číslo jednací: 07059/2020/542/VSv
spisová značka: S0008/2020/VZ

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 2. 1. 2020 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – FK Slavoj Český Krumlov, z.s., IČO 15789918, se sídlem Chvalšinská 227, 381 01 Český Krumlov,

• navrhovatel – VYSSPA Sports Technology s.r.o., IČO 27967638, se sídlem Skladová 2438/6, 326 00 Plzeň,

• vybraný dodavatel – ČESKÝ TRÁVNÍK s.r.o., IČO 28081722, se sídlem Litvínovice 32, 370 01 Litvínovice,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Rekonstrukce hřiště UMT“ ve zjednodušeném podlimitním řízení, jehož výzva k podání nabídek byla uveřejněna na profilu zadavatele dostupném z https://www.vhodne-uverejneni.cz/zakazka/rekonstrukce-hriste-umt-1 dne 11. 6. 2019 pod systémovým číslem P19V00004802,

rozhodl takto:

 

 

I.

Zadavatel – FK Slavoj Český Krumlov, z.s., IČO 15789918, se sídlem Chvalšinská 227, 381 01 Český Krumlov – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Rekonstrukce hřiště UMT“ ve zjednodušeném podlimitním řízení, jehož výzva k podání nabídek byla uveřejněna na profilu zadavatele dostupném z https://www.vhodne-uverejneni.cz/zakazka/rekonstrukce-hriste-umt-1 dne 11. 6. 2019 pod systémovým číslem P19V00004802, postup stanovený pro vyřizování námitek v ustanovení § 245 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když se v odůvodnění rozhodnutí ze dne 23. 12. 2019 o námitkách navrhovatele – VYSSPA Sports Technology s.r.o., IČO 27967638, se sídlem Skladová 2438/6, 326 00 Plzeň – ze dne 9. 12. 2019 podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách, neboť se podrobně a srozumitelně nevyjádřil k námitkám navrhovatele ohledně

• tvrzení, že vybraný dodavatel ani poddodavatel údajně nerealizovali dokládané tři referenční zakázky (rekonstrukce fotbalového hřiště FK Luhačovice, FK Dukla Praha, MFK Ružomberok) z předloženého seznamu významných dodávek dle § 79 odst. 2 písm. b) citovaného zákona v požadovaném finančním objemu plnění dosahujícím či přesahujícím min. částku 4 mil. Kč bez DPH, neboť v těchto případech byly realizovány pouze práce související s pokládkou sportovních povrchů a samotný materiál naopak dodával někdo jiný, tudíž údajně neodpovídá skutečnosti, když je do celkové hodnoty plnění dokládaných referencí zahrnována i hodnota dodávaného umělého trávníku,
• tvrzení, že z předložených dokladů k jednotlivým referenčním zakázkám vyplývá, že v případě prokazovaných referenčních zakázek byly realizovaným předmětem plnění pouze stavební práce či úpravy a nikoliv dodávky, a i z toho důvodu nebyly splněny požadavky stanovené v čl. 5 zadávací dokumentace na předložení seznamu minimálně pěti dodávek obdobného charakteru,
• tvrzení, že požadavek zadavatele na doložení seznamu dodávek namísto seznamu stavebních prací byl údajně pouze účelovou snahou o nedůvodné omezení účasti dodavatelů,
• tvrzení, že referenční zakázka, k níž údajně měla být vystavena atestace FAČR č. 1/2016, nemohla být poddodavatelem realizována, neboť pod tímto číslem měla být udělena atestace FAČR k zcela jinému fotbalovému hřišti,
• údajné nemožnosti, aby vybraný dodavatel byl objektivně způsobilým a schopným předmětnou veřejnou zakázku plnit ve smyslu ustanovení § 28 odst. 1 písm. c) citovaného zákona, a to i vzhledem k možnému  namítanému „nakupování kvalifikace“, když prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) citovaného zákona prokazuje prostřednictvím poddodavatele v celém rozsahu, tedy vybraný dodavatel údajně nesplnil podmínky účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku dle § 37 odst. 1 písm. a) zákona, v důsledku čehož měl být vybraný dodavatel v souladu s § 48 citovaného zákona vyloučen,
• prokazování technické kvalifikace v celém rozsahu prostřednictvím jiné osoby údajně v rozporu s ustanoveními § 83 citovaného zákona,

čímž se předmětné rozhodnutí o námitkách stalo nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonné postupu zadavatele – FK Slavoj Český Krumlov, z.s., IČO 15789918, se sídlem Chvalšinská 227, 381 01 Český Krumlov – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší rozhodnutí zadavatele ze dne 23. 12. 2019 o námitkách navrhovatele – VYSSPA Sports Technology s.r.o., IČO 27967638, se sídlem Skladová 2438/6, 326 00 Plzeň – ze dne 9. 12. 2019 vydané v souvislosti se zadávacím řízením na veřejnou zakázku „Rekonstrukce hřiště UMT“ zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení, jehož výzva k podání nabídek byla uveřejněna na profilu zadavatele dostupném z https://www.vhodne-uverejneni.cz/zakazka/rekonstrukce-hriste-umt-1 dne 11. 6. 2019 pod systémovým číslem P19V00004802.

 

III.

Zadavateli – FK Slavoj Český Krumlov, z.s., IČO 15789918, se sídlem Chvalšinská 227, 381 01 Český Krumlov – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0008/2020/VZ ve věci návrhu navrhovatele – VYSSPA Sports Technology s.r.o., IČO 27967638, se sídlem Skladová 2438/6, 326 00 Plzeň – ze dne 2. 1. 2020 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Rekonstrukce hřiště UMT“ zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení, jehož výzva k podání nabídek byla uveřejněna na profilu zadavatele dostupném z https://www.vhodne-uverejneni.cz/zakazka/rekonstrukce-hriste-umt-1 dne 11. 6. 2019 pod systémovým číslem P19V00004802.

 

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – FK Slavoj Český Krumlov, z.s., IČO 15789918, se sídlem Chvalšinská 227, 381 01 Český Krumlov – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               PRŮBĚH ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – FK Slavoj Český Krumlov, z.s., IČO 15789918, se sídlem Chvalšinská 227, 381 01 Český Krumlov (dále jen „zadavatel“) – uveřejněním výzvy k podání nabídek dne 11. 6. 2019 na profilu zadavatele dostupném z https://www.vhodne-uverejneni.cz/zakazka/rekonstrukce-hriste-umt-1 pod systémovým číslem P19V00004802 zahájil téhož dne ve smyslu § 53 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) zjednodušené podlimitní řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Rekonstrukce hřiště UMT“ (dále jen „veřejná zakázka“). Zadavatel na svém profilu současně uveřejnil zadávací dokumentaci veřejné zakázky. 

2.             Předmětem plnění veřejné zakázky dle článku 2. zadávací dokumentace je „rekonstrukce hřiště UMT. Účelem je zajištění potřebných podmínek pro provozování výkonnostního, školního a neorganizovaného sportu včetně veřejnosti s celoročním využitím. Bližší specifikace je uvedena v technické specifikaci, jež je přílohou zadávací dokumentace.“ Současně zadavatel v tomto ustanovení klasifikuje předmět veřejné zakázky pod kódy CPV 37400000-2 (sportovní zboží a potřeby) a 45236110-4 (vyrovnání povrchu pro sportoviště).

3.             Podrobněji dle návrhu smlouvy o dílo na realizaci předmětu plnění veřejné zakázky, jenž tvoří přílohu č. 2 zadávací dokumentace, je předmětem plnění veřejné zakázky oprava stávajícího fotbalového hřiště s umělým povrchem. Rozsah a kvalita předmětu díla jsou dány výkazem výměr, technickou specifikací, přiloženým souborem projektové dokumentace, zadávací dokumentací a příslušnými normami a předpisy platnými v době provádění díla. V rámci realizace díla musí dojít zejména ke stržení a ekologické likvidace stávajícího poškozeného trávníku, úpravě a rovnání podloží, přehutnění celé plochy a následnému rovnání plochy laserovým graderem, pokládka umělého trávníku III. generace, nalajnování fotbalového hřiště dle potřeb fotbalových soutěží.

4.             Podle čl. 2. zadávací dokumentace předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí 4 900 000 Kč bez DPH.

5.             Zadavatel stanovil požadavky na kvalifikaci a způsob jejího prokázání v zadávací dokumentaci ze dne 11. 6. 2019. Co se týče technické kvalifikace, podle čl. 5 zadávací dokumentace zadavatel požaduje k prokázání technické kvalifikace dle § 79 zákona následující:

„Dle § 79 odst. 2 písm. b) Zadavatel požaduje, aby dodavatel předložil seznam významných dodávek poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele.

Vymezení minimální úrovně technické kvalifikace odpovídající druhu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky:

K prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel požaduje předložení seznamu minimálně pěti dodávek obdobného charakteru (tj. výměna povrchu UMT, anebo realizace nového hřiště - podložené certifikací FAČR), poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, v objemu min. 4 mil. Kč bez DPH za každou jednotlivou dodávku.

Dle § 79 odst. 2 písm. l) Zadavatel požaduje, aby dodavatel doložil technický list trávníku UT3G, jež hodlá použít v rámci plnění veřejné zakázky, a který splňuje technické požadavky viz příloha č. 3 – Technické požadavky – Prováděcí pokyn Fotbalové Asociace České republiky (FAČR) k atestacím hřišť s umělými trávníky nové 3. generace - UT3G v aktualizovaném znění 07/2018.

 

Zadavatel neakceptuje prokázání splnění technické kvalifikace doložením čestného prohlášení.

 

Prokazování kvalifikace získané v zahraničí dle § 81 zákona

V případě, že byla kvalifikace získána v zahraničí, prokazuje se doklady vydanými podle právního řádů země, ve které byla získána, a to v rozsahu požadovaném zadavatelem.

 

Kvalifikace v případě společné účasti dodavatelů dle § 82 zákona

V případě společné účasti dodavatelů prokazuje základní způsobilost a profesní způsobilost podle § 77 odst. 1 každý dodavatel samostatně.

- tzn. v případě plnění předmětu zakázky více dodavateli společně, kdy podávají nebo hodlají podat společnou nabídku, každý takový dodavatel prokazuje základní a profesní způsobilost samostatně

V případě podání společné nabídky musí být současně doložena smlouva, ze které vyplývá závazek, že všichni tito dodavatelé budou vůči zadavateli a třetím osobám z jakýchkoliv právních vztahů vzniklých v souvislosti se zakázkou zavázáni společně a nerozdílně, a to po celou dobu plnění zakázky i po dobu trvání jiných závazků vyplývajících ze zakázky.

 

Kvalifikaci prokazují dodavatelé a jiné osoby společně dle § 84 zákona.

 

Prokázání kvalifikace prostřednictvím jiných osob dle § 83

Dodavatel může prokázat určitou část ekonomické kvalifikace, technické kvalifikace nebo profesní způsobilosti s výjimkou kritéria podle § 77 odst. 1 požadované zadavatelem prostřednictvím jiných osob. Dodavatel je v takovém případě povinen předložit:

a)           doklady prokazující splnění profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 jinou osobou,

b)           doklady prokazující splnění chybějící části kvalifikace prostřednictvím jiné osoby,

c)           doklady o splnění základní způsobilosti podle § 74 jinou osobou a

d)           písemný závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele.

Obsahem písemného závazku jiné osoby musí být společná a nerozdílná odpovědnost této osoby za plnění veřejné zakázky společně s dodavatelem. Prokazuje-li však dodavatel prostřednictvím jiné osoby kvalifikaci a předkládá doklady podle § 79 odst. 2 písm. a), b) nebo d) vztahující se k takové osobě, musí dokument podle odst. 1 písm. d) obsahovat závazek, že jiná osoba bude vykonávat stavební práce či služby, ke kterým se prokazované kritérium kvalifikace vztahuje.

Zadavatel stanovuje, že dodavatel a jiná osoba, jejímž prostřednictvím dodavatel prokazuje ekonomickou kvalifikaci podle § 78, ponesou společnou a nerozdílnou odpovědnost za plnění veřejné zakázky.

Kvalifikaci prokazují dodavatelé a jiné osoby společně dle § 84 zákona.“

6.             Zadavatel dne 21. 6. 2019 uveřejnil na svém profilu vysvětlení zadávací dokumentace (dokument „Dodatečná informace č. 1“) z téhož dne, ve kterém reaguje na jemu doručenou žádost o vysvětlení dle § 98 zákona podanou účastníkem zadávacího řízení – A SPORT PRODUKT s.r.o., IČO 45315868, se sídlem Sarajevská 1232/3, 120 00 Praha 2 (dále jen „A SPORT PRODUKT s.r.o.“) – ze dne 17. 6. 2019 (dokument je digitálně podepsán k tomuto datu, byť v textu je uvedena zřejmě chybná datace ke dni 30. 8. 2016). Navrhovatel v žádosti žádal mj. o sdělení, zda bude zadavatel „akceptovat za účelem prokázání technické kvalifikace dle výše uvedených podmínek předložení obdobných osvědčení (atestací) certifikací vydaných FIFA (FIFA * nebo FIFA **) vydaných v rámci programu koncepce kvality (FIFA Quality Concept) pro umělé trávníky nebo UEFA, jakožto rovnocenných dokladů ve smyslu zejména ustanovení § 45 odst. 2 ZZVZ namísto certifikace FAČR (…).“ Zadavatel na uvedené reagoval tak, že k akceptaci certifikací vydaných FIFA nesvolil s vysvětlením, že certifikace FIFA řeší pouze kvalitu trávníku, přičemž certifikace FAČR řeší kompletní stav hřiště.

7.             Z dokumentu „Protokol o jednání komise pro otevírání nabídek“ ze dne 27. 6. 2020, který zachycuje jednání zadavatelem ustanovené komise pro otevírání, posouzení a hodnocení nabídek z téhož dne, vyplývá, že zadavatel obdržel celkem čtyři elektronické nabídky na veřejnou zakázku, včetně nabídky navrhovatele − VYSSPA Sports Technology s.r.o., IČO 27967638, se sídlem Skladová 2438/6, 326 00 Plzeň (dále jen „navrhovatel“). Následně, jak zachycuje „Zpráva o otevírání, posouzení a hodnocení nabídek“ ze dne 4. 7. 2019, komise pro posouzení a hodnocení nabídek provedla kontrolu jednotlivých nabídek a přistoupila k posouzení splnění kvalifikace. Po prostudování nabídek komise vyzvala dva účastníky zadávacího řízení k doplnění nabídek [dodavatele A SPORT PRODUKT s.r.o. a dodavatele ČESKÝ TRÁVNÍK s.r.o., IČO 28081722, se sídlem Litvínovice 32, 370 01 Litvínovice (dále jen „ČESKÝ TRÁVNÍK s.r.o.“ nebo „vybraný dodavatel“)]. Na základě doplnění nabídek komise konstatovala, že nabídky všech čtyř účastníků zadávacího řízení „vyhověly a splnily zákonné požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách.“ Poté komise vyhodnotila jako ekonomicky nejvýhodnější nabídku dodavatele ČESKÝ TRÁVNÍK s.r.o.; nabídka dodavatele A SPORT PRODUKT s.r.o. se umístila jako druhá v pořadí a jako třetí v pořadí se umístila nabídka navrhovatele, přičemž jediným hodnotícím kritériem byla v souladu se zadávacími podmínkami stanovena nejnižší výše nabídkové ceny bez DPH. Dne 4. 7. 2019 byla na profilu zadavatele rovněž zveřejněna písemnost nadepsaná jako „ROZHODNUTÍ ZADAVATELE O VÝBĚRU NEJVHODNĚJŠÍ NABÍDKY A OZNÁMENÍ ZADAVATELE O VÝBĚRU NEJVHODNĚJŠÍ NABÍDKY“ z téhož dne, z jejíhož obsahu vyplývá, že zadavatel podle § 122 odst. 1 zákona vybral k uzavření smlouvy účastníka zadávacího řízení, jehož nabídku vyhodnotil jako ekonomicky nejvýhodnější, tj. nabídku s nejnižší nabídkovou cenou ve výši 4 050 998 Kč dodavatele ČESKÝ TRÁVNÍK s.r.o.

8.             Dne 18. 7. 2019 byly zadavateli doručeny námitky dodavatele A SPORT PRODUKT s.r.o. ze dne 17. 7. 2019 směřující proti úkonům zadavatele spočívající v posouzení a hodnocení nabídek a proti výběru dodavatele ze dne 4. 7. 2019. Zadavatel tyto námitky odmítl svým rozhodnutím ze dne 30. 7. 2019.

9.             Následně dodavatel A SPORT PRODUKT s.r.o. podal dne 9. 8. 2019 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne. Podáním uvedeného návrhu bylo téhož dne u Úřadu zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0308/2019/VZ, které vyvrcholilo vydáním rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0308/2019/VZ-26145/2019/542/VSv ze dne 24. 9. 2019, jež nabylo právní moci dne 22. 10. 2019. Tímto rozhodnutím Úřad ve výroku I. rozhodl, že zadavatel v předmětném správním řízení nedoručil Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení na veřejnou zakázku v souladu s ustanovením § 252 odst. 1 zákona, neboť nedoručil Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení ve lhůtě do 10 dnů ode dne doručení návrhu ze dne 9. 8. 2019 zadavateli a nedoručil ji ani v dodatečné pětidenní lhůtě ode dne doručení usnesení č. j. ÚOHS-S0308/2019/VZ-24001/2019/542/VSv ze dne 29. 8. 2019 stanovené Úřadem podle § 263 odst. 4 zákona, tedy nejpozději dne 13. 9. 2019. Ve výroku II. Úřad jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele zrušil úkon zadavatele spočívající v posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele zachyceného ve zprávě o otevírání, posouzení a hodnocení nabídek ze dne 4. 7. 2019, a současně zrušil všechny následující úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to včetně rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 4. 7. 2019.

10.         Dne 31. 10. 2019 zadavatel na svém profilu uveřejnil písemnost, ve které účastníkům zadávacího řízení oznamuje skutečnost, že další postup v zadávacím řízení se bude řídit závěry z citovaného rozhodnutí Úřadu.

11.         Jak vyplývá z dokumentu „Protokol o jednání komise pro posouzení kvalifikace a hodnocení nabídek – I. jednání“ ze dne 6. 11. 2019, téhož dne proběhla opětovně kontrola a posouzení všech podaných nabídek se závěrem, že dvě podané nabídky neobsahují všechny požadované náležitosti dle zadávací dokumentace s dovětkem, že dodavatel A SPORT PRODUKT s.r.o. a dodavatel ČESKÝ TRÁVNÍK s.r.o. budou vyzváni k doplnění/objasnění svých nabídek a za tímto účelem komise přeruší své jednání do dne 15. 11. 2019. V případě nabídky dodavatele ČESKÝ TRÁVNÍK s.r.o. je konkrétně na str. 10 daného dokumentu v tabulce u položky týkající se požadavku zadavatele technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. l) zákona uvedeno červeným verzálkovým písmem „PŘEDLOŽENÝ TECHNICKÝ LIST NESPLŇUJE POŽADOVANÉ MINIMÁLNÍ TECHNICKÉ VLASTNOSTI“. Dále na str. 11 tohoto dokumentu se k nabídce dodavatele ČESKÝ TRÁVNÍK s.r.o. vztahuje tabulka týkající se požadavku zadavatele na prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, jejíž obsah tvoří předložený seznam významných dodávek, přičemž u „dodávky“ č. 3, 4 a 5 (tj. místo realizace Luhačovice, Praha, Ružomberok) je v kolonce „Dodávka splňuje požadavek zadavatele“ uvedeno, že nikoliv a zároveň je u těchto dodávek v kolonce „investor“ červeným písmem doplněno „NA RL je uveden objednatel akce PHILIPP SPORTOVNÍ TRÁVNÍKY a.s. a zhotovitel UTsport s.r.o. a na Atestu je uveden generální dodavatel a dodavatel povrchu Philipp sportovní trávníky a.s. ???“.

12.         Dne 8. 11. 2019 zadavatel odeslal dodavateli ČESKÝ TRÁVNÍK s.r.o. výzvu z téhož dne, ve které ho u inkriminovaných tří referenčních zakázek žádal o doložení „smlouvy o dílo, či jiného relevantního dokumentu, ze kterého bude patrné, že danou akci prováděla společnost UTsport s.r.o.“ Zadavatel v této žádosti jím zjištěné nesrovnalosti vymezil u jednotlivých referenčních zakázek obdobně v tom smyslu, že v předložené nabídce je dokládán mj. referenční list k akci realizace referenční zakázky (rekonstrukce fotbalového hřiště apod.), na němž je uveden jako „objednatel akce PHILIPP SPORTOVNÍ TRÁVNÍKY a.s. a zhotovitel UTsport s.r.o.“, přičemž na „Atestu FAČR licence“ vydaných u jednotlivých hřišť je k dané zakázce uveden jako generální dodavatel a dodavatel povrchu PHILIPP SPORTOVNÍ TRÁVNÍKY a.s. Současně zadavatel informoval dodavatele ČESKÝ TRÁVNÍK s.r.o. i tom, že v souvislosti požadavky na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. l) zákona jím předložený technický list trávníku nesplňuje požadované minimální technické vlastnosti. Dne 8. 11. 2019 zadavatel adresoval výzvu k doplnění /objasnění předložené nabídky rovněž dodavateli A SPORT PRODUKT s.r.o., ve které jej žádá ve vztahu k jedné jím předložené referenční zakázce o objasnění/doložení dokumentů týkající se rozporu mezi různými subjekty sportovních klubů, pro který byla daná zakázka původně realizována a kterému následně byla pro dané hřiště vydána atestace.

13.         Dodavatel ČESKÝ TRÁVNÍK s.r.o. doručil zadavateli své doplnění nabídky dne 11. 11. 2019, ve kterém předložil smlouvy o dílo, které údajně prokazují, že dané akce realizovala společnost UTsport s.r.o., a rovněž předložil nový technický list umělého trávníku. Dne 12. 11. 2019 doručil své doplnění nabídky dodavatel A SPORT PRODUKT s.r.o.

14.         Dne 15. 11. 2019 proběhlo odložené jednání komise pro posouzení kvalifikace a hodnocení nabídek. Jak vyplývá z protokolu o jednání komise z téhož dne, předmětem jednání bylo nové posouzení splnění kvalifikace po obdrženém doplnění. V případě nabídky dodavatele A SPORT PRODUKT s.r.o. je v protokolu konstatováno, že „[ú]častník v rámci doplnění doložil požadované vysvětlení,“ se závěrem, že „[ú]častník splnil kvalifikační předpoklady, nabídka obsahuje všechny požadované náležitosti a postupuje k hodnocení.“ Totožný závěr učinila komise rovněž v případě nabídky dodavatele ČESKÝ TRÁVNÍK s.r.o., přičemž tento závěr byl odůvodněn výhradně konstatováním, že „[ú]častník v rámci doplnění doložil technický list trávníku, který odpovídá požadovaným minimálním vlastnostem dle zadávací dokumentace a jednotlivé smlouvy o dílo, které prokazují, že dané akce realizovala společnost UTsport s.r.o.“ Podmínky kvalifikace tak dle komise splnily všechny čtyři podané nabídky, resp. všichni účastníci zadávacího řízení. V rámci hodnocení nabídek komise opětovně jako nejvýhodnější nabídku obsahující nejnižší nabídkovou cenu určila nabídku dodavatele ČESKÝ TRÁVNÍK s.r.o. a doporučila jeho nabídku k výběru.

15.         Dne 25. 11. 2019 bylo na profilu zadavatele uveřejněno rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky dle § 123 zákona z téhož dne. Téhož dne zadavatel uveřejnil na svém profilu rovněž zprávu o otevírání, posouzení a hodnocení nabídek z téhož dne, jejíž jedinou přílohu tvoří dokument nazvaný „Odborný posudek“ týkající se splnění kvalifikačních podmínek vybraným dodavatelem.

16.         Dne 25. 11. 2019 zadavatel rovněž vyzval vybraného dodavatele k poskytnutí součinnosti před podpisem smlouvy k doložení originálů nebo ověřených kopií dokladů prokazujících způsobilost a kvalifikaci dle zadávací dokumentace. Na tuto výzvu reagoval vybraný dodavatel dne 9. 12. 2019.

17.         Dne 8. 12. 2019 byly zadavateli prostřednictvím datové schránky doručeny námitky dodavatele A SPORT PRODUKT s.r.o. z téhož dne směřující proti výběru dodavatele ze dne 25. 11. 2019 a proti úkonům zadavatele spočívajícím v posouzení a hodnocení nabídek.

18.         Dne 10. 12. 2019 podal své námitky z téhož dne rovněž navrhovatel, ve kterých brojí proti stejným úkonům zadavatele (k obsahu námitek navrhovatele podrobněji dále). Ke svým námitkám tento dodavatel přiložil dokument pojmenovaný jako „Čestné prohlášení“ ze dne 5. 12. 2019, jenž je podepsán panem Zdeňkem Philippem, nar. 14. 1. 1959, bytem Na Rovince 292, Běloves, 547 01 Náchod, dříve mj. členem představenstva společnosti PHILIPP SPORTOVNÍ TRÁVNÍKY a.s. (nyní IL CARDINE TRÁVNÍKY a.s., v likvidaci), IČO 27476537, se sídlem Habartická 497/54, Střížkov, 190 00 Praha 9 (dále jen „společnost P.S.T. a.s.“). V těchto námitkách je zejména poukazováno na rozporné skutečnosti týkající se jednotlivých prokazovaných referenčních zakázek vybraného dodavatele, které mají být patrné z porovnání vybraným dodavatelem předložených dokladů v konfrontaci jednak s údaji z veřejně dostupných zdrojů, jednak s tvrzeními uvedenými v přiloženém sdělení bývalého člena představenstva P.S.T. a.s. Vybraný dodavatel totiž prokazuje splnění kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona výhradně prostřednictvím poddodavatele, a to společnosti UTsport s.r.o. IČO 03760359, se sídlem Nad lávkou 672/5, Vokovice, 160 00 Praha 6 (dále jen „poddodavatel“ nebo „společnost UTsport s.r.o.“). Zároveň v předloženém seznamu pěti významných dodávek, jenž ke své nabídce připojil vybraný dodavatel, figurují referenční zakázky číslované jako dodávka č. 3, 4 a 5 (místo realizace Luhačovice, Praha, Ružomberok), které poddodavatel realizoval rovněž v postavení poddodavatele (zhotovitele) pro dodavatele (objednatele), kterým měla být právě společnost P.S.T. a.s., přičemž v uvedeném „čestném prohlášení“ signifikovaném panem Zdeňkem Phillipem, který měl v době realizace uvedených zakázek působit mj. také jako člen dozorčí rady společnosti PST a.s., je řečeno, že společnost UTsport s.r.o. prováděla na předmětných referenčních zakázkách „pouze práce představující pokládku umělých trávníků, když žádné z plnění společnosti UTsport s.r.o. na každé výše uvedené jednotlivé zakázce nedosahovalo požadovaný objem min. 4 miliony Kč bez DPH.“ Dále, že předmětem plnění UTsport s.r.o. byly stavební práce a nikoliv dodávky; materiál pro pokládku umělého trávníku byl dodáván generálním dodavatelem, tj. společností P.S.T. a.s.

19.         Dne 12. 12. 2019 zadavatel rozeslal „Žádost o objasnění či vysvětlení“ z téhož dne, jež adresoval společnosti P.S.T. a.s. a poddodavateli (na vědomí rovněž vybranému dodavateli), ve které žádá tyto subjekty o vyjádření se k uvedenému zpochybnění dokladů prokazujících kvalifikaci vybraného dodavatele.  

20.         V souvislosti s žádostí o objasnění byla dne 17. 12. 2019 zadavateli doručena reakce poddodavatele z téhož dne. V této písemnosti mj. poddodavatel potvrzuje, že dodavatelem všech tří „staveb“ byla skutečně společnost P.S.T. a.s., jež vystupovala ve smlouvách o dílo uzavřených s investorem a na základě těchto smluv společnost P.S.T. a.s. uzavírala smlouvy o dílo s poddodavatelem. Dále se poddodavatel vyjádřil k deklarované ceně referenčních zakázek uvedené na předložených referenčních listech v tom smyslu, že do této celkové ceny byla zahrnuta i hodnota převzatého materiálu pokládaného povrchu a zásypů, neboť během jeho pokládky nesl poddodavatel odpovědnost i za převzatý materiál. „Čestné prohlášení“ pana Zdeňka Philippa označuje za zmatečné a neodpovídající skutečnosti. Kromě toho se ze strany společnosti P.S.T. a.s. má jednat o pokus směřující k poškození a dehonestaci poddodavatele, což je dáváno do souvislostí i se sporem mezi těmito subjekty o neuhrazené „faktury“ v probíhajícím insolvenčním řízení zahájeném po vyhlášení úpadku společnosti P.S.T. a.s.

21.         Dne 23. 12. 2019 zadavatel navrhovateli doručil prostřednictvím datové schránky odmítavé rozhodnutí z téhož dne, ve kterém námitky navrhovatele „zamítl“. Téhož dne obdobně odmítl i námitky dodavatele A SPORT PRODUKT s.r.o.

22.         Dne 2. 1. 2020 podal navrhovatel k Úřadu návrh z téhož dne na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Návrh byl dne 2. 1. 2020 ve stejnopise doručen rovněž zadavateli.

II.             OBSAH NÁVRHU

23.         Návrh navrhovatele směřuje proti úkonům zadavatele spočívajícím v posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, výběru dodavatele a oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. V neposlední řadě návrh směřuje rovněž přímo proti rozhodnutí zadavatele o odmítnutí námitek ze dne 23. 12. 2019, které navrhovatel shledává za nezákonné a nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.

24.         Dle navrhovatele vybraný dodavatel nesplnil podmínky účasti v zadávacím řízení, když fakticky neprokázal technickou kvalifikaci v požadovaném rozsahu. Navrhovatel je toho názoru, že posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele je nezákonné a nesprávné, neboť vybraný dodavatel předložil doklady o splnění technické kvalifikace, které neodpovídají skutečnosti a mají vliv na posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, přičemž vybraný dodavatel měl být proto ze zadávacího řízení vyloučen.

25.         Vybraný dodavatel prokazoval splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona v celém rozsahu prostřednictvím třetí osoby (poddodavatele). Navrhovatel však zjistil, že vybraný dodavatel ani poddodavatel údajně nesplňuje technickou kvalifikaci v požadovaném rozsahu, a to ani samostatně ani společně. Údaje předložené vybraným dodavatelem údajně nejsou pravdivé, což měl zadavatel zjistit sám nejpozději po obdržení námitek navrhovatele. Navrhovatel měl uvedené zjistit z veřejně dostupných zdrojů na internetových stránkách Komise pro stadiony a hrací plochy FAČR (dále jen „KSHP“) a stránkách vybraného dodavatele, současně navrhovatel přílohou svých námitek učinil výše uvedené „čestné prohlášení“ pana Zdeňka Philippa. Na základě těchto dokladů navrhovatel dospívá k závěru, že vybraný dodavatele ani poddodavatel nerealizovali pro společnost P.S.T. a.s. tři referenční zakázky (rekonstrukce fotbalového hřiště FK Luhačovice, FK Dukla Praha, MFK Ružomberok) z předloženého seznamu významných dodávek ve finančním objemu dosahujícím či přesahujícím částku 4 mil. Kč bez DPH, která je požadována v zadávací dokumentaci u dokládaných referenčních zakázek jako minimální rozsah plnění pro prokázání technické kvalifikace. Společnost UTsport s.r.o. měla u těchto zakázek realizovat pouze pokládku povrchu trávníku a plnění této společnosti tak nemělo u jednotlivých referenčních zakázek dosáhnout požadovaného finančního objemu. Navíc společnost UTsport s.r.o. měla v případě těchto referencí údajně realizovat pouze stavební práce a nikoliv dodávky materiálu, nemohlo se tak jednat o dodávky, ale pouze o stavební práce. Navrhovatel tvrdí, že požadavek zadavatele na doložení seznamu dodávek na místo seznamu stavebních prací byl pouze účelovou snahou o nedůvodné omezení účasti dodavatelů. Dále společnost UTsport s.r.o. nemohla realizovat některé referenční dodávky v minimálním objemu 4 mil. Kč bez DPH už proto, že generální dodavatel společnost P.S.T. a.s. byla zároveň dodavatelem povrchu, dodávka trávníků tak byla provedena právě tímto dodavatelem. Navrhovatel rovněž uvádí, že referenční zakázka, k níž měla být vystavena atestace FAČR č. 1/2016, nemohla být poddodavatelem realizována, neboť pod tímto číslem měla být udělena atestace FAČR k zcela jinému hřišti. V souhrnu tak referenční dodávky vybraného dodavatele prokazované poddodavatelem, dle názoru navrhovatele, nesplňují požadavky zadavatele na dodávky obdobného charakteru (tj. výměna povrchu UMT, anebo realizace nového hřiště  - podložené certifikací FAČR), poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, v objemu min. 4 mil. Kč bez DPH za každou jednotlivou dodávku.

26.         Navrhovatel nad rámce uvedeného také napadá, že odmítavé rozhodnutí zadavatele je v této části zcela nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, neboť se zadavatel fakticky nikterak nevypořádal s námitkami navrhovatele. Dle navrhovatele zadavatel neuvedl žádné skutečnosti svědčící pro závěr, že tvrzení uvedená v námitkách navrhovatele a „čestném prohlášení“ pan Zdeňka Philippa nejsou pravdivá. Zadavatel naopak nikterak nedoložil důvody pro odmítnutí námitek, pouze mezi doklady uvádí údajně nelogické vyjádření poddodavatele, aniž by se jakkoli vypořádal s tvrzeními tam uvedenými. Navrhovatel dodává, že přijetí tvrzení poddodavatele dokládá buď absolutní neznalost práva zadavatelem nebo snahu uzavřít smlouvu s vybraným (nezpůsobilým) dodavatelem bez dalšího.

27.         Dále navrhovatel pro podporu svých tvrzení o nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách vyjmenovává konkrétní skutkové námitky, s kterými se zadavatel nevypořádal dle zákona. V dílčích podbodech III. A) a B) návrhu navrhovatel brojí proti tomu, že se zadavatel nikterak nevypořádal s námitkou, že vybraný dodavatel ani poddodavatel nerealizovali pro společnost P.S.T. a.s. referenční dodávky (stavby) pod body 3 až 5 seznamu významných dodávek v požadovaném finančním objemu. Zadavatel údajně pouze uvedl u těchto referencí seznam dokladů bez jakéhokoliv bližšího odůvodnění, z čeho vyplývá splnění podmínek zadavatele. Když mezi doklady zadavatel zmiňuje a cituje smlouvy o dílo uzavřené mezi poddodavatelem a společností P.S.T. a.s., navrhovatel poukazuje na to, že z těchto smluv žádná cena díla nevyplývá, nicméně je z nich údajně zřejmé, předmětem plnění jsou pouze práce a nikoli dodávky (viz. čl. III smluv o dílo), přestože zadavatel požadoval doložení referenčních dodávek. Dále se zadavatel ani nevypořádal s obsahem vyjádření poddodavatele, které uvádí jako jeden z dokladů, které však ani není vyjádření zadavatele samotného. Zadavatel se měl vypořádat i s poddodavatelovými tvrzeními ohledně toho, že většinu nákladů referenčních zakázek tvoří náklady za materiál, přičemž dle poddodavatele z převzaté odpovědnosti za materiál byla odvozena i cena zakázek uvedená v referenčních listech. Navrhovatel k tomu dodává, že odpovědnost za škodu na materiálu nelze zaměňovat s převodem vlastnického práva, které poddodavatel k materiálu ani nikdy nenabyl, což ostatně ani netvrdí, a poddodavatel tak nikdy nemohl materiál společnosti P.S.T. a.s. dodat, a tudíž ani plnit v objemu min. požadovaných 4 mil. Kč u jednotlivých referenčních zakázek. Poddodavatel, jak sám údajně dokládá ve svém vyjádření a smlouvami o dílo, měl vždy provádět výhradně stavební práce a nikoliv dodávky a dodávka materiálu nikdy nebyla předmětem plnění mezi poddodavatelem a společností P.S.T. a.s., ani jejich poddodavatel tak nikdy nevyúčtoval. Žádná z uváděných referenčních dodávek deklarovaných poddodavatelem nebyla dodávkou a nesplňuje tak údajně požadavky zadavatele. Navíc uvedené má vyplývat i z poddodavatelem zveřejněné účetní závěrky za rok 2016, přičemž za tento rok vykázal poddodavatel celkové tržby cca 10 mil. Kč, což má být v rozporu s faktem, že poddodavatel za tento rok poskytl k prokázání kvalifikace čtyři referenční zakázky údajně realizované v celkovém objemu přes 16 mil. Kč. Pro podporu svých tvrzení navrhovatel rovněž navrhuje provedení některých důkazů. Postup zvolený poddodavatelem při výpočtu hodnoty plnění dokládaných referencí (sčítání nikde neřečené ceně provedených stavebních prací a hodnoty materiálu pokládaného povrchu a zásypů) nemá mít žádnou oporu v požadavcích zadavatele, takový postup ani nesplňuje požadavky na dodávky či dodávky obdobného charakteru. S ničím z výše uvedeného se zadavatel údajně nikterak nevypořádal ve svém rozhodnutí.

28.         V podbodu III. C) návrhu se navrhovatel vypořádává s tvrzeními zadavatele, která uvedl v rozhodnutí o námitkách, že v případě atestace FAČR V-1/2016 se jedná o zakázku realizovanou v rámci „PROJEKTU VICTOR“ a atest je k dispozici na vyžádání u pana Křenka. Navrhovatel k řečenému předkládá seznam atestací FAČR za rok 2016, který údajně obdržel od pana Křenka a ze kterého má vyplývat, že atestace č. 1/2016 byla skutečně udělena zcela pro jiný fotbalový klub, než tvrdí zadavatel. Dále navrhovatel namítá, že fotbalová hřiště v rámci „PROJEKTU VICTOR“ jsou zcela odlišná od fotbalového hřiště, které je předmětem veřejné zakázky, nejedná se tak o hřiště obdobná plnění veřejné zakázky, pročež jej nelze použít k doložení kvalifikace v případě veřejné zakázky, jejímž předmětem plnění je „velké“ fotbalové hřiště. Nemá se tak jednat o dodávku obdobného charakteru, ale o zcela jiný předmět plnění.

29.         V podbodě III. D) návrhu navrhovatel brojí proti tomu, že se zadavatel údajně nevypořádal s námitkou, že požadavek na doložení seznamu dodávek namísto seznamu stavebních prací byl pouze účelovou snahou o nedůvodné omezení účasti dodavatelů, když předmětem veřejné zakázky jsou stavební práce. Navrhovatel míní, že zadavatel byl povinen stanovit podmínky dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona upravující podmínky pro stavební práce a nikoliv pro dodávky dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, přičemž s touto námitkou se zadavatel údajně nikterak nevypořádal.

30.         Dále navrhovatel namítá, že vybraný dodavatel není způsobilým a schopným veřejnou zakázku plnit ve smyslu § 28 odst. 1 písm. c) zákona, když prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona prokazuje zcela prostřednictvím poddodavatele v celém rozsahu. Vybraný dodavatel tudíž nesplnil podmínky účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku dle § 37 odst. 1 písm. a) zákona, tj. nesplnil zadávací podmínky dle § 28 odst. 1 písm. a) bod 2 zákona, v důsledku čehož má být vybraný dodavatel v souladu s § 48 zákona vyloučen. K doložení řečeného navrhovatel odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu i správních soudů týkající se tzv. „kupování kvalifikace“, přičemž tento jev spatřuje, spolu s možným a rovněž nepřípustným „přeprodáváním zakázky“, i v šetřeném případě. Vybraným dodavatelem údajně nemůže být dodavatel, který sám neprokázal, a to ni částečně, zásadní část technické kvalifikace nutné pro plnění veřejné zakázky a nemůže se tak fakticky jakkoliv podílet na realizaci stavebních prací, dodávek či služeb, neboť veškeré práce a dodávky tak musí být v souladu s § 83 odst. 4 zákona realizovány poddodavatelem, kterým byla tato část kvalifikace (celý rozsah) prokazována. Navrhovatel rovněž tvrdí, že z čl. 5 zadávací dokumentace a § 83 zákona vyplývá, že dodavatel může prokázat (pouze jen) určitou část technické kvalifikace prostřednictvím jiných osob. Vybraný dodavatel nemůže plnit veřejnou zakázku ani z části, když technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona prokazoval v celém rozsahu poddodavatelsky. Navrhovatel zdůrazňuje, že předmětem veřejné zakázky není zajištění provedení veřejné zakázky, ale její provedení vybraným dodavatelem. Výše řečené mělo být uvedeno již v námitkách navrhovatele, avšak ani s těmito námitkami se zadavatel údajně nevypořádal.

31.         Navrhovatel z výše uvedeného vyvozuje, že zadavatel provedl posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení nesprávně a v rozporu se zákonem a zadávací dokumentací, což má za následek výběr dodavatele, který neprokázal kvalifikaci. Navrhovatel shledal existenci zásadních důvodů pro zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ze dne 25. 11. 2019, zrušení oznámení o výběru dodavatele z téhož dne, jakož i zrušení úkonu spočívajícího v posouzení podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel pak porušil zákon i tím, že vzhledem k uvedenému nevyloučil vybraného dodavatele dle § 48 odst. 8 zákona, přestože měl tento doložit údaje, které nesplňují zadávací podmínky, případně neodpovídají skutečnosti. Ani k této části námitek se zadavatel údajně dostatečně nevypořádal.

32.         Navrhovatel rovněž namítá, že nedodržením zásad a povinností zadavatele vzniká navrhovateli újma na jeho právech. Postupem zadavatele není zajištěno zejména rovné zacházení mezi dodavateli, jejich nediskriminace, transparentnost řízení a je ohrožena regulérnost soutěže. Dále navrhovatel zdůrazňuje, že má právo na přezkoumatelnost důvodů pro zamítnutí (odmítnutí) námitek, přičemž odmítavé rozhodnutí shledává jako zcela nepřezkoumatelné a nejsou tak známy důvody zamítnutí. Dále navrhovatel označuje za zcela absurdní, že zadavatel již předem (v rozhodnutí o námitkách) uzavírá, že s navrhovatelem by nemohla být v případě vyloučení vybraného dodavatele uzavřena smlouva na veřejnou zakázku, přestože ten nebyl ze zadávacího řízení vyloučen. Dle navrhovatele je tak zřejmé, že vybraný dodavatel je jediným chtěným dodavatelem a v případě jeho vyloučení již zadavatel plánuje zrušení zadávacího řízení.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ 

33.         Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení sp. zn. S0008/2020/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele dnem 2. 1. 2020, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.

34.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou zadavatel, navrhovatel a vybraný dodavatel.

35.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-00263/2020/542/VHu ze dne 3. 1. 2020. Vyjádření zadavatele k návrhu včetně dokumentace o veřejné zakázce Úřad obdržel dne 12. 1. 2020.

Vyjádření zadavatele ze dne 12. 1. 2020

36.         V rámci svého vyjádření se zadavatel nejdříve vrací k situaci, kdy jako přílohu námitek navrhovatele obdržel dokument „Čestné prohlášení“, opatřené podpisem pana Zdeňka Philippa, k tomu zadavatel uvádí, že byť tento dokument obsahoval skutečnosti zpochybňující doklady doložené vybraným dodavatelem k prokázání technické kvalifikace, uvedené „čestné prohlášení“ bylo doloženo pouze v prosté kopii bez ověřitelného elektronického podpisu či úředně ověřeného podpisu. Zadavatel požádal „obě strany“, tedy poddodavatele a společnost P.S.T. a.s. o objasnění či vysvětlení, avšak zareagoval pouze poddodavatel „dostačujícím vysvětlením/objasněním“.  Společnost P.S.T. a.s. na zaslanou výzvu ani telefonické výzvy údajně nereagovala. Protože tedy dotazovaná společnost nereagovala nikterak na zaslání vyjádření, údajně „nebylo možné ověřit pravdivost čestného prohlášení, kde nelze ověřit skutečnost, že se jedná o podpis skutečně Zdeňka Philippa.“ Vzhledem k absenci vyjádření společnosti P.S.T. a.s. na zaslanou výzvu tak údajně „nebylomožné ověřit/prokázat, že zaslané doklady [navrhovatelem] jsou prokazatelné a pravdivé.“

37.         Zadavatel dále uvádí, že vybraný dodavatel prokázal technickou kvalifikaci referenčními listy, osvědčeními, případně smlouvami o dílo, a to s „elektronickou konverzí“.

38.         Zadavatel rovněž ve spojitosti s referenčními zakázkami týkajícími se rekonstrukce fotbalového hřiště FK Luhačovice a FK Dukla Praha sděluje, že „[v] naší kompetenci není hodnotit posouzení splnění kvalifikace v jiných již proběhlých zadávacích řízeních (…). Tyto skutečnosti mohly být rozporovány v rámci těchto zadávacích řízení.“

39.         Zadavatel též vyjadřuje názor, že by s navrhovatelem nemohla být uzavřena smlouva na veřejnou zakázku, neboť nabídka navrhovatele byla vyhodnocena jako třetí nejvýhodnější v pořadí.

40.         Zadavatel dále sděluje, že režim [sic!] veřejné zakázky byl stanoven na základě § 14 odst. 4 a § 15 odst. 3 zákona, kdy základním účelem veřejné zakázky je v 80 % stanovení dodávky a s tím spojené stavební práce. Dle zadavatele realizace stavebních prací není v tomto případě uceleným funkčním celkem a zakázku tak nelze považovat za realizovatelnou. Proto zadavatel stanovil „režim zjednodušeného podlimitního řízení dle § 53 zákona na dodávky“.

Další průběh správního řízení

41.         Usnesením č. j. ÚOHS-04063/2020/542/VSv ze dne 5. 2. 2020 stanovil Úřad účastníkům správního řízení lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

42.         Na základě žádosti navrhovatele ze dne 6. 2. 2020 o prodloužení lhůty k vyjádření se k podkladům, Úřad usnesením č. j. ÚOHS-04360/2020/542/VSv ze dne 7. 2. 2020 prodloužil předmětnou lhůtu všem účastníkům správního řízení do dne 14. 2. 2020.

43.         Dne 14. 2. 2020 bylo Úřadu doručeno vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne, ve kterém navrhovatel reaguje především na to, jak se k návrhu vyjádřil zadavatel svým podáním ze dne 12. 1. 2020. Navrhovatel se nejdříve pozastavuje nad tím, že pokud měl zadavatel jakoukoliv pochybnost o věrohodnosti prohlášení pana Zdeňka Philippa, mohl zaslat žádost o objasnění přímo panu Zdeňku Philippovi a zjistit skutečný stav věci. Skutečnost, že společnost P.S.T. a.s. nereagovala, není důvodem pro závěr, že „čestné prohlášení“ fyzické osoby Zdeňka Philippa je nepravdivé. Navrhovatel v příloze, dle svých slov, zasílá originál „čestného prohlášení“ a navrhuje výpověď pana Zdeňka Philippa, pokud nebude mít Úřad za prokázané jím v návrhu tvrzené skutečnosti. Dále navrhovatel opakuje své závěry ohledně nesplnění zákonných požadavků dle § 83 zákona v případě prokazování technické kvalifikace prostřednictvím poddodavatele, přičemž navrhovatel shrnuje, že ze všech informací a dokladů, které měl zadavatel v okamžiku vydání svého rozhodnutí o námitkách k dispozici, údajně vyplývá, že vybraný dodavatel neprokázal kvalifikaci, a to ani prostřednictvím poddodavatele a měl být ze zadávacího řízení vyloučen. Dle navrhovatele není podle „Smlouvy o subdodávkách“ předmětem plnění poddodavatele dodávka umělého trávníku a dalšího materiálu, ale pouze provedení prací. Vybraný dodavatel tedy nedoložil písemný závazek poddodavatele ve smyslu § 83 zákona v rozsahu, v jakém má prokazovat kvalifikaci, tedy k referenčním dodávkám. Dále ani v případě tří rozporovaných referenčních zakázek nebyla předmětem plnění mezi poddodavatelem a společností P.S.T. a.s. dle doložených smluv o dílo dodávka umělého sportovního povrchu a dalšího materiálu, ale pouze stavební práce spojené s pokládkou umělého trávníku a zásypů. Navíc předložené referenční listy k těmto třem zakázkám osvědčují výhradně řádní poskytnutí prací ve smyslu § 79 odst. 2 písm. a) zákona, když pro dodávky není osvědčení zákonem vyžadováno a předmětem plnění byly skutečně jen práce. Navrhovatel nesouhlasí ani s obhajobou zadavatele týkající se výše hodnoty vybraným dodavatelem předložených referencí, dle navrhovatele však poddodavatel nikdy nebyl vlastníkem umělých trávníků, nikdy nerealizoval jejich dodávku v hodnotě min. 4 mil. Kč u každé z nich, neboť vlastníkem umělých trávníků byla vždy společnost P.S.T. a.s. a ta je také dodala.

44.         Zadavatel ani vybraný dodavatel se ve stanovené lhůtě, ani později, k podkladům rozhodnutí nevyjádřili.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

45.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí obdržené dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o tom, že se zadavatel podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným navrhovatelem v námitkách, čímž se rozhodnutí o námitkách navrhovatele stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů, a proto přistoupil ke zrušení rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele dle § 263 odst. 5 zákona. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K postavení zadavatele

46.         Úřad se nejprve zabýval posouzením, zda zadavatel naplňuje definici zadavatele dle § 4 zákona.

47.         Podle § 4 odst. 4 zákona pokud zadavatel podle § 4 odst. 1 až 3 zákona zahájí zadávací řízení, i když k tomu nebyl povinen, je povinen ve vztahu k zadávané veřejné zakázce dodržovat tento zákon.

48.         Podle § 4 odst. 5 zákona se za zadavatele považuje také jiná osoba, která zahájila zadávací řízení, ačkoliv k tomu nebyla povinna, a to ve vztahu k tomuto zadávacímu řízení a do jeho ukončení.

49.         Vzhledem k tomu, že zadavatel (FK Slavoj Český Krumlov, z.s.) zahájil dne 11. 6. 2019 uveřejněním na profilu zadavatele výzvy k podání nabídek předmětné zadávací řízení, nemůže být v daném případě sporu o jeho povinnosti dodržovat ve vztahu k předmětné veřejné zakázce zákon, a to už jen s ohledem na znění ustanovení § 4 odst. 4 a odst. 5 zákona.

Relevantní ustanovení zákona

50.         Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti. Podle § 6 odst. 2 musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

51.         Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma.

52.         Podle § 242 odst. 1 platí, že není-li dále uvedeno jinak, musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem; námitky nelze podat po uzavření smlouvy nebo poté, co se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

53.         Podle § 242 odst. 2 zákona námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení zadavateli.

54.         Podle § 242 odst. 4 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek.

55.         Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

56.         Podle § 245 odst. 2 zákona pokud zadavatel neshledá důvody pro vyhovění, námitky rozhodnutím odmítne. Za odmítnutí se považuje i částečné vyhovění námitkám nebo provedení jiného opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel v námitkách domáhal. Provede-li zadavatel jiné opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel domáhá, je stěžovatel oprávněn podat nové námitky i proti takovému opatření k nápravě.

57.         Podle § 263 odst. 1 zákona Úřad není vázán návrhem, pokud jde o ukládané nápravné opatření.

58.         Podle § 263 odst. 5 zákona je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách; v takovém případě platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Tyto nové námitky nemůže zadavatel odmítnout jako opožděné.

Ke zrušení rozhodnutí o námitkách v obecné rovině

59.         Úřad nejprve v obecné rovině k problematice institutu námitek uvádí, že námitky jsou procesní institut, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje, či je odmítá, a zároveň toto své rozhodnutí odůvodnit, a to v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst. 1 zákona), tedy tak, aby rozhodnutí zadavatele bylo zpětně přezkoumatelné. Úřad v této souvislosti odkazuje na ustálenou judikaturu (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010 – 159), podle které požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele“. Tato povinnost zadavatele odvoditelná již ze samotných zásad zadávání veřejných zakázek je pak v ustanovení § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem na to, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem v nich uvedeným.

60.         Úřad je přesvědčen, že rozhodnutí o námitkách lze jednoznačně považovat za právní jednání náležící mezi stěžejní součást dokumentace o zadávacím řízení, jež požívá zvláštního významu i v rámci jiných rozhodnutí zadavatele vydávaných v rámci probíhajícího zadávacího řízení. Lze tak usuzovat i ze skutečnosti, že zákonodárce výslovně klade na řádné vypracování jednotlivých součástí rozhodnutí o námitkách zvláštní důraz, a to včetně, resp. především, požadavků na odůvodnění takového rozhodnutí. Jak již bylo řečeno, dle ustanovení § 245 odst. 1 zákona je zadavatel povinen se v rámci obligatorního odůvodnění rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Zároveň rozhodnutí o námitkách s odpovídajícími zákonnými náležitostmi představuje nenahraditelný dokument i z pohledu stěžovatele, tj. potencionálního navrhovatele, který se právě výlučně na základě argumentů zadavatele uvedených v podrobném odůvodnění rozhodnutí o námitkách rozhoduje o svém dalším postupu, tedy zejména, zda-li podá návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Přičemž o této povinnosti musí být současně v rozhodnutí o námitkách řádně poučen v souladu s ustanovením § 245 odst. 4 zákona. Konečně jsou právě argumenty použité zadavatelem v odůvodnění odmítavého rozhodnutí o námitkách důležité i z pohledu případně navazujícího řízení vedeného Úřadem, neboť vzhledem k ustanovení § 251 odst. 4 zákona všechny relevantní skutečnosti musí navrhovatel tvrdit již ve svých námitkách, ty se tudíž nemohou svým obsahem a vznesenými argumenty zásadně lišit od následně podaného návrhu. Úřad tak posuzuje v rámci přezkumného řízení zahájeného na návrh vzniklý spor mezi zadavatelem a navrhovatelem, resp. správnost postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky v neposlední řadě na základě skutečností a závěrů, o které se zadavatel opíral ve svém rozhodnutí o nevyhovění námitkám. Úřad se tak musí vždy zabývat otázkou, jak zadavatel rozhodl o námitkách navrhovatele, a zda-li dostál svým zákonným povinnostem své rozhodnutí náležitě odůvodnit. Poté, pokud shledá pochybení na straně zadavatele spočívající v nepřezkoumatelnosti či nesrozumitelnosti odůvodnění rozhodnutí, jimiž byly námitky odmítnuty, zákon zvláště zmocňuje Úřad k uložení nápravného opatření dle § 263 odst. 5 zákona.

61.         Přímo ze zákonného ustanovení tedy plyne, že zadavatel své povinnosti ve vztahu k řádně podaným námitkám nesplní, pokud se s nimi vypořádá pouze obecným sdělením, aniž by své rozhodnutí opřel o argumentaci založenou na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech. Za takové (nedostatečné) obecné sdělení je možno např. považovat obecné konstatování, že se namítaného pochybení zadavatel nedopustil a námitky z toho důvodu neshledává relevantní. Povinnost podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách má zadavatel i v případě zcela nesouvisejících či lichých argumentů stěžovatele, a to v tom smyslu, že musí (konkrétním a zpětně přezkoumatelným způsobem) odůvodnit, proč argumentaci stěžovatele pokládá za nesouvisející, resp. lichou.

62.         Úřad pokládá za potřebné zároveň vyjasnit, že uvedené nároky, které jsou na vyřízení námitek zákonem kladeny, byť by se mohly na první pohled jevit jako přísné, nejsou ve vztahu k zadavateli nikterak nespravedlivé. Je totiž třeba předně vycházet z toho, že primárním účelem regulace zadávání veřejných zakázek je ochrana prostředků, které jsou prostřednictvím veřejných zakázek vynakládány, a to především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, na jejichž základě jsou veřejné zakázky plněny, byly uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Má-li zadavatel (právě za účelem ochrany hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s takto vydávanými prostředky) zákonem stanovenu obecnou povinnost zadávat veřejné zakázky prostřednictvím v zákoně upravených zadávacích řízení (nelze-li na danou veřejnou zakázku vztáhnout některou ze zákonem definovaných výjimek z této povinnosti) a je-li zadavatel zároveň osobou odpovědnou za zákonný průběh daného zadávacího řízení, nelze považovat za nepřiměřené, aby měl zároveň povinnost k námitce stěžovatele svůj postup relevantním způsobem odůvodnit. Jinými slovy řečeno, je-li zadavatel ve své smluvní volnosti zákonem omezen v tom smyslu, že k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku může obecně přistoupit toliko na základě formalizovaného postupu, který musí vyhovět zákonem stanoveným podmínkám, musí na každý svůj krok v zadávacím řízení nahlížet též z toho pohledu, zda je v souladu se zákonem. Za takového stavu věci nemůže pro zadavatele představovat žádný problém své úvahy, na jejichž základě dospěl k závěru, že postupuje v souladu se zákonem, stěžovateli sdělit. Navíc je právě transparentní pouze takový postup zadavatele, kdy obdrží výtky dodavatele a reaguje na ně tak, že se s nimi srozumitelně a jasně vypořádá. To implikuje, že zareaguje na všechny vznesené argumenty a např. uvede, proč je nepovažuje za legitimní. Právě to je základním smyslem řízení o námitkách. Postup, kdy dodavatel vznese řadu argumentů, pro které považuje postup zadavatele za nezákonný, ale zadavatel část z nich ignoruje či na konkrétní argumenty reaguje nedůvodně jen povšechně, aniž by vysvětlil, proč tato námitka není důvodná, nemůže být v souladu se zákonem.

63.         Lze konstatovat, že každý dodavatel má právo na transparentní a nediskriminační postup zadavatele v zadávacím řízení a právo na nezávislý přezkum úkonů či rozhodnutí zadavatele poté, co se u něj dotčený uchazeč neúspěšně bránil námitkami dle zákona (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 4. 2008, č. j. 5 As 50/2006-137). Právě k plnohodnotnému materiálnímu naplnění tohoto práva pak směřuje úprava uvedená v ustanovení § 245 odst. 1 a v § 263 odst. 5 zákona.

64.         Jestliže stěžovatel podá zadavateli námitky, musí se jimi zadavatel zabývat s veškerou pečlivostí. Je tomu tak především proto, že prostřednictvím rozhodnutí o námitkách zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na stěžovatelem vznesené argumenty, což může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zejména též o tom, zda bude proti postupu zadavatele, který jeho námitky odmítl, brojit návrhem u Úřadu či nikoliv. V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh podat, jsou pak z povahy věci skutečnosti uvedené zadavatelem v rozhodnutí o námitkách významným podkladem pro náležitou formulaci a odůvodnění takového návrhu. V situaci, kdy zadavatel svůj postup (zpochybňovaný podanými námitkami) konkrétním způsobem nezdůvodňuje, je stěžovatel, chce-li hájit své právo na transparentní postup zadavatele, de facto nucen podávat návrh k Úřadu (přičemž nelze přehlížet, že s jeho podáním je spojena i povinnost složit peněžitou kauci) toliko na základě svých domněnek, tj. aniž by znal argumentaci, na jejímž základě zadavatel pokládá jeho tvrzení za nesprávná či irelevantní. Za této situace by pak bylo krajně nespravedlivé, aby zadavatel až v průběhu správního řízení představil komplexní argumentaci (kterou přitom musí znát od samého počátku, resp. od okamžiku, kdy se pro určitý postup rozhodl) opřenou o relevantní podklady, na jejichž základě by dosáhl zamítnutí návrhu (a propadnutí navrhovatelem složené kauce státu).

65.         Právě s cílem předejít naposledy zmíněným situacím zákonodárce v předmětných zákonných ustanoveních konstruoval takové pojetí vyřizování námitek, které zajišťuje, že stěžovatel nebude na svých právech dotčen neochotou (či snad dokonce neschopností) zadavatele svůj postup racionálně hájit.

66.         Pokud zadavatel, resp. jím vyhotovené rozhodnutí o námitkách, nevyhoví požadavku na přezkoumatelnost, může Úřad v souladu s ustanovením § 263 odst. 5 zákona uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Zadavatel je v takovém případě povinen přezkoumatelným způsobem o námitkách rozhodnout znovu, neboť zákonodárce v předmětném ustanovení formuloval právní fikci, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Takto „podané“ námitky pak nemohou být považovány za opožděné.

67.         Se zřetelem na vše shora uvedené tedy Úřad předně přikročil k posouzení toho, zda rozhodnutí zadavatele ze dne 23. 12. 2019 o námitkách navrhovatele vyhoví nárokům, které na něj klade zákon, jinými slovy, zda se v rozhodnutí o námitkách zadavatel vyjádřil podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem v nich tvrzených, resp. zda je rozhodnutí o námitkách přezkoumatelné.

Ke zrušení rozhodnutí o námitkách v šetřeném případě

68.         S ohledem na výše uvedené Úřad přistoupil k posouzení toho, zda rozhodnutí zadavatele ze dne 23. 12. 2019 o námitkách navrhovatele ze dne 9. 12. 2019 obstojí v testu zákonnosti ve smyslu § 245 odst. 1 zákona, tedy, zda se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vyjádřil podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem v námitkách tvrzených a zda je tak rozhodnutí o námitkách přezkoumatelné.

69.         Ze skutkových zjištění projednávané věci plyne, že zadavatel obdržel dne 9. 12. 2019 prostřednictvím datové schránky námitky navrhovatele, které odmítl svým rozhodnutím ze dne 23. 12. 2019, které bylo téhož dne prostřednictvím datové schránky doručeno navrhovateli.

Skutečnosti plynoucí z dokumentace o zadávacím řízení

70.         Navrhovatel v bodě I. námitek stručně rekapituluje průběh zadávacího řízení a předestírá, že je přesvědčen, že vybraný dodavatel nesplnil podmínky účasti v zadávacím řízení, když fakticky neprokázal technickou kvalifikaci v požadovaném rozsahu. Vybraný dodavatel předložil doklady o splnění technické kvalifikace, které neodpovídají skutečnosti a mají vliv na posouzení podmínek účasti v zadávacím řízení, které tak je nezákonné a nesprávné, a vybraný dodavatel měl být dle navrhovatele (stěžovatele) ze zadávacího řízení vyloučen.

71.         V rozhodnutí o námitkách se zadavatel vypořádává s námitkami navrhovatele uvedenými v bodě I. námitek tak, že stručně vyjmenovává některé úkony, které učinil v průběhu zadávacího řízení. Tedy, že během lhůty pro podání nabídek obdržel jednu žádost o vysvětlení zadávací dokumentace. Na základě této žádosti vydal „Dodatečnou informaci č. 1“. Součástí obdržených námitek navrhovatele bylo i „čestné prohlášení pana Zdeňka Philippa, „statutárního zástupce“ společnosti P.S.T. a.s., které rozporuje splnění technické kvalifikace prostřednictvím poddodavatele vybraného dodavatele. Poddodavateli a společnosti P.S.T. a.s. byla zaslána žádost o objasnění či vysvětlení vzájemně se rozporujících skutečností.

72.         V bodě II. námitek navrhovatel opakuje požadavky, které zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci pro prokázání splnění podmínek technické kvalifikace a dodává, že jak vyplývá z odborného posudku zveřejněného společně s rozhodnutím o výběru dodavatele ze dne 25. 11. 2019, vybraný dodavatel prokazoval splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona v celém rozsahu prostřednictvím třetí osoby (poddodavatele).

73.         K bodu II. námitek se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vyjadřuje tak, že nejdříve opět vyjmenovává některé kroky, které v zadávacím řízení učinil v souvislosti s posouzení podaných nabídek a pokračuje, že po posouzení doplnění nabídek jednotlivých účastníků se komise jednohlasně shodla, že vybraný dodavatel a dodavatel A SPORT PRODUKT s.r.o. „doložili požadované doplnění/objasnění a tím splnili podmínky zadávací dokumentace v plné výši.“ Dále zadavatel rekapituluje výsledek hodnocení nabídek.

74.         V námitkovém bodě III. navrhovatel napadá skutečnost, že dle jeho zjištění vybraný dodavatel ani poddodavatel nesplnili technickou kvalifikaci v požadovaném rozsahu, a to ani samostatně ani společně. Údaje předložené vybraným dodavatelem údajně nejsou pravdivé, což měl zadavatel zjistit sám nejpozději po obdržení námitek navrhovatele. Navrhovatel měl uvedené zjistit z veřejně dostupných zdrojů na internetových stránkách KSHP a vybraného dodavatele, současně navrhovatel přílohou svých námitek učinil výše uvedené „čestné prohlášení“ pana Zdeňka Philippa. Na základě těchto dokladů navrhovatel dospívá k závěru, že vybraný dodavatel ani poddodavatel nerealizovali pro společnost P.S.T. a.s. dokládané tři referenční zakázky (rekonstrukce fotbalového hřiště FK Luhačovice, FK Dukla Praha, MFK Ružomberok) z předloženého seznamu významných dodávek ve finančním objemu dosahujícím či přesahujícím min. částku 4 mil. Kč bez DPH, která je požadována v zadávací dokumentaci u jednotlivých referenčních zakázek jako minimální rozsah plnění pro prokázání technické kvalifikace a pro podporu svých tvrzení dále navrhovatel uvádí konkrétní skutečnosti. Společnost UTsport s.r.o. měla u těchto zakázek realizovat pouze pokládku povrchu trávníku a plnění této společnosti tak nemělo u jednotlivých referenčních zakázek dosáhnout požadovaného min. finančního objemu 4 mil. Kč, jak je uvedeno v dokladech předložených vybraným dodavatelem. Společnost UTsport s.r.o. měla v případě těchto referencí údajně realizovat pouze stavební práce a nikoliv dodávky materiálu, nemohlo se tak jednat o dodávky, ale pouze o stavební práce. Navrhovatel tvrdí, že požadavek zadavatele na doložení seznamu dodávek namísto seznamu stavebních prací byl pouze účelovou snahou o nedůvodné omezení účasti dodavatelů. Dále společnost UTsport s.r.o. nemohla realizovat tyto referenční dodávky v minimálním objemu 4 mil. Kč bez DPH už proto, že generální dodavatel společnost P.S.T. a.s. byla zároveň dodavatelem povrchu, jak vyplývá z údajů dostupných na stránkách KSHP, dodávka umělých trávníků tak byla provedena právě tímto dodavatelem a nemohla tak být provedena poddodavatelem. Navrhovatel rovněž uvádí, že referenční zakázka, k níž měla být dle vybraného dodavatele vystavena atestace FAČR č. 1/2016, nemohla být poddodavatelem realizována, neboť pod tímto číslem měla být udělena atestace FAČR k zcela jinému hřišti. V souhrnu tak referenční dodávky vybraného dodavatele prokazované poddodavatelem, dle názoru navrhovatele, nesplňují požadavky zadavatele na dodávky obdobného charakteru (tj. výměna povrchu UMT, anebo realizace nového hřiště  - podložené certifikací FAČR), poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, v objemu min. 4 mil. Kč bez DPH za každou jednotlivou dodávku.

75.         V rozhodnutí o námitkách se zadavatel vypořádává s námitkami navrhovatele uvedenými v bodě III. námitek následovně: „Pro nápravu a vyvrácení pochybností o splnění kvalifikace vybraného účastníka dokládáme seznam dokumentů, kterými prokázal splnění podmínek dle zadávací dokumentace a dále vyjádření společnosti UTsport s.r.o., IČ 03760359 na zaslanou žádost o objasnění či vysvětlení vzájemně se rozporujících dokumentů. Společnost PHILIPP SPORTOVNÍ TRÁVNÍKY a. s., nyní IL CARDINE TRÁVNÍKY a.s., v likvidaci na zaslanou žádost o objasnění či vysvětlení nijak nereagovala.“ Dále následuje výčet dokumentů předložených vybraným dodavatelem pro prokázání základní způsobilosti účastníka, základní způsobilosti poddodavatele, profesní způsobilosti, profesní způsobilosti poddodavatele a technické kvalifikace. Pod technickou kvalifikací zadavatel vyjmenovává následující dokumenty, které místy opatřuje také vlastním komentářem.

o      Smlouva o subdodávkách ze dne 14. 6. 2019 uzavřená mezi vybraným dodavatelem a poddodavatelem, „kde se poddodavatel zavazuje poskytnout uchazeči (ČESKÝ TRÁVNÍK s.r.o.) poddodávku veřejné zakázky zadavatele (…), a to spočívající ve splnění technické kvalifikace – předložení seznamu minimálně pěti dodávek obdobného charakteru provedené poddodavatelem za poslední tři roky a dále k provedení pokládky UMT včetně zásypů.“

o      „Čestné prohlášení – písemný závazek k plnění veřejné zakázky – UTsport s.r.o. ze dne 14. 6. 2019.“

o      „Seznam pěti dodávek obdobného charakteru k prokázání technické kvalifikace, jednotlivá osvědčení objednatelů podložena certifikací FAČR a smlouvy o dílo k zakázkám č. 3, 4 a 5.“ Konkrétně je pak k jednotlivým zakázkám uvedeno:

• V případě rekonstrukce fotbalového hřiště Vratislavice nad Nisou - „Osvědčení o řádném plnění, finanční objem 4,4 mil. Kč bez DPH, ATEST licence V-1/2016 (termín realizace 06/2016 – 08/2016). Jedná se o zakázku realizovanou v rámci „PROJEKTU VICTOR“ a ATEST licence je k dispozici na vyžádání u pana Jiřího Křenka, sekretáře FAČR. Nejedná se o licenci udělenou pro FC Tempo Praha, jak uvádí stěžovatel.“
• V případě rekonstrukce fotbalového hřiště Tasovice - „Osvědčení o řádném plnění, finanční objem 12,6 mil. Kč bez DPH, ATEST licence č. 17/2018 (termín realizace 05/2018 – 10/2018).“
• V případě rekonstrukce fotbalového hřiště FK Luhačovice – „Referenční list, finanční objem 4, 15 mil. Kč bez DPH, ATEST licence č. 05/2016 (termín realizace 06/2016 – 8/2016), Smlouva o dílo č. 13/sub.2016.“
• V případě rekonstrukce fotbalového hřiště FK Dukla Praha – „Referenční list, finanční objem 4,28 mil. Kč bez DPH, ATEST licence č. 13/2016 (termín realizace 09/2016 – 9/2016), Smlouva o dílo č. 12/sub.2016.“
• V případě rekonstrukce fotbalového hřiště MFK Ružomberok – „Referenční list, finanční objem 158 500,- EUR bez DPH, ATEST Slovenský futbalový zväz č. 24/2016 (termín realizace 06/2016 – 7/2016), Smlouva o dílo č. 5/sub.2016.“

o      „Technický list trávníku FieldTurf 360 XL.“

o      „Vyjádření společnosti UTsport s.r.o., IČ 03760359 – přílohou.“

Zadavatel k tomuto dodává, že „[k]omise se jednohlasně shodla na prokázání technické kvalifikace stanovené bodem 5. zadávací dokumentace: Technická kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona a § 81 zákona.“

76.         V bodě IV. námitek navrhovatel sděluje svůj názor, že vybraný dodavatel měl být vyloučen pro nezpůsobilost plnit veřejnou zakázku, když jím doložené doklady neprokazují jeho způsobilost plnit veřejnou zakázku a nesplňují tak zadávací podmínky. Navrhovatel namítá, že vybraný dodavatel není způsobilým a schopným veřejnou zakázku plnit ve smyslu § 28 odst. 1 písm. c) zákona, když prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona prokazuje prostřednictvím poddodavatele v celém rozsahu. Vybraný dodavatel tudíž nesplnil podmínky účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku dle § 37 odst. 1 písm. a) zákona, tj. nesplnil zadávací podmínky dle § 28 odst. 1 písm. a) bod 2 zákona, v důsledku čehož má být vybraný dodavatel v souladu s § 48 zákona vyloučen. K doložení řečeného navrhovatel odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu i správních soudů týkající se tzv. „kupování kvalifikace“ (jmenovitě rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 5. 2015, sp. zn. 3 As 204/2014 a rozhodnutí Úřadu ze dne 30. 1. 2019, č. j. ÚOHS-S0282/2018/VZ-02998/2019/533/DJa), přičemž tento jev spatřuje, spolu s možným a rovněž nepřípustným „přeprodáváním zakázky“, i v šetřeném případě. Z těchto rozhodnutí dle navrhovatele pak konkrétně vyplývá, že možnost prokázání technické kvalifikace prostřednictvím jiné osoby nemá vést k prostému „kupování kvalifikace“ pro veřejnou zakázku.  Dále navrhovatel odkazuje na rozhodnutí Krajského soudu v Brně ze dne 10. 3. 2019, č. j. 62 Ca 3/2009-43 a rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 16. 12. 2016, č. j. ÚOHS-R0178/2016/VZ-49362/2016/322/DJa z nichž činí závěr, že „účelem kvalifikace je zabezpečit, aby dodavatel se zájmem realizovat veřejnou zakázku byl po všech stránkách způsobilý předmět veřejné zakázky v požadovaném rozsahu a požadovaným způsobem plnit.“ Navrhovatel pokračuje, že vybraným dodavatelem nemůže být dodavatel, který sám neprokázal, a to ni částečně, zásadní část technické kvalifikace nutné pro plnění veřejné zakázky a nemůže se tak fakticky jakkoliv podílet na realizaci stavebních prací, dodávek či služeb, neboť veškeré práce a dodávky tak musí být v souladu s § 83 odst. 4 zákona realizovány poddodavatelem, kterým byla tato část kvalifikace (celý rozsah) prokazována. Navrhovatel rovněž namítá, že z čl. 5 zadávací dokumentace a § 83 zákona vyplývá, že dodavatel může prokázat (pouze a jen) určitou část technické kvalifikace prostřednictvím jiných osob. Vybraný dodavatel nemůže plnit veřejnou zakázku ani z části, když technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona prokazoval v celém rozsahu poddodavatelsky. Navrhovatel zdůrazňuje, že předmětem veřejné zakázky není zajištění provedení veřejné zakázky, ale její provedení vybraným dodavatelem.

77.         V bodě V. námitek navrhovatel z výše uvedeného vyvozuje, že zadavatel provedl posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení nesprávně a v rozporu se zákonem a zadávací dokumentací, což má za následek výběr dodavatele, který neprokázal kvalifikaci. Vybraný dodavatel má být ze zadávacího řízení vyloučen, neboť jím předložené doklady neodpovídají skutečnosti. Navrhovatel shledal existenci zásadních důvodů pro zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ze dne 25. 11. 2019, zrušení oznámení o výběru dodavatele z téhož dne, jakož i zrušení úkonu spočívajícího v posouzení podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení. Rozhodnutí o výběru dodavatele, oznámení výběru dodavatele, jakož i postup zadavatele tomuto předcházející, jsou dle navrhovatele nezákonné. Zadavatel také nedodržel postup dle čl. 10 zadávací dokumentace, když nebylo provedeno řádné posouzení nabídky vybraného dodavatele z hlediska splnění podmínek účasti v zadávacím řízení. Zadavatel pak porušil zákon i tím, že vzhledem k uvedenému nevyloučil vybraného dodavatele dle § 48 odst. 8 zákona, přestože měl tento doložit údaje, které nesplňují zadávací podmínky, případně neodpovídají skutečnosti.

78.         Zadavatel v rozhodnutí o námitkách společně k bodům IV. a V. námitek sděluje následující: „Zadavatel v zadávací dokumentaci umožnil využití poddodavatelů v rámci plnění dané veřejné zakázky. Dle doložených dokumentů v nabídce a doplnění účastníka byla společnost ČESKÝ TRÁVNÍK s.r.o. komisí pro posouzení a hodnocení nabídek zadavateli doručena jako ekonomicky nejvýhodnější nabídka na základě nejnižší nabídkové ceny bez DPH. Společnost ČESKÝ TRÁVNÍK s.r.o. je dle zadavatele dostatečně způsobilým a schopným splnit danou veřejnou zakázku.“

79.         V bodě VI. námitek navrhovatel sděluje, že tímto podává v souladu s § 241 zákona námitky proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele a oznámení zadavatel o výběru dodavatele a námitky proti úkonu spočívajícímu v posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Navrhovatel s odkazem na skutečnosti uvedené v těchto námitkách uvádí, že postup zadavatele došlo k porušení ustanovení § 39 odst. 1 a 4, § 48 odst. 8 a § 83 zákona, jakož i dalších ustanovení zákona vyplývající z textu námitek. Dále měl zadavatel porušit ustanovení § 6 zákona, a to zejména zásadu rovnosti, zákazu diskriminace a zásadu transparentnosti. Dle navrhovatele výše uvedenými porušeními bylo zadávací řízení stiženo zásadními vadami, které lze odstranit pouze zrušením výše uvedených úkonů zadavatele.

80.         V bodě VII. námitek navrhovatel uvádí, z jakých důvodů mu vznikla a dále hrozí, v důsledku výše uvedeného nezákonného postupu zadavatele, újma na jeho právech, jakož i majetková újma. Postupem zadavatele pak není zajištěno zejména rovné zacházení mezi dodavateli, jejich nediskriminace, transparentnost řízení a je ohrožena regulérnost soutěže. Dále zadavatel určuje okamžik, kdy se dozvěděl o nezákonném postupu zadavatele.

81.         V bodě VIII. námitek navrhovatel uzavírá, že s ohledem na výše uvedené navrhuje, aby zadavatel přezkoumal jeho námitky a na základě toho výše uvedené úkony zadavatele a dále postupoval v souladu se zákonem. Navrhovatel navrhuje, aby zadavatel zejména řádně posoudil splnění podmínek účasti v zadávacím řízení účastníků řízení, především posoudil splnění technické kvalifikace a splnil svoji povinnosti vyloučit účastníka zadávací řízení, který neprokázal splnění kvalifikace dle zadávací dokumentace.

82.         Zadavatel v rozhodnutí o námitkách se společně k bodům VI. VII a VIII. námitek vyjadřuje následovně: „Zadavatel je přesvědčen, že stěžovateli nevznikla újma na jeho právech, jakož i majetková újma, jak stěžovatel uvádí. Nabídka stěžovatele byla řádně vyhodnocena a posouzena. Se stěžovatelem by nemohla být uzavřena smlouva ani v případě, že by účastník ČESKÝ TRÁVNÍK s.r.o. by lze zadávacího řízení vyloučen, a to vzhledem k výši nabídkové ceny stěžovatele. Vzhledem k výše uvedenému nebyly shledány důvody pro vyhovění podané námitky a námitka se tímto zamítá.“

Právní posouzení

83.         Úřad konkrétně ve vztahu k rozhodnutí zadavatele o námitkách uvádí, že ze skutkových zjištění, která Úřad v právě posuzovaném případě učinil, má za to, že zadavatel námitky navrhovatele, které uvedl v bodě III. a IV. svých námitek, podrobně a srozumitelně nevypořádal. Zadavatel tyto námitky vypořádal ve velmi obecné rovině, tedy nikoliv podrobně ve smyslu § 245 odst. 1 zákona, čímž se odůvodnění rozhodnutí o námitkách stává nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů.

84.         Úřad zde akcentuje, že námitky navrhovatele jsou svým obsahem značně podrobné a navzájem provázané, přičemž jejich vypořádání v souladu se zákonem představuje pro zadavatele bezpochyby jistou zátěž. Úřad však doplňuje, že zadavatel, odmítá-li námitky, nemůže rezignovat na svou povinnost podrobně a srozumitelně odůvodnit své rozhodnutí o těchto námitkách a uchýlit se pouze k opakování obecných frází nebo k uvádění nic neříkajících výčtů dokumentů, které přímo nereagují na konkrétní tvrzení stěžovatele a věcně se nevypořádávají s podstatou jeho tvrzení.

85.         Úřad obecně uvádí, že navrhovatel ve vztahu ke všem výše uvedeným bodům svých námitek uvedl konkrétní důvody, pro které má za to, že vybraný dodavatel nesplnil zákonem i zadávací dokumentací stanovené podmínky pro prokázání požadované technické kvalifikace, v jakých konkrétních ohledech považuje vybraným dodavatel předložené doklady za nedostatečné, zavádějící či rozporné se skutečností nebo že zadavatel porušil konkrétní zákonná ustanovení, když nevyloučil vybraného dodavatele ze zadávacího řízení pro nesplnění podmínek účasti v zadávacím řízení.Zadavatel se pak v odůvodnění svého rozhodnutí, ve kterém námitky odmítl, omezil pouze na obecné a vágní proklamace (až na vzácné výjimky, které budou dále uvedeny), v nichž zejména odkazuje na jemu předložené a jím opatřené doklady týkající se technické kvalifikace vybraného dodavatele, resp. předkládá seznam dokumentů, na základě kterých měl rozhodnout o splnění podmínek účasti v zadávacím řízení u vybraného dodavatele a následně o jeho výběru, avšak zadavatel v rozhodnutí o námitkách fakticky nijak nerozvádí skutečné důvody, které jej vedly k odmítnutí navrhovatelem namítaných tvrzení a důkazů. Zadavatel již neuvádí, jak shromážděné doklady prokazují, resp. vyvrací splnění požadavků na prokázání technické kvalifikace vybraného dodavatele, a jak tyto podklady skutečně hodnotil, tedy jaké skutečnosti z nich zjistil a jaké závěry ze zjištěných skutečností učinil v konfrontaci se skutečnostmi tvrzenými v námitkách, jinak řečeno, jaké informace a zjištění věcně formovaly jeho úsudek, resp. jej vedly k odmítnutí navrhovatelových námitek.

86.         Úřad zde uvádí, že za situace, kdy navrhovatel ve vztahu k posouzení splnění požadavků na prokázání technické kvalifikace vybraného dodavatele a jeho výběru uvádí konkrétní důvody, pro které nepovažuje zadavatelův postup za souladný se zákonem a zadávacími podmínkami veřejné zakázky, přičemž tyto důvody zadavateli ve svých námitkách sdělí, je zadavatel, aby dostál svým povinnostem ve vztahu k přezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách, povinen se ke všem těmto tvrzením navrhovatele vyjádřit podrobně a srozumitelně. S ohledem na fakt, že výše uvedené obecné proklamace nedávají navrhovateli odpověď na jeho konkrétně vznesené námitky, nemá Úřad jinou možnost než konstatovat, že rozhodnutí zadavatele o námitkách je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.

87.         Úřad dále přistoupil ke konkrétnímu posouzení rozhodnutí o námitkách ve vztahu k jednotlivým bodům námitek. Nejdříve k bodu I. a II. námitek; za situace,  kdy navrhovatel v těchto dílčích bodech námitek ještě neuvedl žádné skutečnosti a konkrétní důvody pro podporu svých námitek, neboť se svým obsahem jedná čistě o „úvod“ do dalšího textu námitek, Úřad neshledává rozhodnutí o námitkách ve vztahu k námitkovému bodu I. a II. za nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.

88.         Úřad dále přistoupil k posouzení rozhodnutí o námitkách ve vztahu k námitkovému bodu III. V tomto námitkovém bodě navrhovatel uvádí konkrétní skutečnosti a zjištění, pro které se domnívá, že vybraný dodavatel ani poddodavatel nesplňují technickou kvalifikaci v požadovaném rozsahu, a to ani samostatně ani společně. Navrhovatel namítá, že údaje předložené vybraným dodavatelem nejsou pravdivé, což měl zadavatel zjistit sám nejpozději po obdržení námitek navrhovatele. Navrhovatel uvedené zjistil z veřejně dostupných zdrojů na internetových stránkách KSHP a vybraného dodavatele a z vyjádření pana Zdeňka Philippa, jež zadavatel učinil přílohou svých námitek. Na základě těchto dokladů navrhovatel dospívá k závěru, že vybraný dodavatele ani poddodavatel nerealizovali pro společnost P.S.T. a.s. dokládané tři referenční zakázky (rekonstrukce fotbalového hřiště FK Luhačovice, FK Dukla Praha, MFK Ružomberok) z předloženého seznamu významných dodávek ve finančním objemu plnění dosahujícím či přesahujícím min. částku 4 mil. Kč bez DPH, která je požadována v zadávací dokumentaci u jednotlivých referenčních zakázek jako minimální rozsah plnění pro prokázání technické kvalifikace a pro podporu svých tvrzení dále navrhovatel uvádí konkrétní skutečnosti. Společnost UTsport s.r.o. měla u těchto zakázek realizovat pouze pokládku povrchu trávníku a plnění této společnosti tak nemělo u jednotlivých referenčních zakázek dosáhnout požadovaného min. finančního objemu 4 mil. Kč, jak je uvedeno v dokladech předložených vybraným dodavatelem. Společnost UTsport s.r.o. měla v případě těchto referencí údajně realizovat pouze stavební práce a nikoliv dodávky materiálu, nemohlo se tak jednat o dodávky, ale pouze o stavební práce. Navrhovatel tvrdí, že požadavek zadavatele na doložení seznamu dodávek namísto seznamu stavebních prací byl pouze účelovou snahou o nedůvodné omezení účasti dodavatelů. Dále společnost UTsport s.r.o. nemohla realizovat tyto referenční dodávky v minimálním objemu 4 mil. Kč bez DPH už proto, že generální dodavatel společnost P.S.T. a.s. byla zároveň dodavatelem povrchu, jak vyplývá z údajů dostupných na stránkách KSHP, dodávka umělých trávníků tak byla provedena právě tímto dodavatelem a nemohla tak být provedena poddodavatelem. Navrhovatel rovněž uvádí, že referenční zakázka, k níž měla být dle vybraného dodavatele vystavena atestace FAČR č. 1/2016, nemohla být poddodavatelem realizována, neboť pod tímto číslem měla být udělena atestace FAČR k zcela jinému hřišti. V souhrnu tak referenční dodávky vybraného dodavatele prokazované poddodavatelem, dle názoru navrhovatele, nesplňují požadavky zadavatele na dodávky obdobného charakteru (tj. výměna povrchu UMT, anebo realizace nového hřiště  - podložené certifikací FAČR), poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, v objemu min. 4 mil. Kč bez DPH za každou jednotlivou dodávku. Úřad zde konstatuje, že zadavatel ve svém rozhodnutí o námitkách tato tvrzení a skutečnosti uváděné navrhovatelem podrobně a srozumitelně nevypořádal a neuvedl, z jakých důvodů považuje navrhovatelovy námitky za neopodstatněné.

89.         K námitkovému bodu III. zadavatel ve svém rozhodnutí o námitkách uvedl výčet dokumentů, kterými dle jeho názoru bylo prokázáno splnění zadávacích podmínek, přičemž rovněž zmínil existenci vyjádření společnosti UTsport s.r.o. ze dne 17. 12. 2019, jehož obsahem je reakce poddodavatele na žádost o objasnění či vysvětlení vzájemně se rozporujících dokumentů ze dne 12. 12. 2019. Aniž Úřadu přísluší vstupovat do role zadavatele, je zjevné, že se zadavatel měl ve svém rozhodnutí o námitkách především podrobně vypořádat a srozumitelně vyjádřit ke všem namítaným skutečnostem. Ve svém rozhodnutí o námitkách sice určitě označil doklady, které se mu podařilo v zadávacím řízení shromáždit a jež mají tvořit podklad pro jeho rozhodnutí o splnění podmínek účasti v zadávacím řízení vybraného dodavatele, avšak to je samo o sobě z pohledu odůvodnění odmítavého rozhodnutí o námitkách zcela nedostačující, především proto, že z uvedeného nejsou nikterak zřejmé důvody, které zadavatele vedly k jeho rozhodnutí. Zákonné požadavky kladené na zadavatele při tvorbě jeho rozhodnutí o námitkách budou naplněny pouze tehdy, pokud z odůvodnění budou zřejmé zadavatelovy vlastní úvahy ohledně namítaných skutečností. Nestačí pouhé opakování výčtu jemu doručených dokumentů a proklamace, že vybraný dodavatel prokázal splnění technické kvalifikace dle zadávacích podmínek, na čemž se shodla zadavatelem ustanovená komise. Aby odůvodnění rozhodnutí o námitkách bylo skutečným odůvodnění i co do svého obsahu, musí z něj být zřetelně patrný zadavatelův myšlenkový proces, který ho vedl k samotnému rozhodnutí, tedy nejen vyjmenování, z jakých podkladů při svých úvahách vycházel, ale zejména i určité a srozumitelné informace o tom, z jakých věcných důvodů odmítá konkrétní namítané nesrovnalosti, jaké skutečnosti vyvozuje z podkladů pro své rozhodnutí a jaké závěry z těchto skutečností činí. Například zadavatel k tomuto námitkovému bodu toliko zmiňuje mezi dokumenty, které prokazují splnění podmínek kvalifikace vybraného dodavatele, vyjádření společnosti UTsport s.r.o. ze dne 17. 12. 2019, avšak již nikterak s tímto dokumentem dále nepracuje, přičemž se lze jen domnívat, proč vůbec zadavatel tento dokument zmiňuje, jaké skutečnosti z něj zjistil a jaké závěry ze zjištěných skutečností pro něj vyplývají a jakou mají souvislost z tvrzeními namítanými navrhovatelem. Například dle navrhovatele v uvedeném vyjádření sám poddodavatel uvádí, že materiál u referenčních zakázek nedodával. Za pokus o věcné vypořádání se s námitkami navrhovatele lze označit pouze zadavatelův komentář uvedený ve vztahu k rekonstrukci fotbalového hřiště Vratislavice nad Nisou: „Jedná se o zakázku realizovanou v rámci ‚PROJEKTU VICTOR‘ a ATEST licence je k dispozici na vyžádání u pana Jiřího Křenka, sekretáře FAČR. Nejedná se o licenci udělenou pro FC Tempo Praha, jak uvádí stěžovatel.“ Avšak i co se týče této jednotlivé námitky je odůvodnění rozhodnutí o námitkách v této podobě nutné považovat za nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, neboť není řečeno a podloženo, zda a z jakého důvodu uvedené vyvrací navrhovatelovy námitky ohledně splnění, resp. nesplnění technické kvalifikace vybraným dodavatelem. Zadavatel by se měl totiž podrobně a srozumitelně vyjádřit rovněž ke skutečnosti, zda lze považovat atestaci kategorie VICTOR do svých parametrů svým charakterem za obdobnou (viz požadavek dle čl. 5 zadávací dokumentace na předložení seznamu minimálně pěti dodávek obdobného charakteru) k atestaci FAČR vydávanou pro mistrovská utkání, resp. zda předmětnou referenční zakázku lze považovat za svým charakterem veřejné zakázce obdobnou zakázku v souladu s čl. 5 zadávací dokumentace.  Dále by měl zadavatel například blíže zdůvodnit, z jakých skutečností vyplývá prokázání technické kvalifikace vybraného dodavatele, či zda skutečně z čl. III předložených smluv o dílo k jednotlivým referenčním zakázkám nevyplývá, že předmětem plnění byly pouze práce a nikoliv dodávky, a pokud ano, zda i tak tyto referenční zakázky splňují požadavky zadavatele stanovené v čl. 5 zadávací dokumentace. Rovněž by se měl zadavatel například vypořádat s námitkou, že cena díla u těchto referenčních zakázek uvedená v seznamu v „odborném posudku“ neodpovídá skutečné ceně díla, tedy hodnotě poskytnutých prací, které poddodavatel skutečně realizoval u jednotlivých tvrzených referencí, přičemž navrhovatel tvrdí a dokazuje i na základě zadavatelem shromážděných dokumentů, že poddodavatel v těchto případech realizoval pouze práce související s pokládkou sportovních povrchů a samotný materiál naopak dodával někdo jiný (společnost P.S.T. a.s.), tudíž neodpovídá skutečnosti, když je do celkové hodnoty plnění dokládaných referencí zahrnována i hodnota dodávaného umělého trávníku, případně z jakých skutečností zadavatel odvozuje správnost hodnoty plnění u předmětných dokládaných referencí. Zadavatel se ani nikterak nevypořádal s námitkou, že stanovení požadavku na doložení seznamu dodávek namísto seznamu stavebních prací byl pouze účelovou snahou o nedůvodné omezení účasti dodavatelů.

90.         V námitkovém bodě IV. navrhovatel brojí proti tomu, že vybraný dodavatel měl být vyloučen pro nezpůsobilost plnit veřejnou zakázku, když jím doložené doklady neprokazují jeho způsobilost plnit veřejnou zakázku a nesplňují tak zadávací podmínky. Navrhovatel namítá, že vybraný dodavatel není způsobilým a schopným veřejnou zakázku plnit ve smyslu § 28 odst. 1 písm. c) zákona, když prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona prokazuje prostřednictvím poddodavatele v celém rozsahu. Vybraný dodavatel tudíž dle navrhovatele nesplnil podmínky účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku dle § 37 odst. 1 písm. a) zákona, tj. nesplnil zadávací podmínky dle § 28 odst. 1 písm. a) bod 2 zákona, v důsledku čehož má být vybraný dodavatel v souladu s § 48 zákona vyloučen. K doložení řečeného navrhovatel odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu i správních soudů týkající se tzv. „kupování kvalifikace“ (konkrétně rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 5. 2015, sp. zn. 3 As 204/2014 a rozhodnutí Úřadu ze dne 30. 1. 2019, č. j. ÚOHS-S0282/2018/VZ-02998/2019/533/DJa), přičemž tento jev spatřuje, spolu s možným a rovněž nepřípustným „přeprodáváním zakázky“, i v šetřeném případě. Z těchto rozhodnutí dle navrhovatele pak konkrétně vyplývá, že možnost prokázání technické kvalifikace prostřednictvím jiné osoby nemá vést k prostému „kupování kvalifikace“ pro veřejnou zakázku.  Dále navrhovatel odkazuje na rozhodnutí Krajského soudu v Brně ze dne 10. 3. 2019, č. j. 62 Ca 3/2009-43 a rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 16. 12. 2016, č. j. ÚOHS-R0178/2016/VZ-49362/2016/322/DJa z nichž činí závěr, že „účelem kvalifikace je zabezpečit, aby dodavatel se zájmem realizovat veřejnou zakázku byl po všech stránkách způsobilý předmět veřejné zakázky v požadovaném rozsahu a požadovaným způsobem plnit.“ Navrhovatel pokračuje, že vybraným dodavatelem nemůže být dodavatel, který sám neprokázal, a to ni částečně, zásadní část technické kvalifikace nutné pro plnění veřejné zakázky a nemůže se tak fakticky jakkoliv podílet na realizaci stavebních prací, dodávek či služeb, neboť veškeré práce a dodávky tak musí být v souladu s § 83 odst. 4 zákona realizovány poddodavatelem, kterým byla tato část kvalifikace (celý rozsah) prokazována. Navrhovatel rovněž namítá, že z čl. 5 zadávací dokumentace a § 83 zákona vyplývá, že dodavatel může prokázat (pouze a jen) určitou část technické kvalifikace prostřednictvím jiných osob. Vybraný dodavatel nemůže plnit veřejnou zakázku ani z části, když technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona prokazoval v celém rozsahu poddodavatelsky. Navrhovatel zdůrazňuje, že předmětem veřejné zakázky není zajištění provedení veřejné zakázky, ale její provedení vybraným dodavatelem. Na řečené zadavatel ve svém rozhodnutí reagoval prostým opakováním jím přijatého závěru, že zadavatel umožnil v zadávacím řízení využití poddodavatelů, „dle doložených dokumentů v nabídce a doplnění účastníka“ byla nabídka vybraného dodavatele doporučena komisí jako nejvýhodnější, přičemž vybraný dodavatel je dle zadavatele dostatečně způsobilý a schopný plnit veřejnou zakázku.  Úřad konstatuje, že ani v tomto bodě zadavatel nepřinesl konkrétní a podrobné odpovědi na námitky navrhovatele. Aniž Úřadu přísluší vstupovat do role zadavatele, je zjevné, že zadavatel měl v rozhodnutí o námitkách odůvodnit, z jakých důvodů jsou dle něj navrhovatelova tvrzení nesprávná, a to i vzhledem k navrhovatelem předneseným závěrům plynoucích z citovaných rozhodnutí Úřadu a správních soudů ohledně nepřípustnosti tzv. nakupování kvalifikace a překračování smyslu institutu prokazování kvalifikace. To znamená mj. vyložit, jaký si zadavatel z vybraným dodavatelem předložených dokladů udělal skutečný úsudek o rozsahu a obsahu poddodavatelského závazku, tedy v jakém rozsahu se poddodavatel zavazuje skutečně plnit předmět plnění veřejné zakázky a zda je uvedený závazek platný, dostatečně konkrétní a určitý, a zda je tento poddodavatelský závazek učiněn nejméně v rozsahu, v jakém poddodavatel prokázal splnění kvalifikace za vybraného dodavatele, a zda je případně poddodavatelský závazek v takové podobě v souladu zejména s ustanovením § 83 zákona.

91.         V bodě V. námitek navrhovatel vzhledem ke všem dříve řečeným námitkám vyvozuje závěr, že zadavatel provedl posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení nesprávně a v rozporu se zákonem a zadávací dokumentací, což má za následek výběr dodavatele, který neprokázal kvalifikaci. Navrhovatel rovněž opakuje, že vybraný dodavatel má být ze zadávacího řízení vyloučen, neboť jím předložené doklady neodpovídají skutečnosti, v důsledku čehož navrhovatel shledává existenci zásadních důvodů pro zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ze dne 25. 11. 2019, zrušení oznámení o výběru dodavatele z téhož dne, jakož i zrušení úkonu spočívajícího v posouzení podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení. V námitkovém bodě VI. navrhovatel shrnuje ustanovení zákona a zásady zadávání veřejných zakázek, které měl zadavatel svým postupem porušit, a z toho důvodu bylo zadávací řízení stiženo zásadními vadami. V bodě VII. námitek pak navrhovatel uvádí, z jakých důvodů mu vznikla a dále hrozí v důsledku nezákonného postupu zadavatele újma na jeho právech, jakož i majetková újma. V bodě VIII. námitek pak navrhovatel přednáší svůj závěrečný návrh.  Úřad konstatuje, že v rámci dílčích bodů V., VI., VII. a VIII. námitek již navrhovatel nepřinesl žádné dosud neuvedené namítané skutečnosti, avšak nad rámec uvedeného Úřad pro úplnost dodává, že ani ve vztahu k těmto námitkovým bodům zadavatel ve svém rozhodnutí nikterak nereagoval na v námitkách již dříve uvedené a rozporované skutečnosti. Zadavatel tedy opětovně zcela nevyužil příležitost uvést jakékoliv důvody pro své odmítavé rozhodnutí, kterými by se alespoň pokusil vyvrátit argumentaci navrhovatele ohledně konkrétních ustanovení zákona, která měl zadavatel svým postupem v zadávacím řízení porušit. Zadavatel totiž reagoval na bod V. námitek (a současně i na námitkový bod IV. společnou reakcí) ve svém odmítavém rozhodnutí toliko způsobem, že se omezil na obecná konstatování o dostatečné způsobilosti vybraného dodavatele (viz předcházející bod odůvodnění tohoto rozhodnutí) a rovněž ve vztahu k bodům VI., VII. a VIII. námitek, kromě vyjádření svého přesvědčení, že navrhovateli nevznikla újma, zadavatel již pouze znovu obecně opakoval frázi, že „[n]abídka navrhovatele byla řádně vyhodnocena a posouzena“. 

92.         Úřad uzavírá, že účelu institutu námitek, tedy aby se stěžovatel, resp. případný navrhovatel primárně dozvěděl autentický názor zadavatele na veškeré jím vznesené připomínky k jeho postupu v zadávacím řízení, tedy nemohlo být s ohledem na způsob vypořádání se s námitkami ze strany zadavatele dosaženo. Úřad proto dodává, že právě způsob, jakým mají být podané námitky ze strany zadavatele vyřízeny, je z pohledu dodržení zákona zásadní, přičemž tento závěr je zřejmý i ze skutečnosti, že nedodržení postupu zadavatele při vyřizování námitek je v zákoně spojeno s možností uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Lze tedy konstatovat, že pokud má zadavatel za to, že jeho postup je důvodný, měl by být schopen nikoli pouze obecnými frázemi, ale podrobně a srozumitelně (tj. přezkoumatelně) své stanovisko obhájit. Takové zdůvodnění postupu zadavatele by pak na druhé straně mělo sloužit stěžovateli jako základní podklad pro úvahu, zda si za svým názorem o nezákonném postupu zadavatele stojí natolik, že je ochoten vyvolat zahájení správní řízení před Úřadem na základě návrhu. Vzhledem k výše uvedenému Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

93.         Úřad s odkazem na ustanovení § 263 odst. 1 zákona konstatuje, že není vázán návrhem v tom rozsahu, jaké nápravné opatření navrhovatel požaduje. Úřad jakožto správní orgán je podle § 2 odst. 3 správního řádu povinen v rámci správního řízení šetřit práva nabytá v dobré víře, jakož i oprávněné zájmy osob, jichž se činnost správního orgánu v jednotlivém případě dotýká, a může zasahovat do těchto práv jen za podmínek stanovených zákonem a v nezbytném rozsahu. Proto přijme pouze takové nápravné opatření, které odstraňuje nezákonný stav.

94.         Vzhledem k tomu, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách navrhovatele podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem námitkám stěžovatele, jak mu ukládá ustanovení § 245 odst. 1 zákona, v důsledku čehož je předmětné rozhodnutí zadavatele o námitkách nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, rozhodl Úřad v souladu s ustanovením § 263 odst. 5 zákona toliko o zrušení rozhodnutí o námitkách, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

95.         Pro úplnost Úřad uvádí, že podle ustanovení § 263 odst. 5 zákona platí, že okamžikem nabytí právní moci tohoto rozhodnutí byly navrhovatelem podány nové námitky s totožným obsahem, které zadavatel nemůže odmítnout jako opožděné. Bude tedy na zadavateli, aby o námitkách navrhovatele ze dne 9. 12. 2019 znovu rozhodl, a to způsobem, který bude souladný s § 245 odst. 1 zákona.

K výroku III. tohoto rozhodnutí

96.         Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

97.         Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

98.         Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách navrhovatele, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku IV. tohoto rozhodnutí

99.         Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v ustanovení § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

100.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

101.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2020000008.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výroku III.  tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

1.             FK Slavoj Český Krumlov, z.s., Chvalšinská 227, 381 01 Český Krumlov

2.             VYSSPA Sports Technology s.r.o., Skladová 2438/6, 326 00 Plzeň

3.             ČESKÝ TRÁVNÍK s.r.o., Litvínovice 32, 370 01 Litvínovice

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy