číslo jednací: 05778/2020/523/VHm
spisová značka: S0458/2019/VZ

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 23. 12. 2019 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Lesy České republiky, s. p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, Nový Hradec Králové, 500 08 Hradec Králové,
• navrhovatel – 1. písecká lesní a dřevařská, a. s., IČO 25198611, se sídlem Drhovle - Brloh 12, 397 01, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 23. 12. 2019 Mgr. Markem Fikrem, advokátem, ev. č. ČAK 17315, se sídlem Příkop 27/2a, 602 00 Brno,
• vybraný dodavatel – PETRA spol. s r. o., IČO 46979697, se sídlem Brandlova 3393/129, 695 01 Hodonín,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání části 15 „Eustach, kód části VZ 191157“ veřejné zakázky „Lesnické činnosti s prodejem dříví 2020+“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 9. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 9. 2019 pod ev. č. Z2019-033401, ve znění opravy uveřejněné dne 21. 10. 2019 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 9. 2019 pod ev. č. 2019/S 187-454898, ve znění opravy uveřejněné dne 22. 10. 2019 pod ev. č. 2019/S 204-497608,

 

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – 1. písecká lesní a dřevařská, a. s., IČO 25198611, se sídlem Drhovle - Brloh 12, 397 01 – ze dne 23. 12. 2019 ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Lesy České republiky, s. p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, Nový Hradec Králové, 500 08 Hradec Králové – učiněných při zadávání části 15 „Eustach, kód části VZ 191157“ veřejné zakázky „Lesnické činnosti s prodejem dříví 2020+“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 9. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 9. 2019 pod ev. č. Z2019-033401, ve znění opravy uveřejněné dne 21. 10. 2019 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 9. 2019 pod ev. č. 2019/S 187-454898, ve znění opravy uveřejněné dne 22. 10. 2019 pod ev. č. 2019/S 204-497608, se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Lesy České republiky, s. p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, Nový Hradec Králové, 500 08 Hradec Králové (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) – zahájil dne 23. 9. 2019 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání části 15 „Eustach, kód části VZ 191157“ veřejné zakázky „Lesnické činnosti s prodejem dříví 2020+“, přičemž toto oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 26. 9. 2019 pod ev. č. Z2019-033401, ve znění opravy uveřejněné dne 21. 10. 2019 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 9. 2019 pod ev. č. 2019/S 187-454898, ve znění opravy uveřejněné dne 22. 10. 2019 pod ev. č. 2019/S 204-497608 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             V bodě 2.1. nadepsaném „Klasifikace předmětu veřejné zakázky“ zadávací dokumentace je uvedeno, že „Zadavatel v oznámení o zahájení zadávacího řízení vymezil předmět veřejné zakázky podle hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému pro účely veřejných zakázek podle přímo použitého předpisu Evropské unie[1], a to následujícím způsobem:

• kód CPV 77200000-2, název – Služby v oblasti lesnictví
• kód CPV 77210000-5, název – Služby v oblasti těžby dřeva
• kód CPV 77211500-7, název – Péče o lesní porost
• kód CPV 77231600-4, název – Zalesňování.“

Podle bodu 2.2 zadávací dokumentace nadepsaného „Části veřejné zakázky“ je tato veřejná zakázka rozdělena na 22 částí podle smluvních územních jednotek. Jednotlivé části veřejné zakázky jsou blíže specifikovány v příloze č. 1 zadávací dokumentace a v nabídkovém souboru (ve formátu *.xls) zpracovaném pro každou jednotlivou část veřejné zakázky.

3.             V bodu II.2.4) oznámení o zahájení zadávacího řízení je pak předmět části 15 „Eustach“ veřejné zakázky vymezen následovně: „Předmětem plnění této části veřejné zakázky je řádné poskytování služeb spočívajících v činnostech souvisejících zejména s hospodařením v lesích ve smyslu ustanovení § 2 písm. d) zákona o lesích (dále jen „lesnické činnosti“) v rámci vymezeného území. Lesnické činnosti zahrnují a) pěstební činnosti, vč. dodávek sadebního materiálu; b) těžební činnosti, jakož i poskytování dalších souvisejících služeb a dodávek. Blíže viz ZD.“

4.             Předpokládaná hodnota části 15veřejné zakázky dle bodu II.2.6) oznámení o zahájení zadávacího řízení činí 164 770 000,- Kč bez DPH.

5.             Zadavatel dne 20. 11. 2019 rozhodl o výběru dodavatele na plnění části 15 veřejné zakázky (dále také „rozhodnutí o výběru“).

6.             Dne 22. 11. 2019 bylo navrhovateli prostřednictvím elektronického nástroje doručeno oznámení zadavatele z téhož dne o výběru dodavatele na část 15 veřejné zakázky.

7.             Dne 8. 12.2019 byly zadavateli prostřednictvím elektronického nástroje doručeny námitky ze dne 7. 12. 2019, jimiž navrhovatel – 1. písecká lesní a dřevařská, a. s., IČO 25198611, se sídlem Drhovle - Brloh 12, 397 01, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 23. 12. 2019 Mgr. Markem Fikrem, advokátem, ev. č. ČAK 17315, se sídlem Příkop 27/2a, 602 00 Brno (dále jen „navrhovatel“) – brojí proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele na část 15 veřejné zakázky (dále jen „námitky“).

8.             Zadavatel námitkám rozhodnutím ze dne 13. 12. 2019 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), doručeným prostřednictvím elektronického nástroje téhož dne navrhovateli, nevyhověl. 

9.             Vzhledem k tomu, že se navrhovatel s rozhodnutím zadavatele o námitkách neztotožnil, podal dne 23. 12. 2019 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“).

II.             OBSAH NÁVRHU

10.         V části „I.“ návrhu navrhovatel shrnuje průběh zadávacího řízení na část 15 veřejné zakázky.

11.         V části II. a III. návrhu navrhovatel rekapituluje obsah námitek brojících proti výběru dodavatele a obsah navazujícího rozhodnutí o námitkách.

12.         Část IV. je pak věnována odůvodnění samotného návrhu, jímž navrhovatel, jak uvedl, „brojí proti závěru zadavatele v rozhodnutí o námitkách, že jeho námitky jsou nedůvodné, a že zadavatel neměl vůbec povinnost na námitky reagovat“.  Odůvodnění návrhu je rozčleněno do tří argumentačních okruhů (částí) nadepsaných:

i.               „Porušení právních předpisů ze strany vybraného dodavatele – nezveřejnění účetní závěrky nebo přehled[u] o majetku a závazcích a výroční zpráv[y]“

ii.             „Zpochybněná důvěryhodnost dodavatele“

iii.           „Závažné profesní pochybení“

13.         V části ad i.) navrhovatel upozornil na skutečnost, že společnosti, které se zapisují do obchodního rejstříku, mají povinnost zveřejňovat svoji účetní závěrku i výroční zprávu ve sbírce listin veřejného obchodního rejstříku (dále jen „obchodní rejstřík“), přičemž připojil úvahu, že z účetní závěrky (rozvahy, výkazu zisku a ztrát) lze zjistit řadu „důležitých informací,především jestli má společnost problémy“. Znalost ekonomické situace obchodního partnera pak může pomoci při rozhodování, zda s potenciálním partnerem obchodovat, případně za jakých podmínek.  Z rozvahy, výkazu zisků a ztrát nebo „výkazu cash-flow“ lze získat informace o finanční síle obchodního partnera i jeho vyhlídkách do budoucna.

14.         Dále navrhovatel konstatuje, že z veřejně dostupné sbírky listin obchodního rejstříku je zřejmé, že vybraný dodavatel „na rozdíl od ostatních účastníků jedná protiprávně, neboť ve sbírce listin v rozporu s ust. § 21a zákona o účetnictví ve spojení s vyhl. č. 351/2013 Sb. a se zák. č. 304/2013 Sb. o veřejných rejstřících nezveřejňuje účetní závěrku. Konkrétně ze [s]bírky listin obchodního rejstříku vyplývá, že vybraný dodavatel PETRA spol. s r. o. předložil účetní závěrku naposledy za rok 2017.“

15.         Navrhovatel dále připomíná, že zadávání je formalizovaným a zákonem regulovaným postupem, výsledný právní vztah mezi dodavatelem a zadavatelem je však „ryze soukromoprávní“. Je toho názoru, že subjekty jednající s „řádnou péčí“ si běžně prověřují kontrahenty alespoň v obchodním rejstříkua pečlivě prostudovávají jejich účetní závěrku. Absence účetní závěrky „může vést k oprávněným obavám, že potenciální kontrahent něco skrývá o zdraví své společnosti, a je lepší do žádných obchodněprávních vztahů s ním nevstupovat“.

16.         V následující části ad ii) navrhovatel uvádí, že ze zákona sice výslovně nevyplývá povinnost zadavatele kontrolovat úplnost zveřejněných listin, ale zadavatel byl formou námitek na tuto skutečnost upozorněn. Navrhovatel uvádí, že je zpochybněna důvěryhodnost vybraného dodavatele a v této souvislosti odkazuje na znění ust. § 48 odst. 1 a odst. 5 písm. f) zákona. Navrhovatel dále tvrdí, že „[o] nadstandardním ,preferenčnímʼ zacházení s vybraným dodavatelem svědčí i skutečnosti uvedené ve výroční zprávě společnosti PETRA spol. s r. o., z níž vyplývá, že Lesy ČR přijaly opatření k řešení kalamitní situace na trhu s dřívím a umožnily smluvním partnerům odstoupit od dlouhodobých smluv tzv. ,generální pardonʼ vyhlášený koncem září 2017“.

17.         Následně se navrhovatel zamýšlí nad paralelami mezi právní úpravou následků profesního pochybení dodavatele a právní úpravou související s mimořádně nízkou nabídkovou cenou, když uvádí, že je na zadavateli, zda přistoupí z těchto důvodů k vyloučení (zákon totiž stanoví, že zadavatel „může“ vyloučit). Dle navrhovatele je však takové pojetí nepřiměřené s ohledem na základní zásady zadávání. Navrhovatel zdůrazňuje, že zadavatel by měl přistoupit k vyloučení zejm. v situaci, kdy byl kvalifikovaným a věrohodným způsobem informován o porušení právních předpisů ze strany vybraného dodavatele (tj. o nezveřejnění účetní závěrky), pomocí námitek. Navrhovatel spatřuje analogii v povinnosti věcně se vyjádřit k důvodům, pro které hodnotící komise nepovažuje žádnou z nabídkových cen za mimořádně nízkou, a situací, kdy byl zadavatel upozorněn na porušení právních předpisů ze strany vybraného dodavatele.

18.         Navrhovatel nesouhlasí s tvrzením zadavatele uvedeném v rozhodnutí o námitkách, že až teprve je-li z předložených dokladů patrné, že se dodavatel dopustil porušení obecně závazných právních předpisů, relevantních z pohledu zákona, je zadavatel oprávněn (v některých případech povinen) takového dodavatele ze zadávacího řízení vyloučit. Navrhovatel dodává, že se nemusí jednat pouze o předpisy z oblasti zadávání, přičemž zákon „zavádí zcela nové důvody“ nezpůsobilosti, kterými jsoupředchozí nekvalitní plnění, rozpor s předpisy, střet zájmu, narušení hospodářské soutěže, neoprávněné výhody, profesní pochybení dodavatele a bid rigging.

19.         Navrhovatel se poté ohrazuje proti tvrzení zadavatele rovněž uvedenému v rozhodnutí o námitkách, že (zadavatel) není oprávněn vyloučit dodavatele na základě zjištění, že ve sbírce listin v rozporu s ustanovením § 21a zákona č. 563/1991 Sb., o účetnictví, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o účetnictví“), ve spojení „s vyhláškou č 351/2013 Sb.“ [2] a se zákonem č. 304/2013 Sb., o veřejných rejstřících, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných rejstřících“), nezveřejňuje účetní uzávěrku, přehled o majetku a závazcích a výroční zprávu. Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel v rozporu s ustanovením § 241 odst. 1 zákona vůbec neodůvodnil, proč se domnívá, že nelze z tvrzených důvodů vybraného dodavatele vyloučit, a dodává, že absence účetní závěrky jednoznačně zpochybňuje důvěryhodnost vybraného dodavatele.

20.         Navrhovatel se rovněž ohrazuje proti argumentaci zadavatele, že „takové porušení“ není způsobilé zvýhodnit jednoho účastníka na úkor ostatních, a že zadavatel není oprávněn takové porušení posuzovat a dále z něj vyvozovat jakékoliv následky. Navrhovatel pak zdůrazňuje, že transparentnost veřejných zakázek by měla být absolutní prioritou, když zákon například požaduje od vybraného dodavatele, aby jako podmínku pro uzavření smlouvy předložil údaje o skutečném majiteli. Zadávacích řízení by se proto měly účastnit důvěryhodné subjekty, o jejichž důvěryhodnosti se zadavatel může přesvědčit nahlédnutím do obchodního rejstříku.

21.         V navazující části ad iii) navrhovatel opět cituje ustanovení § 48 odst. 5 písm. f) zákona a ustanovení § 48 odst. 1 zákona a doplňuje, že z komentářové literatury i textace zákona vyplývá, že pochybení nemusí být završeno pravomocným disciplinárním potrestáním nebo kárným opatřením. Jde především o to, že pochybení vybraného dodavatele zpochybňuje jeho důvěryhodnost. Není totiž zřejmé, z jakých důvodů vybraný dodavatel do sbírky listin účetní závěrku neumístil. Navrhovatel odkazuje na rozsudek soudního dvora Evropské unie sp. zn. C-465/11 ze dne 13. prosince 2012 ve věci  Forposta SA a ABC Direct Contact sp. z o.o. v. Poczta Polska SA (dále jen „rozsudek SDEU sp. zn. C-465/11“). Navrhovatel odkazuje na to, že pojem „vážné pochybení“ je třeba chápat tak, že se obvykle vztahuje k jednání daného hospodářského subjektu, které z jeho strany svědčí o zlém úmyslu nebo nedbalosti určité závažnosti. Sám navrhovatel pak k této otázce dodává, že pojem závažné profesní pochybení je nutné chápat ve smyslu tohoto rozsudku velmi široce a neomezovat pojem závažné profesní pochybení pouze na pochybení „v rámci např. živnostenských oprávnění“. Následně navrhovatel dále cituje z předmětného rozsudku, podle kterého ,pojem „profesní pochybení“ zahrnuje jakékoli zaviněné jednání, které má dopad na profesní důvěryhodnost dotčeného subjektu, nikoli pouze porušení deontologických norem povolání, ke kterému tento subjekt patří, ve striktním významu, konstatované disciplinárním orgánem ustanoveným v rámci tohoto povolání nebo pravomocným soudním rozhodnutím.ʼ S odkazem na výše uvedené navrhovatel žádá, aby bylo jeho návrhu vyhověno.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

22.         Dne 23. 12. 2019, kdy Úřad návrh navrhovatele obdržel, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, vedené pod sp. zn. S0458/2019/VZ.

23.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou

• zadavatel,
• navrhovatel,
• vybraný dodavatel – PETRA spol. s r. o., IČO 46979697, se sídlem Brandlova 3393/129, 695 01 Hodonín (dále jen „vybraný dodavatel“).

24.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S0458/2019/VZ-35759/2019/523/VHm ze dne 27. 12. 2019.

25.         Dne 2. 1. 2020 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne a část dokumentace o zadávacím řízení v elektronické podobě.

Vyjádření zadavatele

26.         Zadavatel předně nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že v rozhodnutích o námitkách dospěl k závěru, že by neměl povinnost na námitky reagovat. Tento závěr z rozhodnutí nevyplývá, a to ani implicitně.

27.         K porušení právních předpisů ze strany vybraného dodavatele (nezveřejnění účetní závěrky) zadavatel uvádí, že v zásadě souhlasí s úvahami navrhovatele, že z účetní závěrky (rozvahy, výkazu zisku a ztrát) lze zjistit řadu důležitých informací ohledně ekonomické situace obchodního partnera. Zadavatel rovněž nijak nerozporuje tvrzení navrhovatele, že společnosti, které se zapisují do obchodního rejstříku, mají povinnost zveřejňovat svoji účetní závěrku i výroční zprávu. Zadavatel však zdůrazňuje, že není povinen, ani oprávněn vyloučit vybraného dodavatele z důvodu, že tento nesplnil povinnost zveřejnit účetní závěrku.

28.         Zadavatel dále uvádí, že seznámení se s účetní závěrkou není zdaleka jediným způsobem, jakým se zadavatel může seznámit se situací obchodního partnera, a dodává, že absence účetní závěrky nemusí nutně vést k obavám, že potencionální kontrahent něco skrývá o zdraví své společnosti, ani k tomu, že je nebezpečné s takovým obchodním partnerem vstupovat do smluvního vztahu. Na závěr této části vyjádření zadavatel uvádí, že navrhovatel poukazuje na možné porušení zákona ze strany vybraného dodavatele, nikoliv na jakékoliv porušení zákona zadavatelem.

29.         V části věnované reakci na zpochybnění důvěryhodnosti vybraného dodavatele zadavatel upozorňuje na skutečnost, že se námitky navrhovatele omezovaly pouze na seznámení zadavatele se skutečností, že vybraný dodavatel neuveřejnil ve sbírce listin účetní závěrku. Tvrzení, že je tímto pochybením vybraného dodavatele zpochybněna důvěryhodnost vybraného dodavatele, je tak v návrhu tvrzením novým.

30.         K úvaze navrhovatele, že nedodržuje-li vybraný dodavatel zákonná ustanovení, je třeba jej vyloučit, jinak jsou diskriminováni dodavatelé, kteří předpisy dodržují, zadavatel odkázal na rozhodnutí o námitkách, ve kterém se k porušení zásad zadávacího řízení vyjádřil a námitky odmítl.

31.         Zadavatel nepovažuje za přiléhavou analogii přirovnání situace, kdy navrhovatel upozornil zadavatele na možné porušení jiných právních předpisů vybraným dodavatelem, k situaci, kdy je zadavatel upozorněn na možnost mimořádně nízkých nabídkových cen. Za prvé, zatímco zákon zadavateli výslovně ukládá povinnost zabývat se mimořádně nízkými cenami, povinnost zkoumat, zda účastník zadávacího řízení dodržuje všechny obecně závazné právní předpisy, zadavateli zákonem uložena není. Za druhé, zadavatel se námitkou navrhovatele věcně zabýval a vypořádal se se zde uvedenými tvrzeními o porušení zásad zadávacího řízení.

32.         Zadavatel dále tvrdí, že navrhovatelem odkazované ustanovení § 48 odst. 5 písm. f) zákona dává zadavateli možnost a neukládá mu povinnost jakéhokoliv účastníka ze zadávacího řízení vyloučit, zrovna tak, jako když je zadavatel povinen zabývat se mimořádně nízkou nabídkovou cenou, přičemž následně není povinen vyloučit vybraného dodavatele, který takovou cenu nabídl. I kdyby tedy nezveřejnění účetní závěrky zakládalo důvod pro vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení (což dle názoru zadavatele nezakládá), neznamená to automaticky, že by zadavatel byl povinen dodavatele dle ustanovení § 48 odst. 5 písm. f) zákona vyloučit.

33.         K uvedenému ustanovení zákona zadavatel cituje komentářovou literaturu, kde se podává, že za profesní pochybení je dle směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU  (dále jen „směrnice 2014/24/EU“) považováno porušení pravidel hospodářské soutěže nebo práv duševního vlastnictví. Zadavatel k tomu doplňuje, že při interpretaci porušení pravidel hospodářské soutěže je možné vycházet z ustanovení § 2972 až § 2990 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“), nebo ustanovení § 248 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „trestní zákoník“). Dle zadavatele však nezveřejnění účetní závěrky není možné podřadit ani pod „skutkové podstaty“ uvedené v „pravidlech hospodářské soutěže“ dle občanského zákoníku, ani pod skutkovou podstatu ustanovení § 248 trestního zákoníku. Zadavatel dále připomíná existenci zásady presumpce neviny a podotýká, že závěr o tom, že byly porušeny trestněprávní předpisy, může vynést pouze nezávislý a k tomu příslušný soud.

34.         K námitce navrhovatele, že zadavatel neodůvodnil, proč se domnívá, že není oprávněn dodavatele vyloučit, zadavatel odkazuje na tvrzení uvedené v rozhodnutí o námitkách, že takové porušení právních předpisů není z pohledu zákona způsobilé jakkoliv zvýhodnit takového dodavatele na úkor dodavatelů ostatních. Z pohledu zákona je popisované porušení právních předpisů irelevantní, zadavatel není oprávněn takové porušení právních předpisů posuzovat a dále z něj vyvozovat jakékoliv následky.

35.         K tvrzenému porušení zásady transparentnosti zadavatel odkazuje na svoji argumentaci v rozhodnutí o námitkách, pro úplnost však dodává (a vychází přitom z komentáře), že povinnost rozkrývat majetkovou strukturu a povinnost uvádět skutečné majitele není ani tak projevem zásady transparentnosti, jako spíše snahou předcházet situacím, kdy by veřejnou zakázku získal subjekt skrytý za neprůhlednou vlastnickou strukturu, který by případně mohl být ve střetu zájmů ve smyslu § 44.

36.         V části vyjádření věnované problematice údajného závažného profesního pochybení vybraného dodavatele zadavatel vyzdvihuje pasáž z rozsudku SDEU sp. zn. C-465/11, na kterou poukazoval i navrhovatel, že totiž jakékoliv nesprávné či nepřesné provedení smlouvy může svědčit o omezené odborné způsobilosti dotčeného hospodářského subjektu, nerovná se však automaticky vážnému pochybení. Následně zadavatel zopakoval, že za profesní pochybení se považuje porušení pravidel hospodářské soutěže nebo práv duševního vlastnictví. Zadavatel se domnívá, že postupoval v souladu se zákonem, když po posouzení splnění podmínek účasti rozhodl o výběru dodavatele a stejně tak, když odmítl námitky navrhovatele, neboť neshledal důvody pro jejich vyhovění, přičemž své rozhodnutí náležitě odůvodnil. 

Další průběh správního řízení

37.         Dne 3. 1. 2020 Úřad obdržel zbývající část dokumentace o zadávacím řízení v listinné podobě včetně průvodního dopisu zadavatele.

38.         Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-01149/2020/523/VHm ze dne 13. 1. 2020 určil lhůtu k provedení úkonu – podání informace o dalších úkonech, které provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

39.         Dne 17. 1. 2020 umožnil Úřad nahlédnout navrhovateli do správního spisu S0458/2019/VZ.

40.         Dne 17. 1. 2020 Úřad obdržel podání navrhovatele označené jako „DOPLNĚNÍ návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele“ (dále jen „doplnění návrhu“).

41.         Dne 13. 2. 2020 Úřad obdržel návrh navrhovatele na vydání předběžného opatření podle ustanovení § 61 odst. 1 správního řádu z téhož dne.

42.         O návrhu navrhovatele na vydání předběžného opatření Úřad rozhodl dne 18. 2. 2020 rozhodnutím č. j. ÚOHS-05389/2020/523/VHm.

Obsah doplnění návrhu

43.         Navrhovatel předně sumarizuje argumenty uvedené ve vyjádření zadavatele k návrhu a tyto dále komentuje.

44.         V závěru podání učinil navrhovatel poznámku, zda není na místě, aby do doby, než bude rozhodnuto o přiložených podnětech adresovaných příslušnému finančnímu úřadu a rejstříkovému soudu, Úřad přerušil předmětné správní řízení zahájené na návrh.

Další průběh správního řízení

45.         Usnesením č. j. ÚOHS-02408/2020/523/VHm ze dne 22. 1. 2020 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Žádný z účastníků řízení uvedeného práva ve stanovené lhůtě nevyužil.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU          

46.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení, stanovisek účastníků řízení, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem, pročež návrh navrhovatele zamítá. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení právních předpisů

47.         Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

48.         Podle § 6 odst. 2 zákona zadavatel ve vztahu k dodavatelům musí dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

49.         Podle ustanovení § 48 odst. 5 písm. f) zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost, pokud prokáže, že se účastník zadávacího řízení dopustil v posledních 3 letech před zahájením zadávacího řízení nebo po zahájení zadávacího řízení závažného profesního pochybení, které zpochybňuje jeho důvěryhodnost, včetně pochybení, za která byl disciplinárně potrestán nebo mu bylo uloženo kárné opatření podle jiných právních předpisů.

50.         Podle § 48 odst. 8 zákona zadavatel vyloučí vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení, pokud zjistí, že jsou naplněny důvody vyloučení podle § 48 odst. 2 zákona nebo může prokázat naplnění důvodů podle § 48 odst. 5 písm. a) až c) zákona.

51.         Podle ustanovení § 251 odst. 4 zákona náležitosti návrhu podle odstavce 1 věty první a druhé nemohou být dodatečně měněny ani doplňovány s výjimkou odstranění nedostatků ve lhůtě stanovené Úřadem; Úřad k takovým změnám a doplněním nepřihlíží. K novým skutečnostem uvedeným v návrhu oproti skutečnostem obsaženým v námitkách podaných zadavateli přihlédne Úřad jen tehdy, jde-li o takové skutečnosti, které navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli; navrhovatel je povinen prokázat, že jde o takové nové skutečnosti, které nemohl tvrdit již vůči zadavateli.

52.         Podle ustanovení § 251 odst. 5 zákona mohou v řízení zahájeném na návrh účastníci řízení navrhovat důkazy, uvádět skutečnosti a činit jiné návrhy nejpozději ve lhůtě 15 dnů ode dne doručení oznámení o zahájení řízení, nevztahuje-li se na ně omezení podle odstavce 4; k později uvedeným skutečnostem, návrhům důkazů a jiným návrhům Úřad nepřihlíží s výjimkou skutečností, návrhů důkazů a jiných návrhů, jimiž má být zpochybněna věrohodnost podkladů pro vydání rozhodnutí. O podmínkách pro uplatňování návrhů důkazů, nových skutečností a jiných návrhů podle věty první musí být účastníci řízení s výjimkou navrhovatele poučeni v oznámení o zahájení řízení.

53.         Podle § 265 zákona Úřad návrh zamítne, pokud a) nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, b) návrh nebyl podán oprávněnou osobou, nebo c) návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona.

54.         Podle článku 57 odst. 4 písm. c) směrnice 2014/24/EU, platí, že veřejní zadavatelé mohou z účasti v zadávacím řízení vyloučit nebo po nich mohou členské státy požadovat, aby vyloučili hospodářský subjekt, který se nachází v situaci, kdy veřejný zadavatel může vhodnými prostředky prokázat, že se hospodářský subjekt dopustil vážného profesního pochybení, což zpochybňuje jeho důvěryhodnost.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

55.         Ze zprávy o hodnocení nabídek ze dne 8. 11. 2019 vyplývá, že zadavatel posuzoval celkem 5 nabídek na část 15 veřejné zakázky. Rozhodnutím ze dne 20. 11. 2019 zadavatel rozhodl o výběru dodavatele.

56.         Proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ze dne 20. 11. 2019 podal navrhovatel námitky ze dne 7. 12. 2019, kterými brojí proti výběru dodavatele s odkazem na skutečnost, že vybraný dodavatel nezveřejnil účetní závěrku ve sbírce listin obchodního rejstříku.

57.         Námitky proti výběru dodavatele navrhovatel odůvodnil následujícím způsobem.  Odkázal na povinnost zadavatele dodržovat při postupu podle zákona zásadu transparentnosti, zásadu přiměřenosti a zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace. Dále navrhovatel uvedl, že z veřejně dostupné sbírky listin obchodního rejstříku je zřejmé, že vybraný dodavatel na rozdíl od ostatních účastníků „jedná protiprávně“, neboť ve sbírce listin v rozporu s účetními předpisy a se zákonem o veřejných rejstřících nezveřejnil účetní závěrku nebo přehled o majetku a závazcích a výroční zprávu. Navrhovatel následně upozornil na možné následky a případné sankce za nesplnění uvedené povinnosti. Zmiňuje možnost uložení pořádkové pokuty rejstříkovým soudem a finančním úřadem i právní úpravu trestného činu zkreslování údajů o stavu hospodaření.

58.         V následující části námitek navrhovatel tvrdí, že pokud vybraný dodavatel nedodržuje zákonná ustanovení o zveřejnění účetních dokumentů ve sbírce listin, „je třeba tohoto vybraného dodavatele z veřejné zakázky vyloučit pro porušení právních předpisůna úkor ostatních účastníků veřejné zakázky, kteří zákonné předpisy dodržují. V opačném případě mohou být znevýhodněni resp. jsou diskriminováni účastníci veřejné zakázky, kteří právní předpisy dodržují, vůči účastníkům veřejné zakázky, kteří zákonné předpisy nedodržují a všichni účastníci veřejné zakázky tak nemají rovné podmínky.“

59.         Dne 27. 12. 2019 bylo navrhovateli odesláno oznámení o zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky, které Úřad vede pod sp. zn. S0458/2019/VZ. Toto oznámení bylo navrhovateli doručeno dne 2. 1. 2020. Dne 17. 1. 2020 Úřad od navrhovatele obdržel doplnění návrhu. Navrhovatel se domnívá, že doplnění návrhu bylo doručeno ve lhůtě stanovené ustanovením § 251 odst. 5 zákona, podle kterého platí, že v řízení zahájeném na návrh mohou účastníci řízení navrhovat důkazy, uvádět skutečnosti a činit jiné návrhy nejpozději ve lhůtě 15 dnů ode dne doručení oznámení o zahájení. K uvedenému Úřad uvádí, že ustanovení § 251 odst. 5 zákona však obsahuje omezující dovětek „nevztahuje-li se na ně omezení podle odstavce 4.“ V odstavci 4 zmiňovaného ustanovení se pak podává, že náležitosti návrhu podle odstavce 1 věty první a druhé nemohou být dodatečně měněny ani doplňovány s výjimkou odstranění nedostatků návrhu ve lhůtě stanovené Úřadem. Úřad navrhovateli takovou lhůtu nestanovil, proto návrh nemohl být (nad rámec zákonné desetidenní lhůty pro podání návrhu) dodatečně doplňován. Navrhovatel je vázán svým návrhem tak, jak jej v zákonné lhůtě podal.  Smyslem a účelem tohoto omezení, které přestavuje prvek koncentrace řízení, je zabránit neomezenému rozšiřování návrhu (který vymezuje předmět řízení) v průběhu správního řízení. V návaznosti na právě uvedené proto Úřad k obsahu doplnění návrhu nepřihlíží. Na tomto místě Úřad dodává, že poznámku učiněnou na závěr doplnění návrhu Úřad s ohledem na její formulaci nevyhodnotil jako návrh na přerušení správního řízení (k tomu viz bod 44. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a proto o přerušení řízení nerozhodoval.

Obecně k možnosti vyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení

60.         Úřad předně k vyloučení účastníka ze zadávacího řízení obecně uvádí následující. Koncepce stávající právní úpravy zadávání veřejných zakázek je, na rozdíl od předchozích úprav, postavena na flexibilitě časové posloupnosti jednotlivých kroků zadavatele učiněných v zadávacím řízení. Podle zákona si zadavatel může zvolit (až na určité výjimky), zda přistoupí nejprve k posouzení jednotlivých nabídek (posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení) nebo k hodnocení (k tomu srov. ustanovení § 39 odst. 4 zákona). U vybraného dodavatele však musí zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti i hodnocení nabídky vždy (opět srov. § 39 odst. 4 zákona). Právě z toho důvodu je ustanovení § 48 odst. 2 zákona formulováno tak, že zadavatel „může“ vyloučit účastníka ze zadávacího řízení z tam uvedených důvodů. K vyloučení účastníka, který nesplňuje podmínky účasti, totiž ani nemusí dojít, neboť zadavatel se o důvodech vyloučení u všech účastníků zadávacího řízení ani nemusí dozvědět; z toho důvodu jsou ustanovení § 48 odst. 2 a 5 zákona koncipována jako možnost, nikoliv povinnost zadavatele. Pokud bude zadavatel nejprve provádět hodnocení, nestanovuje mu zákon povinnost následně posuzovat splnění podmínek účasti u všech účastníků, a nemůže mu tak být logicky ani stanovena povinnost vyloučit každého účastníka, který podmínky účasti nesplňuje, neboť, jak již bylo uvedeno výše, se o nesplnění podmínek účasti v zadávacím řízení u ostatních účastníků ani nemusí dozvědět. Může totiž nastat situace, že dodavatel, který se umístil podle hodnocení nabídek až jako druhý a další v pořadí, nebude splňovat podmínky účasti a nebude ze zadávacího řízení vyloučen, neboť zákon zadavateli obecně neukládá povinnost posuzovat splnění podmínek účasti u jiného dodavatele, než u dodavatele vybraného; je tomu tak z toho důvodu, že posouzení kvalifikace a případné vyloučení dodavatele, se kterým nebude uzavřena smlouva, je zpravidla v podstatě nadbytečné a nemá žádný (další) význam.

61.         Jak již bylo uvedeno výše, zcela jiná je však situace u vybraného dodavatele, u něhož dle ustanovení § 39 odst. 4 zákona musí zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti vždy. Právě z toho důvodu je pak § 48 odst. 8 zákona koncipován jako povinnost zadavatele vyloučit vybraného dodavatele, u něhož jsou naplněny důvody vyloučení dle § 48 odst. 2 zákona, nebo v situaci, kdy má zadavatel možnost prokázat naplnění důvodů podle odstavce 5 písm. a) až c). S vybraným dodavatelem má být totiž uzavřena smlouva, a ten proto musí splňovat veškeré požadavky zákona a další požadavky stanovené zadavatelem v zadávacích podmínkách (jinak by veškeré požadavky zadavatele v zadávací dokumentaci postrádaly smysl). Tento postup (tj. možnost posouzení splnění podmínek účasti jen u vybraného dodavatele) je zcela v souladu s jedním z deklarovaných cílů zákona, kterým bylo odstranění nepřiměřené administrativní zátěže zadavatele, tedy např. i odstranění nadbytečného posuzování splnění podmínek účasti u všech účastníků zadávacího řízení a vypracovávání rozhodnutí o jejich vyloučení, když je po provedeném hodnocení zřejmé, že s takovým účastníkem nemůže být uzavřena smlouva, ovšem při zachování veškerých základních zásad zadávacího řízení; tzn. i nadále může být vybraným dodavatelem pouze takový dodavatel, který splnil veškeré podmínky účasti v zadávacím řízení, další zákonné požadavky, a jehož nabídka se stala po provedení hodnocení nabídkou nejvýhodnější.

K otázce povinnosti zadavatele vyloučit vybraného dodavatele z další účasti v zadávacím řízení z důvodu zpochybnění důvěryhodnosti dodavatele a tvrzenému závažnému profesnímu pochybení

62.         Již z námitek navrhovatele je patrné (viz bod 58. odůvodnění tohoto rozhodnutí), že jeho argumentace směřuje k vyloučení účastníka ze zadávacího řízení. Jinak řečeno je tedy napadán postup zadavatele spočívající v nevyloučení vybraného dodavatele. Důvodem pro vyloučení vybraného dodavatele měla být dle navrhovatele skutečnost, že vybraný dodavatel neuveřejnil v obchodním rejstříku „účetní závěrku, nebo přehled o majetku a závazcích a výroční zprávu“. Navrhovatel svá tvrzení z námitek v návrhu argumentačně podpořil odkazem na ustanovení § 48 odst. 5 písm. f) zákona s tím, že tímto pochybením byla zpochybněna důvěryhodnost vybraného dodavatele. K uvedenému Úřad předně (v návaznosti na tvrzení zadavatele uvedené ve vyjádření k návrhu) uvádí, že koncentrace upravená v § 251 odst. 4 zákona se vztahuje na skutková tvrzení (tedy vylíčení rozhodných skutečností), nikoliv na právní argumentaci. Pokud tedy vylíčení rozhodných skutečností (nezveřejnění předmětných dokumentů vybraným dodavatelem) bylo součástí námitek a dále bylo obsahem námitek to, v čem je spatřováno porušení zákona (skutečnost, že zadavatel vybraného dodavatel nevyloučil), přičemž uvedené bylo v návrhu následně právně kvalifikováno (podřazeno) pod ustanovení § 48 odst. 5 písm. f) zákona s tím, že tímto pochybením byla zpochybněna důvěryhodnost vybraného dodavatele, jedná se ze strany navrhovatele o právní kvalifikaci, nikoliv o uvádění nových skutečností. Již z námitek je též patrno, že navrhovatel namítá porušení zásad zadávacího řízení (k tomu srov. bod 57. a 58. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

63.         Pokud tedy zadavatel již v rozhodnutí o námitkách tvrdí, že zákon ve vztahu k „bezúhonnosti“ dodavatelů ukládá zadavateli povinnost požadovat a posuzovat doklady k prokázání základní způsobilosti a teprve je-li z předložených dokladů patrné, že se dodavatel dopustil porušení obecně závazných právních předpisů, relevantních z pohledu zákona (ve smyslu zkratky zavedené v rozhodnutí), je zadavatel oprávněn (v některých případech povinen) takového dodavatele ze zadávacího řízení vyloučit, pak z odkazu na „některé případy“ dle Úřadu implicitně vyplývá, že zadavatel rozlišuje a bere v úvahu odlišnost případů, kdy je vylučován vybraný dodavatel a kdy jiný účastník zadávacího řízení.

64.         Zvážil-li tedy zadavatel všechny případy (a toto Úřad dovozuje z odkazu na „některé případy“, viz k tomu bod 63. odůvodnění tohoto rozhodnutí), kdy má povinnost vyloučit vybraného dodavatele [např. z důvodů uvedených v ustanoveních § 48 odst. 2 a 5 písm. a) až c)] a dospěl-li k závěru, že se v předmětném případě nejedná o takový případ, a za použití jazykového výkladu namítaného ustanovení § 48 odst. 5 písm. f) zákona (při zohlednění ustanovení § 48 odst. 8 zákona) dále dospěl k závěru, že mu povinnost vyloučit vybraného dodavatele s odkazem na skutečnost, že nezveřejnil výše specifikované dokumenty v obchodním rejstříku, nevznikla, v zásadě nepochybil.

65.         Zadavatel se v rozhodnutí o námitkách jasně a srozumitelně vyjádřil k obsahu námitek v rozsahu namítaných skutečností. Namítanou byla skutečnost, že zadavatel měl vyloučit vybraného dodavatele, protože ten nedodržuje zákonná ustanovení o zveřejňování účetních dokumentů. Na to zadavatel v rozhodnutí o námitkách reagoval tvrzením, že zákon zadavateli neukládá prověřovat, zda účastníci zadávacího řízení dodržují všechny povinnosti vyplývající z obecně závazných předpisů, a dále tvrzením, že zadavatel „rozhodně není“ oprávněn vyloučit dodavatele na základě zjištění, že ve sbírce listin v rozporu s účetními předpisy a zákonem o veřejných rejstřících nezveřejňuje účetní závěrku. K uvedeným výrokům Úřad dodává, že se jedná o tvrzení přezkoumatelná, ze kterých vyplývá, že zadavatel daný důvod za důvod pro vyloučení nepovažuje.

66.         Zadavatel ve vyjádření (v reakci na právní kvalifikaci namítané skutečnosti navrhovatele uvedenou v návrhu) rovněž rozvinul svoji právní argumentaci, když dal formulací „[n]avrhovatelem citovaný důvod pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení [ust. § 48 odst. 5 písm. f) zákona] dává zadavateli možnost a neukládá povinnost jakéhokoliv účastníka ze zadávacího řízení vyloučit…I kdyby tedy nezveřejnění účetní závěrky zakládalo důvod pro vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení (což dle názoru zadavatele nezakládá), neznamená to automaticky, že by zadavatel byl povinen dodavatele dle ust. § 48 odst. 5 písm. f) zákona vyloučit“, jasně na srozuměnou, že navrhovatelem citovaný důvod pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení (včetně příp. vyloučení vybraného dodavatele) je důvodem fakultativním, přičemž znovu zopakoval, že předmětné pochybení za důvod pro vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení nepovažuje.

67.         Zadavatel své tvrzení opírá o argument, že komentářová literatura k tomuto ustanovení uvádí, že za profesní pochybení je dle směrnice 2014/24/EU považováno porušení pravidel hospodářské soutěže nebo práv duševního vlastnictví. Zadavatel uvádí, že „[p]ři interpretaci porušení pravidel hospodářské soutěže je možné vycházet z ust. § 2972-2990 z. č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, nebo ust. § 248 z. č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku. Nezveřejnění účetní závěrky však není možné podřadit ani pod skutkové podstaty uvedené v pravidlech hospodářské soutěže dle občanského zákoníku, ani pod skutkovou podstatu uvedeného ust. § 248 trestního zákoníku“.

68.         Podstata šetřeného případu tak tkví v posouzení, zda byl zadavatel povinen aplikovat § 48 odst. 5 písm. f) zákona a vyloučit vybraného dodavatele. K uvedené dílčí otázce uvádí Úřad následující. Jak vyplývá z bodu 66. odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatel formulací „dává zadavateli možnost a neukládá mu povinnost“ dospěl jazykovým výkladem namítaného ustanovení ke správnému závěru, že se jedná o fakultativní (tj. nepovinný) důvod pro vyloučení účastníka řízení, a to i v případě, že jde o vybraného dodavatele. Ustanovení § 48 odst. 8 zákona, které upravuje povinné důvody pro vyloučení vybraného dodavatele, totiž neuvádí důvod podřazený pod písm. f) předmětného ustanovení. Pokud se tedy zadavatel rozhodl nevyužít možnosti, kterou mu nabízí § 48 odst. 5 písm. f) zákona, totiž možnosti vyloučit vybraného dodavatele s tím, že by tvrdil, že se vybraný dodavatel dopustil závažného profesního pochybení (s poukazem na skutečnost, že tento nezveřejnil účetní závěrku ve sbírce listin obchodního rejstříku), Úřadu nezbývá než konstatovat, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem. Bližší odůvodnění rozhodnutí zadavatele, tedy rozhodnutí nevyloučit z namítaného důvodu, je tak v podstatě redundantní. Zadavatel totiž neobhajuje nevyloučení za situace, kdy by byla namítána existence obligatorního důvodu. Naopak pouze konstatuje, že ani s ohledem na namítaný fakultativní důvod nevylučuje. Prosté tvrzení zadavatele, že se rozhodl vybraného dodavatele nevyloučit z důvodu, že vybraný dodavatel nezveřejnil účetní závěrku ve sbírce listin [a rozhodl se tak nevyužít možnosti, kterou mu zákon nabízí v ustanovení § 48 odst. 5 písm. f)] tak z hlediska zákonných nároků na uvedený postup (tj. přezkoumatelnost), postačí. I kdyby tedy zadavatel v odůvodnění svého kroku vykládal pojem „závažné profesní pochybení“ příliš restriktivním způsobem (k tomu viz body 72. až 75. odůvodnění tohoto rozhodnutí), na výběr dodavatele tato skutečnost nemůže mít žádný vliv. V zákoně totiž nenalezneme ustanovení, které by upravovalo povinnost zadavatele vyloučit vybraného dodavatele z důvodu, že neuveřejnil účetní závěrku v souladu s účetními předpisy a zákonem o veřejných rejstřících.   

K odůvodnění rozhodnutí zadavatele nevyloučit vybraného dodavatele

69.         S ohledem na vše výše uvedené v bodech 60. až 68. odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad nad rámec dodává několik poznámek k pojmu „závažné profesní pochybení“. Směrnice 2014/24/EU ani zákon, kterým byla uvedená směrnice provedena do národního právního řádu, neobsahuje právně závaznou definici pojmů „závažné/vážné“, „profesní“ a „pochybení“. Na tomto místě Úřad dodává, že nepřehlédl skutečnost, že v situaci, kdy navrhovatel odkazuje na „článek 101.“ výše uvedené směrnice, odkazuje na článek, který neexistuje. Předmětná směrnice se sestává pouze z devadesáti článků. Navrhovatel tak (zřejmě) odkazuje na právně nezávazný bod 101. recitálu předmětné směrnice. Zde se podává, že „[v]eřejní zadavatelé by dále měli mít možnost vyloučit hospodářské subjekty, které se ukázaly jako nespolehlivé, a to například z důvodu porušení environmentálních nebo sociálních povinností, včetně pravidel pro přístupnost osobám se zdravotním postižením nebo jiných druhů vážného profesního pochybení, jako je porušení pravidel hospodářské soutěže nebo práv duševního vlastnictví.  Je třeba upřesnit, že vážné profesní pochybení může zpochybnit důvěryhodnost hospodářského subjektu a učinit jej nezpůsobilým pro zadání veřejné zakázky bez ohledu na to, zda by daný hospodářský subjekt byl jinak technicky a ekonomicky způsobilý k plnění zakázky […]

Při použití fakultativních důvodů pro vyloučení by veřejní zadavatelé měli věnovat zvláštní pozornost zásadě proporcionality. Drobné nesrovnalosti by měly vést k vyloučení hospodářského subjektu pouze ve výjimečných případech. Nicméně opakované případy drobných nesrovnalostí mohou vést k pochybnostem o spolehlivosti hospodářského subjektu, což by mohlo odůvodnit vyloučení.“

70.         V této souvislosti Úřad odkazuje na článek 57 odst. 4. výše uvedené směrnice 2014/24/EU, kde se podává, že „veřejní zadavatelé mohou z účasti v zadávacím řízení vyloučit nebo po nich mohou členské státy požadovat, aby vyloučili hospodářský subjekt, který se nachází v některé z těchto situací“: […]c) pokud může veřejný zadavatel vhodnými prostředky prokázat, že se hospodářský subjekt dopustil vážného profesního pochybení, což zpochybňuje jeho důvěryhodnost“.

71.         Soudní dvůr Evropské unie se výkladem pojmu „vážné pochybení“ zabýval ve vztahu k již zrušené směrnici Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby. Ostatně, jak navrhovatel, tak zadavatel odkazují na rozsudek SDEU sp. zn. C-465/11. Byť se tento rozsudek vztahuje k již zrušené směrnici a vykládá tak již zrušený čl. 45 odst. 2 pododstavec 2, je možné částečně čerpat z obecných závěrů zde uvedených. Úřad odkazuje na bod 25. a 26. citovaného rozsudku, kde se podává, že „je třeba konstatovat, že na rozdíl od ustanovení týkajících se důvodů pro vyloučení stanovených v odstavci 2 prvním pododstavci písm. a), b) e) a f) článku 45 směrnice 2004/18, neodkazuje písm. d) téhož pododstavce na vnitrostátní zákonné a prováděcí předpisy, nýbrž druhý pododstavec tohoto odstavce 2 stanoví, členské státy upřesní v souladu se svým vnitrostátním právem a s přihlédnutím k unijnímu právu, podmínky uplatňování tohoto odstavce“. Proto pojmy „vážné“, „profesní“ a „pochybení“, které jsou uvedeny v tomto čl. 45. odst. 2 prvním pododstavci písm. d) mohou být přesně a jasně formulovány ve vnitrostátním právu, avšak za předpokladu, že bude dodrženo unijní právo.“  Český zákonodárce však této možnosti při formulaci zákona (ve smyslu zkratky zavedené v rozhodnutí) nevyužil. Z obecných závěrů formulovaných v citovaném rozsudku tak Úřad vyzdvihuje rovněž bod 30., kde se podává, že ,pojem „vážné pochybení“ je třeba chápat tak, že se obvykle vztahuje k jednání daného hospodářského subjektu, které z jeho strany svědčí o zlém úmyslu nebo nedbalosti určité závažnosti. Uvedený bod rozsudku tak odkazuje na zásadu proporcionality, které by měl veřejný zadavatel věnovat zvláštní pozornost při využití fakultativního důvodu pro vyloučení (tedy v situaci, kdy se zadavatel rozhodne vyloučit účastníka řízení). Proto ostatně Soudní dvůr Evropské unie v rozsudku pokračuje odkazem na konkrétní skutkové okolnosti v šetřeném případě, „[j]akékoliv nesprávné či nepřesné provedení nebo neprovedení smlouvy nebo její části tímto subjektem může případně svědčit o omezené odborné způsobilosti dotčeného hospodářského subjektu, nerovná se však automaticky vážnému pochybení“.

72.         Zadavatel se vyjádřil k  namítanému zpochybnění důvěryhodnosti vybraného dodavatele tak, že tvrdí, že pochybení spočívající v nezveřejnění účetní závěrky ve sbírce listin obchodního rejstříku není důvodem pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení a následně pokračuje argumentací, že se nejedná o porušení pravidel hospodářské soutěže ani porušení autorského práva. Pokud by zadavatel měl povinnost odůvodňovat rozhodnutí o nevyloučení vybraného dodavatele [v tom smyslu, že by bylo vyloučení podle § 48 odst. 5 písm. f) zákona obligatorní], je skutečně možné, že by odkaz na skutečnost, že se nejedná o porušení pravidel hospodářské soutěže, ani o porušení práv duševního vlastnictví, nebylo shledáno jako dostačující. Zadavatel však takovou povinnost v tomto případě nemá (viz k tomu 68. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

73.         Pokud by se naopak zadavatel rozhodl vyloučit vybraného dodavatele z fakultativního důvodu, který upravuje § 48 odst. 5 písm. f) zákona s odkazem na skutečnost, že tento účastník nezveřejnil účetní závěrku, a že tím byla zpochybněna jeho důvěryhodnost, uplatnil by jistě spíše extenzivní výklad uvedeného ustanovení. Při takto extenzivním výkladu (a tento výklad aplikoval navrhovatel) by totiž bylo možné v podstatě na každé pochybení účastníka zadávacího řízení pohlížet jako na pochybení profesní (ve smyslu pochybení dodavatele jako podnikatele). I tak by však bylo rozhodující uplatnění zásady proporcionality při výkladu pojmu „závažné“ profesní pochybení. Ostatně k uplatnění zásady proporcionality vybízí výše citovaná ideová východiska uvedená v recitálu směrnice 2014/24/EU. Uplatnění této zásady pak v zásadě vylučuje zjednodušující závěr v tom smyslu, že jakékoli (profesní) pochybení, resp. jakékoli porušení právní normy představuje důvod k vyloučení ze zadávacího řízení.

74.         Ve světle právě uvedeného Úřad připouští, že by za jistých okolností mohlo být pochybení spočívající  (např. v opakovaném) nezveřejnění účetní závěrky shledáno závažným profesním pochybením, a je tak zřejmé, že zadavatel v šetřeném případě nepřesně formuloval dílčí závěr o možnosti, resp. nemožnosti vyvozovat závěry z předmětného pochybení vybraného dodavatele (a to formulací uvedenou v rozhodnutí o námitkách a zopakovanou ve vyjádření zadavatele k návrhu, že „[z]pohledu zákona je tedy popisované porušení právních předpisů irelevantní“ a že, „zadavatel není oprávněn takové porušení právních předpisů posuzovat a dále z něj vyvozovat následky,“). To však není v dané věci rozhodující, neboť stále platí, že zadavatele povinnost vybraného dodavatele vyloučit nestíhala, a to ani v situaci, kdy by bylo možno závěr o závažném profesním pochybení učinit (o čemž však Úřad za stávajících skutkových okolností není zdaleka přesvědčen).

75.         Na základě všech shora uvedených úvah proto Úřad tuto dílčí otázku uzavírá tak, že zadavatel nepochybil, když vybraného dodavatele ze zadávacího řízení nevyloučil.

K tvrzenému porušení základních zásad zadávacího řízení

76.         Navrhovatel v odůvodnění návrhu též uvádí, že „[t]akové pojetí ,autonomie a svévoleʼ (tj. posouzení profesního pochybení jako fakultativní důvod pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení  s odkazem na slovní obrat „může“, pozn. Úřadu) však dle našeho názoru není přiměřené s ohledem na existenci základních zásad zadávacího řízení stanovených v § 6 zákona tj. zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.“ Na jiném místě (v rekapitulaci námitek) pak navrhovatel rovněž dovozuje porušení zásad v neprospěch účastníků, kteří právní předpisy dodržují. K právě uvedenému Úřad dodává, že se zadavatel v rámci rozhodnutí o námitkách k tvrzeným porušením zmíněných zásad zadávacího řízení vyjádřil a věcně se jimi zabýval, přičemž při výkladu jednotlivých zásad argumentoval i odkazy na obsah důvodové zprávy. Úřad má za to, že žádnou ze základních zásad nelze vykládat tím způsobem, že by se jejím uplatněním stal z § 48 odst. 5 písm. f) zákona sám o sobě obligatorní důvod pro vyloučení účastníka (vybraného dodavatele), kdy zejména z textu § 48 odst. 8 zákona lze dovodit jednoznačnou vůli zákonodárce na zachování fakultativnosti tohoto důvodu vyloučení i ve vztahu k vybranému dodavateli. Za takové situace uzavírá Úřad dílčí otázku namítaného porušení základních zásad rovněž tak, že po přezkoumání postupu zadavatele dospěl k závěru, že se zadavatel porušení základních zásad zadávání při posuzování splnění podmínek účasti vybraného dodavatele nedopustil. Na tomto místě Úřad pouze doplňuje, že nelze přistoupit na argumentaci navrhovatele, že je diskriminován dodavatel, který dodržuje zákony. Jedná se totiž o argumentaci nepřiléhavou; stejně tak, jako každé porušení právní normy nepochybně nepředstavuje závažné profesní pochybení ve smyslu § 48 odst. 5 písm. f) zákona, resp. příslušných ustanovení evropské zadávací směrnice (k tomu viz výše), nelze požadovat, aby každé porušení právní normy (bez ohledu na jeho závažnost) mělo odraz v zadávacím řízení. Metaforicky řečeno, zadavatel není povinen (a vlastně ani oprávněn) řešit např. v zadávacím řízení na veřejnou zakázku na stavební práce skutečnost, že se jednatel jednoho z účastníků zadávacího řízení dopouští jako řidič dopravních přestupků.

77.         Ve světle shora uvedených skutečností a v souvislosti se všemi zjištěnými poznatky tudíž Úřad uzavírá, že neshledal důvody pro uložení nápravného opatření, a proto podle § 265 písm. a) zákona rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

Obdrží

1.             Lesy České republiky, s. p., Přemyslova 1106/19, Nový Hradec Králové, 500 08 Hradec Králové

2.             Mgr. Marek Fikr, advokát, Příkop 27/2a, 602 00 Brno

3.             PETRA spol. s r. o., Brandlova 3393/129, 695 01 Hodonín

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy