číslo jednací: 17293/2020/321/HBa
spisová značka: R0064/2020/VZ

 

V řízení o rozkladu ze dne 26. 3. 2020 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne podaném navrhovatelem –

• BusLine LK s. r. o., IČO 05666384, se sídlem Na Rovinkách 211, 513 01 Semily, zastoupeným Mgr. Jiřím Hoňkem, advokátem, ev. č. ČAK 04726, se sídlem Opletalova 1284/37, 110 00 Praha 1,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 12. 3. 2020, č. j. ÚOHS-08211/2020/522/JKr, sp. zn. ÚOHS-S0023/2020/VZ, vydanému ve správním řízení o přezkoumání postupu níže uvedeného zadavatele směřujícího k zadání veřejné zakázky, jejímž předmětem mají být služby spočívající v přepravě cestujících v autobusové dopravě v oblasti Českolipsko ode dne celostátní změny jízdních řádů v prosinci 2020, resp. 2021, mimo zadávací řízení, jehož dalším účastníkem je zadavatel –

• Liberecký kraj, IČO 70891508, se sídlem U Jezu 642/2a, 460 01 Liberec,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne ze dne 12. 3. 2020, č. j. ÚOHS-08211/2020/522/JKr, sp. zn. ÚOHS-S0023/2020/VZ

 

r u š í m

 

a věc

v r a c í m

 

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

 

Odůvodnění

I.               Řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále též „zákon“) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 14. 1. 2020 návrh z téhož dne navrhovatele – BusLine LK s. r. o., IČO 05666384, se sídlem Na Rovinkách 211, 513 01 Semily, ve správním řízení zastoupeného Mgr. Jiřím Hoňkem, advokátem, ev. č. ČAK 04726, se sídlem Opletalova 1284/37, 110 00 Praha 1 (dále též „navrhovatel“) – kterým bylo zahájeno řízení o přezkum postupu zadavatele – Liberecký kraj, IČO 70891508, se sídlem U Jezu 642/2a, 460 01 Liberec (dále též „zadavatel“) – směřujícího k zadání veřejné zakázky, jejímž předmětem mají být služby spočívající v přepravě cestujících v autobusové dopravě v oblasti Českolipsko ode dne celostátní změny jízdních řádů v prosinci 2020, resp. 2021, mimo zadávací řízení.

2.             Dle petitu návrhu se navrhovatel snaží dosáhnout toho, aby Úřad zrušil předběžné oznámení bez výzvy k účasti v soutěži č. TED 2019-S 238-585242 a aby zadavateli zakázal zadat mimo zadávací řízení veřejnou zakázku na přepravu cestujících v autobusové dopravě v oblasti Českolipska od data celostátní změny jízdních řádů v prosinci 2020, resp. 2021, na dalších 10 let společnosti Autobusy LK, s. r. o., IČO 06897517, se sídlem U Jezu 525/4, Liberec IV-Perštýn, 460 01 Liberec (dále též „Autobusy LK“). Svůj návrh navrhovatel odůvodňuje tím, že Předběžné oznámení bez výzvy k účasti v soutěži – Přímé udělení smlouvy číslo TED 2019-S 238-585242 (dále též „oznámení“), které uveřejnil zadavatel, je neurčité a mj. není zřejmé, v jakém právním režimu zadavatel postupuje. Dalším bodem odůvodnění návrhu je námitka, že zadavatel svým postupem obchází zákon a směřuje k tomu, aby zakázku na přepravu zadal mimo zadávací řízení dle zákona. Snahou zadavatele je dle tvrzení navrhovatele zadat zakázku přepravci Autobusy LK, avšak tato společnost nesplňuje podmínky dopravní obslužnosti. Na to navazuje další námitka navrhovatele, a sice že zadavatel zveřejněním oznámení účelově snižuje hodnotu společnosti ČSAD Česká Lípa a. s., IČO 25497987, se sídlem Rotavská 2656/2b, Stodůlky, 155 00 Praha 5 (dále též „ČSAD Česká Lípa“), neboť má v úmyslu tuto společnost koupit podobně, jako to učinil v případě společnosti ČSAD Liberec,IČO 25045504, se sídlem České mládeže 594/33, Liberec VI-Rochlice, 460 06 Liberec (dále též „ČSAD Liberec“).

3.             Úřad v navrhovatelově návrhu spatřoval návrhy dva – jeden proti postupu zadavatele směřujícímu k nezákonnému zadání zakázky mimo režim zákona (vedený dále pod sp. zn. ÚOHS-S0023/2020/VZ) a druhý proti postupu zadavatele v režimu zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících (dále též „ZVS“), který Úřad vyčlenil do samostatného řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0038/2020/VZ. Svůj postup Úřad odůvodnil tím, že podání navrhovatele směřuje proti dvěma odlišným jednáním zadavatele v režimu dvou různých zákonných režimů.

II.             Napadené rozhodnutí

4.             Dne 12. 3. 2020 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-08211/2020/522/JKr, sp. zn. ÚOHS-S0023/2020/VZ, jehož výrokem I rozhodl tak, že správní řízení v části týkající se tvrzeného obcházení zákona a v části týkající se nezpůsobilosti společnosti Autobusy LK, s. r. o., zastavil dle § 66 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu (dále též „správní řád“), neboť v uvedených částech byl podán zjevně právně nepřípustný návrh. Výrokem II návrh v části týkající se účelového snížení hodnoty společnosti ČSAD Česká Lípa, a. s. zamítl podle § 265 písm. c) zákona, neboť nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle zákona.

5.             Výrok I odůvodnil Úřad tím, že námitka navrhovatele míří proti postupu zadavatele, který však pro zajištění dopravní obslužnosti použije jiný v úvahu připadající zákon – ZVS, což nelze označit jako obcházení zákona. Obcházení zákona tedy nic nenasvědčuje. Návrh je v této části zjevně právně nepřípustný, neboť navrhovatel brojí proti přípravným jednáním směřujícím k utvoření vůle zadavatele – dle ZVS totiž Úřad nemůže přezkoumávat jednání, které teprve směřuje k zadání veřejné zakázky, resp. k uzavření smlouvy mimo zadávací, resp. nabídkové řízení.

6.             Výrok II odůvodnil Úřad tím, že zákon nestanovuje zákaz snížit hodnotu určité obchodní společnosti, tuto problematiku nereguluje. Proto návrh v této části nesměřuje proti postupu, který by byl zadavatel povinen podle zákona dodržovat.

III.           Rozklad navrhovatele

7.             Napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 12. 3. 2020. Rozklad navrhovatele ze dne 26. 3. 2020 byl Úřadu doručen téhož dne, byl tedy podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

8.             V rozkladu navrhovatel především zpochybňuje rozdělení návrhového řízení na dvě správní řízení, kterýžto postup vedl k tomu, že druhé správní řízení (sp. zn. ÚOHS-S0038/2020/VZ) bylo zastaveno pro nezaplacení kauce. Dle navrhovatele směřuje jeho návrh proti jedinému postupu zadavatele, jímž je zajišťování autobusové přepravy v oblasti Českolipska. Není úkolem navrhovatele jednání zadavatele právně kvalifikovat a Úřad není oprávněn návrh rozdělit, nýbrž je povinen legálnost postupu zadavatele posoudit z hlediska obou aplikovatelných předpisů. Názor Úřadu, že zadavatel hodlá postupovat podle ZVS je nesprávný.

9.             Proti výroku II napadeného rozhodnutí pak navrhovatel namítá především nesprávné právní posouzení a tím i zákonnost výroku. Navrhovatel napadal obcházení zákona ze strany zadavatele – to, že se zadavatel snaží zadat veřejnou zakázku mimo režim zákona. Jedním z projevů tohoto „postupu“ zadavatele pak je i to, že zadavatel předstírá, že společnost ČSAD Česká Lípa už nebude od roku 2020 resp. 2021 pokračovat v provozování autobusové dopravy ve stávající lokalitě. Tím zadavatel snižuje hodnotu uvedené společnosti.

10.         Obcházení zákona nemá žádná kritéria, je to neurčitý pojem, který zahrnuje širokou škálu jednání zadavatele příčící se zákonu. Nelze proto říci, že jde o jednání, které stojí mimo režim zákona, jako to činí Úřad v napadeném rozhodnutí.

11.         Napadené rozhodnutí je dále nepřezkoumatelné v rozsahu, v jakém nevypořádává námitku, že postup zadavatele je netransparentní. Úřad námitku pouze zmiňuje, avšak nezabývá se jí.

Návrh rozkladu

12.         Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.

IV.          Řízení o rozkladu

13.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 a § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

V.            Stanovisko předsedy Úřadu

14.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadaného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

15.         Napadené rozhodnutí vychází z nesprávného právního posouzení věci. Z tohoto důvodu je rušeno.

16.         V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem přistoupil ke zrušení jednotlivých výroků napadeného rozhodnutí a vrácení věci k dalšímu řízení a rozhodnutí.

VI.          K důvodům zrušení výroku I napadeného rozhodnutí

17.         Úřad v napadeném rozhodnutí vychází z toho, že návrh napadá dvě různé věci – 1. postup zadavatele dle ZVS (vyčleněno k samostatnému řízení ÚOHS-S0038/2020/VZ) představovaný tím, že zadavatel publikoval předběžné oznámení, a 2. postup zadavatele, směřující k zadání veřejné zakázky mimo režim zákona.

18.         Výrok I napadeného rozhodnutí se týká bodu 2, tedy námitky, že zadavatel zákon obchází a zadává zakázku mimo jeho režim. Na tuto část návrhu Úřad v napadeném rozhodnutí reaguje tím, že takový návrh shledává zjevně právně nepřípustný, neboť dle Úřadu je totiž zadavatel ve fázi přípravných úkonů podle ZVS a dle ZVS může Úřad přezkoumávat jednání zadavatele až ex post.

19.         Právní posouzení, které Úřad v napadeném rozhodnutí předkládá, považuji za nesprávné, neboť se míjí s podstatou návrhu. Navrhovatel – jak bylo shora rekapitulováno – je přesvědčen, že zadavatel je povinen autobusovou přepravu v oblasti Českolipska v období od prosince 2020 soutěžit coby veřejnou zakázku, tedy zadat ji v zadávacím řízení, čehož však nečiní. Zadavatel se snaží zadat tuto zakázku „napřímo“ a v rozporu se zákonem. To navrhovatel dokládá jednotlivými body odůvodnění svého návrhu popisujícími stávající postup a směřování zadavatele (viz body III a) – e) návrhu), přičemž jednotlivé dílčí kroky či důsledky považuje navrhovatel za nezákonné.

20.         Z těchto důvodů formuluje navrhovatel petit návrhu tak, že žádá, aby byl zrušen nezákonný úkon zadavatele - oznámení a aby bylo zadavateli zakázáno zadat zakázku mimo řádné zadávací řízení.

21.         Navrhovatel v rozkladu a i dříve ve svém vyjádření k určení kauce zdůrazňuje, že návrhem napadá jeden konkrétní postup zadavatele týkající se jedné zakázky. Za těchto okolností je Úřad povinen z takového stanoviska vycházet. V tomto konkrétním případě to znamená, že Úřad měl vést jediné řízení dle zákona. V něm měl přezkoumat důvodnost tvrzení navrhovatele, tedy to, zda zadavatel postupuje v režimu zákona, či v režimu jiném, a pokud v režimu jiném, pak mělo být zkoumáno, zda tak činí v souladu se zákonem, či nikoliv. Na základě toho pak mohl Úřad rozhodnout o meritu návrhu, tedy zda zadavatel zákon obchází, či nikoliv.

22.         Úřad se k meritu návrhu, tzn. k tomu, zda zadavatel má postupovat v zadávacím řízení, nevyjadřuje. Konstatuje pouze to, že zadavatel postupuje v režimu ZVS a činí toliko přípravné kroky, tedy Úřad prozatím k přezkumu postupu zadavatele není oprávněn a návrh je zjevně právně nepřípustný. Jinými slovy Úřad prozatím shledal, že nemá k projednání návrhu pravomoc, viz body 99 napadeného rozhodnutí a body mu předcházející: „Úřad s ohledem na výše uvedené Úřad uzavírá, že po přezkoumání všech rozhodných skutečností dospěl k závěru, že navrhovatel podal zjevně právně nepřípustný návrh v části vztahující se k tvrzenému obcházení zákona postupem zadavatele směřujícím k zadání veřejné zakázky, jejímž předmětem mají být služby spočívající v přepravě cestujících v autobusové dopravě v oblasti Českolipsko ode dne celostátní změny jízdních řádů v prosinci 2020, resp. 2021, mimo zadávací řízení a v části týkající se tvrzené nezpůsobilosti společnosti Autobusy LK být vnitřním dopravcem. Úřadu totiž dle ZVS nenáleží zákonná pravomoc posuzovat jednání zadavatele resp. objednatele, které směřuje k zadání veřejné zakázky, resp. k uzavření smlouvy mimo zadávací, resp. nabídkové řízení a obdobně mu nenáleží pravomoc posuzovat, zda zadavatel hodlá uzavřít smlouvu se subjektem, který pro plnění smlouvy nesplňuje zákonné podmínky ve fázi, kdy tyto podmínky splňovat prozatím nemusí a existuje reálná možnost, že bude tyto podmínky splňovat ke dni, ke kterému to zákon vyžaduje.“

23.         Zjevná právní nepřípustnost žádosti ve smyslu § 66 odst. 1 písm. b) správního řádu je dána u žádostí, u níž je na první pohled zřejmé, že jí nelze vyhovět. Dle komentářové literatury „Tato nepřípustnost musí být patrna již ze samotné žádosti, nikoliv teprve z výsledků dalšího dokazování či zjišťování.“ (srov. Vedral, J.: Správní řád. Komentář. Praha: RNDr. Ivana Hexnerová – BOVA POLYGON. 2012, str. 591). Takto chápaná „zjevnost“ je pak relativizována rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 12. 2018, č. j. 1 As 365/2018-59, který je citován Úřadem v bodě 96 napadeného rozhodnutí.

24.         Otázku pravomoci Úřadu je třeba řešit dle § 248 zákona, podle jehož odst. 1 písm. b) Úřad rozhoduje o tom, zda postup zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, je v souladu se zákonem. Posouzení toho, zda jde o legitimní postup zadavatele nebo ne, má být výsledkem správního řízení, nikoliv predispozicí pro jeho vedení.

25.         Situaci je možné připodobnit k tomu, kdy by navrhovatel napadal zadavatele zadávajícího zakázku malého rozsahu s tím, že tato zakázka malého rozsahu není (viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 7. 8. 2019 č. j. 62 Af 90/2017-54) a měla být zadána v zadávacím řízení. Jinými slovy zákon umožňuje podání námitek, návrhu a vedení správního řízení tam, kde je spor o to, zda zadavatel měl nebo neměl zadávat řešenou veřejnou zakázku mimo zadávací řízení nebo nikoliv.

26.         Pravomoc Úřadu je v tomto případě vázána nikoliv na skutečnost, nýbrž na tvrzení navrhovatele. Pokud by tomu tak nebylo, nebylo by možné případy, v nichž zadavatel postupuje mimo zadávací řízení, vůbec přezkoumat v rovině správního řízení, v němž lze uložit nápravné opatření podle § 263 zákona.

27.         Pokud tedy navrhovatel namítá, že zadavatel měl postupovat podle zákona, ale nepostupuje, nejde o návrh zjevně právně nepřípustný, naopak jde o situaci zákonem reflektovanou.

28.         Úřad svůj závěr o nepřípustnosti návrhu opírá o rozsudek Krajského soudu v Brně, č. j. 31 Af 11/2018-252 ze dne 5. 8. 2019, který vyslovil, že brojí-li návrh toliko proti přípravným jednáním směřujícím teprve k utvoření jednoznačné vůle zadavatele, jedná se o návrh právně nepřípustný. Úřad k tomu dodává, že tím spíše je třeba považovat za právně nepřípustný takový návrh, kde proces tvorby vůle zadavatele ani nepočal.

29.         Odkaz na rozsudek krajského soudu považuji za nepřípadný, neboť v tam pojednávané věci šlo o to, že zadavatel teprve tvořil svoji vůli – věc byla teprve zařazena na jednání rady hl. města Prahy, která měla o postupu rozhodnout. V té době nejen navrhovatel, ale patrně ani zadavatel ještě nevěděl, jakým způsobem bude zakázka zadána. I když navrhovatel v daném případě označil napadaný postup, ze zbylé částí návrhu bylo patrné, že takový „postup“ doposud – ve zkratce – neexistuje, pročež jej nelze věcně posoudit. Na této premise je vystaven konstrukt, že takto „předčasný“ návrh představuje zjevně právně nepřípustnou žádost.

30.         V nyní posuzované věci je však evidentní, že zadavatel již nějaký postup zvolil, neboť jej publikovaným oznámením navenek deklaroval. Má se jednat o přímé zadání zakázky patrně v režimu ZVS. Navrhovatel tu postup zadavatele popsal konkrétněji a zbylá část návrhu neindikuje, že by takový postup doposud nenastal (ve faktické rovině), pročež nelze převzít výše uvedený závěr o zjevné právní nepřípustnosti a je nutno se návrhem řádně zabývat. V současné době, kdy do zahájení přepravy zbývá zhruba půl roku, patrně již nelze hovořit o tom, že by zadavatel stran zajištění přepravy teprve „tvořil“ svoji vůli, zadavatel již musí mít přesnou představu o časovém, organizačním i finančním harmonogramu akce. Je tak nutno rozhodnout, zda zadavatel postupuje v souladu se zákonem, zda postupuje dle jiného právního předpisu, zda tak činí oprávněně, nebo zda fáze, ve které se postup zadavatele nachází, doposud neumožňuje vyhovět návrhu. Za tímto účelem je nezbytné učinit další skutková zjištění mapující postup zadavatele (podrobnosti vizte v části „K postupu Úřadu v novém projednání věci“ tohoto rozhodnutí o rozkladu).

31.         Úřad prozatím činil skutková zjištění ze zadavatelova oznámení, z něhož zjistil, že „zadavatel hodlá zajistit dopravní obslužnost v oblasti Českolipsko veřejnou linkovou dopravou prostřednictvím svého vnitřního dopravce. Rovněž je zřejmé, že se zadavatel rozhodl postupovat cestou ZVS, a to konkrétně přímým zadáním vnitřnímu provozovateli, což vyplývá z odkazu na čl. 5 odst. 2 nařízení 1370/2007 (viz bod 4. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V případě, že by se totiž zadavatel rozhodl jít cestou zákona, vylučovalo by to využití právě čl. 5 odst. 2 nařízení 1370/2007. Nic tak nenasvědčuje tomu, že by zadavatel hodlal zajistit dopravní obslužnost v oblasti Českolipsko postupem dle zákona či uzavřít smlouvu přímo v rámci vertikální spolupráce dle § 11 zákona.“

32.         Úřad se tedy důkazně spokojil s tím, že z jediného dokumentu zjistil, jakým způsobem zadavatel patrně postupuje, nicméně neověřil žádné podrobnosti, které by indikovaly, že zadavatel opravdu postupuje dle ZVS a že tak činí po právu. Právě v případech, kdy z tvrzení navrhovatele vyplývá, že zadavatel má postupovat podle zákona, ale nečiní tak, je třeba se zvláště pečlivě zabývat faktickými kroky zadavatele a charakterem plnění, které má být pořízeno, neboť jen na základě jejich posouzení je možno kvalifikovaně posoudit zákonnost postupu zadavatele. Fakt, že předmětem přezkumu není formalizovaný postup zadavatele, nezbavuje Úřad povinnosti rozhodovat na základě zjištěného skutkového stavu, o kterém nejsou důvodné pochybnosti.

33.         Závěrem shrnuji, že návrh na přezkum toho, zda zadavatel neoprávněně zadává zakázku mimo režim zákona, je návrhem přípustným. Úkolem Úřadu je učinit skutková zjištění tak, aby bylo o návrhu možné věcně rozhodnout.

VII.        K důvodům zrušení výroku II napadeného rozhodnutí

34.         Navrhovatel v návrhu mj. uváděl, že zadavatel deklarací zadání přepravy své ovládané osobě snižuje hodnotu akcií konkrétní společnosti, aby ji posléze mohl za sníženou hodnotu odkoupit a předmět plnění veřejné zakázky jí zadat. Úřad o této námitce rozhodl samostatným výrokem II a návrh zamítl, protože nesměřuje proti postupu, který by byl zadavatel povinen dle zákona dodržovat.

35.         Jak již bylo shora uvedeno, návrh na zahájení řízení tvoří jediný celek, jehož podstatou je, že zadavatel neoprávněně zadává zakázku na přepravu mimo režim zákona. Obcházení zákona potom navrhovatel demonstruje na dílčích aspektech jednání zadavatele, neboť z povahy věci není obcházení zákona možné podřadit pod konkrétní zákonem předpokládaný postup/opomenutí. Tomu odpovídá i petit návrhu – zákaz zadat zakázku mimo zadávací řízení.

36.         Vzhledem k tomu, že námitka stran snížení hodnoty akcií netvoří natolik samostatný okruh námitek, aby šlo o jasně vyčlenitelnou část návrhu, není na místě o těchto námitkách rozhodovat samostatným výrokem. Obecně lze uvést, že námitky, které budou takto vyčlenitelné, nebudou natolik častým jevem, čemuž by pak měla odpovídat i četnost procesního postupu, kdy je o takových námitkách (tedy částí návrhu) rozhodováno samostatným výrokem.

K postupu Úřadu v novém projednání věci

37.         Společně s tímto rozhodnutím o rozkladu je vydáváno i rozhodnutí o rozkladu sp. zn. ÚOHS-R0059/2020/VZ. Tímto je rušeno usnesení Úřadu o zastavení správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0038/2020/VZ, které bylo z nyní řešeného správního řízení „vyděleno“. Tento postup Úřadu je rozporný se zákonem, neboť návrh navrhovatele ze dne 14. 1. 2020 nelze chápat jako dva návrhy, pročež není dán důvod, pro který Úřad správní řízení takto vyčlenil k samostatnému vedení.

38.         Úřad by tak v novém projednání věci měl přistoupit ke spojení obou správních řízení do společného správního řízení, v němž bude návrh navrhovatele posouzen jako jeden celek, což i odpovídá procesnímu stanovisku navrhovatele. Tu nelze opomenout, že správní řízení zahájené k návrhu je ovládáno dispoziční zásadou, dle které mj. platí, že je to podatel žádosti (resp. návrhu), kdo má procesní iniciativu a který rovněž udává podobu vedeného správního řízení. Tímto není vyloučeno, že o některých částech návrhů – pokud půjde o dostatečně oddělitelné námitky – může být rozhodnuto samostatným výrokem. V rámci nového řízení se tak Úřad bude muset vypořádat i s námitkou, která byla původně vydělena do samostatného řízení (viz předchozí bod tohoto rozhodnutí o rozkladu). Úřad si může pro potřeby vedení správního řízení posoudit náležitosti předběžného oznámení v souladu s čl. 7 odst. 2 nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1370/2007 ze dne 23. října 2007 o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici a o zrušení nařízení Rady (EHS) č. 1191/69 a č. 1107/70 (dále jako „nařízení“), na který odkazuje § 19 odst. 1 ZVS. Z takového právního posouzení (byť podle jiného právního předpisu, než podle kterého se vede správní řízení) může Úřad vycházet obdobně jako z jiných skutkových zjištění. I když je podle ZVS předběžné oznámení samostatně nenapadnutelným úkonem, Úřad si může tento úkon právně posoudit, pokud přezkoumává, zda zadavatel neobchází ZZVZ. I nařízení ostatně nabádá k tomu, že přímé zadání (k čemuž je předběžné oznámení nezbytným krokem) by mělo podléhat zvýšené transparentnosti (srov. odst. 30 preambule nařízení).

39.         Úřad si v rámci nového posouzení věci obstará i další skutková zjištění, a to do takové míry, aby o zjištěném skutkovém stavu nepanovaly důvodné pochybnosti. Jde o zcela logický požadavek, neboť meritorní přezkum musí vycházet z vyšší míry skutkových zjištění, než zastavení správního řízení pro zjevnou právní nepřípustnost návrhu (ta by měla být patrná ze samotného návrhu). Zjištění: zda již zadavatel jedná se společností, která by měla služby v dopravě poskytovat (tu patrně ČSAD Česká Lípa); zda již alokoval finanční prostředky pro řešenou veřejnou zakázku; nebo zda již učinil v této chvíli logický mezikrok – nabytí majetkové účasti v existujícím dopravci – by k zjištění skutkového stavu mohla výrazně přispět. Předsedovi Úřadu je z úřední činnosti totiž známo, že zadavatel považuje za přiměřenou dobu přípravy na plnění veřejné zakázky na autobusovou přepravu několikaměsíční období. Právě uvedené představuje toliko demonstrativní výčet. Předseda Úřadu nezavazuje Úřad ke zjištění konkrétních okolností, pouze k tomu, aby rozhodoval na základě skutkového stavu zjištěného do požadované míry, který odpovídá jinému procesnímu výsledku (meritornímu posouzení namísto zastavení správního řízení).

40.         S tím se pojí i „míra“ závazného právního názoru, ten se totiž vztahuje v zásadě toliko k výroku I napadeného rozhodnutí (viz výše). Dle tohoto právního názoru totiž platí, že korespondující část návrhu není zjevně právně nepřípustná, pročež je namístě o ní rozhodnout věcně. Pokud Úřad po doplnění skutkových zjištění dospěje k závěru, že nejsou dány důvody, pro které lze vyhovět návrhu, bude nucen v takovém případě přistoupit k jeho zamítnutí. Při tomto posouzení bude nepochybně nutno přihlédnout i k tomu, že zadavatel tu patrně nebude postupovat v některém ze zákonem definovaných zadávacích řízení, pročež je otázkou, jaký postup je povinen následovat.

VIII.      Závěr

41.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci k novému projednání.

42.         V řešeném případě bylo stěžejní otázkou, zda je přípustný návrh na přezkum postupu zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení. Úřad ve věci shledal, že zadavatel postupuje dle ZVS, tedy mimo režim zákona, a vyhodnotil, že v takovém případě může postup zadavatele přezkoumat až ex post. Z tohoto důvodu kvalifikoval návrh jako předčasný – zjevně právně nepřípustný. Tím se Úřad odchýlil od návrhu, který namítá, že se jedná o veřejnou zakázku, kterou je zadavatel povinen zadat v režimu zákona. V dalším řízení bude nutné, aby Úřad doplnil důkazy a skutková zjištění ohledně faktického postupu zadavatele a na základě toho rozhodl, zda je návrh důvodný.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1, ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

Obdrží:

1.             Liberecký kraj, U jezu 642/2a, 460 01 Liberec

2.             Mgr. Jiří Honěk, Opletalova 1284/37, 110 00 Praha 1

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy