číslo jednací: 05747/2020/553/LHl
spisová značka: S456/2019/VZ

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 19. 12. 2019 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou:

• zadavatelé

o      Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4

o      Statutární město Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno,

kteří dne 3. 5. 2016 ve smyslu § 7 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, uzavřeli smlouvu o společném zadání veřejné zakázky,

• navrhovatel – Ing. J. L. D., …, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 21. 11. 2019 Ing. Mgr. Vlastimilem Calabou, advokátem, ev. č. ČAK 17825, AKCA s.r.o., advokátní kancelář, se sídlem Havlíčkova 2788/135, 767 01 Kroměříž,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „I/42 Brno, VMO Žabovřeská I – etapa II“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 9. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 9. 2019 pod ev. č. Z2019-031972, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 10. 2019 a dne 11. 11. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 16. 9. 2019 pod ev. č. 2019/S 178-432649, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 10. 2019 pod ev. č. 2019/S 202-490394, dne 11. 11. 2019 pod ev. č. 2019/S 217-531922,

rozhodl takto:

I.

Zadavatelé – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 a Statutární město Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno – stanovili zadávací podmínky veřejné zakázky „I/42 Brno, VMO Žabovřeská I – etapa II“ společně zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 9. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 9. 2019 pod ev. č. Z2019-031972, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 10. 2019 a dne 11. 11. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 16. 9. 2019 pod ev. č. 2019/S 178-432649, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 10. 2019 pod ev. č. 2019/S 202-490394, dne 11. 11. 2019 pod ev. č. 2019/S 217-531922, v rozporu se zásadou přiměřenosti vyjádřenou v § 6 odst. 1 ve spojení s § 36 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, když k prokázání profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 písm. a) citovaného zákona v bodě 4.2. „Profesní způsobilost dle § 77 ZZVZ“ písm. b) zadávací dokumentace stanovili požadavek na předložení platného dokladu o oprávnění k podnikání v předmětu činnosti „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“, ačkoliv současně, dle výše specifikovaného bodu zadávací dokumentace, požadovali v rámci prokázání profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 písm. a) citovaného zákona i předložení oprávnění k podnikání v předmětu činnosti „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“, které dle nařízení vlády č. 278/2008 Sb., o obsahových náplních jednotlivých živností, ve znění pozdějších předpisů, při výkonu komplexní stavby konzumuje i výkon činností vykonávaných jinak samostatně v rámci živnostenského oprávnění „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrického zařízení“ a tento způsob výkladu zadávací podmínky byl jmenovaným zadavatelem potvrzen v rozhodnutí o námitkách ze dne 9. 12. 2019, přičemž takový požadavek je nadbytečný a tedy nepřiměřený a vytvářející bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatelů – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 a Statutární město Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno – uvedeného ve výroku I.  tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku „I/42 Brno, VMO Žabovřeská I – etapa II“ společně zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 9. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 9. 2019 pod ev. č. Z2019-031972, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 10. 2019 a dne 11. 11. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 16. 9. 2019 pod ev. č. 2019/S 178-432649, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 10. 2019 pod ev. č. 2019/S 202-490394, dne 11. 11. 2019 pod ev. č. 2019/S 217-531922.

III.

Zadavateli – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0456/2019/VZ ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „I/42 Brno, VMO Žabovřeská I – etapa II“ společně zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 9. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 9. 2019 pod ev. č. Z2019-031972, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 10. 2019 a dne 11. 11. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 16. 9. 2019 pod ev. č. 2019/S 178-432649, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 10. 2019 pod ev. č. 2019/S 202-490394, dne 11. 11. 2019 pod ev. č. 2019/S 217-531922.

IV.

Zadavateli – Statutární město Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0456/2019/VZ ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „I/42 Brno, VMO Žabovřeská I – etapa II“ společně zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 9. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 9. 2019 pod ev. č. Z2019-031972, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 10. 2019 a dne 11. 11. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 16. 9. 2019 pod ev. č. 2019/S 178-432649, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 10. 2019 pod ev. č. 2019/S 202-490394, dne 11. 11. 2019 pod ev. č. 2019/S 217-531922.

V.

Podle ustanovení § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavatelům – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 a Statutární město Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno, kteří dne 3. 5. 2016 ve smyslu § 7 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, uzavřeli smlouvu o společném zadání veřejné zakázky – ukládá

                        uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

            Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatelé – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 a Statutární město Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno, kteří dne 3. 5. 2016 ve smyslu § 7 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), uzavřeli smlouvu o společném zadání veřejné zakázky (společně dále též jen „zadavatel“ nebo „zadavatelé“) – jakožto veřejní zadavatelé ve smyslu § 4 odst. 1 písm. c) a § 4 odst. 1 písm. d) zákona, zahájili dne 12. 9. 2019 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky „I/42 Brno, VMO Žabovřeská I – etapa II“ v otevřeném řízení. Oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 9. 2019 pod ev. č. Z2019-031972, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 10. 2019 a dne 11. 11. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 16. 9. 2019 pod ev. č. 2019/S 178-432649, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 10. 2019 pod ev. č. 2019/S 202-490394, dne 11. 11. 2019 pod ev. č. 2019/S 217-531922 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             V bodě II.1.4) „Stručný popis“ formuláře „Oznámení o zahájení zadávacího řízení“ zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky následovně: „Předmětem veřejné zakázky je přestavba části VMO od MÚK Hlinky po spojovací komunikaci přes řeku Svratku na ulici Veslařskou (cca km 2,1 – 3,0 projektového staničení). Stavba zahrnuje mj. rozšíření stávající dvoupruhové komunikace na směrově rozdělenou čtyřpruhovou komunikaci, přeložení tramvajové tratě do nového tramvajového tunelu pod Wilsonovým lesem a vybudování komunikace pro pěší a pro cyklisty.“.

3.             Dne 22. 11. 2019 zadavatel obdržel námitky od stěžovatele – Ing. J. L. D., …, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 21. 11. 2019 Ing. Mgr. Vlastimilem Calabou, advokátem, ev. č. ČAK 17825, AKCA s.r.o., advokátní kancelář, se sídlem Havlíčkova 2788/135, 767 01 Kroměříž (dále jen „navrhovatel“) – ze dne 21. 11. 2019 proti stanovení zadávacích podmínek (dále jen „námitky“). Rozhodnutím o námitkách ze dne 9. 12. 2019, které bylo navrhovateli doručeno dne 9. 12. 2019 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) zadavatel výše uvedené námitky navrhovatele odmítl.

4.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 19. 12. 2019 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

5.             Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 19. 12. 2019 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu téhož dne.

6.             Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

7.             Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S0456/2019/VZ-35511/2019/533/LHl ze dne 23. 12. 2019.

8.             Dne 15. 1. 2020 se Úřad obrátil na Ministerstvo průmyslu a obchodu České republiky (dále jen „MPO“) s žádostí č. j. ÚOHS-01166/2020/533/LHl o sdělení informací, a to za účelem vyjasnění obsahu živnostenského oprávnění „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“. V žádosti Úřad požádal o zaslání následujících informací:

»S ohledem na výše uvedené nařízení vlády si Vás Úřad dovoluje požádat o písemné zodpovězení otázky, zda držitel živnostenského oprávnění „Provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ je oprávněn provádět v rámci realizace stavby (bude-li k tomu mít patřičné osoby), také další činnosti, zvláště pak zodpovězení toho, zda tato živnost pokrývá i provádění elektroinstalačních prací a souvisejících činností (revize), nebo zda musí být pro tuto činnost samostatné živnostenské oprávnění „Montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“.«.

9.             Usnesením č. j. ÚOHS-01901/2020/533/LHl ze dne 17. 1. 2020 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení ve smyslu § 216 odst. 1 zákona.

10.         Dne 14. 1. 2020 nahlédl zástupce navrhovatele do správního spisu sp. zn. S0456/2019/VZ; protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

11.         Usnesením č. j. ÚOHS-01765/2020/533/LHl ze dne 16. 1. 2020 Úřad částečně nevyhověl žádosti navrhovatele ze dne 13. 1. 2020 o nahlédnutí do správního spisu, a to v rozsahu částí dokumentace o zadávacím řízení, které nejsou podkladem pro vydání rozhodnutí, a které tvoří přílohu spisu.

12.         Usnesením č. j. ÚOHS-02506/2020/533/LHl ze dne 22. 1. 2020 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

13.         Dne 24. 1. 2020 nahlédl zadavatel do správního spisu sp. zn. S0456/2019/VZ; protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

14.         Dne 4. 2. 2020 nahlédl zástupce navrhovatele do správního spisu sp. zn. S0456/2019/VZ; protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

15.         Na základně žádosti navrhovatele ze dne 31. 1. 2020 určil Úřad usnesením č. j. ÚOHS-03826/2020/533/LHl ze dne 3. 2. 2020 účastníkům řízení lhůtu do 5. 2. 2020, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí, čímž došlo k prodloužení původně stanovené lhůty k vyjádření se k podkladům rozhodnutí stanovené usnesením č. j. ÚOHS-02506/2020/533/LHl ze dne 22. 1. 2020.

Obsah návrhu

16.         Navrhovatel v úvodu nejprve popisuje chronologii zadávacího řízení. Návrh je směřován proti stanovení zadávacích podmínek, přičemž jej navrhovatel člení do několika částí.

K nastavení profesní způsobilosti ve smyslu § 77 zákona

17.         Navrhovatel má za to, že při nastavování profesní způsobilosti na objemu zadaných prací nezáleží, neboť je v prvé řadě nezbytné posoudit, zda opravdu jiné právní předpisy takové oprávnění vyžadují. Jedná-li se o stavbu, pak dle navrhovatele uchazeč, který předloží živnostenské oprávnění „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ je ve smyslu nařízení vlády č. 278/2008 Sb., o obsahových náplních jednotlivých živností, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „nařízení vlády o obsahu živností“), oprávněn provádět (bude-li k tomu mít patřičné osoby), také další činnosti, které jsou obsaženy v živnostech řemeslných nebo volných, tj. i „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“.

18.         Dle navrhovatele skutečnost, že zadavatel „chce mít jistotu, že bude realizováno osobou, která k tomu má patřičné oprávnění“, obzvláště »jedná-li se o plnění v celkové hodnotě přesahující 150 mil. Kč pak nemůže obstát, když zákon jednoznačně uvádí, že zadavatel může předložení těchto oprávnění požadovat pouze, pokud to jiné právní předpisy vyžadují. Pokud opravdu zadavatel požadoval, aby pro tuto část zakázky měl příslušný uchazeč oprávnění „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“«, měl veřejnou zakázku rozdělit na části a část SO elektro soutěžit samostatně osobou, která by již výše uvedeným živnostenským oprávněním (neprováděla-li by současně stavební práce) musela disponovat (a jiný právní předpis by takové oprávnění vyžadoval).

19.         Požadavek na předložení živnostenského oprávnění „Montáže, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ je tak dle názoru navrhovatele v rozporu s § 77 zákona, a tedy i v rozporu s § 6 zákona, když zadavatel požaduje předložení dokladů nad rámec jeho oprávnění dané zákonem. Zadavatel ani dle navrhovatele neuvádí žádný jiný právní předpis, který by tuto povinnost vyžadoval. V tomto ohledu navrhovatel i upozorňuje, že zadavatel dostatečně nevypořádal tuto námitku. Navrhovatel současně odkazuje i na rozhodovací praxi Úřadu, která daný požadavek označuje za diskriminační (např. dotaz č. j. ÚOHS-D112/2009/VZ-3270/2009/530/SWa).

K osobám, jejichž prostřednictvím je zabezpečována odborná způsobilost

20.         Navrhovatel nejprve uvádí, že dle jeho názoru se jedná o dopravní stavbu.V případě, že zadavatel požaduje zhotovit stavbu dopravní, pak má navrhovatel za to, že k provedení této stavby je nezbytná osoba s touto autorizací (dopravní stavby), která postačuje k výkonu většiny činností. Dle jeho názoru neexistuje možné vysvětlení nezbytnosti požadavku všech autorizací, tak jak je zadavatel požaduje. Ne všechny jsou totiž dle jeho názoru nezbytné pro plnění veřejné zakázky (resp. k plnění nejsou předepsány jiným právním předpisem).

21.         Navrhovatel chápe, že součástí stavby jsou také další dílčí stavby (mj. i kanalizace a vodovod, nicméně ty mohou být realizovány (jsou-li realizovány při stavbě dopravní) osobou s autorizací v oboru „Dopravní stavby“. Co se týká „vodních děl“ - přeložek, pak má navrhovatel za to, že obdobně jako u argumentace výše je nezbytné se dívat na projekt jako celek, kdy tyto dílčí části jednoho projektu (výstavby městského okruhu) může provádět osoba s autorizací vhodnou pro projekt, obzvláště když zadavatel zakázku nerozdělil na části. Navíc, navrhovatel má za to, že v zásadě v rámci každé dopravní stavby je nezbytné řešit její odvodnění, případně přeložku sítí, přičemž, pokud by byl připuštěn výklad zadavatele, pak by žádný stavbyvedoucí mající oprávnění na dopravní stavby nemohl samostatně žádnou dopravní stavbu realizovat. Jestli se stavba nachází v blízkosti řeky či nikoli nevnímaje.

22.         Stejně tak, co se týká osoby v oboru posuzování stability podzemních objektů, která byla ustanovena odborným znalcem dle § 5c odst. 1 zákona č. 61/1988 Sb., o hornické činnosti a výbušninách a o státní báňské správě, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o hornické činnosti“), pak navrhovatel uvádí, že stavba není realizována metodou „design and build“ tj. „naprojektuj a postav“.

23.         Navrhovatel pak opakovaně uvádí, že předmětem veřejné zakázky „není vytvoření odborného stanoviska či posudku“, a proto dle jeho názoru není třeba této osoby. Navíc navrhovatel opakovaně zdůrazňuje, že těchto znalců je v České republice dvanáct. Opět je tím dle názoru navrhovatele vylučována hospodářská soutěž. Navíc navrhovatel má za to, že posouzení příslušné projektové dokumentace musel realizovat již sám zadavatel, neboť je to právě on, kdo projektovou dokumentaci předkládá, a je to právě také on, který musí zajistit, aby byla touto osobou posouzena a schválena. 

24.         Navíc by měl zadavatel umožnit, aby část profesní způsobilosti mohla být částečně plněna prostřednictvím poddodavatelů, což zadavatel v jiných částech zadávací dokumentace vylučuje.

25.         Dle navrhovatele taktéž zůstaly neodpovězeny dílčí námitky, neboť nebyla zadavatelem označena činnost související se stavebními pracemi, které má případný zhotovitel realizovat, a ke kterým by bylo výše příslušné oprávnění nezbytné.

K nastavení ekonomické kvalifikace

26.         V této souvislosti navrhovatel odkazuje na svou argumentaci v námitkách, kdy připomíná, že si zadavatel stanovil výhradu ve smyslu § 83 odst. 3 zákona, a že za těchto okolností má navrhovatel za to, že zadavatel nepostupoval v souladu s § 84 zákona, když vyloučil pravidla týkající se možnosti prokazovat část ekonomické kvalifikace ve smyslu § 83 zákona prostřednictvím jiných osob. Navrhovatel předně opakuje, že dle jeho názoru zadavatel vyloučil pravidla uvedená v § 82 a 83 zákona, když vyloučil prokázání části ekonomické kvalifikace prostřednictvím jiných osob. Navrhovatel zmiňuje, že v tomto ohledu zadavatel nebere na zřetel rozhodovací praxi Úřadu např. rozhodnutí č. j. S430,446/2010/VZ-7942/2011/520/EMa, kde se Úřad zabýval problematikou obratu.

27.         Navrhovatel má za to, že výše uvedené rozhodnutí Úřadu je i nadále platné, neboť obrat není poměrovým ukazatelem, což dokládá i shora citované rozhodnutí, a ke změně § 6 zákona nedošlo, stejně jako v povinnosti umožnit prokázat část ekonomické kvalifikace jinou osobou.

28.         Navrhovatel pak v této souvislosti uvádí, že i tato podmínka je dle jeho názoru skrytě diskriminační, když diskriminováni jsou zde ti dodavatelé, kteří jsou např. schopni sestavit konsorcium dodavatelů, kde je jeden dodavatel schopen prokázat obrat sice v nižší procentuální míře než požaduje zadavatel, nicméně společně by byli schopni uvedenou podmínku splnit a veřejnou zakázku realizovat.

29.         Navíc navrhovatel zdůrazňuje, že mu zadavatel na jeho námitky týkající se ekonomické kvalifikace neodpověděl řádně. Zadavatel se především nevyjádřil k tomu, že navrhovatel považuje obrat za kvantitativní ukazatel, nikoli relativní (poměrový), u kterého by omezení pochopil.

K nastavení technické kvalifikace

30.         Navrhovatel konstatuje, že jednotlivé stavební společnosti se zaměřují např. na zemní práce a činnosti báňské povahy, další společnosti se zabývají a specializují na výstavbu mostů, stavby vodního a krajinného hospodářství či drážního zařízení, a z tohoto důvodu považuje navrhovatel nastavení zadávacích podmínek spolu s požadavkem na nemožnost prokázání části kvalifikace poddodavatelem ve smyslu § 83 zákona za nepřiměřené.

31.         Navrhovatel tvrdí, že podle § 105 odst. 2 zákona má zadavatel uvést, jaké činnosti jsou významné, a tyto nemohou být vykonávány prostřednictvím poddodavatele. Veškerá činnost zástupce stavbyvedoucího není významná, a z tohoto důvodu dle názoru navrhovatele by měl zadavatel vždy řádně odůvodnit, které činnosti jsou významné, a ty uvést a konkretizovat. Současně navrhovatel uvádí, že zadavatel se nevyjádřil v rozhodnutí o námitkách k tomu, jaké činnosti zástupce stavbyvedoucího považuje za významnou činnost. Navrhovatel se neztotožňuje s názorem zadavatele, že postačí pouze sdělit, že tyto činnosti jsou s ohledem na velikost veřejné zakázky důležité, obzvláště jsou-li stiženy námitkou.

32.         Co se týká osob v oblasti posuzování stabilit podzemních objektů, pak navrhovatel upozorňuje, že požadavek na dispozici touto osobou není podložený, neboť předmětem veřejné zakázky není posuzování projektové dokumentace či vypracování stanoviska.

33.         Navrhovatel považuje za diskriminační i požadavek u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru zeměměřická činnost – hlavní geodet, kde je u této osoby vyžadována znalost českého a slovenského jazyka na minimální úrovni certifikace B2 nebo rodilý mluvčí. Dle názoru navrhovatele se jedná o diskriminační požadavek a taktéž ho zadavatel v rozhodnutí o námitkách nedostatečně odůvodnil.

K prodlužování lhůt

34.         Navrhovatel upozorňuje, že zadavatel několikrát měnil nebo doplňoval zadávací podmínky, aniž by přiměřeně prodloužil lhůtu pro podání nabídek a to např. v „dodatečných informacích“ č. 11-13 týkající se mj. zatřídění vytěžené asfaltové směsi do třídy ZAS-T1 (tato skutečnost ovlivňuje cenu výkupu – tj. rozhodnutí uchazeče zda bude nakupovat bezcenný odpad či nikoli – což je dle navrhovatele změnou zadávací podmínky, když ovlivňuje rozhodnutí, jak s tímto materiálem naloží), příp. vypuštění duplicitní položky z dodatečných informací č. 14.

35.         Stejně tak dne 7. 11. 2019 zadavatel změnil zadávací podmínky, kdy opětovně došlo (a to 14 dní před koncem lhůty pro podání nabídek) k úpravě, když byla stanovena cena za povinný odkup. I tato změna je dle názoru navrhovatele změnou, která musí být v rámci konsorcií projednána, neboť zvyšuje náklady společnosti, přičemž může ovlivnit okruh uchazečů ucházejících se o veřejnou zakázku, přičemž zadavatel lhůtu prodloužil o pouhý 1 kalendářní den. K nezbytnosti úpravy nabídky se zadavatel v rozhodnutí o námitkách dle navrhovatele nevyjádřil.

K vyřízení námitek v souladu s § 245 zákona

36.         Navrhovatel v této části shrnuje, že některé jeho námitky nebyly dle jeho názoru náležitě vypořádány, přičemž jednotlivé nevypořádané námitky byly Úřadem uvedeny již výše ve shrnutí návrhu.

Nápravné opatření

37.         Na základě výše uvedeného, jelikož byl postupem zadavatele dle názoru navrhovatele porušen zákon, a to zejména základní zásady uvedené v § 6 zákona, ve spojení § 28 odst. 1, § 36, § 78, § 79, § 83, § 84 a § 105 odst. 2 zákona, když zadávací podmínky byly nastaveny v rozporu se zákonem (navrhovatel spatřuje újmu spočívající v nemožnosti se zúčastnit zadávacího řízení), se navrhovatel domáhá a navrhuje, aby Úřad ve smyslu § 263 odst. 3 zákona uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 30. 12. 2019

38.         Dne 30. 12. 2019 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k návrhu, který své vyjádření rovněž strukturuje do tematických celků, které Úřad shrnuje níže.

 

Nedostatek obecných náležitostí návrhu

39.         Dle zadavatele je ve znění návrhu označen jako navrhovatel „D. – Ing. J. L., …“. Osoba takového obchodního jména však dle zadavatele neexistuje. Na této skutečnosti nic nemění ani to, že v živnostenském registri Slovenské republiky po zadání IČO ….. lze nalézt osobu s označením „Ing. J. L. D., …“ neboť jde o jiné obchodní jméno, než je specifikováno v návrhu. Z tohoto důvodu zadavatel navrhuje, aby bylo řízení zastaveno podle § 257 písm. a) zákona.

Neexistence újmy

40.         Zadavatel dále uvádí, že navrhovateli žádná, ani hypotetická újma vzniknout nemůže a takovou (byť potenciálně hrozící újmu) navrhovatel v návrhu neprokázal. Dle zadavatele je navrhovatel především živnostník a je prakticky vyloučené, aby fyzická osoba – živnostník realizoval veřejnou zakázku s předpokládanou hodnotou 1,59 mld. Kč bez DPH, neboť taková osoba může stěží dosáhnout dostatečné ekonomické a finanční způsobilosti, zejm. zajistit cashflow pro financování takové veřejné zakázky; v aktuální situaci nedostatečných kapacit (personálních i strojních) na stavebním trhu je rovněž prakticky nemožné, aby takový živnostník dostatečné kapacity pro realizaci veřejné zakázky odpovídajícího rozsahu zabezpečil.

41.         Zadavatel taktéž dodává, že pokud navrhovatel případně koná v zastoupení jiné osoby, která skutečně zvažovala účast v zadávacím řízení, ale nechtěla sama sebe prezentovat jako navrhovatele, jedná se opět o vadu návrhu – návrh nebyl podán oprávněnou osobou, jelikož takový „zastřený navrhovatel“ nepodal řádné námitky, v nichž by byl jednoznačně identifikován. Z uvedených důvodů zadavatel navrhuje, aby bylo řízení zastaveno podle § 265 písm. b) zákona, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou, tedy dodavatelem, kterému vznikla, nebo může vzniknout újma, neboť navrhovatel neunesl důkazní břemeno prokázání alespoň (reálně) hrozící újmy, což je povinnost navazující na základní povinnost tvrzení.

K navrhovanému rozdělení veřejné zakázky

42.         Navrhovatel až v návrhu na několika místech a v různých souvislostech navrhuje, aby zadavatel rozdělil předmět veřejné zakázky tak, aby z něj vydělil práce odpovídající jednotlivým požadavkům kvalifikace. Zadavatel není povinen takovým požadavkům vyhovět. Zadavatel ani nevidí nejmenší důvod pro takový postup, když veřejná zakázka tvoří jediný funkční celek. Zadavatel má dále za to, že takové rozdělení není v daném případě ani prakticky technicky realizovatelné.

K napadenému kritériu profesní způsobilosti – oprávnění k podnikání s předmětem podnikání „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“

43.         Zadavatel uvádí, že živnost „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ existuje jako samostatná živnost, jde tedy o samostatný, svébytný předmět podnikání. Zadavatel dále uvádí, že mezi uvedenými živnostmi nelze dovodit existenci hierarchických vazeb, či „konzumace“ jedné živnosti živností jinou apod., jak se snaží dovodit navrhovatel. Z uvedených důvodů má zadavatel za to, že požadavek na oprávnění k podnikání pro předmět podnikání „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ obecně nevylučuje souběžné stanovení požadavku na oprávnění k podnikání pro předmět podnikání „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“.

44.         Zadavatel dále podotýká, že v daném případě jsou práce odpovídající předmětu podnikání „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ pro plnění veřejné zakázky podstatné jak významem, tak i objemem (cca 150 mil Kč bez DPH). Požadavek na živnost s předmětem podnikání „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ tak zároveň považuje za oprávněně stanovený.

45.         Zadavatel odkazuje i na skutečnost, že uvedeným živnostem odpovídají rozdílné obory činností, o čemž vypovídá i skutečnost, že na vysokoškolské úrovni se uvedená zaměření studují v rozdílných oborech (zpravidla i na různých fakultách vysokých škol).

46.         Zadavatel dále konstatuje, že navrhovatel v návrhu cituje z 10 let starého rozhodnutí Úřadu ve skutkově naprosto odlišném případě, což zadavatel považuje za nepřípadný a nepoužitelný odkaz. Navrhovatel se navíc z tohoto jediného výskytu snaží dovodit existenci ustálené rozhodovací praxe, což je dle zadavatele nepřípadné.

K napadenému kritériu profesní způsobilosti – odborně způsobilé osoby

47.         Zadavatel s odkazem na odůvodnění rozhodnutí o námitkách konstatuje, že (výhradně) autorizace v oboru dopravní stavby pro realizaci dané stavby hrubě nedostačuje. Autorizace pro obor dopravní stavby nezahrnuje jiné autorizace a příslušná odbornost (osvědčená autorizací) je pro kvalitní provedení díla nezbytným předpokladem.

48.         Zadavatel nic nenamítá proti tvrzení navrhovatele, že je to stavbyvedoucí, který si vybírá svůj tým dle svého uvážení (to však pouze v ideálním případě, v realitě je podle mínění zadavatele významně omezen); zadavatel konstatuje, že stavbyvedoucímu nic nebrání v tom, vybrat si tým předem (tj. již při přípravě nabídky).

K napadenému kritériu ekonomické kvalifikace – celkový roční obrat

49.         Zadavatel má za to, že pravidla uvedená v § 82 a § 83 zákona při stanovení zadávacích podmínek plně respektoval. Zadavatel tvrdí, že nevyloučil ani podání společné nabídky ani prokazování splnění požadavku ekonomické kvalifikace prostřednictvím jiné osoby (typicky poddodavatele).

50.         K rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S430,446/2010/VZ zadavatel uvádí, že toto rozhodnutí bylo zcela zjevně překonáno následujícím legislativním vývojem.

K napadenému kritériu technické kvalifikace – osoba zajišťující odbornou způsobilost v oboru posuzování stability podzemních objektů

51.         Zadavatel v části 4.4. zadávací dokumentace mj. požadoval podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona osvědčení o odborné způsobilosti osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru posuzování stability podzemních objektů. V souvislosti s uvedeným požadavkem zadavatel plně odkazuje na své rozhodnutí, přičemž zdůrazňuje, že předmětem plnění veřejné zakázky je i zpracování dokumentace stavby, která musí být potvrzena osobou s požadovanou odbornou způsobilostí.

Výhrada plnění části zakázky vybraným dodavatelem

52.         Zadavatel si v části 18.7. zadávací dokumentace vyhradil podle § 105 odst. 2 zákona části zakázky, které mají být plněny výhradně prostřednictvím dodavatele, přičemž jedna z částí byla vymezena slovy: „veškeré činnosti prováděné osobami v pozici stavbyvedoucího a zástupců stavbyvedoucího“. Zadávací dokumentace je dle zadavatele dokument, který je v prvé řadě určen relevantním dodavatelům, přičemž jako kterékoliv jiné právní jednání podléhá obecným výkladovým pravidlům (zejm. § 555 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů).  V tomto kontextu je dle přesvědčení zadavatele nesporné, jaký je obsah a rozsah uvedené výhrady. V podrobnostech zadavatel odkazuje na své rozhodnutí o námitkách.

53.         Ve vztahu k výhradě části plnění spočívající v pokládce asfaltové směsi zadavatel konstatuje, že zatímco v námitkách ji navrhovatel zjevně pokládal za jednoznačnou a oprávněnou, v návrhu ji považuje za nepřiměřenou.

K požadavkům na komunikaci v českém jazyce

54.         K danému bodu návrhu zadavatel plně odkazuje na své rozhodnutí o námitkách. Zadavatel má za to, že předmětnou námitku vypořádal bezezbytku.

K prodloužení lhůty pro podání nabídky

55.         K danému bodu návrhu zadavatel plně odkazuje na své rozhodnutí o námitkách. Zadavatel má za to, že předmětnou námitku vypořádal bezezbytku, přičemž dále konstatuje, že navrhovatel zřejmě svými argumenty vychází z již neplatné právní úpravy.

Vypořádání námitek

56.         Námitky byly dle přesvědčení zadavatele vypořádány komplexně, v plném rozsahu, transparentně a s náležitou odborností, která by měla být zřejmá každému odborně zdatnému dodavateli, kterým navrhovatel zřejmě není. Přičemž dále rozvádí své jednotlivé odpovědi na dle navrhovatele nezodpovězené námitky.

Návrh zadavatele

57.         S ohledem na důvody uvedené výše zadavatel navrhuje, aby Úřad řízení o návrhu zastavil podle § 257 písm. a) zákona, neboť návrh neobsahuje obecné náležitosti podání stanovené ve správním řádu. Nedospěje-li Úřad k závěru dle předchozí věty, zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh zamítl podle § 265 písm. b) zákona, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou. Nerozhodne-li Úřad dle předchozích vět, s ohledem na vše výše uvedené, zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh zamítl podle § 265 písm. a) zákona, neboť nejsou zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Vyjádření MPO ze dne 17. 1. 2020

58.         Na základě žádosti Úřadu týkající vyjasnění obsahu živnostenského oprávnění „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ podalo MPO následující vyjádření ze dne 17. 1. 2020 (dále jen „stanovisko MPO“):

»Při realizaci stavby na základě živnosti „Provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ mohou být vykonávány samostatně, avšak prostřednictvím odborně způsobilých osob (například prostřednictvím samostatných podnikatelů, kteří vlastní pro příslušnou činnost příslušné živnostenské oprávnění), i takové činnosti, které jsou jinak předmětem jednotlivých živností řemeslných, případně živnosti volné, pokud tyto činnosti přímo souvisejí se zřizováním, změnami a údržbou staveb, např. zhotovení a montáž stavebních zámečnických výrobků, stavebních truhlářských výrobků, vodoinstalatérství, topenářství, montáž, opravy a revize plynových, elektrických, zdvihacích a tlakových zařízení, montáž a opravy chladicích zařízení a tepelných čerpadel, elektroinstalační práce, podlahářské práce a podobně, případně činnosti, které spadají do některého z oborů činnosti živnosti volné (například zemní práce a terénní úpravy, výkopové práce, úklid staveniště a dokončené stavby před závěrečnou kontrolní prohlídkou a podobně).

S ohledem na výše uvedené jsme toho názoru, že podnikatel vlastnící živnostenské oprávnění s předmětem podnikání „Provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ není povinen pro provozování dílčích činností vedoucích k realizaci stavby, které jsou jinak samostatnými živnostmi, vlastnit jednotlivá živnostenská oprávnění.

Pokud však podnikatel soustavně vykonává pouze činnosti, které jsou předmětem některé z živností řemeslných, případně živnosti volné, měl by dle našeho názoru tyto činnosti vykonávat v rámci příslušné řemeslné živnosti, příp. živnosti volné.

Závěrem sdělujeme, že hodlá-li podnikatel vykonávat činnosti související s revizemi elektrických zařízení, měl by rovněž splňovat podmínky dané zákonem č. 174/1968 Sb., o státním odborném dozoru nad bezpečností práce, ve znění pozdějších předpisů, a vyhláškou Českého úřadu bezpečnosti práce a Českého báňského úřadu č. 50/1978 Sb., o odborné způsobilosti v elektrotechnice, ve znění pozdějších předpisů.«.

Vyjádření zadavatele ze dne 29. 1. 2020

59.         Dne 29. 1. 2020 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům pro rozhodnutí z téhož dne, které Úřad shrnuje níže.

60.         Zadavatel opětovně poukazuje na to, že řízení by mělo být dle § 257 písm. a) a § 257 písm. b) zákona zastaveno. Nově k důvodu zastavení dle § 257 písm. b) zákona uvádí, že z na internetu dostupných informací vyplývá, že navrhovatel fakticky provozuje pouze hotel a o žádné podnikatelské činnosti v oblasti stavebnictví nelze dohledat informace.  Taktéž zadavatel upozorňuje, že jediná veřejná zakázka, kterou navrhovatel na území Slovenské republiky vykonal, spočívala v poskytnutí ubytovacích služeb. Dále zadavatel opětovně konstatuje, že nebyl povinen rozdělit veřejnou zakázku.

61.         V otázce  požadovaných autorizací a členů týmu zadavatel trvá na názoru, že stavbyvedoucí si svůj realizační tým může vybrat již při přípravě nabídky na veřejnou zakázku. K požadavku na doložení obratu zadavatel uvádí, že postupoval v souladu se zásadou přiměřenosti s ohledem na jeho oprávněné zájmy. K dalším požadavkům na technickou kvalifikaci a prodloužení lhůty pro podání nabídek zadavatel odkazuje na své předešlé vyjádření ze dne 30. 12. 2019. K výhradě plnění poskytovaného vybraným dodavatelem zadavatel uvádí, že pokud navrhovatel není ze zadávací dokumentace či z rozhodnutí o námitkách, schopen obsah a rozsah výhrady zjistit, svědčí tato skutečnost sama o sobě spíše o tom, že navrhovatel není dodavatelem pro plnění veřejné zakázky. K požadavku předložení dokladů o vzdělání a odborné kvalifikaci techniků zadavatel uvádí, že na tyto osoby se výhrada zadavatele nevztahuje a tato skutečnost je patrna ze zadávací dokumentace. K námitce ve vztahu části veřejné zakázky spočívající v pokládce asfaltové směsi (a související výhradně plnění) zadavatel konstatuje, že zatímco v námitkách tuto podmínku navrhovatel zjevně pokládal za jednoznačnou a oprávněnou, v návrhu ji považuje za nepřiměřenou, a tudíž ji zadavatel považuje za opožděnou. 

62.         K rozsahu živnostenského oprávnění pak zadavatel uvádí, že kromě prostého výčtu živnostenských oprávnění uvedených v rámci čl. 4.2 písm. b) bod 1. zadávací dokumentace upozorňuje na další zadávací podmínku, která řeší otázku vyhodnocování předložených živnostenských oprávnění. Zadavatel v této části zadávací dokumentace k úpravě živnostenských oprávnění uvedl, že „uzná za průkaz oprávnění k podnikání v požadovaném předmětu rovněž výpis z živnostenského rejstříku nebo živnostenský list či listy dokládající oprávnění dodavatele k podnikání v předmětu (či předmětech), který bude zadavatelem požadovaného předmětu obsahově odpovídat (jedná se zejména o živnostenské listy vydané za dříve platné právní úpravy)“. Z uvedeného zadavatel dovozuje, že jasně deklaroval, že při posouzení splnění profesní kvalifikace dle § 77 odst. 2 písm. a) zákona předložené doklady posoudí, zda dokládají oprávnění účastníka k podnikání v rozsahu odpovídajícímu předmětu veřejné zakázky. Zadavatel tvrdí, že by s ohledem na výše uvedené pravidlo posuzoval i situaci, bylo-li by mu předloženo pouze živnostenské oprávnění živnosti „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ a nikoli živnostenské oprávnění živnosti „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“. V tomto ohledu by v případě českého podnikatele považoval kvalifikaci účastníka za splněnou. Dále k tomu zadavatel uvádí, že navrhovatel jako zahraniční podnikající osoba nijak neprokázal, že by mu s ohledem na úpravu dle slovenského právního řádu nějak vznikla újma.

63.         Závěrem zadavatel trvá na názoru, že v rozhodnutí o námitkách náležitě vypořádal všechny námitky.

Vyjádření navrhovatele ze dne 3. 2. 2020

64.         Dne 5. 2. 2020 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům pro rozhodnutí ze dne 3. 2. 2020, které Úřad shrnuje níže.

65.         K namítané absenci správného vymezení osoby navrhovatele a nedostatku aktivní legitimace navrhovatel uvádí, že uvedení odlišujícího dodatku před jménem, nikoli za jménem dle názoru navrhovatele nemá na podání vliv, neboť všem stranám řízení je zřejmé, kdo podání učinil, když nehrozí záměna s jinou fyzickou, ani právnickou osobou. Dále uvádí, že pokud by navrhovatel nebyl jednoznačně identifikován již v podaných námitkách měl zadavatel námitky odmítnout podle § 245 odst. 3 zákona, což však neučinil. Navrhovatel také uvádí, že je podnikatelem v oboru stavebnictví, přičemž však diskriminačním nastavením zadávacích podmínek ztratil možnost se seskupit s dalšími partnery a ztratil tak teoretickou možnost veřejnou zakázku získat. Dle navrhovatele pokud by nebyl aktivně legitimován, měl již zadavatel odmítnout námitky z důvodu chybějící aktivní legitimace, to ale také neučinil.

66.         K nerozdělení veřejné zakázky na části navrhovatel uvádí, že se s vyjádřeními zadavatele neztotožňuje. Ze zadávací dokumentace je dle navrhovatele zřejmé, že veřejná zakázka je členěna na menší jednotlivé části, které mohli být zadány samostatně, a které nadto jsou pro zadavatele významné.

67.         K profesní způsobilosti navrhovatel uvádí, že jeho názor byl potvrzen sdělením MPO, přičemž se navrhovatel dále pozastavuje nad tím, proč argumentaci z vyjádření zadavatele ze dne 29. 1. 2020 zadavatel nevyužil v rámci vyřízení námitek, když tato argumentace je pro navrhovatele zcela nová. Dle navrhovatele by k ní Úřad neměl přihlížet. Dále navrhovatel uvádí, že vysvětlení zadávací dokumentace učiněná v zadávacích řízeních jiných zadavatelů, která byla založena ve spise, vedla k jedinému cíli, a to k odstranění diskriminačního požadavku těchto jiných zadavatelů.

68.         V dalších částech vyjádření ze dne 3. 2. 2020 navrhovatel odkazuje na argumentaci v námitkách a návrhu. Navrhovatel závěrem navrhuje, aby Úřad uložil zadavateli nápravné opatření dle § 263 odst. 2, 3 nebo 5 zákona.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

69.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl ve výroku I. tohoto rozhodnutí o tom, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zásadou přiměřenosti vyjádřenou v § 6 odst. 1 zákona ve spojení s § 36 odst. 1 zákona, když k prokázání profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 písm. a) zákona v bodě 4.2. „Profesní způsobilost dle § 77 ZZVZ“ písm. b) zadávací dokumentace stanovili požadavek na předložení platného dokladu o oprávnění k podnikání v předmětu činnosti „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení, ačkoliv současně, dle výše specifikovaného bodu zadávací dokumentace, požadoval v rámci prokázání profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 písm. a) zákona i předložení oprávnění k podnikání v předmětu činnosti „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“, které dle nařízení vlády o obsahu živností, při výkonu komplexní stavby konzumuje i výkon činností vykonávaných jinak samostatně v rámci živnostenského oprávnění „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrického zařízení“ a tento způsob výkladu zadávací podmínky byl zadavatelem potvrzen v rozhodnutí o námitkách, přičemž takový požadavek je nadbytečný a tedy nepřiměřený a vytvářející bezdůvodné překážky hospodářské soutěže a proto přistoupil ke zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K výroku I. rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

70.         Podle § 5 zákona dodavatelem se rozumí osoba, která nabízí poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací, nebo více těchto osob společně. Za dodavatele se považuje i pobočka závodu; v takovém případě se za sídlo dodavatele považuje sídlo pobočky závodu.

71.         Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

72.         Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

73.         Podle § 77 odst. 2 zadavatel může požadovat, aby dodavatel předložil doklad, že je

a) oprávněn podnikat v rozsahu odpovídajícímu předmětu veřejné zakázky, pokud jiné právní předpisy takové oprávnění vyžadují,

b) členem profesní samosprávné komory nebo jiné profesní organizace, je-li takové členství pro plnění veřejné zakázky na služby jinými právními předpisy vyžadováno, nebo

c) odborně způsobilý nebo disponuje osobou, jejímž prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje, je-li pro plnění veřejné zakázky odborná způsobilost jinými právními předpisy vyžadována.

74.         Podle § 241 odst. 1 zákona námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma (dále jen „stěžovatel“).

75.         Podle § 250 zákona návrh lze podat proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu s tímto zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele, a to zejména proti

a) zadávacím podmínkám,

b) dobrovolnému oznámení,

c) vyloučení účastníka zadávacího řízení,

d) rozhodnutí o výběru dodavatele,

e) rozhodnutí o výběru dodavatele,

f) postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.

Relevantní ustanovení dalších právních předpisů

76.         Dle přílohy č. 2 nařízení vlády o obsahu živností je obsahem pro živnostenské oprávnění „Provádění staveb, jejich změn a odstraňování“: Provádění stavebních a montážních prací při novostavbách, změnách dokončených staveb (nástavby, přístavby, stavební úpravy), údržbě staveb a jejich odstraňování podle stavebního zákona, včetně vedení realizace staveb a jejich změn. Při provádění uvedených stavebních prací mohou být vykonány i činnosti související s realizací staveb, které jsou předmětem živností řemeslných, případně živnosti volné.

77.         Podle § 37 odst. 2 správního řádu z podání musí být patrno, kdo je činí, které věci se týká a co se navrhuje. Fyzická osoba uvede v podání jméno, příjmení, datum narození a místo trvalého pobytu, popřípadě jinou adresu pro doručování podle § 19 odst. 4. V podání souvisejícím s její podnikatelskou činností uvede fyzická osoba jméno a příjmení, popřípadě dodatek odlišující osobu podnikatele nebo druh podnikání vztahující se k této osobě nebo jí provozovanému druhu podnikání, identifikační číslo osob a adresu zapsanou v obchodním rejstříku nebo jiné zákonem upravené evidenci jako místo podnikání, popřípadě jinou adresu pro doručování. Právnická osoba uvede v podání svůj název nebo obchodní firmu, identifikační číslo osob nebo obdobný údaj a adresu sídla, popřípadě jinou adresu pro doručování. Podání musí obsahovat označení správního orgánu, jemuž je určeno, další náležitosti, které stanoví zákon, a podpis osoby, která je činí.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

78.         V bodě 4.2. s názvem „Profesní způsobilost dle § 77 ZZVZ“ zadávací dokumentace pod písm. b) zadavatel požaduje „předložení dokladu, že je dodavatel oprávněn podnikat v rozsahu odpovídajícímu předmětu veřejné zakázky, pokud jiné právní předpisy takové oprávnění vyžadují;“ přičemž jako způsob prokázání požaduje mj. předložit:

„Platné oprávnění k podnikání.

1) Dodavatel předloží výpisy z živnostenského rejstříku dle § 10 odst. 3 písm. a) zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů, a/nebo živnostenské listy, resp. jiná oprávnění k podnikání v předmětu podnikání:

(i) provádění staveb, jejich změn a odstraňování

(ii) projektová činnost ve výstavbě

(iii) výkon zeměměřických činností

(iv) provádění trhacích prací

(v) geologické práce

(vi) montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení.

Zadavatel uzná za průkaz oprávnění k podnikání v požadovaném předmětu rovněž výpis z živnostenského rejstříku nebo živnostenský list či listy dokládající oprávnění dodavatele k podnikání v předmětu (či předmětech), který bude zadavatelem požadovanému předmětu obsahově odpovídat (jedná se zejména o živnostenské listy vydané za dříve platné právní úpravy).“.

79.         V bodě 4.3. s názvem „Ekonomická kvalifikace dle § 78 ZZVZ“ zadávací dokumentace zadavatel požaduje „předložit údaje o celkovém ročním obratu dodavatele zjištěném podle zvláštních právních předpisů za poslední tři uzavřená, bezprostředně předcházející účetní období; (…) Celkový roční obrat dodavatele nesmí činit v žádném bezprostředně předcházejících tří uzavřených účetních období méně než 400 mil. Kč bez DPH.“, přičemž jako u způsobu prokázání požaduje dále zadavatel dodává, že „Zadavatel pro vyloučení pochybností výslovně v souladu s § 84 ZZVZ uvádí, že požadovaného obratu musí dosáhnout dodavatel sám nebo prostřednictvím jiné osoby prokazující kvalifikaci dle § 83 ZZVZ; případně samostatně jeden z dodavatelů v případě společné účasti několika dodavatelů nebo jiná osoba prokazující kvalifikaci dle § 83 ZZVZ, tj. sčítání obratů několika dodavatelů/jiných osob za účelem dosažení požadované minimální hodnoty není připuštěno.“.

80.         V soupisu prací, který je přílohou zadávací dokumentace, jsou mj. i tyto položky rozpočtu:

C 610 Elektroinstalace v tunelu a únikové štole, C 620 Elektroinstalace v galerii, C 681 Trolejové vedení - tramvajová trať, C 701.4 Technologický objekt - silnoproudá elektrotechnika a bleskosvody, D1002 – D1003 Osvětlení tunelu a únikové štoly - tramvaj, Nouzové osvětlení tunelu a únikové štoly – tramvaj, D 1022.5 Stavební elektroinstalace měnírny a uzemnění, D 1102 Osvětlení.

81.         V rozhodnutí o námitkách zadavatel k požadavku na živnostenská oprávnění uvádí mj. následující:

»Na základě obecného odkazu uvedeného v příloze č. 2 Nařízení, u obsahové náplni živnosti „Provádění staveb, jejich změn a odstraňování“, však není možné dovozovat, že by oprávnění k „Provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ nahradilo další konkrétní živnostenské oprávnění, které je svým obsahem, dle přílohy č. 1, daleko objemnější a u nějž je nutné prokázat odlišnou odbornou způsobilost. Zadavatel kromě toho poukazuje na skutečnost, že výhradně živnostenským oprávněním „Montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ jsou zastřešeny stavební objekty uvedené v soupise prací, který tvoří přílohu rozhodnutí (Zabovreska II - Rekapitulace SO elektro) v celkové hodnotě přesahující 150 mil. Kč bez DPH. Svým významem se tak jedná o plnění podstatného významu, u něhož chce mít zadavatel jistotu, že bude realizováno osobou mající k tomu příslušné oprávnění. Požadavek na předložení oprávnění k podnikání v předmětu „Montáže, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ tak není diskriminační, jak tvrdí stěžovatel.«.

82.         V rozhodnutí o námitkách zadavatel k požadavku na odbornou způsobilost osob uvádí mj. následující:

»Pokud jde o požadavek na osobu v oboru posuzování stability podzemních objektů, která byla ustanovena odborným znalcem dle 5c odst. 1 zákona o hornické činnosti, poukazuje zadavatel na skutečnost, že součástí předmětu plnění veřejné zakázky je rovněž realizace stavebního objektu „C 605 Tunel – ražená část“ a „C 606 Úniková štola – ražená část“ v intravilánu města, v předpokládaném objemu přesahujícím 167 mil. Kč bez DPH se zastavěnou plochou nad raženou částí. Podle § 28 odst. 2 vyhlášky Českého báňského úřadu č. 55/1996 Sb., o požadavcích k zajištění bezpečnosti a ochrany zdraví při práci a bezpečnosti provozu při činnosti prováděné hornickým způsobem v podzemí, v případě použití observančních tunelovacích metod platí, že příslušná projektová dokumentace musí být před zahájením prací posouzena odborným znalcem podle § 5c zákona o hornické činnosti. Vzhledem k tomu, že v rámci předmětu veřejné zakázky budou observanční tunelovací metody použity, je zahájení prací podmíněno předchozím posouzením projektové dokumentace k tomu oprávněným odborným znalcem. Z tohoto důvodu zadavatel zcela legitimně požadoval, aby účastník doložil příslušnou odbornou způsobilost, či doložil, že disponuje osobou, jejímž prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje. Předmětný kvalifikační požadavek tak není v rozporu se ZZVZ. «.

V poznámce pod čarou zadavatel navíc uvedl, že:

„Dle § 5c zákona o hornické činnosti smí odborné posudky a stanoviska týkající se činností vymezených v § 3 písm. i) zákona o hornické činnosti, tedy činností související s podzemními pracemi spočívající v hloubení důlních jam a studní, v ražení štol a tunelů, jakož i ve vytváření podzemních prostorů o objemu větším než 300 m krychlových horniny, provádět pouze odborný znalec.“.

83.         V rozhodnutí o námitkách zadavatel k požadavku na minimální výši obratu uvádí mj. následující:

„Zadavatel stanovil jako minimální výšku dosaženého obratu 400.000.000 Kč bez DPH/účetní období. Ustanovení § 78 odst. 2 ZZVZ přitom připouští, aby požadovaný obrat dosáhl až dvojnásobku předpokládané hodnoty veřejné zakázky, která činí 1.590.000.000 Kč bez DPH při předpokládané době uvedení do provozu v délce 195 týdnů. Za předpokladu rovnoměrného rozložení finančního plnění v čase vychází roční obrat realizovaný při plnění předmětu veřejné zakázky ve výši 424.000.000 Kč a zadavatel tak byl v rámci ekonomické kvalifikace oprávněn požadovat doložení ročního obratu až do dvojnásobku této hodnoty, tj. 848.000.000 Kč. Zadavatel přitom požaduje méně než polovinu této v ZZVZ maximálně připuštěné hranice, nicméně při snížení tohoto svého nároku požaduje jeho doložení jednou osobou, aby měl dostatečnou jistotu, že alespoň jedna osoba podílející se na předmětu veřejné zakázky vykazuje dostatečnou ekonomickou, finanční a organizační stabilitu.“.

Dále zadavatel uvádí následující:

»Pokud jde o odkaz stěžovatele na rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) sp. zn. ÚOHS-S430,446/2010, zadavatel v prvé řadě konstatuje, že v daném případě byla aplikována předchozí právní úprava, která pravidlo obdobné tomu v § 84 ZZVZ neobsahovala. Kromě toho je nutné poukázat na skutkové okolnosti případu posuzovaného v rozhodnutí ÚOHS, když daný zadavatel požadoval roční obrat šestkrát převyšující předpokládanou hodnotu veřejné zakázky přepočtenou na 1 rok. Pokud daný zadavatel u takto přísného požadavku navíc požadoval, aby byl obrat minimálně z 80 % doložen jednou osobou, není překvapující, že ÚOHS takový požadavek označil za rozporný s tehdejší právní úpravou. Nicméně zadavatel je přesvědčen, že jím stanovený požadavek byl nastaven zcela jinak, než tomu bylo v odkazovaném případě a zcela legitimně nastavil hranici obratu tak, aby měl dostatečnou jistotu, že alespoň jedna z osob podílejících se na plnění veřejné zakázky bude dostatečně silná a stabilní společnost. Zadavatel opětovně zdůrazňuje, že zákonná úprava mu umožnila požadovat obrat ve výši více než dvojnásobné a současně si byl v souladu s § 84 ZZVZ oprávněn vymínit omezení společného prokázání ekonomické kvalifikace. Jak již bylo uvedeno výše, na jakékoli takové omezení spočívající v požadavku na doložení požadovaného obratu jednou osobou je nutné pohlížet prizmatem základních zásad zadávacího řízení. Výši obratu je tedy nutné poměřovat s celkovým maximálně ZZVZ připuštěným limitem obratu, jakož i celkovou náročností předmětu veřejné zakázky. Pokud zadavatel požaduje minimální obrat ve výši 400.000.000 Kč bez DPH, je zadavatel přesvědčen, že se s ohledem na maximálně přípustný obrat a celkový rozsah a náročnost veřejné zakázky nejedná o omezení, které by bylo v rozporu se základními zásadami. Stejného výsledku by zadavatel mohl dosáhnout rovněž prostřednictvím požadavku, kdy by požadoval minimální obrat ve výši 840.000.000 Kč bez DPH/účetní období s tím, že z toho obrat ve výši minimálně 400.000.000 Kč bez DPH prokáže jedna osoba, což by byla také přípustná varianta vymezení požadavku na obrat (nicméně takový požadavek by byl ve svém důsledku přísnější, neboť kromě obratu ve výši 400.000.000 Kč bez DPH by účastníci museli dokládat dosažení obratu dalšího).

Dále, podle aktuálnějšího rozhodnutí ÚOHS č.j. ÚOHS-S0496/2015/VZ-33158/2015/542/EŠu je prokazování kvalifikace společně s jinými osobami třeba posuzovat ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce, ale i ve vztahu ke konkrétnímu kvalifikačnímu předpokladu. V případě prokazování splnění kvalifikace u společných nabídek i v případě sčítání částí kvalifikace jednotlivých členů konsorcia dodavatelů je tedy nutné, aby zadavatel vždy posuzoval každý jednotlivý případ individuálně. V některých případech by totiž sčítání kvalifikace vedlo k popření smyslu daného kvalifikačního předpokladu. Je tedy nezbytné vždy zkoumat charakter, funkci a smysl konkrétního kvalifikačního předpokladu. Zadavatel je tedy přesvědčen, že uvedený kvalifikační požadavek nezakládá jakoukoli formu skryté diskriminace, není nepřiměřený, když z realizace veřejné zakázky nevylučuje menší dodavatele.«.

84.         V rozhodnutí o námitkách zadavatel k požadavku na nastavení technické kvalifikace u osob stavbyvedoucího a zástupce stavbyvedoucího uvádí mj. následující:

„Zadavatel předně zdůrazňuje, že všechny výše uvedené osoby zastávají funkci, která má zásadní vliv na průběh stavby, či takovou osobu zastupují. Stavbyvedoucí je podle § 134 odst. 2 zákona č. 183/2006 Sb., o územním plánovaní a stavebním řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „stavební zákon“), osoba, která zabezpečuje odborné vedení provádění stavby a má pro tuto činnost oprávnění podle zvláštního právního předpisu. Její náplň práce spočívá v organizaci výstavby, vedení pracovního týmu, hlídání termínů a dalších povinností, jejichž nedostatečné plnění by mohlo vést k ohrožení průběhu stavby. Pro zadavatele je plnění pracovní náplně stavbyvedoucího v jednotlivých oborech, případně jejich zástupců, stěžejní, jelikož v případě, že by tyto činnosti nebyly plněny nebo byly plněny vadně, mohlo by to mít za následek pozdní dokončení stavby či případný výskyt vad na předmětu stavby, která je pro zadavatele významná. Neplnění si svých povinností stavbyvedoucího jednoho oboru může mít také významný vliv na další práce a tato osoba tak má zásadní vliv i na průběh ostatních prací (tedy díla jako celku). Zadavatel tedy v případě činností prováděných výše uvedenými členy realizačního týmu stanovil, že nemohou být prováděny poddodavatelsky, přičemž rozsah činností prováděných stavbyvedoucím, potažmo jeho zástupcem vyplývá přímo z § 134 odst. 2 stavebního zákona a není tedy pravdou, že by nebylo zřejmé, jaké činnosti bude stavbyvedoucí a jeho zástupce na stavbě vykonávat, jak se snaží tvrdit stěžovatel.“.

85.         V rozhodnutí o námitkách zadavatel k požadavku znalost českého a slovenského jazyka u osob stavbyvedoucího a zástupce stavbyvedoucího uvádí mj. následující:

„Dále k bodu 62 námitek zadavatel uvádí, že jeho požadavek znalosti českého nebo slovenského jazyka na minimální úrovni certifikace B2 nebo rodilého mluvčího u osob stavbyvedoucích a některých jeho zástupců, jako osob klíčových pro průběh stavby, je přiměřený druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. Předmětem veřejné zakázky je provedení odborných a komplikovaných stavebních prací. V rámci plnění veřejné zakázky je nutné zajistit plynulou komunikace mezi řídícími pracovníky a zadavatelem či jeho zástupci, bez nutnosti pořizování jazykového překladu, který by mohl způsobit zbytečné průtahy. Pokud by nebyla komunikace mezi všemi klíčovými osobami podílejícími se na výstavbě bezproblémově funkční, mohlo by se to promítnout do kvality prováděných stavebních prací či dalších komplikací, vedoucích například k nedodržení harmonogramu plnění či odstraňování prací realizovaných v rozporu se zadávací dokumentací. Požadované osoby musí provádět svoji odbornou činnost v souladu s českými právními předpisy i normami, které oblast stavebnictví upravují, např. stavební zákon, vyhláška č. 268/2009 Sb., o technických požadavcích na stavby, vyhláška č. 449/2006 Sb., o dokumentaci staveb atd. Z těchto důvodů je podstatné, aby výše uvedené osoby stavbyvedoucích a někteří jejich zástupci ovládali český nebo slovenský jazyk na požadované úrovni a byly tak schopni mj. českým právním předpisům a normám plně porozumět a aplikovat je ve své činnosti. Tyto závěry ostatně plynou z rozhodovací praxe ÚOHS (viz např. rozhodnutí sp. zn. S339/2012/VZ). Zadavatel požadoval znalost českého jazyka u klíčového personálu Zhotovitele (stavbyvedoucí a zástupce stavbyvedoucího pro mosty a inženýrské konstrukce), který komunikuje s personálem Objednatele a personálem Správce stavby a případné nedorozumění by mohlo vést k vzniku významných škod.“.

86.         V rozhodnutí o námitkách zadavatel k prodloužení lhůt uvádí mj. následující:

„Dne 17. 10. 2019 došlo k doplnění Zadávací dokumentace, když v tabulce Zadávací dokumentace ve čl. 7.4., stejně tak jako v Dopisu nabídky, a Smlouvy o dílo, byl doplněn řádek s položkou „stavební objekt SO C000.2 Vedlejší a ostatní náklady – poplatky za náhradní dopravu“. Tato položka však již před zmíněnou změnou byla součástí zveřejněného soupisu prací. Doplnění do tabulky sloužilo pouze pro zjednodušení orientace zadavatele i dodavatelů ve věci nacenění položek ve vazbě na budoucí fakturaci členěnou mezi členy sdružení zadavatelů, a tudíž nemohla mít vliv na náročnost zpracování nabídky. Na doplnění navazovala související úprava v Zadávací dokumentace ve čl. 14.3 Přílohy k nabídce, kde došlo ke změně způsobu předkládání měsíčních faktur budoucím dodavatelem za prováděné práce. Na zpracování nabídky však taktéž nemohla mít vliv, neboť tato položka byla součástí zveřejněného soupisu prací.“.

Právní posouzení

K námitce nedostatku aktivní legitimace na straně navrhovatele a nedostatku obecných náležitostí návrhu

87.         Před samotným právním posouzením je nutno vypořádat se s námitkou nedostatku aktivní legitimace na straně navrhovatele, kterou zadavatel uplatnil ve svém vyjádření ze dne 30. 12. 2019 (viz bod 40 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel se domnívá, že navrhovatel není aktivně legitimován k podání námitek, resp. následně návrhu proti podmínkám kvalifikace, neboť by tyto vzhledem ke svým finančním a technickým možnostem nemohl ani vzdáleně splnit. Úřad v této souvislosti konstatuje následující.

88.         Podle § 5 zákona dodavatelem se rozumí osoba, která nabízí poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací, nebo více těchto osob společně. Za dodavatele se považuje i pobočka závodu; v takovém případě se za sídlo dodavatele považuje sídlo pobočky závodu. Úřad dále dodává, že základním definičním znakem dodavatele je pak fakt, že nabízí zboží, služby nebo stavební práce, a to jednorázově, anebo soustavně, přičemž není rovněž podstatné, zda takovou činnost dodavatel vykonává za účelem dosažení zisku či za účelem jiným.

89.         Zákon dodavateli přisuzuje v rámci ochrany proti nesprávnému postupu zadavatele právo podat námitky a případně návrh, přičemž možnosti podání návrhu (tak aby mohl být řádně věcně projednán a byl podán oprávněnou osobou) musí mj. předcházet řádné podání námitek. Proto je při výkladu toho, kdo je oprávněn podat návrh, třeba reflektovat i úpravu relevantních ustanovení zákona týkajících se námitek.

90.         Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma (dále jen „stěžovatel“).

91.         Ve světle shora citovaných zákonných ustanovení lze navrhovatele (tj. osobu, které svědčí aktivní legitimace k podání návrhu) definovat jako dodavatele, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáním veřejné zakázky hrozí nebo vznikla újma. Aktivní legitimace konkrétní osoby k podání návrhu je tedy dána za kumulativního splnění dvou předpokladů:

a) jedná se o dodavatele a

b) postupem zadavatele souvisejícím se zadáním veřejné zakázky tomuto dodavateli hrozí nebo vznikla újma.

92.         K prvnímu nutnému předpokladu aktivní legitimace je třeba uvést, že svědčí i potenciálnímu dodavateli, který by byl oprávněn a případně též alespoň potenciálně objektivně schopen předmětnou veřejnou zakázku plnit. Je tedy nutno rozlišovat situace, kdy jsou námitky podány toliko potencionálními dodavateli a kdy již účastníky zadávacího řízení. Prvně jmenovaný případ je typicky situace, kdy dodavatel podá námitky, potažmo následně návrh, proti zadávacím podmínkám. Ze strany Úřadu však není možné posuzovat, zda by navrhovatel splnil podmínky kvalifikace předmětného zadávacího řízení v případě, kdy se právě proti těmto podmínkám kvalifikace, resp. jejich vymezení, ohrazuje. Není totiž vyloučeno, že při odlišném vymezení těchto podmínek by bylo navrhovateli umožněno se o účast v zadávacím řízení ucházet. Stejně tak není vyloučena možnost, aby navrhovatel podal společnou nabídku jako člen společnosti (sdružení). Míra prokazování splnění podmínek kvalifikace ze strany navrhovatele v rámci takové společnosti, již členem bude navrhovatel, je pak nepodstatná, pokud samotná společnost jako celek tyto podmínky splní.

93.         K druhému předpokladu aktivní legitimace je třeba konstatovat, že újma je pojem zjevně širší než pojem škoda. Újma nemusí a v určitých fázích ani nemůže být přesně vyčíslena, a proto stačí obecné vymezení následku jednání zadavatele vůči stěžovateli. Újma v sobě zahrnuje jak materiální a v daný okamžik vyčíslitelnou škodu, tak škodu, kterou v okamžiku podání návrhu není možné přesně stanovit, avšak musí být nesporné, že došlo k újmě na právech eventuálního dodavatele. Povinnosti prokázat vznik újmy se obšírně věnovalo mj. rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 15. 7. 2010, č. j. R158/2009/VZ-10447/2010/310/ASc, v němž bylo uzavřeno, že „v zásadě postačí, aby byla újma prokázána aspoň v tom smyslu, že uchazeč ztratil minimálně teoretickou možnost veřejnou zakázku získat“.

94.         Úkolem Úřadu pak v této situaci není a ani nemůže být posouzení, zda jsou zadávací podmínky skutečně vymezeny tak, že je navrhovateli znemožněno se o účast v zadávacím řízení ucházet, neboť by takové posouzení nutně obsahovalo hypotetické vytváření sdružení různých kombinací dodavatelů a následnou kvantifikaci, zda by ta která kombinace dodavatelů ve sdružení mohla splnit zadávací podmínky. Je pak naprosto zřejmé, že ani kdyby bylo takové hypotetické sdružení dodavatelů nalezeno, jednalo by se pak pouze o teoretické sdružení „na papíře“, které v reálném tržním prostředí nemusí z mnoha různých důvodů a faktorů vůbec vzniknout. Tvrzení navrhovatele, že jsou zadávací podmínky stanoveny tak, že mu znemožňují účast v zadávacím řízení, je tedy nutno zkoumat pouze s ohledem na výše uvedené.

95.         Úřad tedy prvně přistoupí k posouzení toho, zda navrhovatel je alespoň potencionálním dodavatelem. V šetřeném případě z výpisu živnostenského rejstříku vyplývá, že navrhovatel disponuje živnostenským oprávněním k podnikání v oboru „uskutečňovanie pozemných stavieb a ich zmien, stavených úprav a udržiavacích prác“. Předmětem veřejné zakázky je pak stavba a navrhovatel zjevně na stavebním trhu působí i s ohledem na množství dalších živnostenských oprávnění, které byly navrhovatelovi zapsány již v roce 1993 (viz níže v další části odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z uvedeného je tedy evidentní, že navrhovatel je dodavatelem; disponuje živnostenským oprávněním, které je primárně k realizaci předmětu veřejné zakázky potřeba. Opětovně je možno odkázat též na to, že navrhovatel má potenciální možnost se ucházet o účast v zadávacím řízení např. jako člen sdružení. Co se týče druhého požadavku aktivní legitimace navrhovatele, tak v tomto ohledu porušením zákona zadavatelem utrpěl navrhovatel újmu ve formě ztráty možnosti účastnit se zadávacího řízení (což rovněž tvrdí ve svém návrhu).

96.         Pokud zadavatel především namítá, že navrhovatel jako fyzická podnikající osoba nemůže nikdy splnit zakázku v hodnotě 1,59 mld. Kč, neboť jak tvrdí zadavatel, fyzická podnikající osoba nemá ekonomickou a finanční způsobilost zakázku plnit a to z důvodu nedostatečné cash flow pro její realizaci, tak k tomu Úřad uvádí, že nelze předjímat finanční zázemí navrhovatele a to především z toho ohledu, že sám zadavatel v zadávacích podmínkách stanovil to, že podmínku obratu 400 mil. Kč bez DPH může dosáhnout pouze jeden z dodavatelů v případě společné účasti několika dodavatelů. Nelze tedy předjímat, jaký model podání nabídky navrhovatel zvolí a zda jak již bylo uvedeno výše, nebude navrhovatel součástí sdružení více dodavatelů, kteří podají společnou nabídku. Stejný závěr činí Úřad i ve vztahu k tvrzení zadavatele stran pochybností o personálním či organizačním zajištění realizace veřejné zakázky navrhovatelem. Obchodní model je tak plně v kompetenci navrhovatele.

97.         S ohledem na výše uvedené, Úřad uzavírá, že navrhovateli svědčila aktivní legitimace pro podání návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

98.         Úřad se dále vypořádá s námitkou zadavatele, který ve vyjádření ze dne 30. 12. 2019 tvrdí, že z návrhu není zřejmé, kdo podání návrhu činí (viz bod 39 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

99.         Podle § 37 správního řádu z podání musí být patrno, kdo je činí, které věci se týká a co se navrhuje. Fyzická osoba uvede v podání jméno, příjmení, datum narození a místo trvalého pobytu, popřípadě jinou adresu pro doručování. V podání souvisejícím s její podnikatelskou činností uvede fyzická osoba jméno a příjmení, popřípadě dodatek odlišující osobu podnikatele nebo druh podnikání vztahující se k této osobě nebo jí provozovanému druhu podnikání, identifikační číslo osob a adresu zapsanou v obchodním rejstříku nebo jiné zákonem upravené evidenci jako místo podnikání, popřípadě jinou adresu pro doručování.

100.     K tomu Úřad uvádí, že v hlavičce návrhu je uveden navrhovatel jako „D. – Ing. J. L., IČ: …“, přičemž uvedené IČO odpovídá v Živnostenském registri Slovenské republiky osobě s obchodním jménem „Ing. J. L. D., …“. Z uvedeného vyplývá, že v návrhu byl u označení navrhovatele pouze jiný slovosled oproti označení v Živnostenském registri Slovenské republiky. Jelikož dle § 37 odst. 2 správního řádu z podání musí být patrno, kdo je činí, Úřad z procesní opatrnosti se na osobu navrhovatele dotázal zástupce navrhovatele, který vyjasnil, že uvedené IČO odpovídá navrhovatelovi, a že navrhovatel podal návrh jako podnikající fyzická osoba zapsaná v Živnostenském registri Slovenské republiky pod tímto názvem. Uvedené vyjasnění je obsaženo v záznamu o telefonickém hovoru ze dne 23. 12. 2019, který je součástí spisu správního řízení.

101.     Na základě těchto skutečností má Úřad za to, že nejsou dány pochybnosti o tom, kdo návrh činí, a tudíž argument navrhovatele týkající se nedostatku obecných náležitostí návrhu spatřuje jako irelevantní. 

K nastavení podmínek profesní způsobilosti

102.     Úřad uvádí, že mezi účastníky řízení je sporu, mimo jiné o to, zda zadavatel nastavil podmínky profesní způsobilosti v souladu se zákonem, zejména pak zda jsou zadavatelem určené podmínky přiměřené. Navrhovatel vyjadřuje přesvědčení, že pokud zadavatel požadoval předložení výpisu z živnostenského rejstříku pro živnostenské oprávnění „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“, nemůže současně požadovat i další oprávnění (např. „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“) pro činnosti, které lze vykonávat v rámci živnostenského oprávnění „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ (viz body 17 až 19 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel, z logiky věci, zaujímá názor diametrálně odlišný, když má za to, že všechna jím požadovaná živnostenská oprávnění jsou požadována oprávněně (viz body 43 až 46 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

103.     Úřad nejprve v obecné rovině konstatuje, že předmětem a smyslem profesní způsobilosti je ověření, zda účastník splňuje zákonné podmínky, které příslušný právní rámec vyžaduje pro výkon konkrétní činnosti. V rámci profesní způsobilosti tak jde o to, aby účastník prokázal, zda je zapsán v příslušném veřejném rejstříku (obligatorní podmínka), zda disponuje příslušným oprávněním k podnikání či zda je zapsán v samosprávné či jiné organizaci a má odbornou způsobilost, pokud je toto k výkonu dané činnosti v souladu s právní úpravou nezbytné (fakultativní podmínky).

104.     Zadavatel má dle § 77 odst. 2 zákona možnost požadovat po dodavateli předložení oprávnění podnikat v rozsahu odpovídajícímu předmětu veřejné zakázky, pokud tak jiný právní předpis vyžaduje. Zadavatel musí v zadávací dokumentaci specifikovat doklady, kterými požaduje po dodavatelích jím stanovené požadavky na profesní způsobilost prokázat. Společnou podmínkou pro  všechny požadavky podle § 77 odst. 2 zákona je to, že požadavky na profesní způsobilost musí být stanoveny jinými právními předpisy, tzn., že zadavatel nemůže zpřísňovat požadavky dané právním řádem pro výkon dané činnosti.[1] 

105.     Úřad v prvé řadě uvádí, že není pochyb a ani sporu o tom, že zadavatel stanovil podmínky pro profesní způsobilost podle § 77 odst. 2 písm. a) zákona v bodě 4. 2. písm. b) zadávací dokumentace, když v tomto bodě zadavatel přímo citoval ustanovení § 77 odst. 2 písm. a) zákona. Zadavatel v citovaném bodě požadoval mj. předložení živnostenských oprávnění „Provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ a „Montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ (viz bod 78 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

106.     V nařízení vlády o obsahu živností je uvedeno, že „Při provádění uvedených stavebních prací mohou být vykonány i činnosti související s realizací staveb, které jsou předmětem živností řemeslných, případně živnosti volné.“ (viz bod 76 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dle navrhovatele z citovaného vyplývá, že „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ je univerzální tzv. „multifunkční“ oprávnění, na jehož základě lze vykonávat i další činnosti mj. právě elektroinstalace a jejich následné revize, přestože pro jejich výkon existuje i samostatné živnostenské oprávnění (viz bod 17 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel v tomto ohledu však v rozhodnutí o námitkách a ve vyjádření k návrhu navrhovatele konstatuje, že z nařízení vlády o obsahu živností nevyplývají závěry učiněné navrhovatelem.

107.     Úřad s ohledem na vyjasnění obsahu živnostenského oprávnění „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ resp. výkladu nařízení vlády o obsahu živností požádal dotazem č. j. ÚOHS-01166/2020/533/LHl ze dne 15. 1. 2020 MPO o sdělení informace zda držitel živnostenského oprávnění „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ je oprávněn provádět v rámci realizace stavby (bude-li k tomu mít patřičné osoby), také další činnosti, zvláště pak zodpovězení toho, zda tato živnost pokrývá i provádění elektroinstalačních prací a souvisejících činností (revize), nebo zda musí být pro tuto činnost samostatné živnostenské oprávnění „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“.

108.     MPO reagovalo svým stanoviskem (viz bod 58 odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž v něm uvedlo mj. to, že při výkonu živnostenského oprávnění „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“mohou být vykonávány samostatně, avšak prostřednictvím odborně způsobilých osob i takové činnosti, které jsou jinak předmětem jednotlivých živností řemeslných, případně živnosti volné, pokud tyto činnosti přímo souvisejí se zřizováním, změnami a údržbou staveb, přičemž v demonstrativním výčtu možných činností MPO uvedlo i elektrické a elektroinstalační práce. Závěrem MPO uvedlo, že podnikatel vlastnící živnostenské oprávnění s předmětem podnikání „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ není povinen pro provozování dílčích činností vedoucích k realizaci stavby, které jsou jinak samostatnými živnostmi, vlastnit jednotlivá živnostenská oprávnění.

109.     Dle Úřadu ze stanoviska MPO nepochybně vyplývá, že při zřizování stavby (v šetřeném případě přestavba vnitřního městského okruhu viz bod 1 odůvodnění tohoto rozhodnutí) lze vykonávat i související činnosti, aniž by dodavatel vlastnil (musel vlastnit) samostatné živnostenské oprávnění k těmto činnostem (za předpokladu, že by dodavatel měl odborně způsobilé osoby, specializované pracovníky). Uvedené závěry stanoviska MPO současně potvrzují i předešlou rozhodovací praxi Úřadu (z důvodu procesní opatrnosti se Úřad znovu doptal MPO), na kterou odkazoval navrhovatel v rámci svého návrhu (viz bod 19 odůvodnění tohoto rozhodnutí), kde se Úřad již jednou obdobně dotazoval MPO na stejnou otázku, přičemž Úřad závěry MPO použil v rámci rozhodnutí č. j. S139/2010/VZ-819/2011/530/SWa ze dne 5. 5. 2011. Citované rozhodnutí Úřadu bylo potvrzeno jak Krajským soudem v Brně tak i Nejvyšším správním soudem České republiky, který ve svém rozhodnutí č. j. 10 As 111/2014 – 54 ze dne 24. 7. 2014 konstatoval, že »Nejvyšší správní soud se proto ztotožňuje s názorem krajského soudu, že držitel živnosti „Provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ je dle nařízení vlády č. 278/2008 Sb. oprávněn při provádění stavebních prací vykonávat i činnosti související s realizací staveb, které jsou předmětem živností řemeslných nebo vázaných, případně živnosti volné. Revizní zkoušky elektrických zařízení vymezené v předmětu veřejné zakázky bez pochyby souvisely s realizací rekonstrukce základní školy a dostavby sportovní haly. V rámci dotčené živnosti mohou být vykonávány i činnosti, které nejsou stavebními ani montážními pracemi, ale musí být vykonávány při nich a musí souviset s realizací stavby.«.

110.     Úřad dále uvádí, že i z citovaných rozhodní soudů vyplývá, že šetřené živnostenské oprávnění je pojímáno jako tzv. „multiprofesní“ živnost, která znamená ucelenou dodávku stavby „na klíč“ podle projektové dokumentace, přičemž v rámci šetřené živnosti „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ mohou být vykonávány samostatně (avšak prostřednictvím odborně způsobilých osob) i takové činnosti, které jsou jinak předmětem samostatných živností řemeslných, případně živnosti volné, přímo souvisejících se zřizováním, změnami a údržbou staveb včetně montáže a opravy elektrických zařízení a elektroinstalace. To však za předpokladu, že elektroinstalační práce souvisejí s realizací určité stavby a že tyto činnosti vykonávají jen fyzické osoby, které jsou nejen odborně způsobilé, ale ve stanovených případech jsou též držiteli platného osvědčení vydaného některou z organizací státního odborného dozoru např. dle vyhlášky Českého úřadu bezpečnosti práce a Českého báňského úřadu č. 50/1978 Sb., o odborné způsobilosti v elektrotechnice, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška o odborné způsobilosti v elektrotechnice“). Na uvedených závěrech Úřadu a soudů nic nemění ani delší časové období od doby vydání těchto rozhodnutí (resp. rozsudků), jak namítá zadavatel, neboť se od vydání rozhodnutí, v nichž jsou tyto závěry obsaženy, nikterak neměnily části živnostenského zákona související s šetřenými živnostenskými oprávněními. Úřad navíc opětovně opakuje, že výše uvedené závěry potvrdilo i současné stanovisko MPO, které si vyžádal Úřad v rámci šetřeného správního řízení.

111.     V šetřeném případě se jedná o veřejnou zakázku na přestavbu vnitřního městského okruhu (viz bod 1 odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž ze soupisu prací vyplývá, že zde mají být vykonány dílčí elektroinstalační činnosti (viz bod 79 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z vyjádření zadavatele pak vyplývá, že celkové elektroinstalační práce přesahují hodnotu 150 mil. Kč (viz bod 44 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel v rozhodnutí o námitkách a ani ve svém vyjádření ze dne 30. 12. 2019 nijak nezpochybňuje fakt, že elektroinstalační práce souvisejí se zřízením celkové stavby. Úřad tak uzavírá, že předmětem veřejné zakázky byla komplexní stavba, přičemž k jejímu dokončení byly nutné dílčí elektroinstalační práce.

112.     Jak již Úřad dovodil výše na základě stanoviska MPO k výkladu živnostenského zákona a předchozí rozhodovací praxe Úřadu a správních soudů, pokud se jedná o komplexní stavbu, postačí k jejímu výkonu pouze živnostenské oprávnění „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ i pokud při jejím výkonu je nutné vykonat dílčí související činnosti, které nejsou stavebními a montážními činnostmi, přičemž šetřený případ zcela dopadá na tuto situaci.

113.     Zadavatel prostřednictvím jím stanovené profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 písm. a) zákona (viz bod 78 odůvodnění tohoto rozhodnutí) chtěl ověřit, zda účastník splňuje zákonné podmínky, které příslušný právní rámec vyžaduje pro výkon činností zadavatelem stanovených v zadávací dokumentaci (mj. především stavebních a elektroinstalačních činností). Při stanovení těchto podmínek musí mít zadavatel na paměti, že má stanovovat pouze účelné požadavky, kterými skutečně něco zajišťuje, resp. ověřuje. Zadavatel nesmí kumulovat požadavky bez ohledu na to, co vyjadřují, jelikož tím může docházet k bezdůvodnému omezování možných dodavatelů.

114.     Stanovení neúčelných podmínek je především v rozporu se zásadou přiměřenosti, která vychází ze skutečnosti, že zákon ponechává zadavatelům značnou míru diskrece ohledně volby konkrétního postupu v zadávacím řízení. V zadávacím řízení se přitom z povahy věci střetávají dva protichůdné principy, totiž omezení dodavatelů (způsobené zejména nastavením zadávacích podmínek zadavatelem, zejména ve vztahu k podmínkám účasti) mezi nimiž může proběhnout soutěž o nejvhodnější nabídku, pouze na ty, kteří splňují podmínky zadavatele a u nichž je tak dán předpoklad kvalitního plnění v budoucnu, a na druhé straně obecný zájem na co nejširším zachování hospodářské soutěže. Postup v souladu se zásadou přiměřenosti tedy primárně (nikoli však výlučně) spočívá v tom, že na jedné straně zadavateli poskytuje dostatečné záruky výběru dodavatele, který skutečně bude schopen veřejnou zakázku kvalitně a v požadovaných termínech realizovat, na druhou stranu se bude jednat o postup, který nad rámec garance výše uvedeného cíle nebude dále nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž. Jedná se tak o zásadu, kterou by se měl zadavatel řídit ve všech fázích zadávacího řízení. Úřad uvádí, že tato zásada se právě nejvíce uplatňuje při stanovení podmínek účasti v zadávacím řízení, typicky u podmínek kvalifikace, které přímo determinují okruh potenciálních dodavatelů, kteří by se mohli zúčastnit zadávacího řízení.

115.     Se zásadou přiměřenosti je úzce spjata zásada zákazu diskriminace, neboť pakliže zadavatel stanoví např. nepřiměřené podmínky kvalifikace, má tento postup zadavatele negativní dopad do okruhu potenciálních dodavatelů (zužuje jej) a tedy dochází k diskriminaci dodavatelů, kteří by byli, pakliže by zadavatel vymezil své požadavky v souladu se zásadou přiměřenosti, způsobilí ucházet se o veřejnou zakázku a následně veřejnou zakázku plnit, pakliže by jim však byla dána (přiměřeným nastavením požadavků zadavatele) možnost se zadávacího řízení účastnit, resp. podat nabídku. Z uvedeného je tedy patrné, že zásada zákazu diskriminace je úzce spjata se zásadou přiměřenosti. Ostatně toto je patrné i z konstrukce ustanovení § 36 odst. 1 zákona, kde je stanoveno, že zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo či nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu, nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

116.     Úřad těmito závěry nikterak nezpochybňuje úmysl zadavatele „ošetřit“ veřejnou zakázku tak, aby dle zadavatele významné části veřejné zakázky byly vykonány kompetentním dodavatelem v oblasti elektroinstalace. Prostřednictvím zadavatelem nastavených zadávacích podmínek je však na dodavatele kladen nepřiměřený požadavek v tom ohledu, že tento požadavek dubluje to, co po dodavatelích zadavatel požaduje k prokázání profesní kvalifikace dle § 77 odst. 2 písm. a) zákona, ačkoliv, jak vyplývá z provedeného šetření Úřadem, je dodavatel, který disponuje „multiprofesním“ živnostenským oprávněním „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“, v daném případě oprávněn vykonávat i činnosti, na které by za jiných okolností musel mít samostatné živnostenské oprávnění. Jelikož tyto činnosti jsou vykonávány v šetřeném případě v rámci komplexní stavby, jsou dodavatelé kvalifikováni pro plnění veřejné zakázky (s ohledem na znění živnostenského zákona ve spojení s nařízením) již živnostenským oprávněním „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“. Pokud zadavatel hodlal mít prokázáno, jak bude zajištěno plnění elektroinstalačních prací, měl k tomu využít jiných institutů, které mu zákon nabízí, nikoliv striktně trvat na prokázání kvalifikace dle § 77 odst. 2 písm. a) zákona a předložení živnostenského oprávnění „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“. Takovýto požadavek je dle názoru Úřadu nepřiměřený, jelikož zbytečně ztěžuje účast možných dodavatelů a tím bezdůvodně brání hospodářské soutěži. Dále Úřad navíc poznamenává, že přestože se v odůvodnění tohoto rozhodnutí primárně zabýval živnostenským oprávněním „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“, zadavatel by měl nazírat optikou výše uvedeného i na další jím požadovaná živnostenská oprávnění stanovená v zadávací dokumentaci a sám zhodnotit, zda tyto požadavky nejsou konzumovány již požadavkem na předložení živnostenského oprávnění „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“.

117.     Pro dokreslení situace lze doplnit to, že i v rámci  jiných zadávacích řízení na stavební veřejné zakázky zadavatelé zpravidla přistupují na argumentaci dodavatelů uvedenou v žádostech o vysvětlení zadávací dokumentace (právě z důvodů argumentace dodavatelů odkazujících na rozhodnutí Úřadu č. j. S139/2010/VZ-819/2011/530/SWa ze dne 5. 5. 2011) tak, že přistupují na uznání pouze podmínky předložení živnostenského oprávnění „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“, jelikož toto živnostenské oprávnění v sobě konzumuje i výkon dalších možných činností. Tento postup byl jinými zadavateli použit např. v rámci veřejných zakázek „Rekonstrukce bytového domu Dejvická 184/4“, „Aktivní centrum Obce Ratíškovice“, „Pavilon H – stavební úpravy a přístavba“, „Rekonstrukce objektu D1 v areálu Na Vyhlídce 1, Karviná“. Nelze tedy přisvědčit zadavateli v tom, že výše uvedené závěry soudů a Úřadu jsou zastaralé či překonané.

118.     Úřad v tomto ohledu ve vztahu k výše uvedenému výkladu požadavku předmětné zadávací podmínky, tzn. že zadavatel požadoval k prokázání profesní způsobilosti ve smyslu předmětného ustanovení zadávací dokumentace předložení jak živnostenského oprávnění „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“, tak i živnostenského oprávnění „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ vycházel z toho, jaký význam této zadávací podmínce výslovně přisoudil sám zadavatel. Je to zadavatel, kdo navrhovateli v rozhodnutí o námitkách výslovně uvedl, že dodavatel musí k prokázání profesní způsobilosti rovněž disponovat živnostenským oprávněním „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“, ačkoliv současně k prokázání profesní způsobilosti požaduje předložení živnostenského oprávnění „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“.

119.     K následně uplatněnému argumentu zadavatele ve vyjádření v rámci vedeného správního řízení ze dne 29. 1. 2020, že v zadávací dokumentaci deklaroval, že při posuzování profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 písm. a) zákona doklady posoudí, zda dokládají oprávnění účastníka k podnikání v rozsahu odpovídajícímu předmětu veřejné zakázky (viz bod 62 odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad uvádí, že by bylo možno připustit tento ex post zadavatelem předestřený výklad pravidla stanoveného v bodě 4.2. zadávací dokumentace (viz bod 78 odůvodnění tohoto rozhodnutí), avšak lze si představit i jasněji a srozumitelněji definované pravidlo pro posuzování profesní způsobilosti v tomto smyslu. V šetřeném případě je však nutné na toto pravidlo nazírat z pohledu zadavatelem již dříve představeného výkladu, který byl použit v rámci rozhodnutí o námitkách a kterým navrhovatele instruoval, jak danou zadávací podmínku vykládat. Zadavatel zde mj. uvádí, že »není možné dovozovat, že by oprávnění k „Provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ nahradilo další konkrétní živnostenské oprávnění, které je svým obsahem, dle přílohy č. 1, daleko objemnější a u nějž je nutné prokázat odlišnou odbornou způsobilost. Zadavatel kromě toho poukazuje na skutečnost, že výhradně živnostenským oprávněním „Montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ jsou zastřešeny stavební objekty uvedené v soupise prací, který tvoří přílohu rozhodnutí (Zabovreska II - Rekapitulace SO elektro) v celkové hodnotě přesahující 150 mil. Kč bez DPH.« (viz bod 81 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z uvedeného vyplývá, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách vyložil pravidlo stanovené v bodě 4.2. zadávací dokumentace v tom smyslu, že dodavatelé musí předložit všechna živnostenská oprávnění, které zadavatel požadoval v rámci profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 písm. a) zákona samostatně, jinak by to mělo v opačném případě za následek nesplnění profesní způsobilosti dodavatelem a jeho případné vyloučení ze zadávacího řízení. Pokud zadavatel až v rámci správního řízení před Úřadem následně přijde s novým možným výkladem uvedeného pravidla, dle názoru Úřadu, nelze k němu přihlédnout, neboť zadavatel na zcela konkrétní námitku navrhovatele, zcela konkrétně reagoval v tom smyslu, že k prokázání profesní způsobilosti je potřeba disponovat samostatně těmito živnostenskými oprávněními. V tomto ohledu pak rovněž mohou vznikat pochybnosti o pravých důvodech jednání zadavatele, který dodavatele (navrhovatele) navede zcela jiným směrem (prostřednictvím jiného výkladu zadávací podmínky), než jí následně přisoudí v průběhu vedeného správního řízení. V takovém případě by bylo lze pochybovat o transparentnosti postupu zadavatele, který již jednou deklaroval naprosto protichůdný výklad uvedeného pravidla. Je nereálné, aby oba výklady byly brány v potaz současně, neboť navrhovatel by v takovémto případě neměl relevantní informaci o tom (byť již výklad k tomuto pravidlu od zadavatele dostal v rámci rozhodnutí o námitkách), jak se má při podání nabídky vlastně zachovat, resp. by nabídku ani nepodal, jelikož z toho co mu bylo odpovězeno v rámci rozhodnutí o námitkách, by nemohl dojít k závěru, že v případě nepředložení všech živnostenských oprávnění by nebyl vyloučen ze zadávacího řízení. Zadavatel totiž výslovně námitky o možnosti prokázání daného požadavku prostřednictvím živnostenského oprávnění „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ odmítl. Úřad tak k tomuto argumentu zadavatele uzavírá, že byť tento možný výklad Úřad nezpochybňuje, nepřihlíží k němu, jelikož je to sám zadavatel, kdo dané podmínce původně přisoudil výklad zcela opačný. S ohledem na vše výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu se zásadou přiměřenosti vyjádřenou v § 6 odst. 1 ve spojení s § 36 odst. 1 zákona, když k prokázání profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 písm. a) zákona v bodě 4.2. „Profesní způsobilost dle § 77 ZZVZ“ písm. b) zadávací dokumentace stanovili požadavek na předložení platného dokladu o oprávnění k podnikání v předmětu činnosti „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“, ačkoliv současně, dle výše specifikovaného bodu zadávací dokumentace, požadovali v rámci prokázání profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 písm. a) zákona i předložení oprávnění k podnikání v předmětu činnosti „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“, které dle nařízení vlády o obsahu živností při výkonu komplexní stavby konzumuje i výkon činností vykonávaných jinak samostatně v rámci živnostenského oprávnění „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrického zařízení“ a tento způsob výkladu zadávací podmínky byl zadavatelem potvrzen v rozhodnutí o námitkách, přičemž takový požadavek je nadbytečný a tedy nepřiměřený a vytvářející bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

K dalším namítaným skutečnostem

120.     Navrhovatel ve svém návrhu namítá i další případná pochybení, kterých se měl zadavatel v zadávacím řízení dopustit, např. nevypořádání se v rozhodnutí o námitkách se všemi namítanými skutečnostmi, nepřiměřené nastavení zadávacích podmínek týkajících se osob, jejichž prostřednictvím je zabezpečována odborná způsobilost apod.

121.     K námitce navrhovatele ohledně nevypořádání námitek zadavatelem v rozhodnutí o námitkách, a to konkrétně ohledně nevypořádání námitky týkající se konkretizování právního předpisu, podle kterého by navrhovatel byl povinen předložit živnostenské oprávnění „Montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“, námitky kdy navrhovatel požadoval označení činnosti související se stavebními pracemi, které má případný zhotovitel realizovat, a ke kterým by bylo potřeba znalce podle § 5 písm. c) zákona o hornické činnosti, námitky týkající se minimálního obratu 400 mil. Kč, který musí být prokázán jedním dodavatelem a tím, že obrat není relativním (poměrovým) ukazatelem, dále námitky týkající se označení významných činností, které bude vykonávat zástupce stavbyvedoucího, námitky ve které navrhovatel označil požadavek znalosti českého a slovenského jazyka u stavbyvedoucího a dalších osob a námitce ve které navrhovatel brojí proti nezbytnosti úpravy nabídky po provedení změny zadávací dokumentace zadavatelem (viz body 19, 25, 29, 31, 33 a 35 odůvodnění tohoto rozhodnutí), se Úřad bude zabývat níže.

122.     K námitce konkretizování právního předpisu, podle kterého by navrhovatel byl povinen předložit živnostenské oprávnění „Montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“, zadavatel v rozhodnutí o námitkách odkazuje na živnostenský zákon a jeho prováděcí nařízení, přičemž dle jeho názoru není možné dovozovat, že by oprávnění k „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ nahradilo další konkrétní živnostenské oprávnění, které je svým obsahem, dle přílohy č. 1 (viz bod 81 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z uvedeného tedy vyplývá, že zadavatel konkretizoval právní předpis, podle kterého by navrhovatel byl povinen předložit živnostenské oprávnění „Montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ jako živnostenský zákon ve spojitosti s nařízení vlády o obsahu živností neboť dle jeho výkladu nařízení výše uvedené oprávnění není konzumováno jiným živnostenským oprávněním. 

123.     K námitce požadavku navrhovatele označení činnosti související se stavebními pracemi, které má případný zhotovitel realizovat, a ke kterým by bylo potřeba znalce podle § 5 písm. c) zákona o hornické činnosti, zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že součástí předmětu plnění veřejné zakázky je rovněž realizace stavebního objektu „C 605 Tunel – ražená část“ a „C 606 Úniková štola – ražená část“, přičemž v poznámce pod čarou zadavatel dovysvětlil, proč u těchto činností souvisejících s uvedenými objekty musí být výše uvedený znalec (viz bod 82 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad tedy uzavírá, že zadavatel vymezil konkrétní objekty, ve kterých bude prováděna hornická činnost dle zákona o hornické činnosti a konkrétně vymezil, že pro odborné posudky a stanoviska související s touto hornickou činností může vykonat pouze znalec podle § 5 písm. c) zákona o hornické činnosti. 

124.     K námitce týkající se minimálního obratu 400 mil. Kč, který musí být prokázán jedním dodavatelem a tím, že obrat není relativním (poměrovým) ukazatelem, zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že zákon mu dovoluje stanovit i daleko vyšší minimální obrat, přičemž požaduje méně než polovinu této maximálně připuštěné hranice, nicméně při snížení tohoto svého nároku požaduje jeho doložení jednou osobou, aby měl dostatečnou jistotu, že alespoň jedna osoba podílející se na předmětu veřejné zakázky vykazuje dostatečnou ekonomickou, finanční a organizační stabilitu (viz bod 83 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dále se pak zadavatel vyjadřuje k rozhodnutí Úřadu č. j. S430,446/2010/VZ-7942/2011/520 ze dne 29. 6. 2011, ve kterém se Úřad zabývá problematikou obratu a zda je tento údaj kvalitativním nebo kvantitativním ukazatelem. K rozhodnutí Úřadu pak zadavatel uvádí, že toto rozhodnutí dopadá na již neplatnou právní úpravu a na zcela odlišnou situaci, přičemž zadavatel odkázal na novější rozhodnutí Úřadu, které se zabývalo obratem (viz bod 83 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z uvedeného vyplývá, že zadavatel vysvětlil důvody, proč požadoval prokázat výši obratu pouze jednou osobou a taktéž se v rozhodnutí o námitkách zabýval i navrhovatelovým odkazem na rozhodnutí Úřadu č. j. S430,446/2010/VZ-7942/2011/520 ze dne 29. 6. 2011 s tím, že v šetřeném případě je nutno nahlížet na obrat jako na ukazatel jinak než v Úřadem dříve řešeném případě.

125.     K námitce týkající se označení významných činností, které bude vykonávat zástupce stavbyvedoucího, zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že samotné činnosti přímo vyplývají z dikce zákona č. 183/2006 Sb., o územním plánovaní a stavebním řádu, ve znění pozdějších předpisů, přičemž dále navíc uvedl, že náplň práce stavbyvedoucího spočívá v organizaci výstavby, vedení pracovního týmu, hlídání termínů a dalších povinností, jejichž nedostatečné plnění by mohlo vést k ohrožení průběhu stavby (viz bod 84 odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomu Úřad konstatuje, že není pochyb o tom, že zadavatel konkretizoval, jakým způsobem vykládá jednotlivé činnosti stavbyvedoucího resp. zástupce stavbyvedoucího s tím, že činnosti stavbyvedoucího resp. zástupce stavbyvedoucího považuje za významné, a tudíž si v tomto ohledu vyhradil, aby tyto činnosti byly plněny výhradně vybraným dodavatelem.

126.     K námitce, ve které navrhovatel označil požadavek znalosti českého a slovenského jazyka u stavbyvedoucího a dalších osob za diskriminačním, zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že požadované osoby musí provádět svoji odbornou činnost v souladu s českými právními předpisy i normami, které oblast stavebnictví upravují, např. stavební zákon, vyhláška č. 268/2009 Sb., o technických požadavcích na stavby, vyhláška č. 449/2006 Sb., o dokumentaci staveb atd. Z těchto důvodů je podstatné, aby zadavatel požadované osoby stavbyvedoucích a někteří jejich zástupci ovládali český nebo slovenský jazyk na požadované úrovni a byly tak schopni mj. českým právním předpisům a normám plně porozumět a aplikovat je ve své činnosti (viz bod 85 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dle Úřadu je pak nepochybné, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách zcela zodpověděl na navrhovatelovu námitku a to vůči všem osobám, u kterých požadoval znalost českého a slovenského jazyka a to tak, že jednak zadavatel označil opětovně osoby u nich je český a slovenský jazyk vyžadován tedy, že všichni vedoucí zaměstnanci (tedy všichni zadavatelem označení v zadávací dokumentaci, mj. i hlavní geodet) a následně označil samotný důvod tohoto požadavku a to, že tyto osoby musí být schopni plně porozumět českým právním předpisům a normám. Jako další důvod pak zadavatel uvedl, že i případné komunikační nedorozumění mezi zhotovitelem, zaměstnanci objednatele a zaměstnanci správce stavby by mohlo vést ke vzniku významných škod (viz bod 85 odůvodnění tohoto rozhodnutí) a takovýmto situacím se zadavatel svým požadavek snaží zabránit.

127.     K námitce, ve které navrhovatel brojí proti nezbytnosti úpravy nabídky po provedení změny zadávací dokumentace, zadavatel mj. uvedl, že upravená položka již před zmíněnou změnou byla součástí zveřejněného soupisu prací a doplnění do tabulky sloužilo pouze pro zjednodušení orientace zadavatele i dodavatelů ve věci nacenění položek ve vazbě na budoucí fakturaci členěnou mezi členy sdružení zadavatelů. Zadavatel navíc uvedl, že tyto skutečnosti nemohly mít vliv na náročnost zpracování nabídky (viz bod 86 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Pokud dle navrhovatele nebylo zadavatelem zodpovězeno především to, že zadavatel nevzal v potaz argument navrhovatele, že bylo nutné nabídky upravit, tak dle názoru Úřadu zadavatel dal jasnou odpověď v tom smyslu, že výše uvedené skutečnosti nemají vliv na náročnost zpracování nabídky, a tudíž případné úpravy nabídky nejsou nijak časově náročné. Dle Úřadu tak navrhovatel dostal na svoji námitku relevantní odpověď.

128.     Úřad tedy konstatuje, že zadavatel se s předmětnými námitkami navrhovatele v rozhodnutí o námitkách vypořádal ve všech souvislostech, podrobně, jednoznačně a zároveň srozumitelně, tj. rozhodnutí o námitkách je co do částí namítaných navrhovatelem dle názoru Úřadu přezkoumatelné. Skutečnost, že se zadavatel s některými námitkami vypořádal prostřednictvím odlišného právního názoru oproti navrhovateli, nelze považovat za nevypořádání podaných námitek.

129.     Úřad dále uvádí, že další navrhovatelem namítaná pochybení zadavatele nijak nepřehlíží. Posuzování skutečností, zda zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky porušil další pravidla stanovená zákonem pro zadávání veřejných zakázek, by nicméně v tomto správním řízení nebylo účelné, neboť jejich případný vliv na zákonnost postupu zadavatele by nemohl nikterak ovlivnit skutečnost, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky pravidla stanovená zákonem, viz výrok I. tohoto rozhodnutí, pročež Úřad jako nápravné opatření byl povinen zrušit zadávací řízení na veřejnou zakázku (v podrobnostech viz níže), jak vyplývá z odůvodnění tohoto rozhodnutí.

130.     Úřad konstatuje, že jelikož dospěl k závěru, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem, považuje šetření dalších skutečností uvedených v návrhu za nadbytečné, poněvadž toto by nemohlo mít na výsledek rozhodnutí Úřadu, co do uloženého nápravného opatření, vliv. Úřad tak postupuje v souladu s konstantní rozhodovací praxí, dle níž zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod. Takový postup v rámci přezkumu je nejen v souladu s rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů, ale též v souladu se zásadou procesní ekonomie. Je neúčelné, aby se Úřad věcně zabýval všemi důvody pro uložení nápravného opatření a k prokázání či vyvrácení jejich existence prováděl rozsáhlé dokazování, jež dále zatíží účastníky řízení a případně též nedůvodně pozdrží průběh přezkumného řízení, když i po posouzení těchto skutečností by se na uloženém nápravném opatření nic nezměnilo.

131.     S ohledem na výše uvedené skutečnosti proto rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení nápravného opatření

132.     Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

133.     V případě, že jsou zadávací podmínky stanoveny v rozporu se zákonem, není v dané situaci možné k dosažení nápravy protiprávního stavu uložit jiné nápravné opatření, než nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

134.     Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.

135.     Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění podmínky dle § 263 odst. 3 zákona, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení.

136.     S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K výroku III. a IV. tohoto rozhodnutí – zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení

137.     Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

138.     Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

139.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, zakázal zároveň ve výrocích III. a IV. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku V. tohoto rozhodnutí – uložení úhrady nákladů řízení

140.     Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30.000 Kč.

141.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení šetřeného zadávacího řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí.

142.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2019000456.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II., a V. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. a IV. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

                                                              otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

Obdrží

1.             Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4

2.             Statutární město Brno, Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno

3.             Ing. Mgr. Vlastimil Calaba, advokát, AKCA s.r.o., advokátní kancelář, Havlíčkova 2788/135, 767 01 Kroměříž

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy