číslo jednací: 12994/2020/522/JMr
spisová značka: S0114/2020/VZ

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 4. 3. 2020 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Muzeum hlavního města Prahy, IČO 00064432, se sídlem Kožná 1, 110 00 Praha 1, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 13. 3. 2020 společností ŠENKÝŘ PÁNIK, advokátní kancelář s.r.o., IČO 24722197, se sídlem Na viničních horách 1834/24, Dejvice, 160 00 Praha 6,
• navrhovatel – WESTPOINT a. s., IČO 25635603, se sídlem Slezská 2530/65a, Vinohrady, 130 00 Praha 3,

ve věci přezkoumání úkonů cit. zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Bezpečnostní služby – fyzická a technická ostraha objektů pro Muzeum hlavního města Prahy“ ve zjednodušeném režimu podle § 129 cit. zákona, kdy oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 1. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 31. 1. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-003980 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 31. 1. 2020 pod ev. č. 2020/S 022-049655,

rozhodl takto

I.

Správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele – WESTPOINT a. s., IČO 25635603, se sídlem Slezská 2530/65a, Vinohrady, 130 00 Praha 3 – ze dne 4. 3. 2020 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Muzeum hlavního města Prahy, IČO 00064432, se sídlem Kožná 1, 110 00 Praha 1 – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Bezpečnostní služby – fyzická a technická ostraha objektů pro Muzeum hlavního města Prahy“ ve zjednodušeném režimu podle § 129 cit. zákona, kdy oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 1. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 31. 1. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-003980 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 31. 1. 2020 pod ev. č. 2020/S 022-049655, sev části vztahující se k tvrzené nezákonnosti požadavku cit. zadavatele na předložení kopie dokladů o přijetí opatření k zajištění kvality poskytovaného plnění k prokázání technické kvalifikace ve smyslu § 79 odst. 2 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, podle § 257 písm. h) cit. zákona zastavuje, neboťnávrhu v této části nepředcházely řádně a včas podané námitky.

II.

Zadavatel – Muzeum hlavního města Prahy, IČO 00064432, se sídlem Kožná 1, 110 00 Praha 1 – stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky „Bezpečnostní služby – fyzická a technická ostraha objektů pro Muzeum hlavního města Prahy“ zadávané ve zjednodušeném režimu podle § 129 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, kdy oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 1. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 31. 1. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-003980 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 31. 1. 2020 pod ev. č. 2020/S 022-049655, v rozporu se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 citovaného zákona ve spojení s ustanovením § 36 odst. 1 citovaného zákona, neboť tím, že v návrhu smluv o poskytování bezpečnostních služeb, které tvoří přílohy č. 4 a 5 zadávací dokumentace, v čl. I. bodě 5. stanovil, že „[d]odavatel musí od samého počátku smluvního vztahu a po celou dobu jeho trvání disponovat těmito vlastními nebo v rámci koncernu (holding, sdružení firem) sdílenými technickými prostředky, prostory a interními útvary…“, a to dle písm. a) „pultem centrální ochrany (PCO)…“, přičemž v čl. I. bodě 6. citovaných smluv je uvedeno, že „[p]ojem ‚vlastní‘… pro účely této Smlouvy znamená, že dotyčná věc nebo prostor… jsou pro Dodavatele neomezeně disponibilní k výkonu jeho služeb podle této Smlouvy neboli že žádná třetí osoba k nim nevykonává taková práva, která by jejich okamžitou a neomezenou disponibilitu pro dodavatele omezovala…“ a že tedy „pojmem ‚vlastní pult centrální ochrany‘ ... se rozumí, že kompletní funkční celek PCO je ve vlastnictví Dodavatele nebo je sdílen v rámci koncernu (holding, sdružení firem), tzn. že Objednatel připouští, aby Dodavatel, z jakéhokoli titulu (např. nájmu nebo výpůjčky), užíval zařízení ve vlastnictví jiné osoby, která tvoří s Dodavatelem koncern, ...“, stanovil podmínky rozdílně pro dodavatele bezpečnostních služeb, kteří vlastní pult centrální ochrany samostatně nebo užívají z jakéhokoliv titulu pult centrální ochrany ve vlastnictví jiné osoby, která tvoří s dodavatelem bezpečnostních služeb koncern, holding či sdružení firem, a pro jiné dodavatele, kteří disponují (na základě třeba i obdobného právního titulu) pultem centrální ochrany ve vlastnictví jiné osoby, která s dodavatelem bezpečnostních služeb netvoří koncern, holding či sdružení firem, jelikož tito jiní dodavatelé jsou zcela vyloučeni z účasti v předmětném zadávacím řízení, čímž vytvořil bezdůvodné překážky hospodářské soutěže a zvýhodnil některé dodavatele, konkrétně ty dodavatele, kteří vlastní pult centrální ochrany samostatně nebo užívají z jakéhokoliv titulu pult centrální ochrany ve vlastnictví jiné osoby, která tvoří s dodavatelem bezpečnostních služeb koncern, holding či sdružení firem.

III.

Jako opatření k nápravěnezákonného postupu zadavatele – Muzeum hlavního města Prahy, IČO 00064432, se sídlem Kožná 1, 110 00 Praha 1 – uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku „Bezpečnostní služby – fyzická a technická ostraha objektů pro Muzeum hlavního města Prahy“ zadávanou ve zjednodušeném režimu podle § 129 cit. zákona, kdy oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 1. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 31. 1. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-003980 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 31. 1. 2020 pod ev. č. 2020/S 022-049655.

IV.

Zadavateli– Muzeum hlavního města Prahy, IČO 00064432, se sídlem Kožná 1, 110 00 Praha 1 – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0114/2020/VZ ve věci návrhu navrhovatele – WESTPOINT a. s., IČO 25635603, se sídlem Slezská 2530/65a, 130 00 Praha 3 – ze dne 4. 3. 2020 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Bezpečnostní služby – fyzická a technická ostraha objektů pro Muzeum hlavního města Prahy“ zadávanou ve zjednodušeném režimu podle § 129 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, kdy oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 1. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 31. 1. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-003980 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 31. 1. 2020 pod ev. č. 2020/S 022-049655.

V.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli– Muzeum hlavního města Prahy, IČO 00064432, se sídlem Kožná 1, 110 00 Praha 1 – ukládá povinnost

uhradit náklady řízení ve výši30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Muzeum hlavního města Prahy, IČO 00064432, se sídlem Kožná 1, 110 00 Praha 1, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 13. 3. 2020 společností ŠENKÝŘ PÁNIK, advokátní kancelář s.r.o., IČO 24722197, se sídlem Na viničních horách 1834/24, Dejvice, 160 00 Praha 6 (dále jen „zadavatel“) – jako veřejný zadavatel dle § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“),[1] zahájil dne 28. 1. 2020 ve smyslu § 129 odst. 3 písm. b) zákona odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění zadávání veřejné zakázky „Bezpečnostní služby – fyzická a technická ostraha objektů pro Muzeum hlavního města Prahy“ ve zjednodušeném režimu podle části páté zákona, přičemž oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 31. 1. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-003980 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 31. 1. 2020 pod ev. č. 2020/S 022-049655  (dále jen „zadávací řízení“ nebo „veřejná zakázka“).

2.             Z čl. 3 „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace ze dne 28. 1. 2020 (dále jen „zadávací dokumentace“) vyplývá, že předmětem šetřené veřejné zakázky je výkon bezpečnostních služeb spočívající v ostraze majetku a osob zadavatele a poskytování s tím souvisejících technických služeb. Lhůta pro podání nabídek byla v čl. 21 „Lhůta pro podání nabídek“ zadávací dokumentace stanovena do 12:00 hod. dne 28. 2. 2020.

3.             Dne 24. 2. 2020 obdržel zadavatel námitky společnosti WESTPOINT a. s., IČO 25635603, se sídlem Slezská 2530/65a, Vinohrady, 130 00 Praha 3 (dále jen „navrhovatel“), ze dne 22. 2. 2020 proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky (dále jen „námitky“). Zadavatel rozhodnutím č. j. MUZ/4076/2020 ze dne 26. 2. 2020, které bylo navrhovateli doručeno dne 27. 2. 2020 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), námitky navrhovatele odmítl. Navrhovatel se s rozhodnutím o námitkách neztotožnil, a proto podal dne 4. 3. 2020 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“).

II.             NÁVRH NAVRHOVATELE

4.             Navrhovatel úvodem popisuje obecný smysl zákona se zaměřením na význam § 6 odst. 2 zákona. Dále uvádí, že zadávací dokumentace je „nastavena“ v rozporu se zákonem, zejména pak v rozporu právě se zásadou zákazu diskriminace. V této souvislosti poukazuje na to, že předmětné zadávací řízení je již třetím zadávacím řízením se stejným předmětem, které dosud zadavatel vyhlásil, přičemž první zadávací řízení bylo zrušeno podle § 127 odst. 2 písm. h) zákona, tj. v zadávacím řízení byl jediný účastník (kdy tímto účastníkem byl navrhovatel), a druhé zadávací řízení bylo zrušeno rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-S0184/2019/VZ-17057/2019/522/KČe ze dne 18. 6. 2019.

5.             Dále navrhovatel konstatuje, že zadavatel porušuje ustanovení § 6 zákona tím, že zvýhodňuje dodavatele působící v koncernu, holdingu a sdružení firem, přičemž preferenci těchto dodavatelů – kterou navrhovatel spatřuje především v požadavku zadavatele na vlastní nebo v rámci koncernu (holding, sdružení firem) sdílené technické prostředky a prostory, a to konkrétně na pult centralizované ochrany – v rozhodnutí o námitkách nijak neosvětluje, resp. zvýhodnění některých dodavatelů popřel, když uvedl, že v zadávacích podmínkách rozhodně nejsou zvýhodněni soutěžitelé, kteří jsou součástí jakékoliv formy koncernů, a že požadovanými technickými prostředky a prostory musí dodavatel disponovat po celou dobu trvání smluvního vztahu, lhostejno, zda půjde o jeho vlastní či v rámci koncernu (apod.) sdílené technické prostředky. S uvedeným závěrem zadavatele se navrhovatel neztotožňuje a namítá, že zadavatel nevysvětlil, proč některý dodavatel musí podmínku (dispozice s technickými prostředky, osvědčeními a certifikáty) splňovat osobně a jiný ji může splnit prostřednictvím třetího subjektu, který ani nebude poskytovat služby, jež jsou předmětem veřejné zakázky.

6.             Navrhovatel dále v návrhu napadá požadavek zadavatele na předložení kopie dokladů o přijetí opatření k zajištění kvality poskytovaného plnění, tj. „osvědčení ČSN EN ISO 27001, ISO 50518 1-3 dle normy bezpečnosti ISO 27001, normu ISO 5001 a certifikát normy OHSAS 180001“, k prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. e) zákona, neboť uvedená osvědčení a certifikáty dle něj nemusí mít dodavatel z koncernu, ale dodavatel, který není členem koncernu, ano. Navrhovatel v této souvislosti rovněž dodává, že z konkrétních podmínek výkonu služby ostrahy obsažených v zadávací dokumentaci a jednotlivých přílohách je patrné, že vlastní výkon ostrahy uvedené předpoklady nevyžaduje a požadované normy jsou tedy dány účelově, aby byl vyloučen určitý okruh dodavatelů. K tvrzení zadavatele, že všichni dodavatelé musí splňovat podmínky po celou dobu trvání smluvního vztahu, navrhovatel uvádí, že pokud za trvání smluvního vztahu přestane být dodavatel součástí koncernu, pak bude stejně dále službu poskytovat, protože zadavatel nebude schopen smluvní vztah ukončit jinak, než zadáním další veřejné zakázky.

7.             Z výše uvedených důvodů navrhovatel v závěru návrhu navrhuje, aby Úřad předmětné zadávací řízení zrušil a současně zadavateli uložil povinnost uhradit náklady tohoto řízení.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

8.             Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 4. 3. 2020 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

9.             Podle § 256 zákona jsou účastníky řízení

• zadavatel,
• navrhovatel.

10.         Zahájení správního řízení Úřad jeho účastníkům oznámil přípisem č. j. ÚOHS-07600/2020/522/ ze dne 6. 3. 2020.

11.         Dne 13. 3. 2020 Úřad obdržel „Vyjádření zadavatele k návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele a předložení dokumentace o zadávacím řízení“ z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele“) spolu s částí dokumentace o zadávacím řízení (dále jen „dokumentace“).

 

Vyjádření zadavatele

12.         Zadavatel ve svém vyjádření odmítá navrhovatelem tvrzenou preferenci dodavatelů působících v koncernu, holdingu či ve sdružení firem a dodává, že naopak dodavatelům umožňuje případně využívat také takto sdílených technických prostředků. Zadavatel s odkazem na zadávací podmínky uvádí, že požadovanými technickými prostředky a prostory uvedenými mj. v čl. 5.6.1 zadávací dokumentace musí dodavatel disponovat po celou dobu trvání smluvního vztahu, bez ohledu na to, zda jde o vlastní či v rámci koncernu sdílené prostředky.

13.         Rovněž odmítá tvrzení navrhovatele, že podmínky osvědčení dle certifikátů stanovených v čl. 5.6 zadávací dokumentace nemusí plnit dodavatel v koncernu. Dle zadavatele musí osvědčit jakost poskytovaného plnění stanovenými certifikáty každý účastník řízení a povinnost předložit certifikáty nelze nijak nahradit. Zadavatel dále uvádí, že veškeré požadované normy se týkají kvality poskytovaných služeb. V této souvislosti poukazuje na to, že uvedené navrhovatel ve svých námitkách vůči zadavateli nenamítal.

14.         K tvrzení navrhovatele, že pokud dodavatel přestane splňovat podmínky kvalifikace za trvání smluvního vztahu, nebude moci zadavatel smluvní vztah ukončit jinak než zadáním další veřejné zakázky, zadavatel uvádí, že v navrhovatelem uvedeném případě naopak bude s dodavatelem ukončena spolupráce, přičemž do skončení dalšího zadávacího řízení bude mít zadavatel možnost zajistit plnění jiným způsobem, např. přímým zadáním.

Další průběh správního řízení

15.         Dne 16. 3. 2020 Úřad obdržel část dokumentace a „Doplnění vyjádření zadavatele k návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele a doplnění dokumentace o zadávacím řízení“ z téhož dne, v němž zadavatel mj. vyjadřuje nesouhlas s tvrzením navrhovatele, že lhůta pro podání nabídek neumožňuje dodavatelům vytvořit sdružení firem. Zadavatel v této souvislosti uvádí, že sdružení firem ani jiná forma spojení dodavatelů není v zadávacích podmínkách upřednostňována, a tedy nemůže jít o omezení okruhu soutěžitelů. Dále s odkazem na § 2716 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, uvádí, že k založení sdružení osob není vyžadován žádný veřejnoprávní zápis a nejsou s ním spojeny ani jiné formální překážky. Pokud by tedy chtěl některý z dodavatelů takovéto sdružení osob založit, měl by na to dle zadavatele dostatek času ve lhůtě pro podání nabídek. Dne 1. 4. 2020 pak Úřad obdržel zbylou část dokumentace.

16.         Úřad usnesením č. j. ÚOHS-08816/2020/522/JMr/PKř ze dne 18. 3. 2020 určil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel v zadávacím řízení v průběhu správního řízení provede.

17.         V návaznosti na další úkony provedené v zadávacím řízení doručil zadavatel Úřadu ve dnech 26. 3. 2020, 9. 4. 2020 a 14. 4. 2020 další dokumenty, které považuje za součást dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

18.         Usnesením č. j. ÚOHS-10791/2020/522/JMr/MŽi ze dne 9. 4. 2020 stanovil Úřad účastníkům správního řízení lhůtu do 22. 4. 2020, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Žádný z účastníků řízení se ve stanovené lhůtě ani později v průběhu správního řízení již nevyjádřil.

19.         Rozhodnutím č. j. ÚOHS-11816/2020/522/JMr ze dne 20. 4. 2020 Úřad nařídil zadavateli předběžné opatření podle § 61 odst. 1 správního řádu spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

20.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména předložené dokumentace a stanovisek účastníků řízení, rozhodl, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky vztahující se k požadavku zadavatele na dispozici s vlastními nebo v rámci koncernu (holding, sdružení firem) sdílenými technickými prostředky, konkrétně pultem centrální ochrany, v rozporu se zákonem. V části týkající se tvrzené nezákonnosti požadavku zadavatele na předložení kopie dokladů o přijetí opatření k zajištění kvality poskytovaného plnění k prokázání technické kvalifikace ve smyslu § 79 odst. 2 písm. e) zákona Úřad správní řízení zastavil podle § 257 písm. h) zákona (neboť této části návrhu nepřecházely řádně a včas podané námitky). K tomu Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

Část I. zákona

21.         Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

22.         Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené

  1. podmínky průběhu zadávacího řízení,

  2. podmínky účasti v zadávacím řízení,

  3. pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných         nabídek nebo řešení,

  4. pravidla pro hodnocení nabídek,

  5. další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

23.         Podle § 28 odst. 1 písm. b) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávací dokumentací veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu.

24.         Podle § 28 odst. 1 písm. c) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí kvalifikací způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku.

Část II. zákona

25.         Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

26.         Podle § 37 odst. 1 zákona podmínky účasti v zadávacím řízení může zadavatel stanovit jako

  a) podmínky kvalifikace,

  b) technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání           s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním          smlouvy na veřejnou zakázku,

  c) obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky, nebo

  d) zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky, a to zejména v oblasti vlivu předmětu veřejné      zakázky na životní prostředí, sociálních důsledků vyplývajících z předmětu veřejné zakázky,    hospodářské oblasti nebo inovací.

Část IV. zákona

27.         Podle § 79 odst. 2 písm. e) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat popis technického vybavení, popis opatření dodavatele k zajištění kvality nebo popis zařízení pro výzkum.

28.         Podle § 122 odst. 3 zákona zadavatel odešle vybranému dodavateli výzvu k předložení

  a) originálů nebo ověřených kopií dokladů o jeho kvalifikaci, pokud je již nemá k dispozici, a

  b) dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 zákona.

Část V. zákona

29.         Podle § 129 odst. 1 věty první zákona ve zjednodušeném režimu zadává zadavatel veřejné zakázky, včetně koncesí podle § 174 zákona, na sociální a jiné zvláštní služby uvedené v příloze č. 4 k tomuto zákonu.

30.         Podle § 129 odst. 2 zákona zadavatel při zadávání veřejné zakázky ve zjednodušeném režimu postupuje podle této části a použije také části první, druhou, desátou až třináctou.

31.         Podle § 129 odst. 5 zákona pro zadávací dokumentaci a zadávací podmínky se použijí ustanovení § 96 až 99 zákona obdobně. Zadavatel může stanovit v zadávací dokumentaci jednotlivá pravidla pro zadávací řízení pro nadlimitní režim.

32.         Podle § 129 odst. 6 zákona zadavatel může ve zjednodušeném režimu stanovit i jiná kritéria kvalifikace dodavatele, než jsou uvedena v části čtvrté; ustanovení § 76 a 81 až 88 zákona se použijí obdobně.

Část XIII. zákona

33.         Podle § 241 odst. 2 písm. a) zákona se námitky podle § 241 odst. 1 zákona podávají písemně a lze je podat mj. proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek.

34.         Podle § 242 odst. 4 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek.

35.         Podle § 257 písm. h) zákona zahájené řízení Úřad usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254 zákona.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace

36.         Jak je uvedeno v preambuli zadávací dokumentace, „[z]adávací dokumentace včetně příloh č. 1 až č. 17 je souhrnem veškerých zadávacích podmínek nadlimitní veřejné zakázky na služby zadávané v řízení pro zadání veřejné zakázky ve zjednodušeném režimu dle § 3 písm. i) zákona…, za použití ‚řízení pro zadání veřejné zakázky ve zjednodušeném režimu‘ dle § 3 písm. i) zákona, které jsou zadavatelem stanoveny a poskytovány dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro jejich účast v zadávacím řízení“.

37.         V čl. 3. „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace je uvedeno, že,„[p]ředmětem plnění této nadlimitní veřejné zakázky je výkon bezpečnostních služeb, spočívající v ostraze majetku a osob zadavatele a poskytování s tím souvisejících technických služeb ve vztahu k objektům, osobám a činnostem zadavatele, které jsou podrobně specifikovány v návrhu smlouvy o poskytování fyzické a technické ostrahy objektů ‚Věže‘ a v návrhu smlouvy o poskytování fyzické a technické ostrahy objektů ‚Ostatní nemovitosti‘ (přílohy č. 4 a 5 této zadávací dokumentace) a jejich přílohách (dále společně jen ‚Obchodní podmínky‘). Výkon bezpečnostních služeb dle předchozí věty tohoto článku zadávací dokumentace bude vybraný dodavatel zajišťovat pro zadavatele v následně uvedené rámcové struktuře:

  A) Ostraha objektů zadavatele…

  B) Poskytování technických služeb souvisejících s ostrahou, a to poskytnutí propojení     bezpečnostních systémů zadavatele na pult centrální ochrany vybraného dodavatele (dále            jen „PCO“), fungující v nepřetržitém režimu (24/7/52) a jištěný záložním zdrojem proti     případnému výpadku elektrického proudu.

  C) Další související služby“.

38.         V čl. 5.1. zadávací dokumentace je uvedeno, že „[k]valifikovaným dodavatelem k plnění této nadlimitní veřejné zakázky…, je dodavatel, který prokáže splnění:“ mj. „technické kvalifikace ve smyslu § 79 odst. 2 písm. b) a e) zákona“.   

39.         V čl. 5.6.  zadávací dokumentace ve znění „Vysvětlení a doplnění zadávací dokumentace č. 1“ ze dne 21. 2. 2020 je uvedeno, že „[k] prokázání kritéria technické kvalifikace ve smyslu § 79 odst. 2 písm. e) zákona zadavatel požaduje předložit ve formě čestného prohlášení popis technického vybavení prokazující, že dodavatel bude mít k dispozici technické zdroje nezbytné pro plnění veřejné zakázky v odpovídajícím rozsahu a kvalitě dle požadavků zadavatele uvedených v čl. I. odst. 5 písm. a), b) a c) Obchodních podmínek a předložení kopie dokladů o přijetí opatření k zajištění kvality poskytovaného plnění, a to konkrétně platný certifikát systému jakosti vydaný dle platné normy ISO 9001, dle normy Management systému enviromentální ochrany ISO 14001, certifikát shody pro Dohledová a poplachová centra ISO 50518 1-3, dle normy bezpečnosti informací ISO 27001, Certifikát hospodaření s energiemi ISO 50001 a certifikát normy OHSAS 18001 Management systému BOZP. Znamená to, že pro potřebu plnění veřejné zakázky bude muset vybraný dodavatel od samého počátku smluvního vztahu a po celou dobu jeho trvání disponovat v čl. 5.6.1 této zadávací dokumentace rámcově uvedenými vlastními nebo v rámci koncernu (holding, sdružení firem) sdílenými technickými prostředky a prostory, podrobně specifikovanými v čl. I. odst. 5 písm. a), b) a c) Obchodních podmínek“. V původním znění uvedeného článku zadávací dokumentace bylo v důsledku chyby v psaní uvedeno „ISO 5001“ a „OHSAS 180001“.

40.         V čl. 5.6.1. zadávací dokumentace jsou technické prostředky a prostory zadavatelem definováno jako „[p]ult centralizované ochrany (PCO): PCO musí splňovat požadavky zadavatele dle čl. I. odst. 5 písm. a) Obchodních podmínek, především ČSN EN 50518 1-3“.

41.         V čl. 7. „Obchodní podmínky a platební podmínky“ zadávací dokumentace je mj. uvedeno, že vybraný dodavatel bude „uzavírat se zadavatelem celkem dvě smlouvy o poskytování bezpečnostních služeb, a to smlouvu o poskytování fyzické a technické ostrahy objektů ‚Věže‘ a smlouvu o poskytování fyzické a technické ostrahy objektů ‚Ostatní nemovitosti‘, které společně tvoří Obchodní podmínky (přílohy č. 4 a č. 5 této zadávací dokumentace)“, a dále, že „[j]iné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky podle § 37 odst. 1 písm. c) zákona a uvedené v čl. 29 této zadávací dokumentace jsou obsaženy v Obchodních podmínkách. Účastník zadávacího řízení akceptaci a splnění těchto jiných smluvních podmínek bude ve své nabídce deklarovat čestným prohlášením a smluvním závazkem – podpisem Obchodních podmínek“.

42.         V čl. 8. „Technické podmínky“ zadávací dokumentace je uvedeno, že „[t]echnické podmínky této veřejné zakázky… jsou podle § 89 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem stanoveny prostřednictvím parametrů vyjadřujících požadavky na výkon a funkci a popisem účelu a potřeb, které mají být výkonem bezpečnostních služeb pro zadavatele naplněny. Technické podmínky této veřejné zakázky jsou závazně a konkrétně vymezeny pro jednotlivé dílčí bezpečnostní služby dle bodů A) až C) čl. 3 této zadávací dokumentace v přílohách č. 8 až č. 15 této zadávací dokumentace a taktéž v čl. I. Obchodních podmínek“.

43.         V čl. 11. „Podmínky sestavení a podání nabídek, doporučený způsob zpracování nabídky“ zadávací dokumentace je uvedeno, že nabídka bude obsahovat mj.:

  „N) Návrh smlouvy o poskytování bezpečnostních služeb (Obchodní podmínky). Obchodní         podmínky smlouvy budou podepsány osobou oprávněnou jednat jménem či za účastníka      zadávacího řízení.

  O) Čestné prohlášení účastníka zadávacího řízení o bezvýhradné akceptaci směrnic,      požadavků, podmínek a informací, které jsou předmětem příloh č. 8 až č. 15 této zadávací     dokumentace a které budou také právně i fyzicky nedílnými součástmi smlouvy   o poskytování bezpečnostních služeb uzavřené s vybraným dodavatelem. V tomto čestném     prohlášení bude účastník zadávacího řízení dále deklarovat, že se důkladně seznámil   s přílohami č. 8 až č. 15 této zadávací dokumentace, že s nimi souhlasí a v případě, že bude      vybrán k plnění veřejné zakázky, uzavře smlouvu v souladu s těmito přílohami č. 8 až č. 15       této zadávací dokumentace“ - s poznámkou vztahující se k oběma uvedeným písmenům, že   „[j]ako součást své nabídky účastník zadávacího řízení předloží návrh smlouvy a výše   uvedené čestné prohlášení o bezvýhradné akceptaci směrnic, požadavků, podmínek      a informací, které jsou předmětem příloh č. 8 až č. 15 této zadávací dokumentace, které pak       budou přílohami uzavřené smlouvy“.

44.         V čl. 28. „Další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona“ zadávací dokumentace jsou pod písm. A) uvedeny „Další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 odst. 1 zákona“, a to mj. bod 2. „Technické zdroje nezbytné pro plnění veřejné zakázky“, ve kterém je mj. uvedeno, že „[v]ybraný dodavatel je povinen zadavateli předložit před uzavřením smlouvy ve lhůtě stanovené ve výzvě dle § 122 odst. 3 písm. b) zákona doklady prokazující existenci požadovaných technických zdrojů nezbytných pro plnění veřejné zakázky, které musí mít vybraný dodavatel k dispozici k plnění této veřejné zakázky dle čl. 5.5 a 29 odst. 3 a 4 této zadávací dokumentace a dle čl. I. odst. 5 písm. a) až c) Obchodních podmínek. Ve výčtu se jedná zejména o následně uvedené doklady k jednotlivým položkám technického vybavení“, mj. „[p]ult centrální ochrany (PCO): Certifikáty k PCO, doklady o majetkových poměrech ve vztahu k PCO a k operačnímu středisku PCO (tj. k uzavřenému prostoru dodavatele, v němž se PCO nachází), technická dokumentace PCO, protokoly či jiné doklady o úspěšných výsledcích provozních zkoušek systému PCO nebo jiné relevantní doklady prokazující existenci požadovaných technických zdrojů (PCO) dle zadávacích podmínek“.

45.         V čl. 29. „Jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky podle § 37 odst. 1 písm. c) zákona“ zadávací dokumentace je v bodě 29.3. „Technické prostředky vybraného dodavatele“ uvedeno, že „[v]ybraný dodavatel musí od samého počátku smluvního vztahu se zadavatelem a po celou dobu jeho trvání disponovat těmito vlastními nebo v rámci koncernu (holding, sdružení firem) sdílenými technickými prostředky a prostory…“, mj. dle písm. a) „[p]ultem centralizované ochrany (PCO), vybaveným záložním zdrojem pro případ výpadku elektrického proudu, s garantovaným nepřetržitým provozem v režimu 24/7/52, s vlastním nebo v rámci koncernu sdíleným dispečinkem, s možností přenosu dat pevnou linkou JTS a GSM, s SMS bránou pro mobilní zařízení a GPRS s vlastním vyhrazeným pásmem. PCO musí mít dvojí zálohování, a to cloudovým systémem (úložištěm – vzdálená plocha) a další smluvní agenturou. Operační středisko (tj. uzavřený prostor dodavatele, v němž se PCO nachází) musí být zabezpečeno elektronicky (EZS, EPS, CCTV se záznamem), mechanicky (odpovídajícím bezpečnostním zámkovým systémem) i fyzickou ostrahou. Dodavatel je povinen užívat vlastní komunikátory a technologii pro napojení bezpečnostních systémů objektů zadavatele na PCO.“ A dále „[ú]častník zadávacího řízení splnění těchto podmínek dle bodů a) a b) tohoto článku zadávací dokumentace bude ve své nabídce deklarovat předložením čestného prohlášení v rámci prokazování splnění technické kvalifikace dle čl. 5.5 této zadávací dokumentace a smluvním závazkem v čl. I. odst. 5 Obchodních podmínek“.

46.         V závěru bodu 29. zadávací dokumentace je mj. uvedena „[p]oznámka k čl. 29 odst. 3 a odst. 4 této zadávací dokumentace: Pojem ‚vlastní‘ používaný v čl. 11.1, 29 odst. 3 a odst. 4 této zadávací dokumentace a v čl. I. odst. 5 Obchodních podmínek je pro účely této veřejné zakázky definován v čl. I. odst. 6 Obchodních podmínek“.

47.         Nedílnou součástí zadávací dokumentace je mj. „Příloha č. 4 zadávací dokumentace – Smlouva o poskytování bezpečnostních služeb“, která je nadepsaná jako „Smlouva o poskytování bezpečnostních služeb uzavřená podle § 1746 odst. 2 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, v platném znění“ a obsahuje návrh předmětné smlouvy (dále jen „smlouva 1“) a dále „Příloha č. 5  zadávací dokumentace – Smlouva o poskytování bezpečnostních služeb“, která je nadepsaná jako „Smlouva o poskytování bezpečnostních služeb uzavřená podle § 1746 odst. 2 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, v platném znění“ a obsahuje návrh předmětné smlouvy (dále jen „smlouva 2“ společně rovněž jako „smlouvy“).

48.         V „Preambuli“ smlouvy 1 i 2 je pod bodem 1. uvedeno, že, „[t]ato smlouva o poskytování fyzické a technické ostrahy objektů MMP (dále jen „Smlouva“) se uzavírá na základě výsledku zadávacího řízení o nadlimitní veřejnou zakázku s názvem ‚Bezpečnostní služby – fyzická a technická ostraha objektů pro Muzeum hlavního města Prahy‘…“.

49.         V čl. I. „Předmět a účel smlouvy“ smlouvy 1 i 2 (dále jen „čl. I. smlouvy 1 i 2“) je pod bodem 5. uvedeno, že „[d]odavatel musí od samého počátku smluvního vztahu a po celou dobu jeho trvání disponovat těmito vlastními nebo v rámci koncernu (holding, sdružení firem) sdílenými technickými prostředky, prostory a interními útvary:

  a) pultem centrální ochrany (PCO), vybaveným záložním zdrojem pro případ výpadku    elektrického proudu, s garantovaným nepřetržitým provozem, s vlastním nebo v rámci   koncernu sdíleným dispečinkem, s možností přenosu dat pevnou linkou JTS a GSM, s SMS         bránou pro mobilní zařízení. PCO musí mít dvojí zálohování, a to cloudovým systémem           (úložištěm – vzdálená plocha) a další smluvní agenturou. Operační středisko (tj. uzavřený          prostor Dodavatele, v němž se PCO nachází) musí být zabezpečeno elektronicky (EZS, EPS,             CCTV se záznamem), mechanicky (odpovídajícím bezpečnostním zámkovým systémem)        i fyzickou ostrahou. Dodavatel je povinen užívat vlastní komunikátory a technologii   od renomovaného výrobce pro napojení bezpečnostních systémů objektů Objednatele na PCO;...“.

50.         V čl. I. smlouvy 1 i 2 je pod bodem 6. uvedeno, že „[p]ojem ‚vlastní‘ (viz článek I. odst. 5. této Smlouvy) pro účely této Smlouvy znamená, že dotyčná věc nebo prostor nebo interní útvar jsou pro Dodavatele neomezeně disponibilní k výkonu jeho služeb podle této Smlouvy neboli že žádná třetí osoba k nim nevykonává taková práva, která by jejich okamžitou a neomezenou disponibilitu pro Dodavatele jakkoliv ztěžovala nebo omezovala (dále jen ‚Zásada neomezené disponibility‘). Porušení ustanovení tohoto odstavce Smlouvy se považuje za podstatné porušení Smlouvy. Uvedená Zásada neomezené disponibility se pro jednotlivé věci, prostory nebo interní útvary uvedené v článku I. odst. 5. této Smlouvy doplňuje následujícími závaznými pravidly a vykládá a aplikuje se společně s nimi:

  a) pojmem ‚vlastní pult centrální ochrany‘ (článek I. odst. 5. písm. a) této Smlouvy) se   rozumí, že kompletní funkční celek PCO je ve vlastnictví Dodavatele nebo je sdílen v rámci         koncernu (holding, sdružení firem), tzn. že Objednatel připouští, aby Dodavatel, z jakéhokoli      titulu (např. nájmu nebo výpůjčky), užíval zařízení ve vlastnictví jiné osoby, která tvoří    s Dodavatelem koncern, za podmínky, že oprávnění takové zařízení užívat prokáže   Objednateli platnou a účinnou smlouvou;

  b) pojmem ‚vlastní Zásahové vozidlo‘ (článek I. odst. 5. písm. b) této Smlouvy) se rozumí, že     příslušné vozidlo je buď ve vlastnictví Dodavatele nebo v jeho dlouhodobém a řádně           trvajícím podnikatelském nájmu nebo leasingu;...

51.         V čl. X. „Ukončení smlouvy“ smlouvy 1 (resp. čl. IX. smlouvy 2) je pod bodem 4. uvedeno, že „[s]mluvní strana může od Smlouvy odstoupit, poruší-li druhá Smluvní strana některý ze svých smluvních závazků podstatným způsobem. Podstatným porušením smluvního závazku jsou jednak taková jednání, která jsou touto Smlouvou výslovně označena jako ‚podstatné porušení smlouvy‘, jednak i případná jiná jednání naplňující definici ustanovení § 2002 občanského zákoníku“.

 

 

Obsah námitek

52.         Proti zadávacím podmínkám předmětné veřejné zakázky podal navrhovatel dne 24. 2. 2020 námitky, ve kterých uvádí, že zadavatel požadavkem na „minimální roční obrat ve výši 55 000 000 Kč bez DPH, a to za každé z 3 bezprostředně předcházejících účetních období, ... jednoznačně snižuje možný počet soutěžitelů, i když tato podmínka není v rozporu se Zákonem“.

53.         Dále navrhovatel jsou zadavatelem požadovány „alespoň dvě referenční zakázky s hodnotou obratu za 8 000 000 Kč bez DPH, alespoň jedna referenční zakázka s obratem 7 000 000 Kč, jedna referenční zakázka, kdy byl vyžadován tým nejméně 30 osob a minimálně jedna referenční zakázka, jejímž předmětem bylo poskytování bezpečnostních služeb včetně implementace integrovaného bezpečnostního řešení s minimálním (zřejmě obratem – v podmínkách neuvedeno) 7 000 000 Kč.“ Těmito požadavky zadavatel dle navrhovatele záměrně vybočuje z očekávaných potřeb, když např. požadavek na tým nejméně třiceti osob je neodůvodněný.

54.         Dále navrhovatel s odkazem na druhý neočíslovaný odstavec čl. 5.6. zadávací dokumentace, v němž se uvádí, že „pro potřebu plnění veřejné zakázky bude muset vybraný dodavatel od samého počátku smluvního vztahu a po celou dobu jeho trvání disponovat v čl. 5.6.1 této zadávací dokumentace rámcově uvedenými vlastními nebo v rámci koncernu (holding, sdružení firem) sdílenými technickými prostředky a prostory, podrobně specifikovanými v čl. I. odst. 5 písm. a), b) a c) Obchodních podmínek“, uvádí, že „jsou opětovně ve spojení s dalšími podmínkami této přílohy zadávací dokumentace zvýhodňováni soutěžitelé–dodavatelé, jež jsou součástí koncernů (popř. holdingu, sdružení firem), protože jednak nemusí splňovat veškeré technické kvalifikační údaje oproti samostatným soutěžitelům – dodavatelům.“

Obsah rozhodnutí o námitkách

55.         Zadavatel rozhodnutím ze dne 26. 2. 2020 námitky navrhovatele odmítl. Vyjádřil se ke každé dílčí námitce, přičemž u všech uvedl, že je povařuje za nedůvodné. K námitce navrhovatele týkající se požadavku na referenční zakázku, kdy byl vyžadován tým nejméně 30 osob, zadavatel uvádí že „s ohledem na rozsah poptávaných služeb ostrahy v objektech Zadavatele, kdy bude k zajištění plnění Veřejné zakázky třeba na straně dodavatele přinejmenším několika desítek osob, považuje Zadavatel za nutné, aby se o Veřejnou zakázku ucházeli pouze dodavatelé, kteří mají s plněním takto významných a rozsáhlých zakázek zkušenosti“.

Právní posouzení

56.         Předmětem uvedeného správního řízení je posouzení souladu úkonů zadavatele se zákonem. Mezi účastníky správního řízení je sporná zákonnost vymezení zadávacích podmínek, a to jednak požadavku zadavatele na předložení kopie dokladů o přijetí opatření k zajištění kvality poskytovaného plnění k prokázání technické kvalifikace ve smyslu § 79 odst. 2 písm. e) zákona, jednak požadavku zadavatele na dispozici vlastním nebo v rámci koncernu, holdingu či sdružení firem sdíleným pultem centrální ochrany.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

57.         Navrhovatel ve svém návrhu mj. namítá stanovení zadávacích podmínek v rozporu se zákonem, a to konkrétně v souvislosti s požadavkem zadavatele na předložení (kopie) dokladů o přijetí opatření k zajištění kvality poskytovaného plnění, konkrétně „osvědčení ČSN EN ISO 27001, ISO 50518 1-3 dle normy bezpečnosti ISO 27001, normu ISO 5001 a certifikát normy OHSAS 180001“, kdy navrhovatel jednak konstatuje porušení § 6 odst. 2 zákona, neboť zadavatel dle něj zvýhodňuje dodavatele, kteří jsou součástí koncernu, holdingu či sdružení firem a jednak namítá, „že požadovaný výkon ani nevyžaduje potřebné předpoklady a že požadované normy jsou dány účelově.“

58.         Úřad v této souvislosti uvádí, že přezkoumal kompletní obsah námitek navrhovatele (ze dne 22. 2. 2020) a shledal, že námitky se vztahují k požadavku zadavatele na minimální roční obrat, k požadovaným referenčním zakázkám a dále k požadavku zadavatele na dispozici vlastními nebo v rámci koncernu (holding, sdružení firem) sdílenými technickými prostředky a prostory, konkrétně pultu centrální ochrany (viz k tomu bod 52. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Námitky navrhovatele neobsahují žádnou zmínku vztahující se k certifikátům vymezeným v čl. 5.6. zadávací dokumentace.

59.         Pro úplnost Úřad dodává, že z předložené dokumentace (o zadávacím řízení) rovněž nevyplývá, že by navrhovatel podal jiné námitky, které by předcházely podání návrhu ze dne 4. 3. 2020 (ostatně ani sám navrhovatel toto netvrdí). V tomto případě rovněž nelze konstatovat, že se ze strany navrhovatele jedná o nové skutečnosti, které nemohl dříve tvrdit vůči zadavateli, neboť se jedná o námitku proti zadávacím podmínkám, tedy skutečnostem, které byly navrhovateli v době podání námitek známy. Uvedený závěr Úřadu podporuje i skutečnost, že se navrhovatel ve svém návrhu omezil pouze na prosté vymezení námitky bez toho, aby zdůvodnil, proč tuto námitku vznáší až v rámci návrhu, resp. nijak neprokázal, že se jedná o skutečnost, kterou nemohl tvrdit již vůči zadavateli.

60.         Podle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

61.         S ohledem na výše uvedené tedy Úřad uzavírá, že části návrhu týkající se požadavku zadavatele na předložení kopie dokladů o přijetí opatření k zajištění kvality poskytovaného plnění k prokázání technické kvalifikace ve smyslu § 79 odst. 2 písm. e) zákona nepředcházely řádné a včasně podané námitky, a zároveň se v daném případě nejedená o správní řízení vedené ve věci návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy ve smyslu § 254 zákona. Úřad proto ve vztahu k této části návrhu rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, tj. správní řízení v dané části zastavil.

62.         Aniž by se tím Úřad důkladně zabýval, tak s ohledem na princip dobré správy nad rámec výše uvedeného připomíná zadavateli, že stanovená kritéria technické kvalifikace, tj. v tomto případě např. právě požadované certifikáty, musí mít vztah k předmětu plnění, neboť kvalifikací má být prokázána způsobilost a schopnost dodavatele plnit tu kterou konkrétní veřejnou zakázku.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

63.         Úřad předně v obecné rovině uvádí, že zadávacími podmínkami ve smyslu § 28 odst. 1 písm. a) zákona jsou míněny veškeré podmínky stanovené zadavatelem týkající se průběhu zadávacího řízení na veřejnou zakázku, účasti v zadávacím řízení a také další podmínky pro uzavření smlouvy. Řádné stanovení zadávacích podmínek je jednou ze základních povinností zadavatele v zadávacím řízení a má výrazný dopad na jeho další průběh, neboť potenciální dodavatelé se na jejich základě rozhodují, zda se vůbec budou zadávacího řízení účastnit.

64.         Během celého zadávacího procesu je zadavatel povinen dodržovat zásady zadávání veřejných zakázek stanovené v § 6 zákona. Podle odstavce 2 tohoto ustanovení zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat vedle zásady rovného zacházení rovněž zásadu zákazu diskriminace. Diskriminací se rozumí jiný, rozdílný přístup k jedné skupině než k jiné skupině či celku. V oblasti veřejných zakázek se diskriminací míní ztížená možnost či přímo nemožnost účasti v zadávacím řízení pro jednoho nebo více dodavatelů. Podstatou této zásady je, aby žádný z dodavatelů nebyl postupem zadavatele bezdůvodně zvýhodněn nebo znevýhodněn oproti jiným subjektům. Zásadu zákazu diskriminace je zadavatel povinen dodržovat v průběhu celého zadávacího řízení, a to už i v době příprav zadávacích podmínek. Zadávací podmínky tedy musí být nastaveny tak, aby určitému okruhu dodavatelů či přímo jednomu dodavateli bezdůvodně nedávaly jakoukoli konkurenční výhodu.

65.         K významu základních zásad uvedených v § 6 zákona, zejména pak k zásadě zákazu diskriminace se vyjádřil rovněž Nejvyšší správní soud např. v rozsudku sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008, kde konstatoval, že „[p]ojem ‚diskriminace‘ podle § 6 zákona (…) v prvé řadě implikuje rozdílný, jiný přístup k jednotlivci než k celku, tedy odlišné zacházení s jednotlivcem ve srovnání s ostatními členy srovnávané skupiny“. V tomto rozsudku se dále uvádí, že „(…) toto ustanovení totiž v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli (…) smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 ZVZ k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).“ Citovaný rozsudek se sice vztahuje k postupu zadavatele dle již neúčinné právní úpravy (zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů), ale uvedené zásady a principy postupu v zadávacím řízení zůstaly zachovány i ve stávajícím zákoně o zadávání veřejných zakázek. Za skrytou formu diskriminace je tedy ve smyslu cit. závěrů soudu třeba považovat postup zadavatele, který nastavením zadávacích podmínek znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku, ačkoliv by předmět veřejné zakázky mohli úspěšně realizovat.

66.         V šetřeném případě je předmětem posouzení Úřadu otázka, zda – jak tvrdí navrhovatel v návrhu – zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky diskriminačně, a to tou měrou, že to reálně vyvolává důsledky v podobě omezení hospodářské soutěže o veřejnou zakázku. Navrhovatel návrhem napadá mj. zadavatelem stanovenou zadávací podmínku, podle které musí vybraný dodavatel po celou dobu smluvního vztahu disponovat vlastními nebo v rámci koncernu (holding, sdružení firem) sdílenými technickými prostředky, konkrétně vlastním pultem centrální ochrany, který je buď ve vlastnictví dodavatele, nebo je sdílen v rámci koncernu (holding, sdružení firem). Zadavatel tedy v šetřeném případě připouští, aby dodavatel, z jakéhokoli titulu (např. nájmu nebo výpůjčky), užíval zařízení ve vlastnictví jiné osoby, avšak pouze v případě, kdy tato tvoří s dodavatelem koncern, resp. holding či sdružení firem.

67.         Úřad připomíná, že podle § 28 odst. 1 písm. b) zákona tvoří zadávací dokumentaci veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení. Zadávací dokumentaci je proto nutno považovat za komplex požadavků a podmínek, na jejichž základě dodavatelé v prvé řadě vůbec zvažují svoji účast v zadávacím řízení.

68.         Požadavky na pult centrální ochrany jsou v šetřeném případě v zadávacích podmínkách obsaženy současně v rámci požadavků na kvalifikaci (viz body 38. a 39. odůvodnění tohoto rozhodnutí), v rámci technických podmínek s odkazem na smluvní podmínky (viz bod 40. a 42. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a konečně v rámci obchodních a jiných smluvních podmínek (viz body 47. až 51. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jedná se tedy o souhrn navzájem propojených a doplňujících se požadavků a podmínek zadavatele, které charakterizují a specifikují předmětnou část požadovaného technického vybavení dodavatele, tj. zde konkrétně pult centrální ochrany.

69.         Zadavatel v zadávací dokumentaci požaduje, aby vybraný dodavatel po celou dobu smluvního vztahu disponoval vlastním nebo v rámci koncernu (holding, sdružení firem) sdíleným pultem centrální ochrany, který splňuje konkrétní zadavatelem stanovená specifika (viz k tomu bod 49. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Kromě jiného zadavatel požaduje, aby pult centrální ochrany byl pro dodavatele neomezeně disponibilní k výkonu jeho služeb, tj. aby k němu žádná třetí osoba nevykonávala taková práva, která by jeho okamžitou a neomezenou disponibilitu pro dodavatele jakkoliv ztěžovala nebo omezovala (uvedené zadavatel označuje jako „zásadu neomezené disponibility“). Tento pult centrální ochrany tedy může být buď ve vlastnictví samotného dodavatele, nebo ve vlastnictví jiné osoby, která však tvoří s dodavatelem koncern, příp. holding či sdružení firem, za podmínky, že oprávnění takové zařízení užívat prokáže zadavateli platnou a účinnou smlouvou (např. o nájmu nebo výpůjčce).

70.         Zadavatel tedy – a to výslovně v souvislosti s požadavkem na „zásadu neomezené disponibility“ tímto pultem centrální ochrany – koncepcí zadávacích podmínek fakticky dělí (kategorizuje) potenciální dodavatele na dodavatele, kteří mají pult centrální ochrany ve svém vlastnictví, příp. jej užívají na základě jiného právního titulu (např. nájmu nebo výpůjčky), ale to pouze v případě, že je vlastníkem pultu centrální ochrany osoba, která tvoří s dodavatelem koncern (holding, sdružení firem), a na dodavatele, kteří pult centrální ochrany nevlastní a na základě jiného právního titulu užívají pult centrální ochrany ve vlastnictví osoby, která s nimi netvoří koncern, holding či sdružení firem. Porušení takto stanovené „Zásady neomezené disponibility“ je pak zadavatelem považováno za podstatné porušení smlouvy – jak je uvedeno v čl. I. pod bodem 6. obou smluv – které dle čl. X. bodu 4. smlouvy 1, resp. čl. IX. bodu 4. smlouvy 2 opravňuje zadavatele k okamžitému odstoupení od smlouvy (viz body 50. a 51. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

71.         Podmínka, aby pult centrální ochrany byl buď přímo ve vlastnictví dodavatele, nebo ve vlastnictví osoby, která s dodavatelem tvoří koncern (holding, sdružení firem), je však podle názoru Úřadu naprosto neodůvodněná. Požadavkem zadavatele je primárně a jednoznačně okamžitá a neomezená dispozice dodavatele s pultem centrální ochrany od samého počátku smluvního vztahu a po celou dobu jeho trvání.

72.         Úřad konstatuje, že je úkolem (potenciálního) dodavatele zajistit naplnění předmětného požadavku zadavatele, přičemž způsob jeho naplnění by měl být – s ohledem na zachování co nejširší možné hospodářské soutěže – ponechán rovněž na dodavateli. Zadavatel nemá žádný relevantní důvod předepisovat dodavateli, jakým konkrétním způsobem má předmětný požadavek na stálou a nerušenou dispozici s pultem centrální ochrany zajistit. Nedodržení této povinnosti, zadavatelem formulované jako „zásada neomezené disponibility“, pak nepochybně může představovat podstatné porušení smlouvy, a to se všemi z toho plynoucími důsledky (viz čl. X. bod 4. smlouvy 1, resp. čl. IX. bod 4. smlouvy 2), případně – považuje-li zadavatel svůj požadavek na neomezenou disponibilitu pro plnění veřejné zakázky za zcela nosný – má rovněž možnost pro případ jeho nedodržení stanovit citelné sankce. Úřad proto opakuje, že podstatné pro zadavatele není to, na základě jakého právního titulu si (potenciální) dodavatel dispozici s pultem centrální ochrany zajišťuje, ale to, zda je podmínka „zásady neomezené disponibility“ vybraným dodavatelem pro předepsanou funkci pultu centrální ochrany po celou dobu závazku vyplývajícího ze smlouvy dodržována.

73.         Navíc je třeba uvést, a je to pro posouzení této věci stěžejní, že Úřadu není zřejmý důvod (a tento nevyplynul ani z vyjádření zadavatele či z obsahu rozhodnutí o námitkách), proč zadavatel považuje – z hlediska možnosti okamžité a neomezené disponibility pultem centrální ochrany – za vhodnou variantu nájem či výpůjčku (příp. jiný právní titul) od osoby, která tvoří s dodavatelem koncern (holding, sdružení firem), a oproti tomu užívání pultu centrální ochrany na základě týchž právních titulů, avšak od osoby, která s dodavatelem netvoří koncern (holding, sdružení firem) vůbec nepřipouští. Dle Úřadu jsou obě nastíněné varianty z hlediska disponibility zcela srovnatelné a zadavatelem stanovené rozdělení tak nelze považovat za odůvodněné.

74.         Úřad konstatuje, že pokud je tedy v čl. I. pod bodem 6. písm. a) smlouvy 1 i 2 v souvislosti s výkladem pojmu „vlastní pult centrální ochrany“ výslovně uvedeno, že „[p]ojmem ‚vlastní pult centrální ochrany‘ (článek I. odst. 5. písm. a) této Smlouvy) se rozumí, že kompletní funkční celek PCO je ve vlastnictví Dodavatele nebo je sdílen v rámci koncernu (holding, sdružení firem), tzn. že Objednatel připouští, aby Dodavatel, z jakéhokoli titulu (např. nájmu nebo výpůjčky), užíval zařízení ve vlastnictví jiné osoby, která tvoří s Dodavatelem koncern, za podmínky, že oprávnění takové zařízení užívat prokáže Objednateli platnou a účinnou smlouvou“, pak by musel být dodavatel, který by dispozici pultem centrální ochrany hodlal zajišťovat na základě jiného právního titulu, aniž by však s vlastníkem pultu centrální ochrany tvořil koncern, holding či sdružení firem, vyloučen z účasti v zadávacím řízení. Oproti tomu dodavatel, který vlastní (resp. má k dispozici v rámci „koncernu“) pult centrální ochrany, se šetřeného zadávacího řízení účastnit může, neboť mu v tomto smyslu vyloučení ze zadávacího řízení nehrozí.

75.         Z uvedeného tak vyplývá, že zadavatel stanovil zadávací podmínky takovým způsobem, že zcela jasně vymezil množinu dodavatelů, kteří se zadávacího řízení mohou zúčastnit, a kteří nikoliv. Stanovením bezdůvodné podmínky, podle které je požadavek na „zásadu neomezené disponibility“ naplněn při užívaní pultu centrální ochrany na základě jiného právního titulu (např. nájmu nebo výpůjčky) pouze v případě, že je vlastníkem pultu centrální ochrany osoba, která tvoří s dodavatelem koncern (holding, sdružení firem), pak zadavatel diskriminoval ostatní dodavatele užívající pult centrální ochrany na základě jiného právního titulu (v případech, kdy vlastníkem pultu centrální ochrany osoba je osoba, která s dodavatelem koncern, holding či sdružení firem netvoří).

76.         Pro větší názornost Úřad doplňuje, že u jiného požadavku na dispozici technickým prostředkem – konkrétně v případě zásahového vozidla – zadavatel při vymezení pojmu „vlastní Zásahové vozidlo“ považuje za „vlastní“ zásahové vozidlo, které je ve vlastnictví dodavatele, příp. je v dlouhodobém nájmu či leasingu (viz k tomu bod 50. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z uvedeného je zřejmé, že při tomto vymezení každý dodavatel, který užívá vozidlo např. na základě dlouhodobého nájmu, splňuje požadavky zadavatele. Oproti tomu u dodavatelů, kteří shodně užívají pult centrální ochrany na základě nájmu, se jeden z dodavatelů zadávacího řízení zúčastnit může (pronajímá-li si jej od osoby, která s ním tvoří koncern, holding či sdružení firem), a druhý zcela nedůvodně nikoliv.

77.         Vzhledem k výše uvedenému tak nelze přisvědčit tvrzení zadavatele, obsaženému v jeho vyjádření ze dne 13. 3. 2020 k návrhu, že v nastavených podmínkách veřejné zakázky nelze spatřovat jakékoliv zvýhodnění dodavatelů, kteří jsou součástí jakékoliv formy koncernů (popř. holdingu či sdružení).

78.         Vycházeje z výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona ve spojení s ustanovením § 36 odst. 1 zákona, neboť tím, že ve smlouvách 1 i 2 v čl. I. bodě 5. stanovil, že „[d]odavatel musí od samého počátku smluvního vztahu a po celou dobu jeho trvání disponovat těmito vlastními nebo v rámci koncernu (holding, sdružení firem) sdílenými technickými prostředky, prostory a interními útvary…“, a to dle písm. a) „pultem centrální ochrany... “, přičemž v čl. I. v bodě 6. obou smluv je uvedeno, že „[p]ojem ‚vlastní‘ ... pro účely této Smlouvy znamená, že dotyčná věc nebo prostor... jsou pro Dodavatele neomezeně disponibilní k výkonu jeho služeb podle této Smlouvy neboli že žádná třetí osoba k nim nevykonává taková práva, která by jejich okamžitou a neomezenou disponibilitu pro Dodavatele jakkoliv ztěžovala nebo omezovala...“, a že tedy „pojmem ‚vlastní pult centrální ochrany‘... se rozumí, že kompletní funkční celek PCO je ve vlastnictví Dodavatele nebo je sdílen v rámci koncernu (holding, sdružení firem), tzn. že Objednatel připouští, aby Dodavatel, z jakéhokoli titulu (např. nájmu nebo výpůjčky), užíval zařízení ve vlastnictví jiné osoby, která tvoří s Dodavatelem koncern, za podmínky, že oprávnění takové zařízení užívat prokáže Objednateli platnou a účinnou smlouvou“, stanovil podmínky rozdílně pro dodavatele bezpečnostních služeb, kteří vlastní pult centrální ochrany samostatně nebo užívají z jakéhokoliv titulu pult centrální ochrany ve vlastnictví jiné osoby, která tvoří s dodavatelem bezpečnostních služeb koncern, holding či sdružení firem, a pro jiné dodavatele, kteří disponují (na základě třeba i obdobného právního titulu) pultem centrální ochrany ve vlastnictví jiné osoby, která s dodavatelem bezpečnostních služeb netvoří koncern, holding či sdružení firem, jelikož tito jiní dodavatelé jsou zcela vyloučeni z účasti v zadávacím řízení, čímž vytvořil bezdůvodné překážky hospodářské soutěže a zvýhodnil některé dodavatele, konkrétně ty dodavatele, kteří vlastní samostatně nebo užívají z jakéhokoliv titulu pult centrální ochrany ve vlastnictví jiné osoby, která tvoří s dodavatelem bezpečnostních služeb koncern, holding či sdružení firem.

79.         S ohledem na vše výše uvedené Úřad rozhodnul tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

80.         Obiter dictum Úřad s ohledem na princip dobré správy uvádí, že – byť to navrhovatelem nebylo v návrhu namítáno – nelze vypořádání námitek navrhovatele minimálně ve vztahu k námitce vztahující se k nedůvodnosti požadavku zadavatele na minimálně jednu referenční zakázku, „jejímž předmětem bylo poskytování fyzické ostrahy budov, kde byl vyžadován tým nejméně 30 osob, které se přímo podílely na realizaci takové služby“, považovat za dostatečné, neboť zadavatel ve svém rozhodnutí k této námitce pouze obecně uvedl, že „bude k zajištění plnění Veřejné zakázky třeba na straně dodavatele přinejmenším několik desítek osob“, čímž se však nevypořádal s námitkou, proč je požadována referenční zakázka s týmem nejméně právě 30 osob, tedy jak dospěl právě k tomuto konkrétnímu počtu osob, resp. proč nepovažuje za dostatečnou referenci týmu 20 či 25 osob. Ani odkaz na „rozsah poptávaných služeb ostrahy v objektech zadavatele“ nelze – v této míře obecnosti – považovat za dostatečně konkrétní odůvodnění předmětného požadavku.

K uložení nápravného opatření

81.         Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

82.         Z citovaného ustanovení vyplývá, že pokud zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem, je v dané situaci k dosažení nápravy protiprávního stavu jediným možným nápravným opatřením zrušení zadávacího řízení.

83.         Vzhledem k tomu, že – jak bylo dovozeno v odůvodnění výroku II. tohoto rozhodnutí – zadavatel stanovil v šetřeném případě zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu se zákonem, došlo k naplnění podmínky dle § 263 odst. 3 zákona a Úřad proto rozhodl o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

K zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení

84.         Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

85.         Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

86.         Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku III. uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, zakázal zároveň ve výroku IV. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v předmětném zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K uložení úhrady nákladů řízení

87.         Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

88.         Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku III. zadavateli uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí.

89.         Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710,variabilní symbol 2020000114.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže –Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno.

Rozklad proti výroku I. tohoto rozhodnutí nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek.

Včas podaný rozklad proti výroku II., III. a V. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek.

Rozklad proti výroku IV. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek.

Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

Obdrží

1.             ŠENKÝŘ PÁNIK, advokátní kancelář s.r.o., Na viničních horách 1834/24, Dejvice, 160 00 Praha 6

2.             WESTPOINT a. s., Slezská 2530/65a, 130 00 Praha 3

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy