíž vzor tvoří přílohu č. 2 (Vzor rámcové dohody), a

b)           veřejná zakázka bude na základě uzavřené rámcové dohody v celém rozsahu zadána jedinému účastníkovi zadávacího řízení, kterým bude vybraný dodavatel.

Výše uvedené počty licenci jsou zadavatelem stanoveným maximem, který bude dle rámcové dohody případně dodáván. Zadavatel v rámcové dohodě negarantuje objem minimálního počtu licencí.“

4.             Dle bodu 2.1. zadávací dokumentace je účelem zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody vybrat dodavatele některých licencí potřebných v rámci projektu Modernizace nemocničního informačního systému NNH, registrační číslo: CZ.06.3.05/0.0/0.0/16_034/0006426 realizován z výzvy č. 26 Integrovaného regionálního operačního programu (IROP) s názvem „eGovernment I.“, prioritní osy PO 3: Dobrá správa území a zefektivnění veřejných institucí, specifického cíle SC 3.2: Zvyšování efektivity a transparentnosti veřejné správy prostřednictvím rozvoje využití a kvality systémů IKT (dále jen „projekt modernizace NIS“).

5.             V bodě 2. 2. zadávací dokumentace zadavatel k povaze a účelu předmětu plnění uvádí následující:

„Zadavatel v současné době realizuje rozsáhlý projekt modernizace svého nemocničního informačního systému. Podstatou této modernizace je převzetí stávajícího nemocničního informačního systému Institutu klinické a experimentální medicíny s názvem „Zlatokop“. Systém Zlatokop bude sloužit jako základ modernizovaného nemocničního informačního systému zadavatele a bude upraven a doplněn pro specifické potřeby zadavatele.

Součástí připravovaného informačního systému zadavatele je integrační platforma, která bude zajišťovat komunikaci s tímto systémem jak uvnitř zdravotnického zařízení zadavatele, tak navenek.

Systém Zlatokop, který zadavatel převzal a bude dále upravovat a rozvíjet, je vyvinut a provozován na technologiích InterSystems Caché Ensemble a IRIS jejichž výrobcem je společnost InterSystems. Tyto technologie budou v informačním systému zadavatele sloužit jako integrační platforma.

S ohledem na to, že systém Zlatokop není kompatibilní s jiným software, než právě s technologií InterSystems Caché Ensamble a IRIS, stanovuje zadavatel technické podmínky plnění veřejné zakázky pouze odkazem na obchodní název požadovaného software.

Zadavatel požaduje dodání licencí pro platformu InterSystem Caché Ensemble ve verzi aktuální ke dni uplynutí lhůty pro podání nabídek (aktuální verze 2018.1) se současnou možnosti kdykoliv během doby trvání rámcové dohody zdarma přejít na verzi InterSystem Caché IRIS.

Ve vztahu k odst. § 89 odst. 6 ZZVZ dále zadavatel konstatuje, že umožní případné technicky rovnocenné řešení. Ke dni zahájení zadávacího řízení je zadavatel nicméně přesvědčen, že žádné takovéto rovnocenné technické řešení neexistuje a z povahy věci nemůže existovat. Pro vyloučení pochybností zadavatel uvádí, že s ohledem na své aktuální potřeby nemůže jako technicky rovnocenné řešení připustit dodání platformy InterSystem Caché IRIS, neboť jeho systémy k tomu dosud nejsou, resp. ke dni plnění veřejné zakázky nebudou, přizpůsobeny. Možnost přechodu na tuto platformu si proto zadavatel vyhrazuje až v závislosti na svých možnostech v průběhu plnění veřejné zakázky.“

6.             V bodě 2.3. zadávací dokumentace zadavatel rekapituluje průběh předběžných tržních konzultací, které vedl za účelem přípravy zadávacích podmínek a sděluje, které informace využil pro sestavení zadávacích podmínek. Předběžné tržní konzultace zadavatel vedl s celkem pěti dodavateli. Zadavatel uvádí, že pro sestavení zadávacích podmínek využil pouze jedinou informaci, která z předběžných tržních konzultací vyplynula. Touto informací jsou odpovědi dodavatelů na dotaz ve znění:

„Můžete nabídnout ve VZ a následně dodat SW InterSystems Corporation Caché Database a InterSystems Corporation Ensemble Integration Engine a další vyjmenovaný tzv. ostatní SW?“

„Z odpovědí dodavatelů na tento dotaz vyplynulo, že na českém trhu existuje více dodavatelů, resp. distributorů tohoto software. S ohledem na to, že ve vztahu k předmětu veřejné zakázky existuje hospodářská soutěž, zadává zadavatel tuto veřejnou zakázku dle ust. § 63 odst. 3 písm. b) ZZVZ a contrario tuto veřejnou zakázku v otevřeném zadávacím řízení.

Zadavatel dále využil předběžných tržních konzultací ke stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky a současně také maximálních nabídkových cen. Konkrétně se jednalo o cenové údaje o:

-                         tzv. list price pro oba poptávané typy licencí,

-             tzv. list price servisu a podpory pro oba poptávané typy licencí, a

-                         obvyklou výši obchodní slevy, kterou zadavatel může z deklarované list price očekávat s přihlédnutím k povaze dané veřejné zakázky.

Cenové údaje, ze kterých zadavatel určil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky a současně maximální nabídkové ceny získal zadavatel od výrobce poptávaného software společnosti InterSystems Corporation a dále od jiného veřejné zadavatele, kterým je Institut klinické a experimentální medicíny.“

7.             Dle bodu 2.5. zadávací dokumentace „[s] ohledem na povahu předmětu plnění zadavatel tuto nadlimitní veřejnou zakázku nedělí na části.“

8.             V bodě 4.1. zadávací dokumentace je ke stanovení předpokládané hodnoty rámcové dohody uvedeno následující:

„Předpokládaná hodnota předmětu plnění veřejné zakázky uvedeného výše v odst. 2.4 této zadávací dokumentace činí v součtu za dodávku licencí a podpory částku 26.531.365,69 Kč bez DPH.

V souladu s ust. § 16 odst. 3 ZZVZ zadavatel dále do předpokládané hodnoty zahrnul i hodnotu změn vyhrazených podle ust. § 100 odst. 1 ZZVZ, a to automatickou valorizaci ceny za podporu v prvních 4 letech plnění smlouvy na veřejnou zakázku. Předpokládaná hodnota této valorizace činí 449.500,- Kč.

Předpokládaná hodnota veřejné zakázky včetně předpokládané hodnoty vyhrazených změn činí 26.980.865,69 Kč bez DPH.

Předpokládanou hodnotu poskytovaného servisu a podpory stanovil zadavatel dle ust. § 21 odst. 1 písm. b) ZZVZ jako předpokládanou výši úplaty za 48 měsíců (bez valorizace ceny, která je vyhrazenou změnou).

Zadavatel při určení předpokládané hodnoty vycházel z cenových údajů vyjádřených v amerických dolarech (USD), a to konkrétně z kurzu české koruny vůči americkému dolaru ve výši 22,67 Kč/1 USD.“

9.             Dle bodu 4.2. zadávací dokumentace zadavatel zároveň stanovil nejvyšší přípustnou nabídkovou cenu a dále dílčí nejvyšší nabídkové ceny za jednotlivé části plnění veřejné zakázky. S ohledem na zemi původu plnění stanovil nejvyšší přípustnou nabídkovou cenu v amerických dolarech a v této měně požaduje i stanovení nabídkové ceny. Nejvyšší přípustná nabídková cena činí 1 170 587,50 USD bez DPH.

10.         K době trvání rámcové dohody je v bodě 5.4. zadávací dokumentace uvedeno následující:

„Doba trvání rámcové dohody uzavřené na základě tohoto zadávacího řízení činí 2 roky ode dne jejího uzavření s tím, že výzvu k zadání poslední veřejné zakázky lze odeslat ještě poslední den účinnosti rámcové dohody.

Doba trvání jednotlivých dílčích smluv na veřejné zakázky uzavřené na základě rámcové dohody, bude sjednána tak, že:

-          poslední dílčí smlouva může být uzavřena nejpozději v poslední den trvání rámcové dohody, a

-          dílčí smlouvy se ve vztahu k:

o   trvání licence, a

o   poskytování služeb podpory a servisu

sjednávají na dobu neurčitou.

Ve vztahu k ust. § 131 odst. 3 ZZVZ zadavatel uvádí, že poskytnuté licence slouží jako základ pro jeho nově vytvářený informační systém. S ohledem na to je pro zadavatele nezbytné, aby byla podpora těchto licencí poskytována po celou dobu užívání nově vyvíjeného informačního systému zadavatele. S ohledem na to tedy stanovuje jako dobu trvání licence, tak zejména délku poskytování podpory a servisu na dobu neurčitou.“

11.         Dle bodu 14. zadávací dokumentace je jediným kritériem při hodnocení ekonomické výhodnosti nabídek nejnižší nabídková cena.

12.         Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel jednu nabídku, a to nabídku dodavatele InterSystems International Corporation, se sídlem One Memorial Drive, Cambridge, 02142 Massachusetts, Spojené státy americké (dále jen „dodavatel InterSystems“).

13.         Dne 28. 4. 2020 zadavatel obdržel včas podané námitky z téhož dne dodavatele – E LIMITED TECHNOLOGY s.r.o., IČO 03159418, se sídlem Mikulovice 304, 530 02 Mikulovice (dále jen „navrhovatel“) – proti zadávacím podmínkám zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody.

14.         Zadavatel rozhodnutím ze dne 7. 5. 2020, které bylo navrhovateli doručeno dne 12. 5. 2020 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), podané námitky odmítl.

15.         Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 22. 5. 2020 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II.             OBSAH NÁVRHU

16.         V návrhu nejdříve navrhovatel shrnuje obsah zadávací dokumentace v tom smyslu, že zadavatel v současné době realizuje projekt Modernizace NIS, a to způsobem, jehož součástí je převzetí stávajícího nemocničního informačního systému Institutu klinické a experimentální medicíny (IKEM) s názvem „Zlatokop“, přičemž tento systém má sloužit jako základ nového nemocničního informačního systému (dále též „NIS“) zadavatele a bude upraven a doplněn o specifické potřeby zadavatele. Nezbytnou součástí systému Zlatokop je pro zajištění jeho komunikace, v rámci zdravotnického zařízení zadavatele i navenek, rovněž integrační platforma (software) InterSystems Caché Ensemble a IRIS, jejichž jediným výrobcem je společnost InterSystems. Navrhovatel sděluje, že dle zadavatele není systém Zlatokop kompatibilní s jiným software, než právě s technologií InterSystems Caché Ensamble a IRIS, čímž má zadavatel zdůvodňovat, proč v zadávací dokumentaci stanovuje technické podmínky plnění veřejné zakázky pouze odkazem na obchodní název požadovaného software.

17.         Navrhovatel v souhrnu považuje zvolenou koncepci postupu zadavatele za účelem modernizace NIS za nelegitimní a postup zadavatele považuje za nesprávný a rozporný se zákonem. Navrhovatel nesouhlasí již s tím, že, zadavatel za účelem modernizace NIS na místo poptávání vývoje „nového“ NIS od externího subjektu postupuje tak, že údajně nejdříve převzal od jiného zdravotnického zařízení již existující nemocniční informační systém a v zadávacím řízení k jeho provozu poptává až licenční oprávnění k nezbytnému technologickému software, na kterém je tento NIS (systém Zlatokop) vystaven. Postup zadavatele shledává navrhovatel za rozporný se zákonem, a to konkrétně s ustanoveními § 6 zákona, včetně zákazu tzv. skryté diskriminace (způsobenou neodůvodněně omezujícími zadávacími podmínkami, anebo důvody spočívajícími v subjektivním vytvoření podmínek zadání rozhodnutími zadavatele), § 35 zákona a § 36 odst. 1 zákona. Uvedená ustanovení zákona zadavatel údajně porušil zejména tím, že ačkoliv zadává veřejnou zakázku v otevřeném řízení, v důsledku diskriminace stanovením požadavku na konkrétní integrační platformu (jedinou možnou), a to v důsledku svého předchozího rozhodnutí využít systém Zlatokop, omezil předem počet dodavatelů schopných vytvořit nabídku na plnění veřejné zakázky (dodání moderního NIS do zdravotnického zařízení) na jednoho až čtyři dodavatele, z čehož tři jsou cenově závislí na nabídce jednoho, a to autora platformy (majitele autorských práv).

18.         Dle navrhovatele jsou zadávací podmínky nastaveny tak, že určitému dodavateli bez rozumného důvodu nepřímo zaručují konkurenční výhodu a vytvářejí bez rozumného důvodu překážky hospodářské soutěže. Pokud zadavatel požaduje výslovně dodání licencí pro platformu InterSystem Caché Ensemble a jen hypoteticky konstatuje, že umožní případné technicky rovnocenné řešení, ačkoliv fakticky si je 100 % vědom toho, že žádné rovnocenné technické řešení neexistuje a z povahy věci ani existovat nemůže, pak je údajně zřejmé, že „povahu věci“ vytvořil zadavatel převzetím stávajícího NIS od IKEM, jelikož stejně tak mohl bezúplatně „převzít“ jakýkoliv jiný NIS jiného dodavatele (státu) a v soutěži o plnění veřejné zakázky požadovat dodávku licencí k převzatému NIS, které by mohl dodat pouze jeden dodavatel, výjimečně omezený okruh dodavatelů. Zadavatel tedy vlastním předchozím rozhodnutím zužujícím prostor pro otevřené zadání veřejné zakázky na moderní NIS údajně omezil prostor pro počet dodavatelů schopných dodat moderní NIS s licencemi a vývojem (včetně podpory) podle potřeb zadavatele. Otevřenost zadávacího řízení na veřejnou zakázku navrhovatel označuje za pouze formální. Podle navrhovatele je výsledkem, že zadavatel vytvořil stav obdobný tzv. vendor lock-in situaci omezující v rozporu se zákonem zadavatele při výběru dodavatele.

19.         Ke skutečnosti, že z předběžných tržních konzultací, které zadavatel vedl před zahájením zadávacího řízení, dle zadavatele vyplynulo, že na trhu existuje více dodavatelů schopných dodat požadované integrační platformy, navrhovatel uvádí, že dle jeho zkušeností v obdobných případech výrobce (autor řešení) neposkytuje svým partnerům (distributorům tohoto softwaru) stejné podmínky pro přípravu nabídek, neboť často má údajně nejvýhodnější cenu partner, který si daný obchodní případ rezervuje nebo někteří výrobci údajně dokonce využívají tzv. systém autorizací, kdy autorizaci nakoupit a prodat licence pro konkrétního zákazníka má pouze jeden z partnerů. Za situace, kdy jsou v České republice vedle výrobce pouze další tři certifikovaní dodavatelé oprávnění požadovaný software dodávat, tak zadavatel svým rozhodnutím údajně bez rozumného důvodu omezil soutěž právě na tyto čtyři subjekty.

20.         V návrhu je rovněž zpochybňována ekonomická výhodnost zadavatelem zvolené koncepce postupu, tedy počínaje již rozhodnutím zadavatele využít systém Zlatokop, neboť i za situace, že byl systém Zlatokop získán zadavatelem bezplatně od jiného zdravotnického zařízení zřizovaného Ministerstvem zdravotnictví, je tento systém dle navrhovatele bez potřebných licencí k nezbytné integrační platformě stejně bezcenný. Zároveň navrhovatel vyjadřuje přesvědčení, že opačný postup způsobem externího vývoje „nového“ NIS by byl pro zadavatele ekonomicky výhodnější. Dle navrhovatele tak není pravdou tvrzení zadavatele, že jím zvoleným postupem šetří veřejné prostředky. Naopak se navrhovatel domnívá, že by byl schopen zadavateli dodat (vyvinout) nový moderní nemocniční informační systém výhodněji. Dále navrhovatel zpochybňuje i argumentaci zadavatele o technické kvalitě, modernosti, komplexnosti a vhodnosti systému Zlatokop pro zadavatele jakožto ojedinělého zdravotnického zařízení ve státě, v němž jsou hojně vykonávány zdravotnické úkony mimořádně náročné na objem zpracovávaných dat a zobrazovacích schopností informačního systému, přičemž v tomto ohledu má být dle zadavatele IKEM, v němž byl systém Zlatokop interně vyvinut a provozován, se zadavatelem právě jako jedno z mála zdravotnických zařízení v zemi porovnatelný.

21.         Současně navrhovatel nesouhlasí ani s údajnou výhodou systému Zlatokop spočívající v tom, že zadavatel bude disponovat neomezenými užívacími právy k tomuto systému, k jeho neomezenému rozvoji a kompatibilitou, neboť ani tyto důvody nemohou dle navrhovatele ospravedlnit porušení zákona, o to více v případě, když existenci těchto důvody navrhovatel považuje za neprokázanou.

22.         Navrhovatel rovněž upozorňuje na další veřejnou zakázku evidovanou pod ID VZ0089255 s názvem „Programátor Caché – Dynamický nákupní systém na služby bodyshopingu (název kategorie Programátor)“, kterou měl zadavatel poptávat další externí síly (vývojové IT pracovníky) za účelem přizpůsobování systému Zlatokop svým potřebám. Navrhovatel se domnívá, že obě veřejné zakázky tvoří jeden funkční celek a jsou zadávány v časové souvislosti, z čehož důvodu by jejich předpokládané hodnoty měly být sčítány a mělo by být transparentně vyjádřeno, že se jedná o jedno plnění. Jednání zadavatele spočívající v odděleném zadání veřejné zakázky „na licence“ a veřejné zakázky „na vývojové práce“ je dle navrhovatele netransparentní.

23.         Výše popsaným postupem zadavatele se navrhovatel cítí být poškozen a navrhuje, aby Úřad přezkoumal zadávací podmínky veřejné zakázky uvedené v zadávací dokumentaci a zadávací řízení zrušil.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

24.         Úřad obdržel návrh dne 22. 5. 2020, tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu rovněž dne 22. 5. 2020.

25.         Účastníky správního řízení jsou podle § 256 zákona zadavatel a navrhovatel.

26.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům správního řízení přípisem č. j. ÚOHS-15233/2020/542/VHu ze dne 25. 5. 2020.

27.         Usnesením č. j. ÚOHS-15241/2020/542/VHu ze dne 25. 5. 2020 určil Úřad zadavateli lhůtu k podání informací o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a k zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

Vyjádření zadavatele k návrhu

28.         Úřad dne 1. 6. 2020 obdržel vyjádření zadavatele z téhož dne k předmětnému návrhu, ve kterém zadavatel odmítá, že by v zadávacím řízení postupoval nezákonně.

29.         Zadavatel nesouhlasí s argumentací navrhovatele. Za podstatu návrhu považuje nesouhlas navrhovatele s celkovou koncepcí, kterou zadavatel zvolil pro modernizaci svého NIS.

30.         Zadavatel uvádí, že bývá obvyklé, že zadavatelé pořizují nemocniční informační systémy od externích dodavatelů, a to buď zakoupením tzv. „krabicového“ software, anebo zadáním jeho vývoje tzv. „na klíč“ (customizací). S takovým řešením jsou však dle zadavatele spojeny značné náklady (v rámci předběžných tržních konzultací zjistil, že v jeho případě by se mohlo jednat o částku od 60 do 100 mil. Kč bez DPH) a dále rizika různých forem tzv. „vendor lock-in“ při pořízení software od externího dodavatele.

31.         Svůj postup zadavatel označuje za inovativní, neboť hodlá využít existující nemocniční informační systém „Zlatokop“, který chce používat a činností svých vlastních zaměstnanců jej vyvinul Institut klinické a experimentální medicíny (IKEM). Tento systém je v majetku státu (příspěvkové organizace státu, která stejně jako zadavatel není oprávněna nabývat vlastní majetek, ale hospodaří s tzv. svěřeným majetkem státu) a pro zadavatele jako státní organizaci je dostupný bezplatně. Zadavatel pak tento systém pro své specifické potřeby upraví prací svých vlastních zaměstnanců-programátorů. Tento systém pak pro svůj chod potřebuje jako tzv. integrační platformu specifický software, pro který byl naprogramován, a který zadavatel poptává v přezkoumávaném zadávacím řízení. Zadavatel dodává, že tyto licence jsou jediným významnějším externě dodávaným softwarem, který bude zadavatel potřebovat. Ve svém postupu zadavatel spatřuje řadu výhod, a to především údajné snížení nákladů nejméně na polovinu, aktivní využití již existujícího majetku státu, který již byl pořízen za veřejné prostředky, přičemž vlastníkem takto vytvořeného NIS zůstane stát včetně veškerých licenčních oprávnění nebo minimalizace rizik tzv. vendor lock-in.

32.         Zadavatel tak odmítá údajnou snahu navrhovatele zmařit jeho snahu postupovat jím zvolenou cestou a donutit jej vypsat veřejnou zakázku na údajně mimořádně nákladné pořízení nemocničního informačního systému od externího dodavatele.

33.         Zadavatel zároveň zpochybňuje i aktivní legitimaci navrhovatele k podání návrhu, a to z důvodu údajné absence újmy na straně navrhovatele. Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že by mu svým postupem mohl upřít možnost získat plnění veřejné zakázky na dodávku moderního NIS, kterou měl zadavatel dle názoru navrhovatele vypsat namísto nyní zadávané veřejné zakázky, resp. zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody. Zadavatel argumentuje tím, že v návrhu navrhovatel nově výslovně uvedl, že „je dodavatelem informačních technologií a poskytovatelem programátorských služeb, a i když není dodavatelem NIS, zná dobře technologie InterSystems,“ což dle zadavatele vyvrací argumentaci o možnosti způsobené újmy. Pro podporu svých tvrzení zadavatel rovněž uvádí údaje o ročním obratu navrhovatele uvedené v účetních závěrkách ze sbírky listin v obchodním rejstříku a informace jím zjištěné z Registru smluv.

34.         Dále zadavatel podrobně vysvětluje důvody, které ho vedly k jím zvolené koncepci postupu modernizace informačního systému. Zejména tedy nevyhovující stav současné IT infrastruktury zadavatele a nutnosti napojení systémů zadavatele na systém eHealth. „Projekt eHealth je součástí vládního programu Digitální Česko v resortu zdravotnictví. Jedním z jeho konkrétních cílů je zajistit elektronickou výměnu zdravotnické dokumentace s dalšími zdravotnickými zařízeními (…).“ K financování uvedeného cíle zadavatel hodlá využít prostředky z evropských zdrojů. Možnost výměny elektronické zdravotnické dokumentace s jinými zdravotnickými zařízeními, a to v prvé řadě s jinými vysoce specializovanými pracovišti, považuje pro svou činnost (a zvolenou koncepci vč. převzetí systému Zlatokop) zadavatel za zcela zásadní. Z uvedených důvodů zadavatel provádí rozsáhlou modernizaci svého NIS v rámci dotovaného projektu s názvem „Modernizace nemocničního informačního systému Nemocnice Na Homolce“.

35.         Nejdříve zadavatel, dle svých slov, zvažoval provedení modernizace NIS „v praxi obvyklou cestou, tj. zadáním veřejné zakázky na dodání softwarového řešení NIS, a to zřejmě formou jeho vývoje pro specifické potřeby zadavatele,“ tedy tzv. customizací. Na základě průzkumu trhu konaném v srpnu roku 2017, v rámci něhož si zadavatel vyžádal od dodavatelů podání „indikativních nabídek, resp. kalkulací“, se však od takového řešení z důvodů nepřiměřené finanční náročnosti (od 60 do 100 mil. Kč) odvrátil.

36.         Údajně finančně méně náročné řešení nalezl právě v jím zvolené koncepci převzetí systému Zlatokop od IKEM (vč. veškerých zdrojových kódů a licenčních oprávnění) a následné soutěžení až licenčních oprávnění k potřebným integračním platformám, na kterých je systém Zlatokop postaven. Po seznámení s vlastnostmi systému Zlatokop měl shledat, že je vhodný pro jeho potřeby, mimo jiné, že systém Zlatokop je stavěný na funkčnost v rámci na území státu specifického zdravotnického zařízení zaměřeného primárně na provádění náročných chirurgických výkonů a s tím spojené rozsáhlé využívání lékařských zobrazovacích metod. Zlatokop vyvinutý IKEM tak údajně odpovídá potřebám zadavatele a jen vyžaduje relativně malé úpravy v rámci 20 – 30 % systému.

37.         Další výhoda systému Zlatokop údajně spočívá v tom, že tento systém již disponuje funkcemi napojenými na eHealth systém, přičemž systém Zlatokop má být jediným NIS v České republice, který k dnešnímu dni dosahuje standardu HL7, tj. aktuálně nejvyšší úrovní standardu pro přenos klinických a administrativních dat mezi softwarovými aplikacemi různých poskytovatelů zdravotní péče.

38.         Jediné omezení zadavatel shledává pak ve faktu, že se jedná již o existující software, který je závislý na platformě, na níž byl vyvinut. „Současně platí, že s žádným jiným softwarem, který by mohl jako integrační platforma sloužit, není systém Zlatokop, pokud je zadavateli známo, kompatibilní. IKEM licencemi k software Caché Ensamble disponuje, nicméně není oprávněn je na zadavatele postoupit.“

39.         Předpokládanou hodnotu nyní šetřené veřejné zakázky (náklady na pořízení potřebného počtu licencí a jejich servis a podporu na 4 roky) zadavatel údajně určil na základě cenových údajů získaných od IKEM a z ceníku společnosti InterSystems, a to ve výši 26 531 365,69 Kč. „Při srovnání těchto nákladů s výše uvedenými indikativními nabídkami z provedeného průzkumu trhu je patrné, že při zajištění NIS touto cestou jsou náklady na pořízení softwaru přibližně poloviční oproti pořízení NIS obvyklým způsobem od externího dodavatele. I při zohlednění dalších nákladů, které bude třeba vynaložit na customizaci systému Zlatokop u zadavatele a které se sestávají mj. ze mzdových nákladů na zaměstnance zadavatele a případnou činnost externích programátorů, představuje zadavatelem zvolený postup úsporu nejméně 30 mil. Kč bez DPH.“

40.         Zadavatel dále sděluje, že dne 3. 9. 2019 zadavatel uzavřel s IKEM licenční smlouvu, na jejímž podkladě převzal licenční práva k systému Zlatokop.

41.         Dne 12. 8. 2019 měl zadavatel na svém profilu vyvěsit výzvu k podávání žádostí o účast v předběžných tržních konzultacích v rámci přípravy nyní prověřovaného zadávacího řízení na pořízení licencí k software Caché Ensemble. Na otázku, zda jsou dodavatelé schopni dodat požadovaný software (licence k integračním platformám) odpověděli kladně 4 z 5 dodavatelů, kteří se předběžných tržních konzultací účastnili. Z toho důvodu (na trhu se vyskytuje více než jeden dodavatel schopný dodat tento software identifikovaný obchodním názvem) se zadavatel rozhodl zahájit otevřené řízení, neboť neshledal podmínky pro zahájení jednacího řízení bez uveřejnění.

42.         Dále se zadavatel ve svém vyjádření zaobírá některými jednotlivými argumenty navrhovatele z obsahu návrhu.

43.         Zadavatel dle svého vyjádření stanovil zadávací podmínky postupem podle § 89 odst. 5 zákona odkazem na konkrétní softwarový produkt, což v zadávací dokumentaci rovněž údajně dostatečně odůvodnil.

44.         Otázku relativní mnohosti oprávněných dodavatelů tohoto software na trhu nepovažuje zadavatel z jeho pohledu za důležitou než ve vztahu k tomu, že na základě výsledku předběžných tržních konzultací zadává veřejnou zakázku v otevřeném zadávacím řízení umožňujícím účast všech dodavatelů/distributorů.

45.         Zadavatel vyjadřuje přesvědčení, že pro posouzení správnosti jeho postupu v zadávacím řízení je rozhodující to, zda omezující podmínka, kterou stanovil ve formě odkazu na konkrétní produkt, je omezením stanoveným „legitimně“. Legitimitu takového postupu je dle názoru zadavatele třeba nahlížet z hlediska odůvodněných potřeb zadavatele na straně jedné a ekonomické racionality zadavatelem zvoleného způsobu jejich uspokojování na straně druhé.

46.         Dle názoru zadavatele je třeba vycházet především z toho, že smyslem a účelem zadávacího řízení je v prvé řadě uspokojení potřeb zadavatele, nikoliv potřeby dodavatelů. Požadavek na dodání konkrétně produktu Caché Ensamble zadavatel odvozuje ze svého rozhodnutí využít systém Zlatokop, přičemž tento svůj postup zadavatel považuje za nejhospodárnější z hlediska využívání veřejných prostředků v rámci celkové činnosti zadavatele a účelné využívání již existujícího majetku (státu) tak, že maximalizuje užitek na straně zadavatele.

47.         Požadavek omezující hospodářskou soutěž, který vyplývá např. z nutnosti kompatibility se stávajícím majetkem zadavatele, je však dle názoru zadavatele požadavkem principiálně legitimním, tj. nikoliv zakázaným. V této souvislosti zadavatel zmiňuje princip tzv. „3E“, s nímž by údajně bylo v rozporu, kdyby byl zadavatel nucen znehodnotit svůj existující stávající majetek a de facto jej pořídit znovu, což by platilo o to více, pokud by byl takovýto postup nepřiměřeně ekonomicky nákladný. Zadavatel pak zdůrazňuje, že tyto závěry dovodil Nejvyšší správní soud ve vztahu k použití jednacího řízení bez uveřejnění, tedy nejintenzivnějšího způsobu omezení soutěžního principu, tím spíše lze tyto principy vztáhnout na otevřené řízení.

48.         Zadavatel rovněž odmítá, že by stav, který vyžaduje takovéto omezení hospodářské soutěže, „uměle“ způsobil svým rozhodnutím „převzít“ systém Zlatokop. Dle jeho názoru je nutno přihlédnout ke specifickému majetkoprávnímu režimu zadavatele a IKEM, neboť tyto subjekty jakožto příspěvkové organizace státu sice mají vlastní právní subjektivitu, avšak ta je omezena, neboť nejsou ze zákona způsobilé vlastnit ani nabývat majetek pro sebe, ale nabývají majetek pro stát a hospodaří pouze se svěřeným majetkem státu. Je tak významné, že na základě smlouvy ze dne 3. 9. 2019 o „převzetí“ systému Zlatokop od IKEM tudíž zadavatel daný systém nezískal nově do svého majetku, nýbrž práva k danému systému zůstala i nadále v majetku státu. Zadavatel tento majetek státu jako státní organizace toliko začal využívat, tj. stal se organizací příslušnou k hospodaření s tímto majetkem. Vzhledem k uvedenému specifickému majetkovému společenství je dle názoru zadavatele třeba na majetek státu pohlížet jako na „vlastní majetek“ zadavatele. Když státní příspěvková organizace státu získá právo k hospodaření s určitým majetkem státu, tak dle zadavatele pouze začne využívat „svůj“ majetek, nikoliv nabývá majetek nový.

49.         Dle zadavatele jeho potřeba kompatibility požadovaného software se „svým“ stávajícím majetkem, a z toho důvodu stanovení technických podmínek přímým odkazem v souladu s § 89 odst. 5 zákona, tak vyvěrá právě z existence tohoto stávajícího majetku.

50.         Zadavatel rovněž odmítá argumentaci navrhovatele, že by svou potřebu odůvodňoval nabytím jinak (bez požadovaných licencí k integrační platformě) bezcenného majetku.

51.         Zadavatel též poukazuje na to, že „každý software NIS je programován pro určitou platformu, tj. standardní software nutný pro jeho provoz. Volbu platformy spol. InterSystems provedl IKEM již na samém počátku vývoje systému Zlatokop a z podstaty věci se jedná o rozhodnutí nevratné. Jakýkoliv NIS, který by zadavatel vyvíjel či nakoupil, tedy bude závislý na některé standardní platformě. (…) [d]o situace závislosti na jediném dodavateli by se zadavatel dostal i v případě pořízení NIS od externího dodavatele. neboť by byl závislý na tomto externím dodavateli a jím poskytované podpoře a servisu systému.“

52.         Dále se zadavatel podrobně věnuje údajné ekonomické výhodnosti svého postupu. V rámci položek rozpočtu projektu modernizace NIS, zadavatel vedle položky, která předmětem odpovídá nyní posuzované rámcové dohodě, uvádí i položku „Dodávka nezbytného systémového SW pro modernizaci NIS a jeho nové části/funkcionality s předpokládanou hodnotou 4.892.030,- Kč.Celkem se tedy jedná o předpokládanou částku 31.423.395,69 Kč, která zahrnuje i servis a údržbu na další roky.“  Zadavatel připouští, že se nejedná o konečné náklady, což ostatně uvedl již v zadávacích podmínkách. Převzatý NIS hodlá dále rozvíjet prací svých vlastních zaměstnanců. Zároveň zadavatel dodává, že vytvoření personální rezervy, resp. zálohy interního programátorského týmu, zadal prostřednictvím dynamického nákupního systému zakázkou s názvem „Výzva č. 3 Programátor Caché - Dynamický nákupní systém na služby bodyshoppingu“.[1]„Na tuto veřejnou zakázku zadavatel obdržel a akceptoval nabídku s cenou 15.327.000,- Kč bez DPH. Uvedená částka je maximální, přičemž programátorská práce bude poptávána dle potřeby.“ Zadavatel dodává, že „celá tato programátorská kapacita nemá být využita na samotný rozvoj systému Zlatokop jako takového. Takto poptané programátorské kapacity budou složit i k návazným činnostem, které s modernizací informačních systémů zadavatele souvisí a jsou jako takové uvedeny ve studii proveditelnosti k tomuto projektu.“

53.         Zadavatel shrnuje, že „[i] při zohlednění všech výše uvedených nákladů na pořízení software pro NIS je dle názoru zadavatele dostatečně zřejmé, že jím zvolený postup představuje výraznou úsporu proti cenovým údajům zjištěným z výše uvedeného průzkumu trhu. Ty se – v cenách roku 2017 – pohybovaly v rozpětí 60 – 100 mil. Kč. Naopak náklady na řešení zvolené zadavatelem činí částku maximálně cca 47 mil. Kč.“ Tedy za situace, že zadavatel vyčerpá veškeré kapacity programátorského „bodyshoppingu“, což však zadavatel prý nepředpokládá.

54.         Dále zadavatel uvádí mj. příklad veřejné zakázky, kterou v nedávné době údajně zadávala Thomayerova nemocnice v rámci téhož projektu implementace služeb eHealth. „Tato veřejná zakázka zadávaná v rámci téhož projektu (tj. napojení a eHealth) zdravotnickým zařízením s přibližně stejným počtem zaměstnanců, jako má zadavatel, byla zadávána s předpokládanou hodnotou 113.400.000,- Kč bez DPH vč. servisu za 48 měsíců.“

55.         Zadavatel tak dle svých tvrzení v souhrnu dostál svým povinnostem, když zákonným způsobem zjistil relevantní údaje a v souladu s § 16 odst. 6 zákona určil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Relevantnost jím zjištěných cenových údajů (současně i údajná úspora vyplývající z jím zvoleného postupu) pak dle názoru zadavatele byla ověřena již podanou nabídkou na veřejnou zakázku. Ekonomickou rentabilitu zvoleného řešení si zadavatel také údajně zajistil stanovením maximální nabídkové ceny.

56.         Zadavatel rovněž dále odůvodňuje svůj názor o technických kvalitách systému Zlatokop a vhodnosti jeho vlastností pro jeho potřeby.

57.         Závěrem zadavatel navrhuje Úřadu provedení důkazů vyjádřením Ministerstva zdravotnictví ČR, dále znaleckým posudkem z oboru kybernetika a znaleckým posudkem z oboru ekonomika.

58.         V závěrečném návrhu zadavatel navrhuje, aby Úřad řízení o podaném návrhu podle ustanovení § 257 písm. b) zákona zastavil. Eventuálně zadavatel navrhuje, aby Úřad podaný návrh dle ustanovení § 265 písm. a) zákona zamítl.

Další průběh správního řízení

59.         Usnesením č. j. ÚOHS-19346/2020/542/VSv ze dne 25. 6. 2020 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí. Navrhovatel se ve lhůtě stanovené předmětným usnesením ani později k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Vyjádření zadavatele ze dne 2. 7. 2020

60.         Dne 2. 7. 2020 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, v němž zadavatel odkázal na své předchozí vyjádření, přičemž opakovaně navrhuje, aby Úřad správní řízení o podaném návrhu zastavil podle § 257 písm. b) zákona, eventuálně podaný návrh zamítl podle § 265 písm. a) zákona. Nad rámec svých předchozích tvrzení zadavatel sděluje, že dle jeho zjištění o převzetí a implementaci systému Zlatokop způsobem obdobným záměru, kterým postupuje zadavatel, usilují i další zdravotnická zařízení zřizovaná Ministerstvem zdravotnictví ČR. V této souvislosti zadavatel přikládá emailovou zprávu údajně potvrzující tento záměr v případě Nemocnice Na Bulovce a navrhuje „s odkazem na ust. § 84 odst. 4 správního řádu per analogiam“ provést tuto „listinu“ jako důkaz ve správním řízení. Zadavatel vyvozuje, že pokud i ostatní zadavatelé zvažují shodný postup s převzetím systému Zlatokop, „je to samo o sobě důkazem o ekonomické a technické výhodnosti koncepce zvolené zadavatelem.“

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

61.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky správního řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K právnímu postavení zadavatele

62.         V šetřeném případě se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel spadá do některé z kategorií zadavatelů podle § 4 zákona. Ustanovení § 4 odst. 1 zákona taxativně vymezuje pět skupin subjektů, které spadají pod definici „veřejného zadavatele“. Jedním z těchto subjektů je podle § 4 odst. 1 písm. c) zákona i státní příspěvková organizace.

63.         Ze zřizovací listiny zadavatele ve znění jejích změn, dostupné na webových stránkách https://www.homolka.cz/public/data/files/zrizovaci_listina_NNH_2016.pdf, vyplývá, že zadavatel byl zřízen rozhodnutím ministra zdravotnictví ze dne 25. 11. 1990 č. j. OP-054- 25.11.90 jako státní příspěvková organizace v přímé řídící působnosti Ministerstva zdravotnictví ČR.

64.         Z uvedeného důvodu naplňuje zadavatel definici veřejného zadavatele podle § 4 odst. 1 písm. c) zákona a byl při zadávání šetřené veřejné zakázky povinen postupovat podle ustanovení zákona platných pro veřejného zadavatele.

Relevantní ustanovení zákona

65.         Dle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

66.         Podle § 6 odst. 2 zákona zadavatel musí ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

67.         Dle § 16 odst. 1 zákona před zahájením zadávacího řízení nebo před zadáním veřejné zakázky na základě výjimky podle § 30 zákona stanoví zadavatel předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Předpokládanou hodnotou veřejné zakázky je zadavatelem předpokládaná výše úplaty za plnění veřejné zakázky vyjádřená v penězích. Do předpokládané hodnoty veřejné zakázky se nezahrnuje daň z přidané hodnoty.

68.         Dle § 16 odst. 2 zákona do předpokládané hodnoty veřejné zakázky se zahrne hodnota všech plnění, která mohou vyplývat ze smlouvy na veřejnou zakázku, není-li dále stanoveno jinak.

69.         Dle § 16 odst. 3 zákona do předpokládané hodnoty veřejné zakázky se zahrne předpokládaná hodnota změn závazků ze smlouvy, jejichž možnost byla vyhrazena v zadávací dokumentaci podle § 100 zákona. Pokud si zadavatel vyhradí plnění podle § 100 odst. 3 zákona, uvede v zadávací dokumentaci předpokládanou hodnotu vyhrazeného plnění.

70.         Dle § 16 odst. 5 zákona předpokládaná hodnota veřejné zakázky se stanoví k okamžiku zahájení zadávacího řízení, nebo k okamžiku zadání veřejné zakázky, pokud nebyla zadána v zadávacím řízení.

71.         Dle § 16 odst. 6 zákona předpokládaná hodnota veřejné zakázky se stanoví na základě údajů a informací o zakázkách stejného či podobného předmětu plnění; nemá-li zadavatel k dispozici takové údaje nebo informace, vychází z informací získaných průzkumem trhu, předběžnými tržními konzultacemi nebo jiným vhodným způsobem.

72.         Dle § 23 odst. 1 zákona je pro stanovení předpokládané hodnoty rámcové dohody nebo dynamického nákupního systému rozhodná souhrnná předpokládaná hodnota všech veřejných zakázek, které mohou být na základě rámcové dohody nebo v dynamickém nákupním systému zadány.

73.         Dle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely zákona zadávacími podmínkami rozumí veškeré zadavatelem stanovené

1.           podmínky průběhu zadávacího řízení,

2.           podmínky účasti v zadávacím řízení,

3.           pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

4.           pravidla pro hodnocení nabídek,

5.           další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

74.         Dle § 33 zákona je zadavatel oprávněn vést tržní konzultace s odborníky či dodavateli s cílem připravit zadávací podmínky a informovat dodavatele o svých záměrech a požadavcích, pokud to nenarušuje hospodářskou soutěž; ustanovení § 211 odst. 1 zákona se použije obdobně.

75.         Dle § 35 zákona může zadavatel rozdělit veřejnou zakázku na více částí, pokud tím neobejde povinnosti stanovené tímto zákonem. Pokud zadavatel zadává více částí veřejné zakázky v jednom zadávacím řízení, vymezí rozsah těchto částí a stanoví pravidla pro účast dodavatele v jednotlivých částech a pro zadání těchto částí.

76.         Dle § 36 odst. 1 zákona nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

77.         Dle § 37 odst. 1 zákona může zadavatel podmínky účasti v zadávacím řízení stanovit jako

a)           podmínky kvalifikace,

b)           technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku,

c)           obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky, nebo

d)           zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky, a to zejména v oblasti vlivu předmětu veřejné zakázky na životní prostředí, sociálních důsledků vyplývajících z předmětu veřejné zakázky, hospodářské oblasti nebo inovací.

78.         Dle § 89 odst. 1 zákona technické podmínky jsou požadavky na vlastnosti předmětu veřejné zakázky, které zadavatel stanoví prostřednictvím

a)           parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci, popisu účelu nebo potřeb, které mají být naplněny,

b)           odkazu na normy nebo technické dokumenty, nebo

c)           odkazu na štítky.

79.         Dle § 89 odst. 5 zákona není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, zadavatel nesmí zvýhodnit nebo znevýhodnit určité dodavatele nebo výrobky tím, že technické podmínky stanoví prostřednictvím přímého nebo nepřímého odkazu na

a)           určité dodavatele nebo výrobky, nebo

b)           patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu.

80.         Dle § 89 odst. 6 zákona odkaz podle odstavce 5 písm. a) nebo b) výše citovaného ustanovení zákona může zadavatel použít, pokud stanovení technických podmínek podle odstavce 1 citovaného ustanovení zákona nemůže být dostatečně přesné nebo srozumitelné. U každého takového odkazu zadavatel uvede možnost nabídnout rovnocenné řešení.

81.         Podle § 241 odst. 1 zákona námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma.

82.         Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

83.         Co se týče Úřadem zjištěných a pro rozhodnutí ve věci významných okolností týkajících se obsahu zadávacích podmínek, včetně zadavatelem stanovených technických podmínek vymezujících předmět plnění rámcové dohody, lze plně odkázat na výše uvedené skutečnosti (viz bod 1. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

84.         Před zahájením předmětným návrhem zpochybňovaného zadávacího řízení zadavatel již v roce 2017 vedl průzkum trhu, na jehož základě v srpnu téhož roku obdržel celkem od 4 dodavatelů návrhy s položkovým rozpočtem na zvažované řešení modernizace svého stávajícího vybavení informačního systému cestou dodání a vývoje nového nemocničního informačního systému a souvisejících servisních služeb.

85.         Zadavatel v srpnu roku 2019 opakovaně uveřejnil na svém profilu výzvu k podávání žádostí o účast a zařazení do předběžných tržních konzultací, jejichž předmětem již bylo poskytnutí informací a indikativních nabídek na plnění, které svým předmětem navazovalo na zadavatelem zvolené řešení, tedy využití systému Zlatokop a s tím související hledání provozní, vývojové a integrační platformy pro tento software, které se shoduje i se zadavatelem zvoleným řešením, jež ho vedlo k zahájení šetřeného zadávacího řízení. V rámci těchto konzultací zadavatel zjišťoval informace týkající se následujících tematických okruhů:

„a)         Zda a jaké SW produkty může Zájemce nabídnout a dodat pro uspokojivé vyřešení potřeb Zadavatele vůči provoznímu, vývojovému a integračnímu prostředí předmětného přebíraného SW (…).

b)           Zda jsou Zájemci známy rozsahem a významem odpovídající (nebo jej převyšující) referenční instalace jeho produktů, využívané jako řešení výše uvedených potřeb, které to jsou a jaké jsou základní vlastnosti těchto instalací řešení.

c)           Zda jsou Zájemci známy rozsahem a významem odpovídající (nebo jej převyšující) referenční instalace jeho produktů, v nichž by produkty Zájemce vystupovaly v úloze integrační platformy a tak doplňovaly (zdvojovaly) pro Zadavatele (…) nezbytnou integrační platformu InterSystems Corporation Ensemble Integration Engine tak, že to má pro vlastníka/ provozovatele/ uživatele této instalace nesporné (měřitelné) přínosy, a jaké jsou to přínosy.“

86.         Na základě obdržených žádostí o účast zadavatel zařadil do těchto předběžných tržních konzultací celkem 7 dodavatelů. Dne 3. 9. 2019 zadavatel vyzval tyto dodavatele k předložení prezentace o navrhovaném zajištění potřeb zadavatele. Na tuto výzvu zareagovalo celkem 5 dodavatelů, s kterými následně zadavatel vedl rovněž osobní jednání. Jak zadavatel uvádí: „Záměrem zadavatele bylo získat přehled o možnostech realizace provozní, vývojové a integrační platformy pro SW mKIS [jiné označení pro systém Zlatokop – poznámka Úřadu], splňujících nejlépe zadavatelovy potřeby.“

87.         V důsledku uzavření licenční smlouvy mezi zadavatelem na straně jedné a IKEM na straně druhé, jež je zadavatelem datována ke dni 3. 9. 2019, zadavatel získal licenční oprávnění k užívání majetkových autorských práv k předmětnému systému Zlatokop, přičemž tento interní informační systém byl vyvinut vlastní vývojářskou činností zaměstnanců IKEM [dle odstavce (E) úvodních ustanovení této smlouvy] a IKEM je vykonavatelem majetkových autorských práv k tomuto software [dle odstavce (C) úvodních ustanovení této smlouvy]. Jak je dále uvedeno v čl. 2 odst. 1 této licenční smlouvy, „IKEM poskytuje Nemocnici nevýhradní, časově neomezenou, nepřevoditelnou a na území České republiky vázanou licenci k užívání Předmětného software [tj. systém Zlatokop – poznámka Úřadu], tak aby Předmětný software mohl být Nemocnicí užíván v souvislosti s provozem zdravotnického zařízení a poskytováním zdravotní péče (…).“

88.         Předmětná licence byla poskytnuta bezúplatně s ohledem na to, jak je uvedeno v čl. 2 odst. 2 této licenční smlouvy, systém Zlatokop „je majetkem státu v souladu se zákonem č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, jenž bude poskytnut jednou státní příspěvkovou organizací druhé státní příspěvkové organizaci.“ 

89.         V úvodních ustanoveních předmětné licenční smlouvy je v odstavci (E) rovněž uvedeno, že „v souvislosti s provozováním Předmětného software IKEM užívá též následující softwarové produkty, které si IKEM licencuje od vykonavatelů majetkových autorských práv k nim, příp. od oprávněných distributorů; tyto softwarové produkty jsou nezbytné pro fungování Předmětného software v podmínkách IKEMu: InterSystems Corporation Caché Database, InterSystems Corporation Ensable Integration Engine, operační systémy databázových a aplikačních serverů, Apache Tomcat, YesLogic Pty Ltd. Prince HTML 2 PDF Convertor, Tableau (dále jen jako „Ostatní software“). (…) IKEM však není oprávněn postoupit licenci k Ostatnímu software třetím osobám, ani udělit třetím osobám k tomuto software podlicenci.“

Posouzení věci

K otázce aktivní legitimace navrhovatele

90.         Nežli Úřad přistoupí k rozhodování o návrhu navrhovatele, považuje za nezbytné se nejdříve vypořádat s argumentem zadavatele uvedeným ve vyjádření k návrhu, a sice že navrhovatel není osobou aktivně legitimovanou k podání návrhu, neboť i akceptace veškeré argumentace uvedené v návrhu by nemohlo vést k zahájení zadávacího řízení, kterého by se navrhovatel mohl účastnit se svojí nabídkou, a tudíž mu postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním šetřené veřejné zakázky nehrozí nebo nevznikla újma.

91.         Zadavatel ve svém vyjádření konkrétně poukazuje na to, že „navrhovatel není k podání návrhu zjevně aktivně legitimován, neboť mu postupem zadavatele nevznikla a ani nemohla vzniknout žádná újma.“

92.         V této souvislosti zadavatel uvádí, že byť ve svém rozhodnutí o námitkách navrhovatelova tvrzení o způsobené újmě v souladu s § 241 zákona uznal, dle názoru zadavatele jsou nyní navrhovatelem uváděny informace, které pravdivost jeho vlastních tvrzení o újmě údajně vyvracejí. Konkrétně zadavatel cituje z odst. 47. návrhu: „Navrhovatel je dodavatelem informačních technologií a poskytovatelem programátorských služeb, a i když není dodavatelem NIS, zná dobře technologie InterSystems.“ Uvedenou citaci zadavatel uvádí v souvislosti s další citací z návrhu: „[zadavatel] omezil předem počet dodavatelů schopných vytvořit nabídku na plnění VZ (moderní NIS do zdravotnického zařízení) na jednoho až čtyři dodavatele (…).“ Z čehož zadavatel vyvozuje svůj závěr o tvrzené újmě navrhovatele: „Jinak řečeno spatřuje navrhovatel újmu v tom, že se nemůže účastnit veřejné zakázky na dodávku tzv. „krabicového“ software NIS. Současně ale sám uvádí, že není dodavatelem takovéhoto software.“

93.         Dle zadavatele skutečnost, že navrhovatel není relevantním dodavatelem, potvrzují i informace dohledatelné z internetových stránek navrhovatele (www.elimited.cz) a z registru smluv, přičemž z údajů tam uvedených zadavatel vyvozuje, že navrhovatel zjevně nikdy neuzavřel s žádným zdravotnickým zařízením smlouvu na dodávku NIS nebo obdobného systému ani nic nenasvědčuje tomu, že by navrhovatel takovéto systémy dodával. Zadavatel rovněž argumentuje údaji o ročních tržbách navrhovatele zjistitelných ze sbírky listin obchodního rejstříku, které jsou nepoměrně nižší než by byla dodávka, byť jediného, nemocničního informačního systému a jeho implementace. K uvedenému Úřad sděluje následující.

94.         Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky hrozí nebo vznikla újma, obdobně je stanoveno i případě podání návrhu dle § 250 odst. 1 zákona ve spojení s § 251 odst. 1 zákona. Podmínky aktivní legitimace k podání námitek a návrhu jsou tedy uvedeny ve shora citovaných ustanoveních zákona. V daném případě se musí jednat o dodavatele dle § 5 zákona a tento musí zároveň specifikovat újmu, která mu postupem zadavatele hrozí či vznikla. Případný stěžovatel (resp. navrhovatel) tak musí podmínky aktivní legitimace k podání návrhu splnit kumulativně. Stěžovatele (tj. osobu, která je oprávněna k podání námitek) lze tedy s ohledem na zákonnou úpravu definovat jako dodavatele, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním veřejné zakázky hrozí nebo vznikla újma.

95.         Aktivní legitimace konkrétní osoby k podání námitek (a posléze k podání návrhu) je tedy dána za kumulativního splnění dvou předpokladů (podmínek):

o      jedná se o dodavatele

o      kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním veřejné zakázky hrozí nebo vznikla újma.

96.         První podmínku aktivní legitimace navrhovatele lze prakticky vykládat tím způsobem, že se jedná o dodavatele, který působí na trhu, přičemž jeho podnikání souvisí s alespoň částí zadavatelem poptávaného plnění, tj. plnění, které je v rámci veřejné zakázky poptáváno tento dodavatel poskytuje (je schopen poskytovat), a to alespoň částečně. Úřad uvádí, že předpoklady pro aktivní legitimaci „osoby“ pro podání námitek a následně i návrhu vyplývají rovněž z relevantních ustanovení právních předpisů Evropské unie. Zejména se jedná o čl. 1 odst. 3 směrnice Rady 89/665/EHS, o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce ze dne 21. 12. 1989, který byl změněn směrnicí Rady 2007/66, kterou se mění směrnice Rady 89/665/EHS a 92/13/EHS. Znění uvedeného článku 1 odst. 3 je následující: „Členské státy zajistí, aby bylo přezkumné řízení podle prováděcích pravidel, která mohou členské státy samy stanovit, dostupné alespoň každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla nebo hrozí škoda.“ Ze znění předmětného odstavce vyplývá, že možnost podání návrhu k orgánu dohledu by měla být dána každému subjektu, který činí kroky pro získání veřejné zakázky, a kterému činností zadavatele hrozí nebo vznikla újma.

97.         V dané souvislosti Úřad odkazuje rovněž na rozsudek SDEU C-129/04 Espace Trianon SA ze dne 8. 9. 2005, případně rozsudek SDEU C-410/01 Fritsch, Chiari & Partner ze dne 19. 6. 2003. Z citovaných rozsudků vyplývá, že je na členských státech, jakým způsobem ve svých právních předpisech implementují požadavky na podávání přezkumných návrhů, resp. požadavky na subjekty oprávněné k jejich podávání v rámci zadávacích řízení. Z uvedeného podle názoru Úřadu plyne, že jak shora jmenovaná směrnice, tak i relevantní evropská judikatura, ponechávají úpravu pravidel pro podávání návrhů plně na jednotlivých členských státech, nicméně zdůrazňují, že základní zásadou, kterou musí členské státy ve svých úpravách dodržovat, je poskytnout možnost podání návrhu na přezkum všem subjektům, které mají, resp. měly zájem na získání veřejné zakázky.

98.         Obecně lze konstatovat, že za dodavatele lze považovat každý subjekt na trhu, který působí v oblasti, která odpovídá konkrétnímu zadavatelem poptávanému předmětu veřejné zakázky, respektive jeho části. Úřad předesílá, že podmínku „dodavatele“ podle § 241 odst. 1 zákona je nutno obecně považovat za splněnou tehdy, jestliže příslušný subjekt by alespoň potenciálně mohl poptávané plnění, respektive jeho dílčí část, pro zadavatele zajišťovat. Daný závěr je podle názoru Úřadu možné dovodit i ze shora citovaných rozsudků, podle nichž má být právo navrhovatele na podání návrhu na přezkum postupu zadavatele chápáno extenzivně.

99.         V této souvislosti lze doplnit, že zájem o získání určité veřejné zakázky v obecné rovině nemůže mít takový dodavatel, který by vůbec nebyl takovou konkrétní veřejnou zakázku oprávněn plnit, tedy takový subjekt, který nedisponuje potřebným živnostenským či jiným veřejnoprávním oprávněním k plnění veřejné zakázky.[2]

100.     V posuzovaném případě lze konstatovat, že z hlediska potřebného živnostenského oprávnění spadá předmět plnění rámcové dohody, tak jak je stanoven v zadávací dokumentaci, stejně jako tak, jak navrhuje navrhovatel, že by měl být zadavatelem stanoven (tj. plnění spočívající v dodání a vývoji nového NIS), do oblasti podnikání, pro kterou je nezbytné, aby poskytoval tohoto plnění disponoval živnostenským oprávněním pro ohlašovací živnost volnou dle § 25 odst. 2 zákona č. č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „živnostenský zákon“), a to s předmětem podnikání „Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona“, neboť se jedná o obor činnosti uvedený v příloze č. 4 k tomuto zákonu[3].

101.     S ohledem na skutečnost, že dle výpisu z obchodního rejstříku navrhovatel disponuje právě živnostenským oprávněním pro ohlašovací živnost volnou s předmětem podnikání „Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona“, má Úřad za prokázané, že navrhovatel disponuje živnostenským oprávněním nezbytným pro plnění předmětné rámcové dohody, a tudíž lze konstatovat, že vlastní oprávnění k podnikání, které jej opravňuje vykonávat činnosti, které jsou předmětem napadené rámcové dohody.

102.     Zadavateli je nutno dát za pravdu, že sám navrhovatel v textu návrhu připouští, že on sám není dodavatelem nemocničních informačních systémů, avšak na druhou stranu je zároveň na tomtéž místě návrhu uváděno, že navrhovatel je dodavatelem informačních technologií a poskytovatelem programátorských služeb, přičemž tato tvrzení současně odpovídají výše uvedenému vymezení předmětu podnikání navrhovatele zapsanému v obchodním rejstříku, stejně tak informacím uvedeným na internetových stránkách navrhovatele (www.elimited.cz), kde o sobě navrhovatel uvádí například následující: „Poskytujeme služby a nabízíme produkty zejména v oblastech informační bezpečnosti, důvěryhodného archivu, mobilních aplikací a návrhů řešení IT architektury. Jsme nová společnost, která vznikla s cílem nabízet zákazníkům komplexní služby a produkty související se stanovením koncepce a dalším směřováním IT u zákazníka. Jedná se zejména o stránku celkové IT architektury, pod kterou rozumíme vytvoření konceptuálního modelu (datové entity a vazby mezi nimi), a aplikační architektury (rozdělení funkčností do aplikací a definování datových rozhraní).“ Dle názoru Úřadu tak navrhovatel vzhledem k výše uvedeným skutečnostem je „relevantním“ dodavatelem ve smyslu dispozice veřejnoprávním oprávněním nezbytným pro působení na trhu dodávek a služeb, které odpovídají poptávanému předmětu plnění – alespoň z části, resp. potřebám, které zadavatel hodlá zajistit uzavřením rámcové dohody.

103.     Zadavatel rovněž poukazuje na to, že dle jeho zjištění z veřejně dostupných zdrojů vyplývá, že zadavatel dříve nemocniční informační systémy nikdy nedodával a jeho roční tržby se stabilně v průměru pohybují v částkách řádově nižších, než by mohla být obvyklá hodnota dodání nového nemocničního informačního systému (tj. v řádech desítek milionů Kč).  K uvedenému Úřad dodává, že ani z těchto tvrzení nemůže vyplývat, že by navrhovateli nemohla namítaným postupem zadavatele vzniknout újma. Ve stávající situaci je úvaha o posouzení způsobilosti realizovat předmět plnění rámcové dohody, případně dodávku nového nemocničního informačního systému, pouhou spekulací. Nelze totiž předjímat, jakým způsobem by tento dodavatel k plnění poptávaného plnění (resp. k prokázání technické kvalifikace) přistoupil, tedy zdali by tak učinil sám, či prostřednictvím jiných osob s použitím konkrétní formy vzájemné spolupráce (například formou podání nabídky v rámci společnosti či na základě poddodavatelského řetězce).

104.     Jak již bylo uvedeno výše, navrhovatel disponuje oprávněním k podnikání, které je nezbytné pro plnění předmětu rámcové dohody. Je tedy nezpochybnitelné, že navrhovatel prokazatelně může na základě svého oprávnění k podnikání provádět činnosti související s realizací poptávaného předmětu plnění. Navrhovatel tak prokazatelně není subjektem, jenž by se svým podnikáním „pohyboval“ mimo rámec předmětu plnění rámcové dohody.

105.     Na základě výše uvedeného lze tedy uzavřít, že navrhovatel v plném rozsahu splňuje podmínku „dodavatele“ veřejné zakázky ve smyslu § 241 odst. 1 zákona, resp. § 250 odst. 1 a § 251 odst. 1 zákona, neboť disponuje živnostenským oprávněním potřebným pro plnění šetřené veřejné zakázky.

106.     Druhá z podmínek upravených v § 241 odst. 1 zákona pro podání námitek, a následně návrhu, vyžaduje, aby dodavateli v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozila nebo vznikla újma. K tomuto Úřad uvádí, že újma nemusí být vyčíslena, postačující je např. obecné vymezení následku jednání zadavatele vůči stěžovateli.

107.     Při posuzování, zda podmínka hrozící nebo vzniklé újmy byla ve zde posuzovaném případě splněna, Úřad vycházel také z rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R158/2009/VZ10447/2010/310-Asc ze dne 15. 7. 2010, v němž se uvádí: „Co se týče vyjádření újmy, lze souhlasit s navrhovatelem (a potažmo i s napadeným rozhodnutím), že v zásadě postačí, aby byla prokázána alespoň v tom smyslu, že uchazeč ztratil minimálně teoretickou možnost veřejnou zakázku získat. Pro úplnost dodávám, že újma je pojmem širším, a tedy v sobě může zahrnovat jak materiální a v daný okamžik vyčíslitelnou škodu, tak škodu, jejíž výši je obtížné či nemožné v okamžiku podání námitek přesně stanovit, a to zejména proto, že v raných stadiích zadávacího řízení před hodnocením nabídek může být přinejmenším obtížné určit, zda by stěžovatelova nabídka vůbec mohla být vybrána jako nejvhodnější.”

108.     V posuzovaném případě navrhovatel podal zadavateli své námitky dne 28. 4. 2020 a uvedl v nich, v čem spatřuje újmu (podle navrhovatele zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem, v důsledku čehož se navrhovatel nemohl účastnit zadávacího řízení). Předpokladem oprávněného podání námitek proti postupu zadavatele je postup zadavatele v zadávacím řízení, v jehož důsledku hrozí nebo již vznikla příslušnému dodavateli újma. V případě, kdy se obecně navrhovatel neúčastní zadávacího řízení, je tato újma dána typicky tehdy, pokud navrhovatel podává námitky proti postupu, v jehož důsledku se nemohl zadávacího řízení účastnit. Tak se tomu stalo také v šetřeném případě, kdy námitky navrhovatele směřovaly proti zadávacím podmínkám, které navrhovateli podle jeho názoru zabránily podat nabídku v zadávacím řízení.

109.     S ohledem na skutečnost, že navrhovatel disponuje živnostenským oprávněním potřebným pro plnění rámcové dohody a současně jeví zájem o podání nabídky v předmětném zadávacím řízení, lze z pohledu Úřadu navrhovatele považovat za dodavatele, kterému případným porušením zákona zadavatelem hrozí nebo vznikla újma, a to zejména v ekonomické sféře. Pro úplnost lze doplnit, že nelze a priori dovozovat, že konkrétní subjekt není aktivně legitimován pouze z toho titulu, že by např. nebyl schopen samostatně realizovat předmět plnění veřejné zakázky, jelikož zákon výslovně umožňuje participaci poddodavatelů, a to jak při prokazování kvalifikace, tak při samotném plnění předmětu veřejné zakázky.

110.     Ve světle všech shora předestřených skutečností tak Úřad vyslovuje dílčí závěr, a sice ten, že navrhovatel je v šetřeném případě dodavatelem, kterému v důsledku postupu zadavatele v zadávacím řízení hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, čili se jedná o dodavatele oprávněného k podání námitek podle § 241 odst. 1 zákona, jakož i o dodavatele oprávněného k podání návrhu. Navrhovatel je aktivně legitimován k podání návrhu, a proto nejsou dány důvody pro zamítnutí návrhu podle § 265 písm. b) zákona, tzn., že by nebyl podán oprávněnou osobou. 

K zadávacím podmínkám a zásadě zákazu diskriminace obecně

111.     Úřad předně v obecné rovině uvádí, že zadávací dokumentace veřejné zakázky[4], kterou se dle § 28 odst. 1 písm. b) zákona rozumí veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k zákonu, musí zpravidla obsahovat veškeré zadávací podmínky (v zadávacích řízeních umožňujících jednání mohou být účastníkům zadávacího řízení zadávací podmínky sdělovány také v rámci jednání, kdy dochází k postupnému upřesňování požadavků zadavatele na plnění nabízeného dodavateli), a je tak klíčovým zdrojem informací, na jejichž základě zvažují dodavatelé svoji účast v zadávacím řízení a zpracovávají své nabídky. Dle § 36 odst. 1 zákona je zadavatel v souladu mj. se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona povinen stanovit zadávací podmínky takovým způsobem, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo nezaručovaly konkurenční výhodu nebo nevytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

112.     Zadávací podmínky musí být zpracovány s maximální pozorností dostatečně konkrétně a podrobně tak, aby dodavatelé mohli podat vzájemně porovnatelné nabídky. Zvláštní důraz je kladen právě na specifikaci předmětu veřejné zakázky, jež vyplývá ze souhrnu zadavatelem stanovených technických podmínek (viz § 89 zákona). Odpovědnost za zpracování zadávací dokumentace, včetně specifikace technických podmínek, leží plně na zadavateli. V tomto smyslu se vyjádřil rovněž Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 9 Afs 30/2010 – 182 ze dne 16. 11. 2010,[5] když uvedl, že „zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za její zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jeho základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky.“

113.     Zadavatel nastavením zadávacích podmínek vytváří z povahy věci jistou nerovnováhu mezi dodavateli, to znamená, že zadávací podmínky nemají na všechny dodavatele stejný dopad. K omezení okruhu potenciálních dodavatelů však nesmí docházet bezdůvodně, tj. musí být především odůvodněno potřebami zadavatele, a nikoli právě snahou o omezení hospodářské soutěže či o zaručení konkurenční výhody pro určitý okruh dodavatelů (v této souvislosti lze odkázat např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 81/2013-77 ze dne 7. 12. 2015 potvrzený rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 7 As 7/2016-44 ze dne 11. 2. 2016).

114.     Zadávací podmínky pak zadavatel nepochybně sestavuje tak, aby reflektovaly jeho potřeby. V této souvislosti lze odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 3/2015-29 ze dne 19. 12. 2016, v němž uvedený soud uvedl, že „každý zadavatel při zadávání veřejné zakázky reaguje na svoji potřebu a k té samozřejmě směřuje svou snahu o uzavření smlouvy prostřednictvím veřejné zakázky. Podle názoru soudu je naprosto v pořádku, pokud zadavatel reaguje vypsáním zakázky na svoji vzniklou potřebu řešení určité situace. Z povahy věci tak samotná potřeba zadavatele v sobě implikuje omezení pro její řešení, neboť určité zájmy zadavatelů v sobě implikují pouze limitní množství řešitelů.“ Obdobně se vyjádřil i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 9 Afs 87/2008 ze dne 9. 7. 2009, v němž konstatoval, že „[p]ředmět veřejné zakázky vychází z potřeb zadavatele a může mít nejrůznorodější charakter daný jeho věcným obsahem, potřebami zadavatele, jeho finančními možnostmi, apod.“

115.     V rámci procesu zadávání veřejných zakázek, do kterého rovněž spadá i formulace zadávacích podmínek, je zadavatel povinen dodržovat zásady stanovené v § 6 zákona. Zadavatel musí zajistit, aby soutěž o konkrétní veřejnou zakázku probíhala zcela v souladu se zákonem a s ohledem na dodržení zásad transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. V této souvislosti Úřad opětovně odkazuje na výše citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 30/2010 – 182 ze dne 16. 11. 2010, ve kterém je uvedeno: „Smysl zmíněné zásady rovného zacházení a její opačné polohy v podobě zákazu diskriminace, k němuž se v oblasti veřejných zakázek blíže vyjadřoval i zdejší soud v rozsudku ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008 – 152, publ. pod č. 1771/2009 Sb. NSS, www.nssoud.cz, spočívá souhrnně řečeno v zajištění konkurence mezi dodavateli, umožnění hospodářské soutěže a tím také dosáhnutí efektivního nakládání s prostředky z veřejných rozpočtů. Zadavatelé většinou nehospodaří s vlastními finančními zdroji a nemají tedy v obecné rovině žádnou motivaci k tomu, aby postupovali nanejvýš hospodárně. Při zadávání veřejných zakázek je tedy nutno zajistit, aby veřejné rozpočty byly spotřebovávány řádně a efektivně, na základě seriózního hodnocení nabídek a bez jakéhokoliv druhu zvýhodňování nebo protihodnoty finanční nebo politické. Konkurence nutí uchazeče o veřejnou zakázku, aby si počínali jako v každém jiném obchodně právním vztahu, tj. nabídli kvalitní výkon za odpovídající cenu. Veškeré úkony zadavatele by proto měly být činěny takovým způsobem, aby zadávání veřejných zakázek bylo transparentní a byly při něm dodržovány zásady stejného zacházení a nediskriminace zájemců a uchazečů o veřejné zakázky.“

116.     K zásadě zákazu diskriminace dále Úřad konstatuje, že patří mezi základní zásady zakotvené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, přičemž cílem zásady zákazu diskriminace je umožnit při zadávání veřejných zakázek hospodářskou soutěž v co možná největší míře. Diskriminace sama o sobě může mít dvě formy – diskriminaci zjevnou, kdy nejsou podmínky nastaveny stejně pro všechny jednotlivce srovnávaného celku, a diskriminaci skrytou, kdy jsou podmínky nastaveny pro všechny jednotlivce (zdánlivě) stejně, ale ve výsledku je dosaženo stejného účinku jako u diskriminace zjevné, tedy okruh potenciálních dodavatelů je omezen nelegitimním požadavkem, který má diskriminační efekt. V případě, kdy zadavatel ve vztahu k technické specifikaci předmětu plnění veřejné zakázky nedostatečně vymezí zadávací podmínky či nerespektuje některé zákonné požadavky a znemožní tak některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku, ačkoliv by jinak tito dodavatelé byli objektivně způsobilými předmět veřejné zakázky realizovat, lze tento postup zadavatele kvalifikovat jako porušení zákazu diskriminace.

117.     V návaznosti na výše uvedené Úřad rekapituluje, že zadavatel je povinen definovat zadávací podmínky způsobem, který povede k naplnění jeho potřeb, aniž by současně nastavil zadávací podmínky tak, že dojde k nezákonnému zvýhodnění určitého okruhu dodavatelů nebo naopak k eliminaci těch dodavatelů, kteří jsou objektivně schopni předmět veřejné zakázky úspěšně realizovat. V případě, že zadavatel definuje zadávací podmínky v souladu se zásadami uvedenými v § 6 zákona, je logickým důsledkem takového postupu umožnění spravedlivé hospodářské soutěže a vytvoření konkurenčního prostředí mezi jednotlivými uchazeči.

K tvrzením navrhovatele o diskriminačně vymezených zadávacích podmínkách

118.     Ze zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel vymezil předmět poptávaného plnění následujícím způsobem. Zadavatelem požadovaným výsledkem šetřeného zadávacího řízení je uzavření rámcové licenční dohody s vybraným dodavatelem, ve které se tento zaváže poskytnout (dodat) v průběhu 2 let od jejího uzavření požadovaný počet licenčních oprávnění ke konkrétně určenému software s platností licencí na dobu neurčitou a zajištění servisu a podpory pro tento software rovněž na dobu neurčitou, jmenovitě se jedná o dodání až 600 licencí typu Concurrent User k software InterSystems Ensemble a až o 100 licencí typu Concurrent User k software InterSystems Ensemble pro vývojové a testovací účely (dále jen „software InterSystems Ensemble“ nebo „požadovaný software“).

119.     Navrhovatel v rámci svého návrhu napadá zadávací podmínky, které považuje za nelegitimní a nastavené v rozporu se zákonem. V tomto smyslu navrhovatel zadavateli vytýká, že zadávacími podmínkami rámcové dohody porušil ustanovení § 6 zákona, včetně zákazu tzv. skryté diskriminace, „např. způsobem neodůvodněně omezujícího zadání, anebo důvody spočívajícími v subjektivním vytvoření podmínek zadání rozhodnutími zadavatele.“ Dále navrhovatel tvrdí, že stanovením technických podmínek zadavatel porušil i ustanovení § 36 odst. 1 zákona. Navrhovatel má za to, že zadávací podmínky určitému dodavateli bez rozumného důvodu nepřímo zaručují konkurenční výhodu a vytvářejí bez rozumného důvodu překážky hospodářské soutěže.

120.     Sám navrhovatel shrnuje svůj návrh tak, že porušení výše uvedených zákonných ustanovení se zadavatel dopustil „zejména pak tím, že ačkoliv zadal plnění na VZ v otevřeném řízení, v důsledku diskriminace stanovením požadavku na konkrétní integrační platformu (jedinou možnou), a to v důsledku jeho předchozího rozhodnutí využít systém Zlatokop, omezil předem počet dodavatelů schopných vytvořit nabídku na plnění VZ (moderní NIS do zdravotnického zařízení) na jednoho až čtyři dodavatele, z čehož tři jsou cenově závislí na nabídce jednoho, a to autora platformy (majitele autorských práv), tj. jednání s autorem platformy.“ Úřad uvádí, že vzhledem k výše citovanému meritu návrhu i navrhovatelem zvolené argumentaci ve zbytku návrhu, je nutno dát za pravdu zadavateli, že nosné důvody navrhovatelových tvrzení, proč spatřuje v zadavatelově postupu porušení zákona, spočívají již v nesouhlasu se samotnou celkovou koncepcí postupu zadavatele, kterak přistoupil k modernizaci, resp. změně jím používaného nemocničního či též klinického informačního systému. Navrhovatel tak ve skutečnosti primárně nebrojí proti některým zadávacím podmínkám rámcové dohody, popřípadě postupu zadavatele v zadávacím řízení, ale nesouhlasí již s počínáním zadavatele pramenícím z jeho rozhodnutí učiněného již dříve před zahájením šetřeného zadávacího řízení, tedy záměrem zadavatele využít nemocniční informační systém vyvinutý ve zdravotnickém zařízení IKEM nazývaný systém Zlatokop (v některých dokumentech o zadávacím řízení též pracovně jako „mKIS“).

121.     O skutečnosti, že navrhovatel fakticky rozsah plnění poptávaný zadavatelem v tomto zadávacím řízení neakceptoval a snaží se zvrátit celkový přístup zadavatele k modernizaci jeho nemocničního informačního systému tak, aby měl případně možnost ucházet se o veřejnou zakázku svým předmětem výrazně převyšující (nabízí dodání a vývoj zcela nového NIS) zde šetřenou rámcovou dohodu, svědčí již v návrhu uvedený samotný popis jednání zadavatele, které navrhovatel považuje za diskriminaci. Navrhovatel za diskriminaci v rámci svého návrhu označuje to, že „[z]adavatel nejdříve pořídil, převzal od IKEM, tj. státu, tj. v podstatě svůj NIS (Zadavatel „v podstatě využívá svůj majetek“, jak v odůvodnění Rozhodnutí argumentuje), který však bez licenčního oprávnění k „integrační platformě“, na které majetek (NIS Zadavatele) pracuje a bez které nelze funkčnost majetku (NIS Zadavatele) zajistit, tj. bez které nemá NIS žádnou hodnotu, a je naprosto nevyužitelný, neboť bez licenčního oprávnění nemůže být legitimně užíván, čímž svým subjektivním rozhodnutím omezil hospodářskou soutěž ve věci pořízení moderního NIS, který navíc ani není moderním NIS, ale naopak NIS svými technologiemi zastaralým a prakticky nepodporovaným, nekomplexním.“ Dále navrhovatel dodává, že„povahu věci vytvořil Zadavatel převzetím stávajícího NIS IKEM s názvem „Zlatokop“. Stejně tak mohl bezúplatně „převzít“ jakýkoliv jiný NIS jiného dodavatele (státu) a v soutěži o plnění VZ požadovat dodávku licencí k převzatému NIS, které by mohl dodat pouze jeden dodavatel, výjimečně omezený okruh dodavatelů. Zadavatel tedy vlastním předchozím rozhodnutím zužujícím prostor pro otevřené zadání VZ na moderní NIS omezil prostor pro počet dodavatelů schopných dodat moderní NIS s licencemi a vývojem (včetně podpory) podle potřeby Zadavatele za cenu do předpokládané hodnoty plnění na VZ.“

122.     Prvořadým cílem, který navrhovatel podaným návrhem sleduje, je tak dosažení zrušení šetřeného zadávacího řízení na software integračních platforem pro provoz systému Zlatokop, a v návaznosti na to dosáhnout stavu, kdy zadavatel bude „nucen“ předefinovat své potřeby a vyhlásit nové zadávací řízení, v němž již nebude hledat „pouze“ dodavatele části software potřebného pro provoz již existujícího nemocničního informačního systému Zlatokop, ale dodání a vývoj nového NIS jako celku, který by vybraný dodavatel na základě vyhraného zadávacího řízení vyvíjel pro zadavatele tzv. na klíč, popřípadě poskytl již vyvinuté řešení. Je nutno připustit, že též zadavatel sám uvádí, že později popisovaný způsob aktualizace softwarového vybavení nemocničního informačního systému je na trhu cesta obvyklá a na druhou stranu jím zvolený způsob v šetřeném zadávacím řízení popisuje jako „inovativní“.

123.     Úřad však předesílá, že i kdyby bylo možné označit zadavatelův postup v tomto zadávacím řízení za odchýlení se od rozšířené zadavatelské praxe, tedy přístupu k řešení modernizace informačních systémů používaných jinými zdravotnickými zařízeními, tato okolnost sama o sobě a priori nikterak nemůže vést k závěru, že zadavatel v tomto zadávacím řízení postupuje v rozporu se zákonem. Úřad poznamenává, že zadavatel nevede zadávací řízení za účelem plnění přání dodavatelů, avšak za účelem uspokojování vlastních potřeb zajištěním jím poptávaného plnění za jím aprobovaných, tedy de facto spíše diktovaných podmínek, a to postupy dle zákona.

124.     Ve zde rozhodované věci se hlavní spor vede o posouzení otázky, zda se jednalo o diskriminaci, když zadavatel stanovil technické podmínky předmětu plnění ve smyslu požadavku na dodání licencí k požadovanému software integračních platforem (namísto požadavku na dodání či vývoj celého NIS), a takto stanovené zadávací podmínky ve svém důsledku vedly k vytvoření bezdůvodné konkurenční výhody určitým dodavatelům nebo vytvořily bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. S tím souvisí posouzení, nakolik bylo případné omezení hospodářské soutěže ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a účelu poptávaného plnění legitimně odůvodněno objektivními potřebami zadavatele.

125.     Úřad uvádí, že vědom si jedinečných okolností nyní projednávaného případu, zde šetřenou a výše popsanou skutkovou i právní situaci lze ve významných styčných bodech přirovnat k situaci, která byla Úřadem, ale především Krajským soudem i Nejvyšším správním soudem řešena již v minulosti, tedy případu „upgradu“ elektronické spisové služby u zadavatele město Pelhřimov zadávaného v nadlimitním otevřeném řízení (viz již výše jednou citovaný rozsudek Krajského soudu č. j. 31 Af 3/2015-29 ze dne 19. 12. 2016 a rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 As 26/2017-24 ze dne 15. 2. 2018). V odkazovaném případě zadavatel svým požadavkem na zákaz migrace dat v rámci poptávaného „upgradu“ stávající elektronické spisové služby stanovil technické podmínky předmětu plnění, v jejichž důsledku omezil možnosti hospodářské soutěže, neboť plnění veřejné zakázky svázal s určitým technologickým řešením a možnost dodání zcela nového systému elektronické spisové služby nepoptával. Citovanými rozsudky správní soudy zrušily předcházející rozhodnutí Úřadu a předsedy Úřadu, neboť se v nich správní orgán nedostatečně zabýval důvody, které zadavatele vedly k formulaci předmětu veřejné zakázky a jejich legitimitou. Dle Úřadu dochází v nyní šetřeném případě k obdobné situaci, jelikož je podaným návrhem zpochybňován zadavatelův postup při stanovení předmětu plnění, byť zadavatel stejně jako v odkazovaném případě postupoval v rámci otevřeného zadávacího řízení, v důsledku technických podmínek reálně dochází k omezení hospodářské soutěže z důvodů, jež mají příčinu již v zadavatelově kroku definovaní vlastních potřeb. Úřad uvádí, že neshledává natolik významnou okolnost, pro kterou by se měl odchýlit od závěrů učiněných v předmětných rozsudcích správních soudů a Úřad tudíž následuje z nich plynoucí přístup k legitimitě důvodů, které musí být při rozhodování v obdobných případech zohledněny, a to zejména ve vztahu ke skutečnostem, které odůvodňují potřebu zadavatele, resp. k důvodům, pro které zadavatel vymezil předmět rámcové dohody způsobem uvedeným v zadávací dokumentaci.

126.     Úřad shrnuje, že z předmětných rozsudků správních soudů vyplývá, že Úřad se při rozhodování těchto případů musí zabývat posouzením otázek, které lze členit do následujících oblastí. Předně je nezbytné posoudit, nakolik bylo v projednávaném případě omezení hospodářské soutěže odůvodněno objektivními potřebami zadavatele. V tomto ohledu správní soudy za legitimní objektivní důvody považovaly důvody popisující skutkovou situaci zadavatele, tedy nutnost vnímat výchozí skutkový stav zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky, zejména skutečnost, že plnění vedoucí k pořízení zcela nového informačního systému nebylo záměrem projektu splňujícím aktuální potřeby zadavatele, dále i skutečnost, že používaný systém je dlouhodobě koncepčně budován a rozvíjen, dále soudy přihlédly k technickým aspektům (v případě „Pelhřimov“ se jednalo především o počet vedených spisů a případná technická rizika a obtíže spojené s jejich migrací), nad rámec výše uvedených důvodů soudy rovněž podpůrně přihlédly k okolnosti, že zadavatel neměl dle svého tvrzení alokované potřebné finanční zdroje a kapacity na pořízení zcela nového systému, soudy tedy přihlédly i k ekonomickým důvodům uváděných zadavatelem. Následně se Úřad v obdobných případech musí rovněž zabývat dopady zvoleného nastavení zadávacích podmínek na hospodářskou soutěž, tedy tím, nakolik se v daném případě jednalo o reálné omezení hospodářské soutěže, to znamená především posouzením, zda hospodářská soutěž nebyla nepřiměřeně vyloučena a přístup k plnění veřejné zakázky mají i jiní dodavatelé, než jen výrobce předmětného software. Dále Úřad musí v dané věci vzít v potaz i hledisko, zda zadávací podmínky nebyly zadavatelem stanoveny účelově, přičemž významnou indicií v této otázce je dle Nejvyššího správního soudu rovněž skutečnost, že veřejná zakázka nebyla zadavatelem zadávána postupem v jednacím řízení bez uveřejnění, v němž by dle tohoto soudu bylo riziko účelovosti zadání veřejné zakázky mnohem znatelnější.

127.     Dále se tudíž Úřad zabýval otázkou, která pro rozhodnutí ve věci vyvstala, veden závěry správních soudů učiněných ve věci „Pelhřimov“, tedy otázkou, nakolik je omezení hospodářské soutěže odůvodněno objektivními potřebami zadavatele. Úřad konstatuje, že technické podmínky předmětu plnění v šetřeném případě nevytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, neboť dle názoru Úřadu jsou některé důvody, které zadavatel pro jím stanovené zadávací podmínky uvedl, relevantní natolik, že nelze vzhledem k těmto skutečnostem konstatovat, že by zadavatel porušil ust. § 36 odst. 1 zákona v návaznosti na zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v ust. § 6 odst. 2 zákona.

128.     Ve svém vyjádření k návrhu ze dne 1. 6. 2020 zadavatel ke zdůvodnění jím zvoleného přístupu k řešení modernizace NIS sděluje, že nejdříve v roce 2017 prověřoval cenovou kalkulaci varianty zajištění software pro modernizovaný NIS cestou poptávání jeho vývoje pro specifické potřeby zadavatele. Na základě průzkumu trhu, který provedl (v jehož rámci obdržel i nabídky údajně dvou dominantních dodavatelů NIS na českém trhu), byly takto zjištěné pořizovací náklady nového NIS (tzn. 60 až 100 mil. Kč bez DPH) neúnosně vysoké. Z toho důvodu se zadavatel zaměřil na hledání jiného řešení. Jiné řešení nalezl ve spolupráci s IKEM jakožto další příspěvkovou organizací společného zřizovatele. Zadavatel tvrdí, že poté, co se podrobně seznámil s vlastnostmi systému Zlatokop, který byl IKEM vyvinut v rámci jeho interní činnosti a je jím nadále používán, dospěl k závěru, že tento NIS je vhodný pro jeho potřeby. Navíc se jedná o majetek státu, neboť příspěvkové organizace státu nabývají vlastnické právo k jakémukoliv majetku přímo pro stát a se svěřeným majetkem toliko hospodaří.[6] Zadavatel tak získal možnost nabýt (právo hospodařit s) NIS v podobě systému Zlatokop bezplatně, současně společně i s veškerými zdrojovými kódy k tomuto software a oprávněními k jeho úpravám. Dále zadavatel odůvodňuje výhodnost systému Zlatokop jeho kvalitativními vlastnostmi, které mají vyhovovat i potřebám na území státu vysoce specifického zdravotnického zařízení, za které se zadavatel označuje. Vedle uvedeného zadavatel shledává přednost systému Zlatokopu i v tom, že tento NIS již disponuje napojením na „eHealth“ systém a funkcionalitou tzv. Portálu pacienta, tedy elektronickými funkcemi, jejichž pořízení bylo rovněž cílem jím realizovaného projektu modernizace NIS. Dále má dle zadavatele systém Zlatokop být jediným NIS v České republice, jenž momentálně dosahuje standardu „HL7“, tj. „aktuálně nejvyšší úrovní standardu pro přenos klinických a administrativních dat mezi softwarovými aplikacemi různých poskytovatelů zdravotní péče.“ Zadavatel dodává, že finanční náklady jím zvoleného řešení shledává za přibližně poloviční oproti postupu „obvyklou“ cestou pořízení nového NIS vývojem od externího dodavatele. K požadavku na poskytnutí licencí přímo ke konkrétně odkazovanému software integračních platforem InterSystems zadavatel uvádí, že se jedná o nezbytný software nutný k provozu a dalšímu rozvoji systému Zlatokop a v současné době mu není známa existence jiného softwarového produktu, který by za uvedeným účelem mohl poptávat.

129.     Předně Úřad považuje za nutné opakovat, že zadávací podmínky, včetně technických podmínek vymezujících předmět veřejné zakázky, resp. rámcové dohody stanovuje vždy výlučně zadavatel, přičemž při zadávání veřejné zakázky přirozeně reaguje na svoji potřebu a k té směřuje svou snahu o uzavření smlouvy v rámci zadávacího řízení. Z povahy věci tak samotná potřeba zadavatele v sobě implikuje omezení pro její řešení, neboť určité zájmy zadavatelů v sobě implikují pouze limitní množství dodavatelů. Ze znění zadávacích podmínek tak, jak byly zadavatelem stanoveny pro účely zadání zde šetřené rámcové dohody, vyplývá, bez možnosti alternativního řešení, jednoznačně rozsah plnění, tedy vymezený předmět plnění jednotlivých veřejných zakázek zadávaných na základě uzavřené šetřené rámcové dohody, jenž byl v podrobnostech popsán výše a z nějž vyplývá, že zadavatel poptává dodání licencí pouze k platformnímu softwaru, na kterém funguje systém Zlatokop, a nikoli výměnu či dodání jakéhokoliv nemocničního informačního systému jako celku, přičemž tuto možnost ze zadávacích podmínek předmětného zadávacího řízení ani nelze žádným způsobem dovodit, naopak bezesporu neodpovídá poptávanému a v technických podmínkách specifikovanému předmětu rámcové dohody. V návaznosti na to tak součástí nabídek splňujících zadávací podmínky a předmětem soutěže mezi dodavateli má v tomto zadávacím řízení být toliko dodání požadovaných licencí k software integrační platformy, na které je provozován systém Zlatokop.

130.     Zadavatel nepoptával nový nemocniční informační systém, neboť měl již k dispozici (bezplatně) softwarové licence k systému Zlatokop a hodlal tento NIS nadále využívat, jelikož plně vyhovoval po technické stránce a svými kvalitami jeho potřebám, které v rámci realizace projektu modernizace NIS sledoval (tj. především napojení na „eHealth“ systém a funkcionalitu tzv. Portálu pacienta jako rozhraní pro poskytování elektronických služeb pacientům), z toho důvodu hodlal tento již existující, a jiným zdravotnickým zařízením dlouhodobě užívaný a kontinuálně vyvíjený, NIS zprovoznit i ve svém prostředí. Cílem zadavatele, a tedy ani účelem zadání rámcové dohody, nebylo umožnění dodání zcela nového NIS, nýbrž využití již existujícího NIS, který má zadavatel k dispozici, a jenž svými vlastnostmi odpovídá jeho požadavkům na modernizovaný NIS s tím, že jej pro jeho vlastní využití lze převzít z valné většiny ve stávající podobě bez jakýchkoliv úprav a případné úpravy, nutné v různé míře pro použití v zadavatelově prostředí, se týkají výhradně menší části systému (dle zadavatele se jedná o 20 až 30 % systému); vzhledem k tomuto rozsahu implementačních zásahů do stávající podoby systému Zlatokop lze o tomto systému uvažovat stále jako o stávajícím, kontinuálně rozvíjeném a využívaném, byť dříve jinou příspěvkovou organizací státu, nemocničním informačním systému, a to nadále i po provedení nezbytných úprav spojených s jeho zprovozněním, na které lze vzhledem k jejich předpokládanému omezenému rozsahu skutečně nahlížet spíše jako na vylepšení či upgrade stávajícího téhož NIS Zlatokop, srovnatelně jako v případě „Pelhřimov“. Argumentaci navrhovatele, že NIS Zlatokop bez potřebných licencí k integrační platformě nemá žádnou hodnotu, nelze považovat za relevantní, neboť již z faktu, že byl tento systém vytvářen dlouhodobou programátorskou prací zaměstnanců IKEM a v tomto zdravotnickém zařízení vyvíjen a provozován až do současné podoby, včetně žádaných klíčových funkcionalit napojení na „eHealth“ systém a tzv. Portál pacienta, z logiky věci vyplývá, že je do zdrojového kódu tohoto software vložena hodnota nespočtu hodin a let jeho vývoje, v neposlední řadě i přidaná hodnota v praxi zdravotnického zařízení ověřené funkčnosti řešení, kterými systém Zlatokop disponuje.

131.     Potřebou zadavatele tak bylo toliko zprovoznění tohoto systému Zlatokop a v souladu s tímto účelem vymezil i zde přezkoumávaný předmět rámcové dohody, který zcela odráží výchozí stav, tedy okolnost, že zadavatel již disponoval určitým NIS, který hodlal nadále využívat a kontinuálně rozvíjet, pouze zamýšlel jeho zprovoznění v rámci svého prostředí a pro něj vhodné rozšíření tohoto systému, resp. úpravu jeho stávajících funkcionalit. V právě uvedeném Úřad, srovnatelně jako Nejvyšší správní soud v případě „Pelhřimov“, spatřuje objektivitu dané formulace poptávaného předmětu plnění. Zadavatel při zahájení zadávacího řízení již disponoval stávajícím dlouhodobě rozvíjeným informačním systémem, jenž svými funkčními vlastnostmi plně dostatečně naplňoval samotný cíl a účel, k jehož dosažení zadavatel projekt jakékoliv modernizace svého softwarového vybavení realizuje; existují tedy objektivní důvody, proč zadavatel hodlá tento systém Zlatokop nadále rozvíjet a využívat do budoucna, pouze zamýšlel jeho vylepšení a zprovoznění ve vlastním prostředí, přičemž za tímto účelem je jediným významným externě pořizovaným software právě v rámcové dohodě požadované licence k integrační platformě. Samotný systém Zlatokop zadavatel již bezplatně převzal k užívání i se všemi dispozičními oprávněními zamezujícími vytvoření rizikové situace tzv. „vendor lock-in“ v případě dalšího rozvoje a zásahům do tohoto systému. Zároveň nelze odhlédnout ani od tvrzení zadavatele, že dalším technickým důvodem, proč se nerozhodl poptávat vývoj zcela nového NIS, je skutečnost, že zadavatel je na našem území vysoce specifickým zdravotnickým zařízením, zaměřeným primárně na provádění náročných chirurgických výkonů a s tím spojeným rozsáhlým využíváním lékařských zobrazovacích metod, přičemž právě struktura, organizace a charakter zdravotní péče praktikované ve zdravotnickém zařízení významně ovlivňují požadavky na jím využívaný NIS, a jelikož je zadavatel v tomto ohledu srovnatelný mj. právě s IKEM, je legitimní zadavatelův požadavek na zachování a další využívání stávajících kontinuálně vyvíjených specifických funkcionalit důležitých pro specializované chirurgické obory, kterými již systém Zlatokop disponuje, včetně v praxi ověřené schopnosti práce s velkým objemem dat získaných ze zobrazovacích metod a schopnost s těmito daty dále účelně pracovat.

132.     Výše uvedené jsou výhody, které zadavatele vedly k využití stávajících datových struktur systému Zlatokop, a v důsledku toho ke stanovení předmětu plnění rámcové dohody tak, jak jej stanovil v daném případě. Zároveň se jedná o legitimní otázky, které zadavatel při svém postupu podrobně a pečlivě zvažoval (vedle toho současně podrobně vyhodnocoval i případné náklady na realizaci alternativních variant, jak dokládá již jím vedenými konzultacemi s dodavateli jiných NIS v roce 2017 a obsahem studie proveditelnosti projektu modernizace nemocničního informačního systému zadavatele ze dne 21. 6. 2019). V konečném důsledku se jedná o důvody, které se ve vztahu k potřebám zadavatele a účelu rámcové dohody jeví jako objektivně opodstatněné, přičemž rovněž nelze v tomto konkrétním případě odhlédnout od nevyhnutelných rizik spojených s technickými a provozními komplikacemi při vývoji a zavádění zcela nového nemocničního informačního systému (srovnatelně jako v případě „Pelhřimov“ považoval Nejvyšší správní soud za relevantní rizika spojená s migrací dat v rámci elektronické spisové služby). Vzhledem k výše uvedeným individuálním okolnostem tak nelze v tomto konkrétním případě zadavatele nutit, aby v zájmu co nejširší hospodářské soutěže poptával zcela nový nemocniční informační systém, a lze tak akceptovat její důvodné omezení. Na okraj Úřad poznamenává, že nelze přisvědčit navrhovateli, že zadavatelem opatřené údaje a podklady nemají žádnou vypovídající hodnotu, neboť jsou takto získané informace například o nákladech a cenách dodavatelů obvykle z jejich strany nadsazovány, přičemž kromě tvrzení navrhovatele uvedené z ničeho nevyplývá.

133.     Jinými slovy, skutečnost, že zadavatel by mohl, resp. dle tvrzení navrhovatele měl, v zadávacím řízení poptávat plnění s předmětem spočívajícím v dodání nového a „moderního“ NIS do zdravotnického zařízení, nemůže sama o sobě vést k závěru, že zadávací podmínky šetřeného zadávacího řízení, konkrétně předmět poptávaného plnění, jenž je vymezen úžeji (pokrývá pouze část hypotetického objemu dodávaných produktů či služeb), než by si navrhovatel představoval, jsou z toho důvodu stanoveny v rozporu se zákonem diskriminačně, tedy že bezdůvodně omezují hospodářskou soutěž či bezdůvodně zvýhodňují určité dodavatele. Tato skutečnost totiž vychází již z vlastních potřeb zadavatele, jež je zadavatel schopen objektivně zdůvodnit, a které se následně odráží ve vymezení předmětu plnění rámcové dohody a v návaznosti na to přirozeně omezují rozsah vedené soutěže o rámcovou dohodu, tedy i okruh možných dodavatelů. Jak již bylo výše uvedeno, určení vlastních potřeb je věcí posouzení zadavatele a v návaznosti na to je pak i jeho právem nastavit si zadávací podmínky tak, aby co nejlépe vyhovovaly jeho potřebám, ovšem za předpokladu, že tím nedojde k bezdůvodnému diskriminačnímu omezení hospodářské soutěže v rozporu se zákonem, což se v tomto případě nestalo.

134.     Dále se Úřad zabýval otázkou reálných dopadů výše uvedeného omezení na hospodářskou soutěž. Úřad konstatuje, že je zřejmé, že když zadavatel zvolil řešení v podobě provozování systému Zlatokop, a v důsledku toho vyplývajícího požadavku na dodání licencí k softwarovým produktům integračních platforem InterSystems, jež jsou k používání systému Zlatokop nezbytné, zadavatel omezil širší možnosti hospodářské soutěže, neboť předmět plnění rámcové dohody neoddělitelně svázal s určitým technologickým řešením. Je očividné, že v takto nastaveném zadávacím řízení z logiky věci nemohla proběhnout hospodářská soutěž svou maximální otevřeností srovnatelná s možností, kterou si lze představit v případě, kdyby zadavatel poptával dodání zcela nového NIS, přičemž by následně v rámci takového zadávacího řízení mohla např. proběhnout neomezená soutěž mezi různými technologiemi integračních platforem všech dodavatelů. Zároveň Úřad výše dospěl k závěru, že zadavatelem vymezený předmět plnění směřuje k naplnění odůvodněných požadavků (potřeb) zadavatele, přičemž Úřad dodává, že nelze o jeho postupu v zadávacím řízení ani uvažovat tak, že pro existenci hospodářské soutěže staví nepřiměřené nebo zcela libovolné překážky, tedy že „vylučuje“ z účasti v zadávacím řízení dodavatele nad rámec těch, kteří nejsou schopni, resp. nechtějí předmět plnění dodávat.

135.     Úřad se konkrétně zaobíral otázkou, vzhledem ke konkrétním skutkovým okolnostem zde posuzovaného případu, zda nedošlo výše uvedeným stanovením zadávacích podmínek k omezení hospodářské soutěže takovým způsobem, který by ve svém důsledku vedl k faktickému vyloučení možnosti existence hospodářské soutěže, tedy zda se nejednalo o natolik reálné omezení hospodářské soutěže, které by reálně některým dodavatelům, v tomto případě především dodavateli InterSystems, jenž je výrobcem požadovaného software, poskytovalo neodůvodněnou konkurenční výhodu. Úřad uvádí, že nelze konstatovat, že by v tomto případě došlo výše uvedeným stanovením zadávacích podmínek k omezení hospodářské soutěže s diskriminačním efektem takového charakteru, že by to hospodářskou soutěž de facto vylučovalo, k čemuž Úřad uvádí následující.

136.     Úřad má bez důvodných pochybností za zjištěné, že realizaci požadovaného plnění ve vztahu k software integračních platforem dodavatele InterSystems mohou vykonávat i další dodavatelé, nikoliv pouze samotný výrobce. Jak zadavatel uvádí již v zadávací dokumentaci a jak rovněž vyplývá z jím předložené dokumentace o zadávacím řízení, v rámci jím vedených předběžných tržních konzultací 4 z 5 dodavatelů (výrobce a další tři dodavatelé, včetně dodavatele IBM Česká republika, spol. s r.o., IČO 14890992, se sídlem V Parku 2294/4, 148 00 Praha 4) odpovědělo kladně na otázku: „Můžete nabídnout ve VZ a následně dodat SW InterSystems Corporation Caché Database a InterSystems Corporation Ensemble Integration Engine a další vyjmenovaný tzv. ostatní SW?“ Zadavatel tak dle názoru Úřadu dostatečně ověřil, že hospodářská soutěž o předmět plnění rámcové dohody může proběhnout; ani obsahem zadávacích podmínek tuto soutěž nikterak nevyloučil nad rámec skutečností, které vyplývají již z faktické okolnosti, že systém Zlatokop byl vyvinut na určité integrační platformě.

137.     V souladu se závěry správních soudů v případě „Pelhřimov“, je v tomto případě zásadní skutečnost, že zadavatel potenciálním dodavatelům umožnil, resp. objektivně existovala možnost, získat potřebná oprávnění k plnění předmětu rámcové dohody, když kromě tohoto výrobce požadované integrační platformy byli v době zahájení zadávacího řízení minimálně další 3 dodavatelé schopni dodat požadované licence; je pak opětovně na každém dodavateli, jakou zvolí obchodní strategii a jakou formou bude chtít dodání požadovaných licencí zajistit. Úřad považuje za důležité zdůraznit, že navrhovatelem rozporovaná forma možného zvýhodnění některých dodavatelů, v prvé řadě s autorem předmětného software, nemá původ v zadávacích podmínkách, ale je vyvolána samotným charakterem předmětu plnění, kdy NIS Zlatokop byl vyvinut a funguje na softwarových produktech integračních platforem konkrétních výrobců a tedy, pokud se takový výrobce rozhodne podat nabídku, ve vztahu k dodání licenčních oprávnění k jím vyvinuté softwarové technologii, bude v tomto ohledu logicky ve výhodě. V této souvislosti pak lze odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 43/2013-106 ze dne 26. 9. 2014, kde soud uvedl, že „[n]edovodil-li tedy zdejší soud nesprávně a ani diskriminačně nastavený samotný předmět plnění (poskytování služeb datového centra), ani konstrukci jeho nacenění (paušální nacenění spotřeby elektrické energie podle štítkových hodnot zařízení), a to ani jako diskriminaci přímou, ani jako diskriminaci nepřímou, pak zároveň dospívá k závěru, že faktické zvýhodnění dosavadního dodavatele nepřekračuje běžné podnikatelské zvýhodnění; takové zvýhodnění tu není bezprostředním důsledkem postupu zadavatele, nýbrž důsledkem pouhého faktu, že má být naceňováno plnění, jež má být poskytováno poté, co totožné plnění již jednou (jedním z dodavatelů) poskytováno bylo.“ Ačkoliv se v citovaném rozsudku jednalo o veřejnou zakázku s odlišným předmětem plnění, lze dle názoru Úřadu aplikovat jeho závěry v tom smyslu, že s ohledem na předmět plnění šetřené rámcové dohody, tzn. pořízení software pro provoz konkrétního informačního systému, který zadavatel již využívá, resp. hodlá nadále využívat, existuje (a v každé veřejné zakázce na podobný předmět plnění bude existovat) i v šetřeném případě dodavatel, který bude vždy fakticky zvýhodněn tím, že takový softwarový produkt dodal, případně je jeho autorem. Nicméně tuto skutečnost je i v šetřeném případě třeba považovat za důsledek toho, že existuje subjekt, který je dodavatelem původního produktu; zásadní je tudíž skutečnost, zda zadávací podmínky nastavené zadavatelem nenarušují zásadu zákazu diskriminace v tom ohledu, že by dosavadního dodavatele zvýhodňovaly takovým způsobem, který by překračoval běžné podnikatelské zvýhodnění plynoucí z toho, že takový dodavatel dodal „původní“ produkt, ke kterému teď zadavatel poptává licence a podporu, přičemž v případě, že na trhu existuje více dodavatelů schopných dodat požadovaný software, podporuje tato skutečnost závěr, že takové zadávací podmínky nelze automaticky považovat za diskriminační, popř. v rozporu se zákonem znevýhodňující ostatní subjekty na trhu. Nelze totiž přehlédnout skutečnost, že navrhovatel pouze tvrdí, bez jakýchkoliv podkladů, že společnost InterSystems bude výrazným způsobem determinovat okruh potenciálních dodavatelů, stejně tak bude určovat cenovou politiku ve vztahu k  jednotlivým dodavatelům, kteří by případně o plnění rámcové dohody projevili zájem. Z ničeho však nevyplývá, že by např. navrhovatel projevil snahu kontaktovat společnost InterSystems za účelem získání možnosti ucházet se o plnění rámcové dohody a tato společnost by navrhovatele odmítla, popř. mu nabízela nepřijatelné podmínky či by jednala tak, že ve stanovené lhůtě by nebylo možné ze strany navrhovatele podat nabídku.

138.     Úřad uvádí, že vzal do úvahy rovněž skutečnost, že v šetřeném zadávacím řízení zadavatel obdržel nabídku jediného dodavatele, a to společnosti InterSystems, k čemuž Úřad sděluje, že jediná obdržená nabídka v zadávacím řízení sama o sobě nerozhoduje o zákonnosti či protiprávnosti postupu zadavatele (srov. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0361/2019/VZ-30614/2019/532/Loh ze dne 11. 11. 2019 potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. 04205/2020/322/PJE ze dne 6. 2. 2020), a dále by Úřad považoval za nesprávné, kdyby pouze s ohledem na tento argument přistoupil k odvrácení se od přístupu, který k této problematice v obdobném případě vytyčily dříve citované správní soudy. Naopak Úřad uvádí, že účelovost či zájem zadavatele na nastolení exkluzivity ve výše uvedeném smyslu se neprokázala, neboť nic nenasvědčuje závěru, že by zadavatel k omezení hospodářské soutěže záměrně směřoval s úmyslem zadat rámcovou dohodu jednomu určitému dodavateli, případně, že by realizaci poptávaného plnění nechtěl ostatním dodavatelům poskytnout, a rovněž již z toho důvodu, že nebylo možné shledat, že by existoval jediný možný dodavatel (autor požadovaného software), jenž by neposkytoval požadované licence k „přeprodeji“.

139.     Jak bylo již výše uvedeno, dále Úřad musí v dané věci zvážit i okolnost, zda zadávací podmínky nebyly zadavatelem stanoveny účelově, což ostatně rovněž tvrdí navrhovatel, dle něhož zadavatel sám způsobil určitou formu „exkluzivity“ spočívající v tvrzené závislosti na konkrétním dodavateli, kterou měl zadavatel zapříčinit svým rozhodnutím získat systém Zlatokop a ten nadále provozovat. K tomuto tvrzení Úřad předně opakuje, že významnou indicií v této otázce je dle Nejvyššího správního soudu rovněž skutečnost, že veřejná zakázka nebyla zadavatelem, stejně jako v nyní šetřeném případě, zadávána postupem v jednacím řízení bez uveřejnění, v němž by dle tohoto soudu bylo riziko účelovosti zadání veřejné zakázky mnohem znatelnější. Úřad doplňuje, že argument nepřípustného vytvoření stavu „exkluzivity“ pro určitého dodavatele, který zadavatel způsobil sám v minulosti svým jednáním, ačkoliv musel rozumně předpokládat potřebu budoucího poptávání dalších plnění, se vztahuje v rozhodovací praxi Úřadu i správních soudů (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 112/2013-198 ze dne 16. 9. 2016 nebo rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 31 Af 18/2018-131 ze dne 5. 2. 2020) typicky především k otázce zákonnosti zadávání veřejných zakázek v jednacím řízení bez uveřejnění, jež zadavatel zahájil s odkazem na § 63 odst. 3 písm. b) nebo c) zákona (dříve § 23 odst. 4 ZVZ), jelikož veřejná zakázka může být údajně splněna pouze určitým dodavatelem, neboť z technických důvodů neexistuje hospodářská soutěž, nebo je to nezbytné z důvodu ochrany výhradních autorských práv včetně práv duševního vlastnictví. Zároveň je v § 63 odst. 4 zákona zdůrazněno, že podmínky pro oprávněnost postupu zadavatele v jednacím řízení bez uveřejnění jsou splněny pouze tehdy, pokud zadavatel nestanovil zadávací podmínky veřejné zakázky s cílem vyloučit hospodářskou soutěž.

140.     Přestože ve zde šetřené věci zadavatel postupoval v otevřeném řízení, dle názoru Úřadu, který vychází i z dříve citovaného rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ve věci „Pelhřimov“, lze závěry týkající se tvrzeného stavu „exkluzivity“ přiměřeně použít v nyní projednávané věci, kdy zadavatel postupoval v otevřeném řízení, jelikož ani použití tohoto, dle právní úpravy co nejširší hospodářské soutěži nakloněnému druhu zadávacího řízení, by samo o sobě nezbavovalo zadavatele odpovědnosti za neoprávněné vytvoření jakéhokoliv stavu exkluzivity na konkrétním dodavateli požadovaného software, či pokud by dokonce stanovil zadávací podmínky s takovýmto cílem. Úřad konstatuje, že kromě samotných ničím nepodložených tvrzení navrhovatele, v tomto konkrétním případě nelze shledat ani okolnosti nasvědčující situaci, ve které by bylo možné spatřovat nepřípustné tzv. „zakonzervování“ stávajícího stavu, jelikož zadavatele k dalšímu využití systému Zlatokop, a na to navazující formulaci předmětu plnění zde šetřené rámcové dohody, vedly oprávněné objektivní důvody, kterými dokázal svůj postup zdůvodnit, jak Úřad posoudil výše. Vzhledem k těmto legitimním důvodům tudíž ani v tomto případě nepřichází v úvahu možnost, že by zadavatel bez legitimních důvodů účelově upřednostnil řešení spočívající v provozování systému Zlatokop před dalšími alternativními variantami zajištění modernizace NIS. Nadto Úřad konstatuje, že když zadavatel v daném zadávacím řízení poptával software integrační platformy jediného výrobce, tato podmínka objektivně vycházela ze skutečnosti, že systém Zlatokop byl na této integrační platformě vytvořen (již v minulosti zcela mimo vliv zadavatele) a k jeho provozování je tento software nezbytný.

141.     Úřad shrnuje svůj závěr, že v tomto konkrétním případě nebylo možné zadavatele nutit v zájmu co nejširší hospodářské soutěže poptávat dodání a vývoj zcela nového nemocničního informačního systému, neboť nelze konstatovat, že by zadavatel s ohledem na své potřeby a objektivní důvody, které pro obranu svého postupu během správního řízení uvedl (mezi něž náleží především aspekt technologické vhodnosti systému Zlatokop, který je dlouhodobě využívaným a vyvíjeným nemocničním informačním systémem, a s tím související oprávněný zájem na zachování a dalším využívání stávajících datových struktur tohoto systému, jež naplňují účel a cíle projektu modernizace NIS u zadavatele, vedle toho dále není bez významu i hledisko ekonomické racionality jím zvoleného postupu, včetně snahy o snížení celkových nákladů projektu modernizace NIS v porovnání s uvažovaným pořízením zcela nového NIS, které zadavatel zjistil a považuje za pro něj neúnosné, pročež přistoupil k jinému řešení, ve kterém nad to shledává snahu o efektivní využití již existujícího majetku státu pořízeného z veřejných zdrojů), bezdůvodně omezil hospodářskou soutěž v rozporu se zákonem, neboť zároveň ani z ničeho nevyplývá, že by zadavatel omezil hospodářskou soutěž účelově s cílem vytvoření stavu „exkluzivity“ pro určité dodavatele.

142.     V návaznosti na výše uvedené skutečnosti lze konstatovat, že stanovením zadávacích podmínek zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody v souvislosti s „převzetím“ systému Zlatokop a požadavkem na dodání licenčních oprávnění k softwarovým produktům integračních platforem společnosti InterSystems za účelem provozování systému Zlatokop zadavatel bezdůvodně neomezil účast některých potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení, ani bezdůvodně nezaručil konkurenční výhodu společnosti InterSystems, a tedy zákon v tomto ohledu (§ 36 odst. 1 zákona ve spojení se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona) neporušil.

Ke stanovení technických podmínek pomocí odkazu podle § 89 zákona

143.     Jak bylo uvedeno výše, navrhovatel ve svém návrhu brojí především proti údajně diskriminačnímu postupu zadavatele spočívajícím v neodůvodněném omezení hospodářské soutěže nebo bezdůvodném zaručení konkurenční výhody určitým dodavatelům výslovně s odkazem na porušení ustanovení § 36 odst. 1 zákona v návaznosti na § 6 zákona. Primárně se navrhovatel argumentačně zejména vypořádává se samotnou zadavatelem zvolenou koncepcí modernizace NIS využitím systému Zlatokop, přičemž konkrétní postup zadavatele v šetřeném zadávacím řízení v podstatě považuje až za následek tohoto zadavatelova záměru, se kterým nesouhlasí. Dále navrhovatel napadá samotné znění některých zadavatelem stanovených zadávacích podmínek, včetně technických podmínek vymezujících předmět poptávaného plnění stanovených prostřednictvím přímého odkazu na výrobky software InterSystems Ensemble, resp. výrobce InterSystems těchto produktů, jež je obecně zapovězeno v ustanovení § 89 zákona.

144.     Na tomto místě Úřad předně v obecné rovině uvádí, že zadavatel u nadlimitní veřejné zakázky koncipuje technické podmínky v souladu s § 89 a násl. zákona, může tedy vymezit vlastnosti předmětu veřejné zakázky prostřednictvím parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci, popisu účelu nebo potřeb, které mají být naplněny, odkazu na normy nebo technické dokumenty nebo odkazu na štítky. Zákonodárce zakazuje zadavateli zvýhodnit nebo znevýhodnit určité dodavatele nebo výrobky tím, že technické podmínky stanoví mj. prostřednictvím přímého nebo nepřímého odkazu na určité dodavatele nebo výrobky, není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky (§ 89 odst. 5 zákona), nebo pokud stanovení technických podmínek podle § 89 odst. 1 zákona nemůže být dostatečně přesné nebo srozumitelné (§ 89 odst. 6 zákona).

145.     Účelem technických podmínek (jakožto „podmnožiny“ zadávacích podmínek) je popsat požadovaný předmět veřejné zakázky v takové míře podrobností, aby všichni dodavatelé měli k dispozici dostatek relevantních informací pro sestavení své nabídky, avšak současně za pomoci dostatečně objektivizovaných parametrů, které nepovedou k nedůvodnému zvýhodnění konkrétních dodavatelů nebo výrobků, či naopak nebudou některé dodavatele nebo výrobky z účasti na veřejné zakázce nedůvodně vylučovat. Pouze v případě, kdy nelze předmět veřejné zakázky vymezit dostatečně obecným způsobem, je zadavatel oprávněn v zadávací dokumentaci odkázat na určitý konkrétní typ výrobku nebo značku, přičemž v případě postupu podle výjimky vyplývající z ustanovení § 89 odst. 6 zákona nesmí být omezena práva těch dodavatelů, kteří nabízí obdobná technická řešení se srovnatelnými parametry.

146.     Ze soudní judikatury k této problematice lze dále odkázat i s ohledem na skutkové okolnosti zde prověřovaného případu, tedy povahy předmětu poptávaného plnění, které spočívá v dodání softwarových produktů za účelem využívání softwarového vybavení zadavatele, na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 30/2010-182 ze dne 16. 11. 2010, v němž tento soud konstatoval, že „[k] technické specifikaci prostřednictvím stanovení a provázání předmětu veřejné zakázky s určitým výrobcem či výrobkem, což je obecně velkým problémem zadávání veřejných zakázek, lze tedy přistoupit pouze a výhradně při splnění určitých striktně vymezených podmínek spočívajících ve zvláštnosti předmětu veřejné zakázky a v tom, že jeho popis stanovený obecnými technickými podmínkami plnění by nebyl přesný a srozumitelný. Pouze za těchto podmínek zadavatel může v zadávací dokumentaci odkázat na určitý konkrétní typ výrobku nebo značky např. pro bližší určení standardu jakosti či dalších vlastností výrobků (…) to by bylo možné akceptovat třeba v případě, kdy zadavatel již disponuje určitým např. softwarovým vybavením, na které chce navázat a je pochopitelné, že stávající vybavení chce využít v plné míře tak, aby nebyla ohrožena jeho plná funkčnost.“

147.     Obdobné závěry pak učinil i Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Ca 51/2007-134 ze dne 11. 12. 2009, v němž mj. uvedl, že „příkladem „zvláštnosti“ předmětu veřejné zakázky podle § 44 odst. 9 ZVZ (dnes § 89 odst. 5 a 6 zákona - pozn. Úřadu), který by takový odkaz umožňoval, může být např. dodávka softwarového vybavení, které musí být kompatibilní s konkrétním operačním systémem, který již zadavatel využívá. Zpravidla se tedy bude jednat o veřejnou zakázku, která navazuje na již existující zařízení, jež má zadavatel v dispozici.“[7]

148.     Výše uvedený zákaz použití přímých a nepřímých odkazů však není absolutní. Jak již bylo uvedeno, citovaná ustanovení § 89 odst. 5 a 6 zákona obsahují rovněž právní úpravu výjimek z obecného zákazu používání odkazů. Podmínky pro možné využití odkazu dle § 89 odst. 5 zákona a podle § 89 odst. 6 zákona nemusí být naplněny kumulativně, nýbrž tyto podmínky je zapotřebí posuzovat odděleně a k těmto výjimkám z obecného pravidla je nutné přistupovat vždy restriktivně. Současně lze odkázat na závěry učiněné předsedou Úřadu v rozhodnutí č. j. č. j. ÚOHS-R0187/2017/VZ-01526/2018/322/AHo ze dne 17. 1. 2018, dle kterého „oprávněnost použití odkazu na určitý výrobek spočívá ve dvou rozdílných situacích. V prvním případě, odůvodňuje-li to předmět veřejné zakázky je odkaz na výrobek bez dalšího možný (viz § 89 odst. 5 zákona). V druhém případě lze užít přímého odkazu, pokud technické podmínky není možné dostatečně přesně nebo srozumitelně popsat, avšak současně musí zadavatel uvést možnost nabídky rovnocenného řešení (viz § 89 odst. 6 zákona). Uvedené situace reagují na různé skutečnosti a nelze je navzájem zaměňovat.“

149.     Úřad se tedy ve světle výše nastíněných právních závěrů zabýval otázkou, zda použití odkazu na konkrétní software InterSystems Ensemble v technických podmínkách rámcové dohody nelze podřadit pod některou z výjimek ze zákazu použití odkazu podle § 89 odst. 5 nebo 6 zákona, k čemuž uvádí následující.

150.     Úřad považuje za vhodné se nejdříve zabývat tím, zda nebyly v daném případě naplněny podmínky pro použití odkazu podle § 89 odst. 6 zákona. Předmětné zákonné ustanovení představuje druhou ze zákonem upravených výjimek ze zákazu používání odkazů, podle níž může zadavatel odkaz použít, pokud stanovení technických podmínek podle § 89 odst. 1 zákona nemůže být dostatečně přesné nebo srozumitelné. K tomu Úřad uvádí, že zadavatel je obecně povinen stanovit technické podmínky způsobem podle § 89 odst. 1 zákona, tedy prostřednictvím parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci, popisu účelu nebo potřeb, které mají být naplněny, dále prostřednictvím odkazu na normy nebo technické dokumenty, anebo prostřednictvím odkazu na štítky. Pouze ve výjimečných případech, kdy by prostřednictvím obecné specifikace nebylo možné vymezit předmět rámcové dohody dostatečně přesně nebo srozumitelně, je zadavatel v souladu s § 89 odst. 6 zákona oprávněn odkaz použít. V takovém případě je zadavatel povinen připustit možnost nabídnout rovnocenné řešení, a to u každého jím použitého odkazu zvlášť.

151.     V šetřeném případě zadavatel v rámci stanovení zadávacích podmínek předmětné rámcové dohody použil odkaz na konkrétní produkt software InterSystems Ensemble. V návaznosti na výše uvedené Úřad opakovaně zdůrazňuje, že zadavatel je k uvedení odkazu na konkrétního dodavatele (konkrétní produkt) oprávněn jen ve zcela výjimečných případech, a to mimo jiné za předpokladu, kdy by obecná specifikace předmětu rámcové dohody nebyla dostatečně přesná a srozumitelná (nezaručovala by vymezení předmětu rámcové dohody v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídek). Z vyjádření zadavatele předloženého v průběhu správního řízení, rovněž jako již ze samotného obsahu zadávací dokumentace (viz čl. 2.2. zadávací dokumentace) vyplývá, že zadavatel si je vědom omezení při vymezení technických podmínek rámcové dohody, které vycházejí z faktického stavu věci, že se v případě systému Zlatokop jedná již o existující software, který je závislý na platformě, na níž byl vyvinut. Zadavatel uvádí, že „[s]oučasně platí, že s žádným jiným softwarem, který by mohl jako integrační platforma sloužit, není systém Zlatokop, pokud je zadavateli známo, kompatibilní.“ Uvedený závěr zadavatele je v souladu i s informací, která je obsahem licenční smlouvy k systému Zlatokop uzavřené s IKEM, v jehož zařízení byl předmětný systém vyvinut, kde je v úvodních ustanoveních předmětné licenční smlouvy v odstavci (E) uvedeno, že „v souvislosti s provozováním Předmětného software IKEM užívá též následující softwarové produkty, které si IKEM licencuje od vykonavatelů majetkových autorských práv k nim, příp. od oprávněných distributorů; tyto softwarové produkty jsou nezbytné pro fungování Předmětného software v podmínkách IKEMu: InterSystems Corporation Caché Database, InterSystems Corporation Ensable Integration Engine, (…).“ Ostatně o skutečnosti, že pro provoz systému Zlatokop je nezbytné integrující platformní řešení založené na požadovaném software InterSystems Ensemble, pak ani není mezi účastníky správního řízení sporu.

152.     S ohledem na výše uvedené Úřad zastává názor, že když zadavatel požadoval jako součást předmětu plnění poskytnutí licencí k určitému prostřednictvím obchodního názvu specifikovanému software integrační platformy InterSystems Ensemble, jednalo se o natolik specifický případ, kdy by požadavek zadavatele na dodání licencí k software integrační platformy určené prostřednictvím popisu technický vlastností nemohl být dostatečně přesně a srozumitelně specifikován v zadávacích podmínkách pouze prostřednictvím technických podmínek ve smyslu § 89 odst. 1 zákona bez použití odkazu na konkrétní produkt software společnosti InterSystems. Zadavatel nemohl popsat jím požadovaný konkrétní typ softwarového produktu dostatečně přesně a srozumitelně pouze obecným popisem vlastností, které má požadovaná integrační platforma splňovat, neboť by pak pro účastníky zadávacího řízení nemohlo být dostatečně přesné a srozumitelné, že potřebám zadavatele pro provoz systému Zlatokop odpovídá výhradně software integrační platformy výrobce InterSystems, jenž je pro jeho fungování nezbytný (jak vyplývá z výše uvedeného). Zároveň zadavatel v zadávací dokumentaci ve vztahu k užitému odkazu dle § 89 odst. 6 zákona připustil akceptaci možnosti nabídnout rovnocenné řešení. Na čemž ve vztahu k naplnění podmínky upravené ve větě druhé citovaného ustanovení § 59 odst. 6 zákona nemění nic ani dovětek uvedený v zadávací dokumentaci, že zadavatel je ke dni zahájení zadávacího řízení přesvědčen, že žádné rovnocenné řešení z povahy nemůže existovat.

153.     Nutno poznamenat, že veřejné zakázky, resp. rámcové dohody na poskytování softwarového vybavení jsou specifické mezi ostatními veřejnými zakázkami již tím, že předmětem jejich plnění jsou věci nehmotné povahy a z jiného úhlu pohledu rovněž autorská díla, jejichž jedinečnost vyplývá již z jejich samotné definice. K otázce specifičnosti, případně zvláštnosti předmětu plnění, kdy je použití odkazů na konkrétní výrobky v určitých případech přípustné, a to právě v některých případech týkajících se softwarových produktů, lze znovu poukázat na výše již citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 30/2010-182 ze dne 16. 11. 2010 a zejména rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 51/2007-134 ze dne 11. 12. 2009.

154.     S ohledem na výše uvedené Úřad uzavírá, že v šetřeném případě došlo k naplnění všech podmínek pro možné použití odkazu podle § 89 odst. 6 zákona, jelikož v daném případě nebyly naplněny podmínky pro stanovení technických podmínek ve smyslu § 89 odst. 1 zákona, neboť technické podmínky nebylo možné specifikovat přesně a srozumitelně i bez použití odkazu na konkrétní software integrační platformy výrobce InterSystems a současně zadavatel u použití tohoto odkazu v rámci zadávacích podmínek předmětného zadávacího řízení uvedl možnost nabídnout rovnocenné řešení.

155.     Vzhledem ke skutečnosti, že Úřad v  předcházejícím odstavci konstatoval oprávněné použití přímého odkazu prostřednictvím výjimky dle § 89 odst. 6 zákona, nepovažoval za účelné se dále podrobně zabývat posuzováním, zda nebyly v daném případě naplněny i podmínky pro použití odkazu dle výjimky zakotvené v § 89 odst. 5 zákona. Nad rámec výše uvedeného závěru Úřad ve stručnosti uvádí, že dle jeho názoru podmínky stanovené v § 89 odst. 5 zákona byly v daném případě patrně též splněny, neboť použití odkazu na konkrétní software integrační platformy výrobce InterSystems bylo odůvodněno předmětem rámcové dohody. V daném případě se jedná o situaci, kdy zadavatel odkázal na určitý výrobek, který je nezbytný (viz výše) pro provoz a fungování nemocničního informačního systému, který hodlá využívat do budoucna, z čehož důvodu byl zadavatel oprávněn stanovit, že dodavatelé jsou povinni dodat přesně ten výrobek, na který je v technických podmínkách odkázáno, jelikož možnost nabídnout rovnocenné řešení ani nepřichází v úvahu, neboť je z povahy věci vyloučena.  Jak již bylo uvedeno výše, byť zadavatel v zadávací dokumentaci ve vztahu k § 89 odst. 6 zákona připustil možnost rovnocenných řešení, současně tuto možnost jednoznačně považoval ke dni zahájení zadávacího řízení za vyloučenou vzhledem k předmětu plnění, de facto se tak zadavatel nikdy neodchýlil od závěru, že v případě uplatnění podmínky dle § 89 odst. 5 zákona nepřichází z povahy věci v úvahu rovnocenné řešení, neboť si o okolnosti požadovaných jedinečných a kompatibilních software integračních platforem se systémem Zlatokop jistý byl, avšak danou zadávací podmínkou mohl reagovat na v době přípravy zadávací dokumentace nepředvídatelné eventuality, jako například možnost, že se na trhu objeví jiný softwarový produkt technicky stejného řešení například i dodávaný totožným dodavatelem, avšak nesoucí jiný obchodní název či nabízený v „novém“ produktovém setu již pod jiným označením. Dále je nutné zdůraznit, že rovněž v případě oprávněného použití odkazu dle výjimky § 89 odst. 5 zákona se bude jednat o výjimečné situace, kdy bude použití odkazu odůvodněno zvláštností či specifiky předmětné rámcové dohody (resp. uzavíraných smluv). K odůvodněnosti použití odkazu vzhledem ke specifickému předmětu rámcové dohody lze plně odkázat na výše vyjádřený názor Úřadu. 

K neprovedení navrhovaných důkazů

156.     Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 1. 6. 2020 navrhuje Úřadu provedení několikero důkazů, které by měl Úřad obstarat. Konkrétně by měl Úřad provést důkaz vyjádřením Ministerstva zdravotnictví ČR k otázkám vztahujícím se ke struktuře zdravotnické péče poskytované zadavatelem, jeho srovnatelnosti s ostatními zdravotnickými zařízeními a nákladům na pořízení či modernizaci NIS vynaložených dalšími zařízeními zřizovanými tímto ministerstvem. Dále zadavatel navrhuje provést důkaz znaleckým posudkem z oboru kybernetika k otázkám vztahujícím se k technickým vlastnostem systému Zlatokop a možnosti vývoje či úpravy integrační platformy jako technicky rovnocenného řešení se softwarem InterSystems Caché Ensemble. Dále zadavatel rovněž navrhuje provést důkaz znaleckým posudkem z oboru „ekonomika“, a to za účelem určení předpokládané hodnoty software NIS pro potřeby zdravotnického zařízení zadavatele. K těmto důkazním návrhům Úřad uvádí následující.

157.     Úřad uvádí, že výše navrhované provedení důkazů vyjádřením zřizovatele zadavatele a znaleckými posudky nepovažuje za potřebné, neboť má z obsahu správního spisu za prokázané, že byl v posuzovaném případě zjištěn stav věci do té míry, aby o něm nebyly důvodné pochybnosti. Úřad tak v souladu s jednou ze základních zásad správního řízení zakotvenou v § 3 správního řádu, tedy zásadou materiální pravdy, zohlednil veškeré okolnosti významné v konkrétním případě pro určení, zda zadavatel v zadávacím řízení na uzavření rámcové dohody postupoval v souladu se zákonem či nikoliv. Úřad konkrétně vycházel jednak ze znění posuzovaných požadavků uvedených v zadávací dokumentaci, přičemž jejich zákonností se Úřad zabýval v jiných bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí, dále především z dokumentace o zadávacím řízení a dalších dokumentů doručených Úřadu společně s touto dokumentací, dále taktéž z návrhu navrhovatele a rovněž z vyjádření zadavatele (včetně příloh).

158.     Co se týče návrhu na provedení důkazu emailovou zprávou, jež zadavatel údajně obdržel od Nemocnice Na Bulovce, kterou zaslal Úřadu jako přílohu svého vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 2. 7. 2020, jenž Úřad obdržel téhož dne, s tím, že navrhuje „s odkazem na ust. § 84 odst. 4 správního řádu per analogiam“ provést tuto „listinu“ jako důkaz ve správním řízení, Úřad odkazuje na již výše učiněné závěry. Nad rámec uvedeného, Úřad poznamenává, že nemůže být pro rozhodnutí Úřadu v šetřeném případě relevantní okolností zadavatelem uváděné spekulace o tom, jak by se rozhodnutí v šetřené věci mohlo dotknout dalších zadavatelů v jiných zadávacích řízeních, neboť tento údaj nemůže nijak vypovídat o zákonnosti, či nezákonnosti postupu zadavatele v tomto konkrétním šetřeném zadávacím řízení. 

159.     Úřad tudíž shrnuje, že ve správním řízení výše navržené důkazy neprováděl, poněvadž jejich provedení nepovažoval za nezbytné a vzhledem k výše uvedeným skutečnostem za přínosné.

K dělení veřejných zakázek a stanovení předpokládané hodnoty rámcové dohody

160.     Navrhovatel rovněž poukazuje na skutečnost, že vedle šetřené rámcové dohody zadavatel „vyhlásil soutěž“ o plnění veřejné zakázky s názvem „(Výzva č. 3) Programátor Caché – Dynamický nákupní systém na služby bodyshopingu (název kategorie Programátor)“, VZ0089255, tj. vyhlásil soutěž o plnění na VZ spočívající ve vývojových pracích IT vývojových pracovníků, když ze zadání plnění (technické specifikace) je patrné, že Zadavatel předpokládá vývojové práce na NIS v rozsahu celkem 1.290 MD pro zaškolení a naprogramování modulů nemocničního informačního systému: Ambulantní modul (10 ks), Lůžkový modul (15 ks), Operační modul (17 ks), OSRN modul (2 ks), PET modul (10 ks), Rehabilitační modul (20 ks), HL7 modul (10 ks). Všichni vývojoví pracovníci budou zaškolení v IKEM v délce 10 pracovních dnů a obsahem školení je pochopení/porozumění struktury a architektury IS IKEM.“

161.     Navrhovatel tvrdí, že „zakázky pod ID VZ 0088820 a VZ0089255 jsou VZ které tvoří jeden funkční a místní celek a jsou zadávány v časové souvislosti. Jejich předpokládané hodnoty by měly být sčítány a mělo by být transparentní, že se jedná v podstatě o jedno plnění, neboť je více než obvyklé, že součástí plnění na VZ dodávkou NIS, jsou s NIS dodávány licence a případně i vývojové práce podle požadavků zadavatelů na technické plnění VZ.“

162.     Tuto námitku proti výše nastíněnému postupu zadavatele sám navrhovatel označuje za námitku proti „nelegitimnímu dělení VZ“. Dále tvrdí, že „[j]ednání Zadavatele spočívající v odděleném zadání VZ „na licence“ a VZ „na vývojové práce“ je i přes odůvodnění v Rozhodnutí více než netransparentní.“ Současně k této skutkové okolnosti navrhovatel patrně směřuje, když v bodu prvním návrhu explicitně označuje za ustanovení zákona, u nichž má za to, že je zadavatel stanovením zadávacích podmínek porušil, též ustanovení § 35 zákona, dle kterého zadavatel může rozdělit veřejnou zakázku na více části, pokud tím neobejde povinnosti stanovené zákonem.

163.     K tomu zadavatel potvrzuje, že zadal v dynamickém nákupním systému veřejnou zakázku s názvem „Výzva č. 3 Programátor Caché – Dynamický nákupní systém na služby bodyshoppingu“. Předmětem této veřejné zakázky je „poskytnutí služby programování Caché min. 2 max 4 programátory/kami po dobu min. 3. dnů v každém kalendářním týdnu on-site, pro zadavatele a splnění dalších s tím souvisejících závazků.“ Zadavatel uvádí, že tuto veřejnou zakázku zadal proto, aby vytvořil personální rezervu svého interního programátorského týmu, jelikož celkovou pracnost „customizace“ systému Zlatokop, dle svého vyjádření, může odhadnout předem pouze s určitou mírou přesnosti, a rovněž také z toho důvodu, aby kompenzoval případné odchody svých stávajících zaměstnanců. Cílem zadavatele bylo smluvně si dopředu zajistit dostatečně kvalifikované programátorské kapacity tak, aby za žádných okolností nemohlo dojít k přerušení vývoje systému Zlatokop a ohrožení plánovaných termínů dokončení celého projektu. „Na tuto veřejnou zakázku zadavatel obdržel a akceptoval nabídku s cenou 15.327.000,- Kč bez DPH. Uvedená částka je maximální, přičemž programátorská práce bude poptávána dle potřeby.“ Dále zadavatel upozorňuje, že tyto získané programátorské kapacity nebudou využity výhradně na rozvoj systému Zlatokop, ale budou využity i k dalším návazným činnostem, které s celkovou modernizací NIS u zadavatele souvisí.

164.     Jak Úřad uvedl výše (viz bod 2. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí), předmětem poptávaného plnění jednotlivých veřejných zakázek, které mají být zadávány na základě uzavřené šetřené rámcové dohody, jsou dodávky požadovaného počtu softwarových produktů (resp. licenčních oprávnění k užívání) typu Concurrent User k software InterSystems Ensemble a zajištění servisu a podpory pro tento software na dobu neurčitou.

165.     Úřad ze zadavatelem doručené dokumentace a z údajů uvedených na profilu zadavatele[8] dále zjistil, že navrhovatelem i zadavatelem další jmenovaná veřejná zakázka s názvem „Výzva č. 3 Programátor Caché - Dynamický nákupní systém na služby bodyshoppingu“, ID VZ0089255, systémové číslo P20V00172385 (dále jen „Výzva č. 3 Programátor Caché“) byla zadavatelem zadávána v dynamickém nákupním systému (viz níže). Jedná se o veřejnou zakázku na služby, jejímž účelem dle bodu 2.1. výzvy k podání nabídek bylo „vybrat dodavatele k uzavření smlouvy na služby programování Caché pro min. 2 max 4 programátory/ky na min. 3 dny v každém pracovním týdnu on-site (Nemocnice na Homolce) nebo dle dohody.“ Výzva k podání nabídek na tuto veřejnou zakázku byla uveřejněna na profilu zadavatele dne 6. 4. 2020a smlouva na tuto veřejnou zakázku byla uzavřena dne 13. 5. 2020.

166.     Předmětem zmíněné veřejné zakázky je dle bodu 2.2. výzvy k podání nabídek „poskytnutí služby programování Caché (…) min. 2 max 4 programátory/kami po dobu min. 3. dnů v týdnu on-side, pro zadavatele a splnění dalších s tím souvisejících závazků. Podrobně je předmět této veřejné zakázky vymezen technickými a obchodními podmínkami, které jsou nedílnou přílohou této výzvy. Předpokládaný rozsah 1290 MD. Programátor je povinen absolvovat 14 denní školení, kterého se zúčastní v nemocnici IKEM po nástupu v NNH. Vývojové úkoly budou předávány vedoucím projektu. Všechny výsledné programátorské kódy jsou majetkem zadavatele a budou umístěny včetně popisu a komentářů na serveru určeným zadavatelem.“

167.     Předpokládaná hodnota veřejné zakázky „Výzva č. 3 Programátor Caché“ byla dle bodu 5. výzvy k podání nabídek stanovena ve výši 15 500 000 Kč bez DPH.

168.     Jmenovaná veřejná zakázka byla zadávána v dynamickém nákupním systému s názvem „Dynamický nákupní systém na služby bodyshoppingu“, který byl zadavatelem zaveden v nadlimitním režimu v užším řízení dne 17. 2. 2020. Dle bodu 2.4 oznámení o zahájení zadávacího řízení předmětem veřejných zakázek zadávaných v dynamickém nákupním systému „budou služby bodyshoppingu, tj. dočasného pronájmu pracovní síly v oblasti IT a splnění dalších s tím souvisejících závazků. Odborníci IT budou najímáni na jednotlivé projekty, které trvají několik měsíců nebo i let, a to podle konkrétních potřeb zadavatele.“

169.     Úřad podotýká, že z návrhu není zcela zřejmé, k jakému konkrétnímu porušení zákona navrhovatel svými tvrzeními směřuje, když poukazuje na veřejnou zakázku „Výzva č. 3 Programátor Caché“ (bod 38. a násl. návrhu). Navrhovatel na tomto místě sám svou námitku výslovně označuje za námitku proti „nelegitimnímu dělení VZ“, dále zmiňuje, že „[j]ednání Zadavatele spočívající v odděleném zadání VZ ‚na licence‘ a VZ ‚na vývojové práce‘ je i přes odůvodnění v Rozhodnutí více než netransparentní.“ Na tomto místě navrhovatel rovněž opakuje, že zadavatel musí „v soutěži o plnění VZ“ postupovat transparentně a nediskriminačně. V této souvislosti navrhovatel rovněž tvrdí, že obě veřejné zakázky tvoří jeden funkční a místní celek a jsou zadávány v časové souvislosti, jejich předpokládané hodnoty by tak měly být sčítány. Dále se Úřad z kontextu navrhovatelových tvrzení domnívá, že v této souvislosti navrhovatel v prvním návrhovém bodě uvedl ve výčtu ustanovení zákona, kterých se měl zadavatel svým postupem dopustit, rovněž ustanovení § 35 zákona.  

170.     Dle názoru Úřadu z výše uvedeného vymezení předmětů plnění poptávaných v uvedených zadávacích řízení vyplývá, že se předměty poptávaného plnění svou povahou ani konkrétním druhem poskytovaného plnění v případě veřejných zakázek zadávaných na základě šetřené rámcové dohody na straně jedné a veřejné zakázky „Výzva č. 3 Programátor Caché“ zadané v dynamickém nákupním systému na straně druhé, bezesporu nepřekrývají, spíše lze říci, že uvedená poptávaná plnění na sebe navazují a vzájemně se do určité míry doplňují, než že by se jednalo o veřejné zakázky se shodným, byť pouze částečně, předmětem plnění. K možnému porušení ustanovení § 35 zákona Úřad uvádí, že dle tohoto ustanovení zadavatel může rozdělit veřejnou zakázku na více částí, pokud tím neobejde povinnosti stanovené tímto zákonem. Pokud zadavatel zadává více částí veřejné zakázky v jednom zadávacím řízení, vymezí rozsah těchto částí a stanoví pravidla pro účast dodavatele v jednotlivých částech a pro zadání těchto částí. Lze se domnívat, že navrhovatel tvrdí, že v této části návrhu popsaným jednáním se zadavatel mohl dopustit porušení právě tohoto ustanovení zákona, čemuž by nasvědčovaly navrhovatelem použité výrazy o „nelegitimním dělení VZ“ nebo o „odděleném zadávání VZ“. Úřad ve stručnosti obecně uvádí, že zadavatel může rozdělit jednu veřejnou zakázku na více částí, a to ať už na více částí v rámci jednoho zadávacího řízení, nebo de facto rozdělit jednu veřejnou zakázku na více částí, které bude poptávat samostatně ve více zadávacích řízení. Do rozporu se zákonem se zadavatel v této souvislosti může dostat především tím, že se tímto postupem vyhne některé z povinností dle zákona, zejména tedy v případech, kdy zadavatel postupuje při zadávání veřejných zakázek dle pravidel platných v mírnějším režimu či dokonce postupem bez zadávacího řízení či zcela mimo režim zákona, a to z toho důvodu, že nesečetl předpokládané hodnoty všech plnění tvořících jednu veřejnou zakázku.[9]

171.     Úřad dodává, že pravidla pro sčítání předpokládaných hodnot veřejné zakázky rozdělené na části, byť zadávaných ve více zadávacích řízeních, primárně vyplývají z ustanovení § 18 zákona. V této souvislosti není pro účely stanovení předpokládané hodnoty rozhodné, zda se jedná o veřejnou zakázku zadávanou jako celek v jednom zadávacím řízení, jednu veřejnou zakázku rozdělenou na více částí či zadávanou prostřednictvím více zadávacích řízení. Podle ustanovení § 18 odst. 2 zákona zadavatel postupuje správně, pokud sčítá hodnotu všech plnění, která tvoří jeden funkční celek a jsou zadávána v časové souvislosti.[10] K tomu Úřad znovu dodává, že i pokud by dospěl k závěru, že veřejná zakázka „Výzva č. 3 Programátor Caché“ a rámcová dohoda tvoří jeden funkční celek a jsou zadávány v časové souvislosti, postup zadavatele, kdy „rozdělil“ veřejné zakázky do samostatných zadávacích řízení by mohl být v rozporu se zákonem jedině tehdy, pokud by zadavatel takovým postupem snížil předpokládanou hodnotu předmětných veřejných zakázek, resp. rámcové dohody, a ty mohly být v důsledku toho zadávány v méně přísném režimu dle zákona, popř. zcela mimo režim zákona, což se však v tomto případě nestalo, neboť v obou případech zadavatel postupoval shodně v nadlimitním režimu. Na uzavření šetřené rámcové dohody zadavatel vede v nadlimitním režimu otevřené řízení a rovněž veřejná zakázka „Výzva č. 3 Programátor Caché“ byla zadána postupem v nadlimitním režimu, resp. dynamický nákupní systém, ve kterém byla zadávána, byl zaveden na základě výsledků zadávacího řízení (užší řízení) vedeného zadavatelem v nadlimitním režimu podle části čtvrté zákona.[11]

172.     Z výše uvedených důvodů rozhodl Úřad i ve vztahu k tvrzením navrhovatele o „nelegitimním“ dělení veřejných zakázek, porušení ustanovení § 35 zákona a nesečtení předpokládaných hodnot uvedených veřejných zakázek, resp. rámcové dohody tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí a návrh navrhovatele zamítl.   

173.     Podle § 265 písm. a) zákona platí, že Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

174.     S ohledem na všechny shora popsané skutečnosti Úřad neshledal, že by se zadavatel dopustil v intencích návrhu namítaných skutečností porušení zákona, a proto rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

 

 otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

Obdrží

1.             [JMÉNO, PŘÍJMENÍ], advokát, advokátní kancelář ERHARTOVÁ GÜRLICH VÍTEK & PARTNERS, Šafaříkova 201/17, 120 00 Praha 2

2.             E LIMITED TECHNOLOGY s.r.o., Mikulovice 304, 530 02 Mikulovice

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy