číslo jednací: 15596/2020/523/VHo
spisová značka: S0204/2020/VZ

Spisová značka:
ÚOHS-S0204/2020/VZ
Číslo jednací:
ÚOHS-15596/2020/523/VHo		Brno: 27. května 2020

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve věci spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) téhož zákona obviněným

• Ostravská univerzita, IČO 61988987, se sídlem Dvořákova 138/7, 701 03 Ostrava,

 

při zadávání veřejné zakázky „Stavební úpravy objektu FF na multifunkční přednáškové prostory a zpřístupnění objektu pro osoby s omezenou schopností pohybu a orientace – Dodávky interiérů“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 11. 10. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 10. 2018 pod ev. č. Z2018-035136, ve znění opravy uveřejněné dne 5. 11. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13. 10. 2018 pod ev. č. 2018/S 198-447228, ve znění opravy uveřejněné dne 3. 11. 2018 pod ev. č. 2018/S 212-485300,

vydává podle ustanovení § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, tento

příkaz:

I.

Obviněný – Ostravská univerzita, IČO61988987, se sídlem Dvořákova 138/7, 701 03 Ostrava – se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky „Stavební úpravy objektu FF na multifunkční přednáškové prostory a zpřístupnění objektu pro osoby s omezenou schopností pohybu a orientace – Dodávky interiérů“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 11. 10. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 10. 2018 pod ev. č. Z2018-035136, ve znění opravy uveřejněné dne 5. 11. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13. 10. 2018 pod ev. č. 2018/S 198-447228, ve znění opravy uveřejněné dne 3. 11. 2018 pod ev. č. 2018/S 212-485300, v rozporu s ustanovením § 89 odst. 5 citovaného zákonatak, že zvýhodnil určité výrobky a dodavatele, kteří tyto výrobky dodávají, tím, že stanovil technické podmínky prostřednictvím nepřímých odkazů na určité výrobky, neboť na str. 9 a 10 technické zprávy označené jako „D. 1. 4. 9a Technická zpráva - Dokumentace pro provádění stavby – Projekt interiéru a informačního systému pro multifunkční prostory v objektu ˏEˊ Filozofické fakulty Ostravské univerzity v Ostravě“, uvedl následující odkazy:

• Vestavná mikrovlnná trouba:

Barva dvířek je tmavá celoskleněná

Barva ovládacího panelu a tlačítek je nerez

Ovládání je elektronické

Barva zobrazení na displeji je zelená

Design Flat

Interiér je lakovaný

Průměr otočného talíře 25 cm

Vnitřní objem 22 l

3D distribuce mikrovln

Jet Start

Jet Defrost

Paměť

Autosteam

Časovač

Dětská pojistka

4 úrovně výkonu

Otočný talíř,

přičemž se jedná o nepřímý odkaz na vestavnou mikrovlnnou troubu Whirlpool AMW 491 IX, kdy zadavatel tento odkaz doprovodil i návodnou fotografií dané mikrovlnné trouby s jasně patrným nápisem (logem značky) Whirlpool,

• Vestavný kávovar:

„Plně automatický kávovar jedním stiskem připraví cappuccino, Latté macchiato nebo café Latté. Díky integrované nádobě na šlehání mléka stačí pouze položit šálek pod trysku a stisknout tlačítko s požadovaným nápojem.

Kategorie: plně automatický

Vlastnosti:

Napětí: 220-240 V

Frekvence: 50 Hz

Proudová pojistka: 10 A

Celkový příkon: 1350 W

Ovládání: elektronické

Příprava kávy

Příprava cappuccina

Příprava horké vody

Nastavení mletí kávy

Dávkování kávy

Dávkování množství vody

Dávkování do více šálků

Filtr vody

Tryska pro mléčnou pěnu

Samočištění

Hodiny

Samovypínání

Zásobník vody: 1,8 l

Termoblok: 15 bar

Délka přívodního kabelu: 190 cm

Rozměry otvoru pro zabudování (v x š x h): 45 x 56 x 55 cm

Rozměry (v x š x h): 45,5 x 59,5 x 52,5 cm

Hmotnost: 23 kg

Barva: nerez“,

přičemž se jedná o nepřímý odkaz na vestavný kávovar Whirlpool ACE 102 IX, kdy zadavatel tento odkaz doprovodil i návodnou fotografií daného vestavného kávovaru s jasně patrným nápisem (logem značky) Whirlpool,

• Vestavná myčka nádobí:

AutoFlex 45°-70 °C – automatický program, který přizpůsobí spotřebu znečištění nádobí

Eco 50 °C – úsporný program pro normálně zašpiněné nádobí a příbory

Péče o sklo – program vhodný pro sklo a křehké nádobí

Intenzivní 70 °C – tento program zajišťuje lepší hygienické výsledky

Rychlý+ 60 °C – rychlý program na lehce zašpiněné nádobí

Opláchnutí

Odložený start – 1 – 24 hodin

Multi Tab – funkce pro tablety

TimeManager – funkce pro zkrácení programu

Můj oblíbený – pomocí této funkce můžete nastavit a uložit do paměti váš často používaný program

Energetická třída: A++

Třída účinnosti mytí: A

Třída účinnosti sušení: A

Spotřeba el. energie: 0,932 kWh/cyklus

Spotřeba vody: 9,9 l/cyklus

Počet sad: 13

Rozměry: 81,8 – 89,8×59,6×57 cm (VxŠxH)

Rozměry pro vestavbu: 82 – 90×60×57 cm (VxŠxH)

Nastavitelný horní koš (i tehdy, je-li v něm nádobí), skládací poličky na šálky, 2 měkké špičky

Dolní koš se 2 rozložitelnými talířovými poličkami

Instalace: vestavná, viditelný ovládací panel

Displej – zobrazuje čas do konce programu, odložený start

Vodní senzor – detekuje úroveň zašpinění vody a upravuje spotřebu vody

Zvukový signál na konci programu

Funkce Auto Off – snižuje spotřebu energie automatickým vypnutím nepracujícího spotřebiče

Indikace funkcí zpožděný start 1–24h, fáze sušení, Multitab, Moje oblíbené, vybraný program,

indikátor pro leštidlo, sůl, TimeManager, fáze mytí

Invertor motor – moderní, tichý motor s dlouhou životností a zárukou na 10 let

Barva ovládacího panelu – černá

Fuzzy Logic – množstevní automatika

Aqua con[tr]ol – systém ochrany před únikem vody

Myčka je bez dekorační desky na dvířkách,

přičemž se jedná o nepřímý odkaz na vestavnou myčku Electrolux ESI 5540LOK, kdy zadavatel tento odkaz doprovodil i návodnou fotografií dané myčky s jasně patrným nápisem Electrolux a logem téže značky,

 

aniž by to bylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky, přičemž dne 16. 1. 2019 zadal předmětnou veřejnou zakázku, když s dodavatelem – ZK Design a. s., IČO 25864068, se sídlem Osvoboditelů 355, 747 64, Velká Polom – uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky.

 

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se obviněnému – Ostravská univerzita, IČO 61988987, se sídlem Dvořákova 138/7, 701 03 Ostrava – podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ukládá

pokuta ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.

 

1.             Obviněný – Ostravská univerzita, IČO 61988987, se sídlem Dvořákova 138/7, 701 03 Ostrava, (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – zahájil dne 11. 10. 2018 ve smyslu § 56 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdější předpisů (dále jen „zákon“), odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Stavební úpravy objektu FF na multifunkční přednáškové prostory a zpřístupnění objektu pro osoby s omezenou schopností pohybu a orientace – Dodávky interiérů“; oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 15. 10. 2018 pod ev. č. Z2018-035136, ve znění opravy uveřejněné dne 5. 11. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13. 10. 2018 pod ev. č. 2018/S 198-447228, ve znění opravy uveřejněné dne 3. 11. 2018 pod ev. č. 2018/S 212-485300 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Ze zadávací dokumentace, konkrétně z čl. 3. 4. vyplývá, že předmětem veřejné zakázky je dodávka stolů, skříní, sedacího nábytku, doplňků, informačního systému, kuchyňské linky, pultu, obkladů v objektu „E“ Filozofické fakulty Ostravské univerzity, na tř. Čs. legií 9, 702 00 Ostrava. Předmětem veřejné zakázky je rovněž montáž, doprava, umístění nábytku a vyhotovení výrobní dokumentace, která musí být odsouhlasena technickým dozorem investora. V čl. 3.4. zadavatel dále uvedl, že náklady spojené s plněním výše uvedených podmínek budou zakalkulovány v ceně díla. Při montáži a umístění nábytku bude dodavatel povinen spolupracovat s dodavatelem audiovizuální techniky a generálním dodavatelem stavební části (zejména pro posluchárenské sezení).

3.             V čl. 3.4. zadávací dokumentace je uvedeno, že podkladem pro vypracování nabídky je projektová dokumentace označená číslem zakázky 3079 „Projekt interiéru a informačního systému pro multifunkční prostory v objektu ˏEˊ Filozofické fakulty Ostravské univerzity v Ostravě“ zhotovitele MARPO s.r.o., IČO 41033078, 28. října 66/201, 709 00 Ostrava – Mariánské Hory, datum: 07/2016, číslo zakázky 3079, „část D.1.4.9“ – Vnitřní vybavení - interiér, jež je nedílnou součástí zadávací dokumentace.

4.             V čl.11.5. odst. b) zadávací dokumentace zadavatel vymezil podmínku, že k prokázání technické kvalifikace podle § 79 zákona požaduje předložení vzorků výrobků určených k dodání dle § 79 odst. 2 písm. k) zákona. Konkrétně zadavatel požadoval předložení jednoho funkčního vzorku těchto položek sedacího nábytku:

• položka č. 209 – posluchárenské sezení – střední řada – sedák/opěrák/sklopný stoleček/područky – minimálně dvě místa vedle sebe nebo za sebou;
• položka č. 203 – kancelářské křeslo otočné, Al designový kříž, kolečka průměr min. 60 mm, bez područek, houpací mechanika s nastavením odporu a s aretací, odolná látka 100000Md, záruka 5 let;
• položka 204 – konferenční stohovatelná židle bez područek, kostra čtyřnohá, ocelová – chrom. Korpus bukový – natural lak, záruka 5 let.

Zadavatel stanovil, že dodavatelem předložené vzorky musí technickými vlastnostmi, parametry, jakostí a provedením odpovídat projektové dokumentaci, která je nedílnou součástí zadávací dokumentace.

5.             Z písemné zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 6. 12. 2018 vyplývá, že zadavatel obdržel 4 nabídky. Nabídky byly hodnoceny podle absolutní hodnoty nabídkové ceny od nejnižší po nejvyšší. Nejvýhodnější je tak nabídka s nejnižší nabídkovou cenou (níže řazeno od nejvýhodnější nabídky):

a.             Nabídka dodavatele ESO R-MARKET spol. s r. o., IČO 49966626, se sídlem Kostelní 461, 768 24 Hulín (dále jen „ESO R-MARKET spol. s r. o.“)

b.             Nabídka dodavatele Sekvoia s. r.o., IČO 46997512, se sídlem Štefánikova 699, 905 01 Senica, Slovenská republika (dále jen „Sekvoia s. r. o.“)

c.              Nabídka dodavatele ZK Design a. s., IČO 25864068, se sídlem Osvoboditelů 355, 747 64, Velká Polom (dále také jako „ZK Design a. s.“ nebo „vybraný dodavatel“)

d.             Nabídka dodavatele Kasch - interiér s. r. o., IČO 26831724, se sídlem Jaromíra Šamala 318/10, Polanka nad Odrou, 725 25 Ostrava (dále jen „Kasch - interiér s. r. o.“)

6.             Následně zadavatel v souladu s ustanovením § 39 odst. 4 zákona posoudil splnění podmínek účasti u prvního dodavatele v pořadí. Dodavatel ESO R-MARKET spol. s r. o. předložil ve stanoveném termínu všechny požadované vzorky. Zadavatel však předložené vzorky posoudil tak, že svými technickými vlastnostmi, parametry, jakostí a provedením neodpovídají projektové dokumentaci, která je nedílnou součástí zadávacích podmínek. Na základě výše uvedené skutečnosti byl dodavatel ESO R-MARKET spol. s r. o. podle ustanovení § 48 odst. 2 písm. a) zákona vyloučen z další účasti v zadávacím řízení pro nesplnění podmínek účasti s tím, že neprokázal technickou kvalifikaci dle § 79 zákona.

7.             Poté zadavatel přistoupil k posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení dalšího dodavatele v pořadí, společnosti Sekvoia s. r. o. Rovněž tento dodavatel předložil ve stanoveném termínu všechny požadované vzorky. Zadavatel však i tyto předložené vzorky posoudil tak, že svými technickými vlastnostmi, parametry, jakostí a provedením neodpovídají projektové dokumentaci. Dodavatel Sekvoia s. r. o. tak byl rovněž podle ustanovení § 48 odst. 2 písm. a) zákona vyloučen z další účasti v zadávacím řízení pro nesplnění podmínek účasti s tím, že neprokázal technickou kvalifikaci dle § 79 zákona.

8.             Následně zadavatel přistoupil k posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení dalšího dodavatele v pořadí, kterým byl dodavatel ZK Design a. s. Uvedený dodavatel všechny požadované vzorky výrobků ve stanoveném termínu předložil. Zadavatel předložené vzorky posoudil a konstatoval, že vzorky svými technickými vlastnostmi, parametry, jakostí a provedením odpovídají projektové dokumentaci. Následně zadavatel prostřednictvím komise konstatoval, že dodavatel ZK Design a. s. splnil podmínky účasti v zadávacím řízení v celém rozsahu.

9.             Téhož dne, tedy 6. 12. 2018, zadavatel rozhodl o výběru dodavatele – ZK Design a. s., IČO 25864068, se sídlem Osvoboditelů 355, 747 64, Velká Polom – na veřejnou zakázku.

10.         Dne 2. 4. 2020 Úřad obdržel podnět k prošetření postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky.

I.               Závěry Úřadu

11.         Podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“), správní orgán může o přestupku rozhodnout příkazem. Příkazem lze uložit správní trest napomenutí, pokuty, zákazu činnosti, nebo propadnutí věci nebo náhradní hodnoty.

12.         Úřad konstatuje, že byly dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání tohoto příkazu, kdy podle § 150 odst. 1 správního řádu příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení.

II.             K výroku I.

Relevantní ustanovení zákona

13.         Podle ustanovení § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

14.         Dle § 36 odst. 1 zákona nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

15.         Podle ustanovení § 89 odst. 1 zákona platí, že technické podmínky jsou požadavky na vlastnosti předmětu veřejné zakázky, které zadavatel stanoví prostřednictvím

a) parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci, popisu účelu nebo potřeb, které mají být naplněny,

b) odkazu na normy nebo technické dokumenty, nebo

c) odkazu na štítky.

16.         Podle ustanovení § 89 odst. 5 zákona platí, že není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, zadavatel nesmí zvýhodnit nebo znevýhodnit určité dodavatele nebo výrobky tím, že technické podmínky stanoví prostřednictvím přímého nebo nepřímého odkazu na

a) určité dodavatele nebo výrobky, nebo

b) patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu.

17.         Podle ustanovení § 89 odst. 6 zákona platí, že odkaz podle odstavce 5 písm. a) nebo b) může zadavatel použít, pokud stanovení technických podmínek podle odstavce 1 nemůže být dostatečně přesné nebo srozumitelné. U každého takového odkazu zadavatel uvede možnost nabídnout rovnocenné řešení.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

18.         Zadavatel stanovil technické podmínky pro určité vestavné spotřebiče na str. 9 a 10 technické zprávy označené jako „D. 1. 4. 9a Technická zpráva - Dokumentace pro provádění stavby – Projekt interiéru a informačního systému pro multifunkční prostory v objektu ˏEˊ Filozofické fakulty Ostravské univerzity v Ostravě“ (dále jako „technická zpráva“ nebo též „projektová dokumentace“), následovně:

• Vestavná mikrovlnná trouba:

Barva dvířek je tmavá celoskleněná

Barva ovládacího panelu a tlačítek je nerez

Ovládání je elektronické

Barva zobrazení na displeji je zelená

Design Flat

Interiér je lakovaný

Průměr otočného talíře 25 cm

Vnitřní objem 22 l

3D distribuce mikrovln

Jet Start

Jet Defrost

Paměť

Autosteam

Časovač

Dětská pojistka

4 úrovně výkonu

Otočný talíř,

přičemž tyto požadavky (specifikaci) doprovodil i fotografií dané mikrovlnné trouby s jasně patrným nápisem (logem značky) Whirlpool,

• Vestavný kávovar:

„Plně automatický kávovar jedním stiskem připraví cappuccino, Latté macchiato nebo café Latté. Díky integrované nádobě na šlehání mléka stačí pouze položit šálek pod trysku a stisknout tlačítko s požadovaným nápojem.

Kategorie: plně automatický

Vlastnosti:

Napětí: 220-240 V

Frekvence: 50 Hz

Proudová pojistka: 10 A

Celkový příkon: 1350 W

Ovládání: elektronické

Příprava kávy

Příprava cappuccina

Příprava horké vody

Nastavení mletí kávy

Dávkování kávy

Dávkování množství vody

Dávkování do více šálků

Filtr vody

Tryska pro mléčnou pěnu

Samočištění

Hodiny

Samovypínání

Zásobník vody: 1,8 l

Termoblok: 15 bar

Délka přívodního kabelu: 190 cm

Rozměry otvoru pro zabudování (v x š x h): 45 x 56 x 55 cm

Rozměry (v x š x h): 45,5 x 59,5 x 52,5 cm

Hmotnost: 23 kg

Barva: nerez“,

přičemž tyto požadavky (specifikaci) doprovodil fotografií daného vestavného kávovaru s jasně patrným nápisem (logem značky) Whirlpool,

• Vestavná myčka nádobí:

AutoFlex 45°-70 °C – automatický program, který přizpůsobí spotřebu znečištění nádobí

Eco 50 °C – úsporný program pro normálně zašpiněné nádobí a příbory

Péče o sklo – program vhodný pro sklo a křehké nádobí

Intenzivní 70 °C – tento program zajišťuje lepší hygienické výsledky

Rychlý+ 60 °C – rychlý program na lehce zašpiněné nádobí

Opláchnutí

Odložený start – 1 – 24 hodin

Multi Tab – funkce pro tablety

TimeManager – funkce pro zkrácení programu

Můj oblíbený – pomocí této funkce můžete nastavit a uložit do paměti váš často používaný program

Energetická třída: A++

Třída účinnosti mytí: A

Třída účinnosti sušení: A

Spotřeba el. energie: 0,932 kWh/cyklus

Spotřeba vody: 9,9 l/cyklus

Počet sad: 13

Rozměry: 81,8 – 89,8×59,6×57 cm (VxŠxH)

Rozměry pro vestavbu: 82 – 90×60×57 cm (VxŠxH)

Nastavitelný horní koš (i tehdy, je-li v něm nádobí), skládací poličky na šálky, 2 měkké špičky

Dolní koš se 2 rozložitelnými talířovými poličkami

Instalace: vestavná, viditelný ovládací panel

Displej – zobrazuje čas do konce programu, odložený start

Vodní senzor – detekuje úroveň zašpinění vody a upravuje spotřebu vody

Zvukový signál na konci programu

Funkce Auto Off – snižuje spotřebu energie automatickým vypnutím nepracujícího spotřebiče

Indikace funkcí zpožděný start 1–24h, fáze sušení, Multitab, Moje oblíbené, vybraný program,

indikátor pro leštidlo, sůl, TimeManager, fáze mytí

Invertor motor – moderní, tichý motor s dlouhou životností a zárukou na 10 let

Barva ovládacího panelu – černá

Fuzzy Logic – množstevní automatika

Aqua con[tr]ol – systém ochrany před únikem vody

Myčka je bez dekorační desky na dvířkách,

přičemž zadavatel tyto požadavky (specifikaci) doprovodil fotografií dané myčky s jasně patrným nápisem Electrolux a logem téže značky.

19.         V Čl. 7. zadávací dokumentace zadavatel stanovil následující: „Technickými podmínkami se rozumí charakteristiky a požadavky na dodávky stanovené objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený Zadavatelem. Technické podmínky plnění jsou definovány projektovou dokumentací, která je součástí zadávací dokumentace a je podkladem pro vypracování nabídek na veřejnou zakázku. Veškeré v ní uvedené technické parametry je dodavatel povinen respektovat s výjimkou případných odkazů na určité dodavatele nebo výrobky, nebo patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu, uvedených v popise nebo ve výkazu výměr. U každého takového odkazu zadavatel připouští možnost nabídnout rovnocenné řešení. Pokud jsou technické podmínky stanovené v projektové dokumentaci prostřednictvím odkazu na normy nebo technické dokumenty, pak jsou použity v pořadí dle ust. § 90 zákona.U každého takového odkazu zadavatel připouští možnost nabídnout rovnocenné řešení, pokud dodavatel prokáže, že nabízené dodávky splňují rovnocenným způsobem požadavky vymezené takovými technickými podmínkami. Tuto skutečnost dodavatel prokáže ve své nabídce vhodným prostředkem, a to zejména technickou dokumentací výrobce nebo zkušebním protokolem nebo osvědčením vydaným osobou, která vykonává činnosti v oblasti posuzování shody včetně kalibrace, testování, certifikace a inspekce a která splňuje požadavky přímo použitelného předpisu Evropské unie.“

20.         Na straně 17 technické zprávy in fine zadavatel stanovil, že „Pokud tato dokumentace z důvodu upřesnění a přiblížení technických parametrů, kvality projektovaných prvků a navrhovaných řešení obsahuje odkazy na technologie či specifická označení výrobků jsou tyto odkazy, názvy a označení NEZÁVAZNÉ a zadavatel v souladu s § 45 odstavec 3 zákona číslo 137/2006 Sb. [o] veřejných zakázkách umožňuje použití i jiných kvalitativně a technicky obdobných řešení.“ Technická zpráva je datovaná údajem „7/2016“.

Vyjádření zadavatele k podnětu

21.         Zadavatel uvedl své stanovisko k problematice technických podmínek určených odkazem na konkrétní výrobek ve vyjádření k podnětu ze dne 14. 4. 2020 následovně: „Aby byly podchyceny případné záležitosti, které by se mohly jevit jako odkazy na určité dodavatele nebo výrobky, byly vloženy do projektové dokumentace (viz k tomu bod 20. odůvodnění tohoto příkazu, pozn. Úřadu) i zadávací dokumentace (viz k tomu bod 19. odůvodnění tohoto příkazu, pozn. Úřadu) výše uvedená ustanovení, která výslovně upozorňují na tuto situaci, která může nastat. Vzhledem k tomu, že je tato informace uvedena na více místech zadávací dokumentace a je výslovně uvedeno, že dodavatel je povinen respektovat pouze technické parametry v projektové dokumentaci s tím, že v případě případných odkazů na určité dodavatele nebo výrobky u každého takového odkazu zadavatel připouští možnost nabídnout rovnocenné řešení, má zadavatel za to, že dodavatelům je z těchto informací zcela jasné, že musí respektovat pouze stanovené technické parametry a mohou se rozhodnout, jaký konkrétní výrobek nabídnou“.

22.         Dále zadavatel ve vyjádření uvedl, že „obrázky v dokumentu D.1.4.9a TECHNICKÁ ZPRÁVA“ mají pouze ilustrativní charakter a jsou uvedeny pouze pro orientaci účastníka zadávacího řízení. Parametry výrobků jsou dle zadavatele „výborně dosažitelné a může je vyrobit kterýkoliv výrobce na světě, neboť popsané funkce nejsou uváděny jako ochranné známky, ale jako obecně užívané postupy, které zároveň zadavatel nebyl schopen popsat jiným způsobem, aby přesně dosáhl vymezení popisu funkcí, vlastností a výstupů, kterými dané spotřebiče mají disponovat (např. „fuzzy logic“ u vestavné myčky)“. Zadavatel rovněž vyzdvihuje skutečnost, „že některé obrázky žádnou značkou nedisponují“ a dáleskutečnost, že „výkaz výměr, sloužící jako základní dokument k nacenění jednotlivých položek, již obsahuje pouze obecný popis položky (např. pol. 106e vestavná myčka na nádobí, vyobrazena značka Electrolux, ale dodána značka BEKO (viz přiložená fotografie)“. Dle zadavatele tak reálně bylo možné na základě stanovených parametrů předložit „více výrobků různých značek, nikoli jeden konkrétní značky“.

Ke stanovení technických parametrů v rozporu se zákonem

Ke stanovení zadávacích podmínek odkazem obecně

23.         Zadavatelé jsou povinni stanovit zadávací podmínky tak, aby nedošlo ke zvýhodnění určitého okruhu dodavatelů, kteří dodávají konkrétní výrobky. Zadavatelé jsou rovněž povinni stanovit zadávací podmínky tak, aby nedošlo k eliminaci dodavatelů, kteří jsou objektivně schopni dostát požadavkům na předmět veřejné zakázky. Zadavatelé jsou povinni vymezit předmět veřejné zakázky přesně, úplně a srozumitelně, nicméně za použití natolik obecného popisu předmětu veřejné zakázky a technických podmínek, aby neodkazovali na určité identifikační znaky konkrétních dodavatelů resp. výrobků. K tomu předseda Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0153/2018/VZ-32251/2018/323/PBl ze dne 6. 11. 2018 dodal, „že rovněž technické podmínky vymezené nedůvodně přísně či příliš konkrétně mohou vést k neoprávněnému zvýhodnění určitého dodavatele, nebo vyloučení dodavatelů, a tím k nedůvodnému omezení hospodářské soutěže“.

24.         V rámci stanovení zadávacích podmínek jsou zadavatelé povinni postupovat v souladu se zásadami rovného zacházení a zákazu diskriminace, které jsou obecně uvedeny v § 6 odst. 2 zákona a ve vztahu k zadávacím podmínkám rozvinuty v § 36 odst. 1 zákona. Tyto zásady jsou dále konkretizovány v § 89 odst. 5 zákona, ze kterého vyplývá obecné pravidlo, že zadavatelé nesmí technické podmínky stanovit prostřednictvím přímého nebo nepřímého odkazu na určité dodavatele nebo výrobky, nebo patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu (dále jen „odkaz“ nebo „odkaz na určitý výrobek“), pokud by to vedlo ke zvýhodnění nebo znevýhodnění určitých dodavatelů nebo výrobků.

25.         Zadavatelé jsou tedy při přípravě technických podmínek povinni učinit veškeré kroky k tomu, aby se vyvarovali použití odkazů na určité výrobky. Zákon z tohoto jinak striktního zákazu připouští v § 89 odst. 5 a 6 výjimky, kdy lze odkaz použít. Předseda Úřadu ve výše citovaném rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0153/2018/VZ zdůrazňuje, že tyto výjimky je třeba vykládat restriktivně (tedy velmi přísně), a v případě, že zadavatel odkaz v zadávací dokumentaci použije, musí být schopen s ohledem na zásadu transparentnosti tento postup odůvodnit a doložit.

26.         Ustanovení § 89 v odst. 5 a 6 zákona upravuje dvě výjimky ze zákazu používání odkazů, které dopadají na dvě naprosto rozdílné situace s tím, že jedna výjimka je stanovena v § 89 odst. 5 zákona a druhá v § 89 odst. 6 zákona. Tento výklad je patrný již z rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0187/2017/VZ-01526/2018/322/AHo ze dne 17. 1. 2018, dle kterého „[o]právněnost použití odkazu na určitý výrobek spočívá ve dvou rozdílných situacích. V prvním případě, odůvodňuje-li to předmět veřejné zakázky je odkaz na výrobek bez dalšího možný (viz § 89 odst. 5 zákona). V druhém případě lze užít přímého odkazu, pokud technické podmínky není možné dostatečně přesně nebo srozumitelně popsat, avšak současně musí zadavatel uvést možnost nabídky rovnocenného řešení (viz § 89 odst. 6 zákona). Uvedené situace reagují na různé skutečnosti a nelze je navzájem zaměňovat“.

27.         Stejná interpretace vyplývá rovněž z důvodové zprávy k zákonu, podle které „zadavatel může odkaz (přímý i nepřímý) použít v případě, že je to odůvodněno předmětem veřejné zakázky nebo stanovení technických podmínek jinak nemůže být dostatečně přesné a srozumitelné a zadavatel zároveň výslovně umožní použití rovnocenných řešení; připuštění rovnocenných řešení však nemůže být v zadávací dokumentaci uvedeno paušálně pro celé zadávací podmínky či jejich části, ale musí být výslovně uvedeno u každého jednotlivého odkazu, zákon ale nevyžaduje konkrétní formulaci tohoto připuštění“.

28.         Rovněž lze odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 51/2007 – 134 ze dne 11. 12. 2009, který byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 30/2010 – 182 ze dne 16. 11. 2010, podle kterého „[z]ákaz uvádět v zadávací dokumentaci obchodní firmu však není absolutní a ZVZ stanoví dvě výjimky, kdy jsou odkazy přípustné. Zadavatel tak může odkázat na obchodní firmu tehdy, je-li to odůvodněno zvláštností předmětu veřejné zakázky nebo tehdy, není-li schopen objektivně popsat předmět veřejné zakázky s použitím obecných technických podmínek podle § 45 a § 46 ZVZ“. Přestože tyto rozsudky dopadají na právní úpravu dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jsou aplikovatelné i za účinnosti zákona č. 134/2016 Sb.

29.         Dle § 89 odst. 5 zákona zadavatel tím, že stanoví technické podmínky prostřednictvím odkazu, nesmí zvýhodnit nebo znevýhodnit určité dodavatele nebo výrobky. Jak již bylo uvedeno výše, jedná se o obecný zákaz stanovit technické podmínky prostřednictvím odkazů, přičemž z formulace „nesmí zvýhodnit nebo znevýhodnit určité dodavatele nebo výrobky“ vyplývá, že se tento zákaz týká případů, kdy by použití odkazu mělo za následek zvýhodnění nebo znevýhodnění určitých dodavatelů nebo výrobků (dále také jako „omezení hospodářské soutěže“).

30.         Stejný závěr lze dovodit ze  znění čl. 42 odst. 4 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „zadávací směrnice“), podle kterého nesmějí technické specifikace odkazovat na obchodní značky atd., „pokud by to mělo za důsledek zvýhodnění nebo vyloučení určitých podniků nebo určitých výrobků.“

31.         Z § 89 odst. 5 zákona tedy v souladu s čl. 42 odst. 4 zadávací směrnice v první řadě plyne, že pokud použití odkazu ke zvýhodnění nebo znevýhodnění určitých dodavatelů nebo výrobků nevede, je možné ho využít, a to bez splnění dalších podmínek. K tomu předseda Úřadu ve výše uvedeném rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0153/2018/VZ uvedl, že se bude jednat o zcela výjimečné a specifické případy, protože v naprosté většině situací odkaz k omezení hospodářské soutěže povede, a proto ho nebude možné připustit, ledaže bude aplikována jedna ze dvou výjimek ze zákazu používání odkazů.

32.         První výjimka je uvedena přímo v § 89 odst. 5 zákona, dle něhož může zadavatel použít odkaz, kterým zvýhodní nebo znevýhodní určité dodavatele nebo výrobky, je-li to „odůvodněno předmětem veřejné zakázky“. Jedná se o případy, kdy zadavatel prostřednictvím odkazu specifikuje své stávající vybavení, se kterým má být předmět veřejné zakázky kompatibilní (tento výklad vyplývá mj. z rozsudků uvedených v bodě 28. odůvodnění tohoto příkazu). V takových situacích dostanou dodavatelé ucházející se o veřejnou zakázku potřebné informace o relevantních věcech používaných zadavatelem, které je nutné zohlednit při tvorbě nabídky. Ani odkaz na výrobky používané zadavatelem však nelze použít kdykoliv, ale jen když je to odůvodněno předmětem veřejné zakázky.

33.         Výjimka dle § 89 odst. 5 zákona dále dopadá na případy, kdy zadavatel odkáže na určitý výrobek, jehož pořízení má být teprve součástí předmětu smlouvy na plnění veřejné zakázky. Zadavatel tedy může – pokud je to odůvodněno předmětem veřejné zakázky – stanovit, že dodavatelé jsou povinni dodat přesně ten výrobek, na který je v technických podmínkách odkázáno. Dodavatelé musí takový požadavek akceptovat a nemohou nabídnout rovnocenné řešení, resp. tato možnost ani nepřichází v úvahu, protože je z povahy věci vyloučena. Vzhledem k povinnosti zadavatelů dodržovat zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace uvedené v § 6 odst. 2 a ve vztahu k zadávacím podmínkám rozvedené v ustanovení § 36 odst. 1 zákona, se bude jednat o naprosto výjimečné situace, kdy bude použití odkazu odůvodněno zvláštností či specifiky předmětné veřejné zakázky. Jak je uvedeno v komentáři k zákonu, „[u]važovat lze v této souvislosti například o případech, ve kterých by zadavatel byl jinak oprávněn použít JŘBU dle § 63 odst. 3 (například při realizaci výstavby budovy, kdy součástí jejího architektonického návrhu je určitý jedinečný komponent, který je uměleckým či autorským dílem)“ (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017. Systém Beck-online).

34.         Druhá výjimka ze zákazu používání odkazů, které omezují hospodářskou soutěž, je uvedena v § 89 odst. 6 zákona, podle něhož může zadavatel odkaz použít, pokud stanovení technických podmínek podle § 89 odst. 1 zákona nemůže být dostatečně přesné nebo srozumitelné.

35.         Zadavatel je povinen stanovit technické podmínky podle § 89 odst. 1 zákona, a pokud lze předmět veřejné zakázky popsat pouze tímto způsobem, nesmí použít odkaz podle § 89 odst. 5 písm. a) nebo b) zákona. Pouze ve výjimečných případech, kdy by prostřednictvím obecné specifikace nebylo možné vymezit předmět veřejné zakázky dostatečně přesně nebo srozumitelně, je v souladu s § 89 odst. 6 zákona dovoleno odkaz použít. V takovém případě je zadavatel povinen – u každého odkazu zvlášť – připustit možnost nabídnout rovnocenné řešení, neboť i když se domnívá, že obdobné řešení neexistuje, nemusí mít natolik detailní přehled o všech produktech jednotlivých výrobců na relevantním trhu a může tak existovat dodavatel schopný rovnocenné řešení zajistit. Tuto zásadu je nezbytné brát v úvahu zejména s ohledem na šíři jednotného vnitřního trhu Evropské unie, kdy je v zásadě objektivně nemožné získat detailní informace o nabízeném plnění jednotlivých dodavatelů z jiných členských států.

36.         Pokud lze předmět veřejné zakázky vymezit dostatečně přesně a srozumitelně pouze prostřednictvím technických podmínek podle § 89 odst. 1 zákona, a zadavatel přesto v zadávacích podmínkách odkaz uvede, není pak relevantní, že u každého takového odkazu připustí možnost nabídnout rovnocenné řešení. Porušení zákona se totiž zadavatel dopustí již tím, že ačkoliv to předmět veřejné zakázky umožňoval, nevymezil jej pouze prostřednictvím technických podmínek ve smyslu 89 odst. 1 zákona, nýbrž za účelem jeho specifikace současně použil odkaz dle § 89 odst. 5 písm. a) nebo b) zákona. K tomu se vyjádřil např. Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 30/2010-53 ze dne 4. 8. 2011, když uvedl, že „[u]možnění jiného alternativního řešení totiž nehojí konkrétní odkazy (které nelze zadavatelem používat kdykoli za předpokladu, že je umožněno k nim alternativní řešení), nýbrž je prostředkem, který má negativní důsledky takových konkrétních odkazů eliminovat v případě, kdy použití konkrétních odkazů bylo nutné. Teprve pokud by byla prokázána nezbytnost konkrétních odkazů s ohledem na potřebu zadavatelem poptávané plnění podrobně a přesně specifikovat, bylo by zapotřebí řešit otázku, zda žalobce při jejich nezbytném použití splnil povinnost výslovně umožnit i jiné alternativy řešení.“

Ke stanovení zadávacích podmínek odkazem v šetřeném případě

37.         Úřad zadáním konkrétní specifikace vestavné mikrovlnné trouby uvedené výše v bodu 18. odůvodnění tohoto příkazu do internetového vyhledávače identifikoval tento výrobek jako mikrovlnnou troubu Whirlpool AMW 491 IX, a to např. na internetových stránkách https://www.expert.cz/whirlpool-amw-491-ix/, kde byla specifikovaná následujícími parametry seřazenými přesně v pořadí, které odpovídá technické specifikaci pro předmětnou část plnění veřejné zakázky:

Barva dvířek je tmavá celoskleněná

Barva ovládacího panelu a tlačítek je nerez

Ovládání je elektronické

Barva zobrazení na displeji je zelená

Design Flat

Interiér je lakovaný

Průměr otočného talíře 25 cm

Vnitřní objem 22 l

3D distribuce mikrovln

Jet Start

Jet Defrost

Paměť

Autosteam

Časovač

Dětská pojistka

4 úrovně výkonu

Otočný talíř.

Úřad si rovněž ověřil vizuální shodu uvedeného modelu vestavné mikrovlnné trouby na internetových stránkách https://www.whirlpool.cz/ke-stazeni/produkt/amw-491-ix-o autorizovaného prodejce. Shodu většiny požadovaných parametrů s parametry uvedeného výrobku si Úřad rovněž ověřil na totožných stránkách autorizovaného prodejce, a to konkrétně z návodu k použití. Vzhledem ke shora uvedenému Úřad dospěl k závěru, že se v případě technické specifikace vestavné mikrovlnné trouby uvedené v projektové dokumentaci veřejné zakázky jedná o nepřímý odkaz na konkrétní výrobek,a to vestavnou mikrovlnnou troubu Whirlpool AMW 491 IX.

38.         Úřad zadáním konkrétní specifikace vestavného kávovaru uvedeného výše v bodu 18. odůvodnění tohoto příkazu do internetového vyhledávače identifikoval tento výrobek jako vestavný kávovar Whirlpool ACE 102 IX a to např. na internetových stránkách https://www.mall.cz/vestavne-kavovary/whirlpool-ace-102-ix-ii-jakost-hu, kde byl specifikován i nápadně podobným uvozujícím textem: „Plně automatický kávovar Whirlpool ACE 102 IX vám jedním stiskem připraví cappuccino, Latté macchiato nebo café Latté. Díky integrované nádobě na šlehání mléka stačí pouze položit šálek pod trysku a stisknout tlačítko s požadovaným nápojem.“ Vzhledem k výše uvedenému a rovněž vzhledem k velmi podrobným a konkrétním požadavkům (např. váha kávovaru 23 kg, délka přívodního kabelu 190 cm, zásobník vody 1,8 l, kdy konkrétně tento údaj od sebe odlišuje kávovar specifikovaný v projektové dokumentaci a vestavný kávovar Whirlpool ACE 102 IXL, který má zásobník na vodu o objemu 2 l atd.), dospěl Úřad k závěru, že se v případě technické specifikace vestavného kávovaru uvedeného v projektové dokumentaci na veřejnou zakázku jedná o nepřímý odkaz na konkrétní výrobek,a to vestavný kávovar Whirlpool ACE 102 IX.

39.         Úřad zadáním konkrétních specifikací vestavné myčky uvedených výše v bodu 18. odůvodnění tohoto příkazu do internetového vyhledávače identifikoval tento výrobek jako vestavnou myčku Electrolux ESI 5540LOK a to např. na internetových stránkách https://www.mall.cz/vestavne-mycky/electrolux-esi-5540lok. Zde je myčka specifikována následujícími údaji:

„Programy:

AutoFlex 45°-70 °C – automatický program, který přizpůsobí spotřebu znečištění nádobí

Eco 50 °C – úsporný program pro normálně zašpiněné nádobí a příbory

Péče o sklo – program vhodný pro sklo a křehké nádobí

Intenzivní 70 °C – tento program zajišťuje lepší hygienické výsledky

Rychlý+ 60 °C – rychlý program na lehce zašpiněné nádobí

Opláchnutí

 

Přídavné funkce:

Odložený start – 1 – 24 hodin

MultiTab – funkce pro tablety

TimeManager – funkce pro zkrácení programu

Můj oblíbený – pomocí této funkce můžete nastavit a uložit do paměti váš často používaný program

 

Důležité funkce:

Energetická třída: A++

Třída účinnosti mytí: A

Třída účinnosti sušení: A

Spotřena el.energie: 0,932 kWh/cyklus

Spotřeba vody: 9,9 l/cyklus

Počet sad: 13

Rozměry: 81,8 – 89,8 × 59,6 × 57 cm (VxŠxH)

Rozměry pro vestavbu: 82 – 90 × 60 × 57 cm (VxŠxH)

 

Vnitřní vybavení:

Nastavitelný horní koš (i tehdy, je-li v něm nádobí), skládací poličky na šálky, 2 měkké špičky

Dolní koš se 2 rozložitelnými talířovými poličkami

 

Další informace:

Instalace: vestavná, viditelný ovládací panel

Displej – zobrazuje čas do konce programu, odložený start

Vodní senzor – detekuje úroveň zašpinění vody a upravuje spotřebu vody

Zvukový signál na konci programu

Funkce Auto Off – snižuje spotřebu energie automatickým vypnutím nepracujícího spotřebiče

Indikace funkcí zpožděný start 1–24h, fáze sušení, Multitab, Moje oblíbené, vybraný program, indikátor pro leštidlo, sůl, TimeManager, fáze mytí

Invertor motor – moderní, tichý motor s dlouhou životností a zárukou na 10 let

Barva ovládacího panelu – černá

Fuzzy Logic – množstevní automatika

Aqua control – systém ochrany před únikem vody

Myčka je bez dekorační desky na dvířkách“.

Vzhledem k faktu, že s výjimkou nadpisů se specifikace zde nabízeného spotřebiče zcela shoduje se specifikací spotřebiče v projektové dokumentaci na veřejnou zakázku, dospěl Úřad k závěru, že se jedná o nepřímý odkaz na konkrétní výrobek,a to vestavnou myčku Electrolux ESI 5540LOK.

40.         Nelze přisvědčit zadavateli, že nebyl s to popsat požadované funkce a parametry šetřené dílčí části plnění veřejné zakázky (tj. výše identifikovaných vestavných spotřebičů) obecněji tak, aby přesně dosáhl vymezení popisu funkcí, vlastností a výstupů, kterými mají dané spotřebiče disponovat (zadavatel uvedl jako příklad funkci „fuzzy logic“ u vestavné myčky). Převažující část plnění veřejné zakázky tvoří dodávka stolů, skříní, sedacího nábytku a informačního systému do stupňovité posluchárny a dalších místností v objektu „E“ Filozofické fakulty Ostravské univerzity, dodávka vestavných spotřebičů do kuchyňské linky náležející k zázemí auditoria tak tvoří spíše doplňkovou a rozsahem minoritní dílčí část plnění veřejné zakázky. S ohledem na tuto skutečnost tak není divu, že se dodavatelé usilující o veřejnou zakázku rekrutují spíše z řad specializovaných nábytkářských společností, než z řad dodavatelů specializujících se na dodávku tzv. bílého zboží (kuchyňských elektrospotřebičů). Úřad si troufá tvrdit, že pro tyto dodavatele je srozumitelný spíše deskriptivní popis požadované funkce, než v oboru prodejců elektrospotřebičů zaužívaná zkratka „fuzzy logic“. Zadavatel tak např. mohl požadovat myčku vybavenou technologií, která v závislosti na množství a míře znečištění nádobí za účelem snížení nákladů na provoz umožňuje pomocí senzorů upravit délku mycího cyklu, spotřebu vody a elektrické energie. Skutečnost, že je obecný deskriptivní popis požadované funkce delší než dvouslovná zkratka, neznamená, že není dostatečně přesný nebo srozumitelný. Nelze tak přisvědčit zadavateli, že byl oprávněn použít odkaz ve smyslu ustanovení § 89 odst. 6 zákona.

41.         Pokud totiž lze předmět veřejné zakázky vymezit dostatečně přesně a srozumitelně pouze prostřednictvím technických podmínek podle § 89 odst. 1 zákona, a zadavatel přesto v zadávacích podmínkách odkaz uvede, není pak dokonce relevantní ani skutečnost, že u každého takového odkazu připustí možnost nabídnout rovnocenné řešení (což se však v šetřeném případě nestalo). Porušení zákona se totiž zadavatel dopustil již tím, že ačkoliv to předmět veřejné zakázky umožňoval, nevymezil jej pouze prostřednictvím technických podmínek ve smyslu 89 odst. 1 zákona, nýbrž za účelem jeho specifikace současně použil odkaz dle § 89 odst. 5 písm. a) nebo b) zákona.

42.         Naopak, Úřad je přesvědčen, že požadovaná dílčí část plnění veřejné zakázky spočívající v dodávce vestavných kuchyňských spotřebičů v šetřeném případě představuje naprosto ukázkově standardní plnění, kde použití odkazů na konkrétní výrobek nemá místo. Nelze jej totiž odůvodnit předmětem veřejné zakázky, např. výše zmiňovanou kompatibilitou se stávajícím zařízením zadavatele.

43.         Jak již bylo zmíněno v bodu 23. odůvodnění tohoto příkazu, předseda Úřadu uvádí, že rovněž technické podmínky vymezené nedůvodně přísně či příliš konkrétně mohou vést k neoprávněnému zvýhodnění určitého dodavatele, nebo vyloučení dodavatelů, a tím k nedůvodnému omezení hospodářské soutěže. V šetřeném případě tak neexistuje obhajitelný důvod, proč by měl mít vestavný kávovar délku přívodního kabelu právě 190 cm (proč ne např. minimálně 190 cm?), či proč by měl vážit právě 23 kg (proč by nemohl vážit v rozmezí 20 až 25 kg?). Takto konkrétní požadavky pak vedou pouze ke snazší identifikaci jednoho konkrétního výroku (dodavatele), který může mít za následek neoprávněné zvýhodnění určitého výrobku a dodavatele, který takový výrobek dodává. A naopak, takto konkrétní požadavky mohou vést k vyloučení jiných výrobků a dodavatelů a tím k nedůvodnému omezení hospodářské soutěže.

44.         Rovněž užívání specifických označení pro technologie charakteristické pro produkty určitých značek (zde společnosti Whirlpool) není žádoucí. Zákon totiž (s výhradou odůvodnění předmětem zakázky) pod písmenem b) odst. 5. ustanovení § 89 zákona zakazuje uvádět odkazy na patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, jakož i ochranné známky nebo označení původu. Nežádoucím příkladem je tak např. uvedení specifického označení technologie Jet Start a Jet Defrost charakteristické pro výrobky společnosti Whirlpool. Uvedením specifického označení těchto technologií v kombinaci s návodnou fotografií vestavné mikrovlnné trouby s uvedením názvu dodavatele [zde výrobce] a do detailu uvedených konkrétních požadavků umožňuje dodavateli dohledat a následně nabízet právě tento konkrétní výrobek, na nějž odkázal zadavatel. Vždyť nabídne-li dodavatel právě ten konkrétní výrobek, na nějž odkazoval zadavatel v zadávacích podmínkách, má jistotu, že právě tento výrobek následně zadavatel v nabídce akceptuje. A naopak, pokud by dodavatel nabízel dle jeho názoru „rovnocenné řešení“ (viz k tomu čl. 7 zadávací dokumentace a bod 19. odůvodnění tohoto příkazu), vždy bude vystaven uvážení zadavatele, zda toto plnění bude považovat za rovnocenné řešení i zadavatel (ostatně dva dodavatelé byli ze zadávacího řízení vyloučeni proto, že zadavatel měl o nabízeném plnění jinou, a to velmi konkrétní, představu). I tato okolnost může dodavatele motivovat dodat výrobek, na nějž bylo odkázáno v projektové dokumentaci a může tak mít za následek negativní dopad na hospodářskou soutěž. Při nabízení „rovnocenného řešení“ může zadavatel zvažovat i administrativní náročnost prokazování této skutečnosti ze strany dodavatelů (tedy, že řešení je skutečně rovnocenné). Zadávací dokumentace totiž v čl. 7 počítá s prokazováním uvedené skutečnosti prostřednictvím „vhodného prostředku, a to zejména technickou dokumentací výrobce nebo zkušebním protokolem nebo osvědčením vydaným osobou, která vykonává činnosti v oblasti posuzování shody včetně kalibrace, testování, certifikace a inspekce a která splňuje požadavky přímo použitelného předpisu Evropské unie.“

45.         Vzhledem ke všemu výše uvedenému proto Úřad uzavírá, že použití nepřímých odkazů na konkrétní výrobky konkrétních dodavatelů nebylo v šetřeném případě odůvodněno předmětem veřejné zakázky a že mohlo vést ke zvýhodnění nebo naopak znevýhodnění určitých dodavatelů nebo výrobků a že tento postup zadavatele v sobě nese potenciál negativně ovlivnit hospodářskou soutěž. Proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

III.           K výroku II. – uložení pokuty

46.         Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona.

47.         Podle § 270 odst. 5 zákona činí promlčecí doba 5 let, přičemž podle odst. 6 písm. a) téhož ustanovení zákona se promlčecí doba přerušuje oznámením o zahájení řízení o přestupku.

48.         Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

49.         V návaznosti na uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupku zadavatelem došlo dne 16. 1. 2019, kdy obviněný veřejnou zakázku zadal, čímž postupoval v rozporu s ustanovením § 89 odst. 5 zákona, když zvýhodnil určité výrobky a dodavatele, kteří tyto výrobky dodávají, tím, že stanovil technické podmínky prostřednictvím nepřímých odkazů na určité výrobky specifikované ve výroku I. tohoto příkazu. Řízení o přestupku je pak zahájeno doručením tohoto příkazu. Z uvedených údajů je zřejmé, že promlčecí doba ve vztahu k projednávanému přestupku neuplynula.

50.         Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona lze za přestupek podle odst. 1, nepoužije-li se postup podle odst. 3, uložit pokutu do 10% ceny veřejné zakázky, nebo do 20 mil. Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.

51.         Ze smlouvy o dílo uzavřené dne 16. 1. 2019 na veřejnou zakázku vyplývá, že celková cena veřejné zakázky (tedy včetně DPH) činila 3 459 029,42 Kč. Maximální výše pokuty tak po zaokrouhlení činí částku ve výši 345 903,- Kč.

52.         Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

53.         Podle § 38 zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

54.         Pokud jde o význam pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku tedy není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

55.         V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku Úřad konstatuje, že pro zadavatele ze zákona jednoznačně vyplývá povinnost stanovit zadávací podmínky v souladu se zákonem. Tuto povinnost zadavatel v  šetřeném případě zákonem předvídaným způsobem nesplnil, když v rozporu s ustanovením § 89 odst. 5 citovaného zákona zvýhodnil určité výrobky a dodavatele, kteří tyto výrobky dodávají, tím, že stanovil požadavky na vestavné spotřebiče prostřednictvím nepřímých odkazů na určité výrobky, konkrétně na mikrovlnnou troubu značky Whirlpool AMW 491 IX, kávovar značky Whirlpool ACE 102 IX a myčku nádobí značky Electrolux ESI 5540LOK.

56.         Pochybení v podobě stanovení zadávacích podmínek v rozporu se zákonem, kterého se zadavatel dopustil, nelze přitom hodnotit jako marginální, neboť, jak bylo popsáno výše, může mít negativní vliv na hospodářskou soutěž.

57.         Úřad však současně nemůže v rámci stanovení trestu (výše sankce) pominout zohlednění i dalších aspektů případu, které by bylo možné případně vyhodnotit jako polehčující okolnosti ve vztahu k postupu zadavatele, což nepochybně vede k dosažení spravedlivého účelu trestu.

58.         Úřad v uvedeném smyslu proto jako polehčující okolnost ve prospěch obviněného zohlednil tu skutečnost, že zadavatel v zadávací dokumentaci připouští i jiná kvalitativně a technicky obdobná řešení pro plnění části veřejné zakázky, tak jak je uvedeno v bodech 19. a 20. odůvodnění tohoto příkazu. Tato skutečnost tedy nesvědčí o zjevném úmyslu zadavatele postupovat v rozporu se zákonem a mohla mít částečně zmírňující efekt ve vztahu k potenciálním dodavatelům.

59.         Jako další polehčující okolnost ve prospěch obviněného Úřad rovněž shledal okolnost, že obviněný akceptoval jako část plnění vybraného dodavatele vestavnou myčku výrobce BEKO. Tato skutečnost vyplývá z vyjádření zadavatele ze dne 15. 4. 2020 k obsahu podnětu. Pro vyjasnění případných pochybností je však nutno dodat, že tímto postupem zadavatel své pochybení při formulaci zadávacích podmínek nenapravil (a v této fázi zadávacího řízení ani napravit nemohl).

60.         Úřad při úvahách nad konkrétní výší ukládané pokuty rovněž zohlednil skutečnost, že cena za vestavné spotřebiče v řádu max. několika desítek tisíc korun představuje méně významnou položku celkové ceny za veřejnou zakázku v řádech milionů korun.

61.         Úřad s ohledem na výše uvedené uzavírá, že – vzhledem k intenzitě skutkových okolností a následků, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů – přestupek spáchaný zadavatelem v šetřeném případě klasifikoval sice jako typově spíše závažný, ale s přihlédnutím ke konkrétním okolnostem případu uvedeným výše uložil obviněnému pokutu při spodní hranici zákonné sazby.

62.         Při určení výše pokuty Úřad přihlédl i k ekonomické situaci obviněného, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter. Z „Rozpočtu Ostravské univerzity na rok 2019“, dostupného na jeho internetových stránkách https://dokumenty.osu.cz/osu/rozpocet-2019.pdf, vyplývá, že obviněný v roce 2019 předpokládal hospodařit s celkovým výnosem z neinvestičních příspěvků, dotací a z vlastních výnosů v celkové výši 1 150 000 000,- Kč. Pro úplnost Úřad dodává, že ucelený rozpočet Ostravské univerzity na rok 2020 není k datu vydání tohoto příkazu z veřejně dostupných zdrojů k dispozici, proto Úřad vycházel z údajů rozpočtu předmětné instituce na rok 2019. Úřad však v této souvislosti vycházel z úvahy, že není důvod se domnívat, že by se hospodaření obviněného od roku 2019 výrazným způsobem změnilo. S ohledem na právě uvedené Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační či jakkoliv „nespravedlivou“.

63.         V souvislosti s  uvedeným Úřad doplňuje, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení pravidel stanovených zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.

64.         Závěrem tedy Úřad k výši uložené pokuty konstatuje, že dle názoru Úřadu naplňuje dostatečně obě zmíněné funkce. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu.

65.         Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

 

Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží

Ostravská univerzita, Dvořákova 138/7, 701 03 Ostrava

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy