číslo jednací: 14102/2020/322/DJa
spisová značka: R0038/2020/VZ

 

V řízení o rozkladu ze dne 28. 2. 2020 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –

• SOVIS CZ, a.s., IČO 27532208, se sídlem V Mlejnku 608/3a, 500 11 Hradec Králové, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 31. 1. 2020 Gabrielou Petrželkovou, zaměstnankyní,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0006/2020/VZ, č. j. ÚOHS-05497/2020/531/MHo ze dne 18. 2. 2020 vydanému ve správním řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

• Liberecký kraj, IČO 70891508, se sídlem U Jezu 642/2a, 460 01 Liberec,

učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Silnice III/28411 Roztoky u Jilemnice“, otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 19. 11. 2019 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 20. 11. 2019 pod ev. č. Z2019-041426,

 

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0006/2020/VZ, č. j. ÚOHS-05497/2020/531/MHo ze dne 18. 2. 2020

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Zadavatel – Liberecký kraj, IČO 70891508, se sídlem U Jezu 642/2a, 460 01 Liberec (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]) zahájil dne 19. 11. 2019 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky s názvem „Silnice III/28411 Roztoky u Jilemnice“. Oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 19. 11. 2019 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 20. 11. 2019 pod ev. č. Z2019-041426 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Dne 19. 12. 2019 doručil dodavatel – SOVIS CZ, a.s., IČO 27532208, se sídlem V Mlejnku 608/3a, 500 11 Hradec Králové, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 31. 1. 2020 Gabrielou Petrželkovou, zaměstnankyní (dále jen „navrhovatel“) – zadavateli námitky proti zadávacím podmínkám z téhož dne. Rozhodnutím o námitkách ze dne 3. 1. 2020,[2] které bylo navrhovateli doručeno 23. 12. 2020, zadavatel námitky navrhovatele v celém rozsahu odmítl.

3.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel s důvody uvedenými v rozhodnutí o námitkách nesouhlasil, podal dne 2. 1. 2020 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jakožto orgánu příslušnému podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem.

4.             Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 2. 1. 2020, kdy Úřad obdržel návrh.

5.             Navrhovatel návrh směřoval proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky, které považoval za netransparentní a diskriminační. Předseda Úřadu odkazuje na body 8. – 15. odůvodnění napadeného rozhodnutí, ve kterých Úřad popsal obsah návrhu. Navrhovatel se návrhem domáhal, aby Úřad uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

II.             Napadené rozhodnutí

6.             Dne 18. 2. 2020 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0006/2020/VZ, č. j. ÚOHS-05497/2020/531/MHo (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým návrh navrhovatele zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

7.             Úřad se v odůvodnění napadeného rozhodnutí vyjádřil ke všem smluvním podmínkám, které navrhovatel svým návrhem napadl a neshledal porušení zákona ze strany zadavatele. Úřad nejprve v odůvodnění napadeného rozhodnutí nastínil, že navrhovatel brojí proti smluvním podmínkám, ke kterým má Úřad omezenou přezkumní pravomoc.

8.             Úřad k první námitce navrhovatele ohledně vyhrazené změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku sdělil, že zadavatel při stanovení vyhrazené změny v zadávací dokumentaci (viz body 93. a 94. odůvodnění napadeného rozhodnutí) splnil podmínky kumulativně ve smyslu § 100 odst. 1 zákona. Úřad tak neshledal porušení zákona zadavatelem.

9.             Úřad odůvodnil námitku navrhovatele týkající se neumožnění prohlídky místa plnění zadavatelem tím, že zadávací podmínky obsahují veškeré podrobnosti nezbytné pro zpracování nabídky, tudíž provést prohlídku místa není nutné. Úřad ani zde neshledal porušení zákona zadavatelem.

10.         K další argumentace navrhovatele ke smluvní podmínce ohledně požadavku zadavatele na školení zaměstnance k obsluze technických či jiných zařízení nebo přístrojů (dále jen „technická zařízení“) Úřad konstatoval, že tento okruh námitek je účelový. Úřad má za to, že navrhovateli, jako osobě působící na relevantním trhu muselo být známo, že součástí předmětu plnění veřejné zakázky žádná technická zařízení reálně nejsou, tudíž povinnost školení zaměstnanců zadavatele ani nevznikne.

11.         Úřad dále při posouzení námitky ohledně neprodloužení lhůty pro podání nabídek zadavatelem zjistil, že doplnění zadávací dokumentace provedené zadavatelem nebylo natolik zásadního charakteru, aby jej dodavatelé, kteří měli skutečný zájem o získání veřejné zakázky a za tím účelem průběžně připravovali nabídku na její plnění, nebyli schopni ve zbývajícím čase do konce lhůty pro podání nabídek v jejich nabídkách zohlednit. Dle přesvědčení Úřadu tedy nebylo nezbytné přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání nabídek. Zadavatel tak neporušil dle Úřadu ustanovení § 99 odst. 2 zákona.

12.         Ve vztahu k námitce týkající se stanovení termínu předání a převzetí stanoviště Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že nastavení termínu předání staveniště v té podobě, v jaké zadavatel učinil, tj. převzetí staveniště vybraným dodavatelem nejpozději do 5 dnů od doručení výzvy ze strany zadavatele, nepředstavovalo natolik excesivní smluvní podmínku, aby ji bylo možné hodnotit jako rozpornou se zákonem.

13.         K poslední námitce navrhovatele ohledně možnosti jednostranného odstoupení od smlouvy zadavatelem Úřad uvedl, že ani v tomto případě nezjistil, že by se jednalo o excesívní smluvní podmínku, jež by měla odrazovat potenciální dodavatele od podání nabídky nebo by zakládala nezákonnost zadávacího řízení.

14.         Závěrem odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad shrnul, že v šetřeném případě neshledal u postupů zadavatele namítaných navrhovatelem důvody pro uložení nápravného opatření, a proto návrh navrhovatele zamítl.

III.           Rozklad navrhovatele

15.         Dne 28. 2. 2020 podal navrhovatel Úřadu rozklad z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 18. 2. 2020. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

16.         Navrhovatel úvodem svého rozkladu shrnul skutkový stav a uvedl, že mu je známa rozhodovací praxe Úřadu i správných soudů, podle níž je rozsah přezkumu smluvních podmínek veřejné zakázky v zásadě omezen a zásah Úřadu přichází teprve v případě, kdy konkrétní smluvní podmínka jeví znaky nepřiměřenosti. Navrhovatel konstatuje, že právě nepřiměřenost a exces smluvních podmínek v daném případě namítá.

17.         Navrhovatel nesouhlasí s odůvodněním Úřadu týkající se části ohledně přípustnosti vyhrazené změny závazku. Úřad odůvodnil svůj závěr tak, že se případné změny budou týkat jednotlivých položek ve stavebních objektech v soupisu prací, dodávek a služeb, co se týče jejich objemu, nebudu mít dopad na jednotkovou cenu a bude na ně uzavřen změnový list.  Tento závěr dle navrhovatele nemůže obstát, protože jestliže předmětem zakázky jsou práce, dodávky a služby vyjádřené položkami soupisu, pak stanovení, že změna se může týkat právě jich, změnu nijak nekonkretizuje ani nevymezuje. Podle názoru navrhovatele tak změna není předem dostatečně vymezena konstatováním, že se může týkat všeho, co je předmětem zakázky. Údaj, že se změna bude týkat objemu jednotkových položek, je zcela obecný, neboť dle názoru navrhovatele nekonkrétně vyjadřuje, že může být snížen, zvýšen nebo změněn.

18.         Navrhovatel má za to, že pokud zadavatel očekává změny, které nelze předvídat a ani jednoznačně vymezit, není možné si takové změny vyhradit v souladu s § 100 odst. 1 zákona, neboť tyto změny nejsou způsobilé být předmětem soutěže a dodavatelé je nemohou ve svých nabídkách zohlednit. Navrhovatel je toho názoru, že pro případy nepředvídatelných nebo jinak předem neurčitelných změn slouží § 222 zákona, nikoliv § 100 odst. 1 zákona.

19.         K argumentaci Úřadu ohledně nemožnosti prohlídky místa plnění navrhovatel uvádí, že sám zadavatel v souvislosti s místem plnění uvedl, že si je účastník může „důkladně prohlédnout“ včetně „okolí, aby mohl na vlastní odpovědnost posoudit náklady, míru rizika, faktory nezbytné pro vypracování nabídky a podepsání smlouvy“. Z této citace zadavatele navrhovatel usuzuje, že bylo vhodné provést prohlídku místa plnění za součinnosti zadavatele.

20.         Navrhovatel nesouhlasí s poznámkou Úřadu, že jde o silnici III. třídy, u níž Úřad nepředpokládá abnormální dopravní zatížení. Navrhovatel trvá na svém tvrzení, že se jedná o frekventovanou komunikaci, což navíc dle navrhovatele Úřad nezjišťoval.

21.         Ohledně požadavku zadavatele na školení zaměstnanců navrhovatel uvádí, že Úřad pominul, že v důsledku nezákonného postupu zadavatele vznikají dva alternativní předměty veřejné zakázky, z nichž jeden školení zaměstnanců zahrnuje a druhý nikoliv. Nicméně na základě návrhu smlouvy musejí jednotliví dodavatelé kalkulovat s širším předmětem veřejné zakázky pro její ocenění, ledaže by s ním nekalkulovali s ohledem na obsah rozhodnutí o námitkách. Navrhovatel nesouhlasí s výklady Úřadu založenými na tvrzení zadavatele, že součástí veřejné zakázky nejsou žádná technická zařízení, u nichž by bylo nutné provést školení zaměstnanců, a tudíž nemůže dodavateli taková povinnost vzniknout.

22.         Navrhovatel považuje způsob vypořádání návrhové námitky ohledně neprodloužení lhůty pro podání nabídek v důsledku změny nebo doplnění zadávacích podmínek za nejzávažnější vadu napadeného rozhodnutí. Dle navrhovatele Úřad dílem ignoroval a dílem dezinterpretoval obsah podkladů rozhodnutí, které sám opatřil, resp. rozhodl v rozporu s ním. Navrhovatel sděluje, že Úřad svůj závěr podepřel vyjádřeními subjektů působících na relevantním trhu. Tyto vyjádření interpretoval tak, že doplnění zadávací dokumentace nebylo natolik zásadního charakteru, aby jej dodavatelé, kteří měli skutečný zájem na získání veřejné zakázky a za tím účelem průběžně připravovali nabídku na její plnění, nebyli schopni ve zbývajícím čase do konce lhůty pro podání nabídek zohlednit. Navrhovatel upozorňuje, že tento závěr je v rozporu s vyjádřeními, která si Úřad obstaral.

23.         K námitce týkající se stanovení termínu předání a převzetí staveniště navrhovatel sděluje, že táto část odůvodnění napadeného rozhodnutí je nepřezkoumatelná, neboť se zakládá pouze na domněnce Úřadu, že zadavatel nemá důvod nedodržet termín, nikoli na reálném podkladu. Úvahy Úřadu vztahující se k míře podnikatelského rizika jsou neodpovídající. Po žádném dodavateli nelze spravedlivě požadovat, aby převzal podnikatelské riziko spočívající v libovolném protahování termínu předání staveniště se lhůtou přípravy pěti dní.

24.         Konečně k možnosti jednostranného odstoupení od smlouvy zadavatelem navrhovatel konstatuje, že rozsudky Vrchního soudu v Praze citované Úřadem v bodě 150. odůvodnění napadeného rozhodnutí nejsou v projednávané věci relevantní, neboť se zde nejedná o smlouvu, kterou by dodavatel se zadavatelem vyjednával, přičemž samotnou běžnost tzv. insolvenční doložky navrhovatel nijak nenapadal. Navrhovatel brojí proti šikanózní a příliš široké formulaci této doložky.

Závěr rozkladu

25.         Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV.          Řízení o rozkladu

26.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

27.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení věci ve všech jejích vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, přičemž jsem s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

28.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke změně nebo ke zrušení napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

29.         Podle § 152 odst. 5 správního řádu platí, že nevylučuje-li to povaha věci, platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání.

30.         Podle § 89 odst. 2 správního řádu ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona přezkoumává předseda v řízení o rozkladu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem. K vadám řízení, o nichž nelze mít důvodně za to, že mohly mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, popřípadě na jeho správnost, se nepřihlíží; tímto ustanovením není dotčeno právo na náhradu škody způsobené nesprávným úředním postupem.

K přezkumu obchodních podmínek Úřadem

31.         Předtím, než dojde k vypořádání námitek rozkladu, je nezbytné připomenout závěry Úřadu učiněné v bodech 78. – 84. odůvodnění napadeného rozhodnutí, a to ve vztahu k možnosti Úřadu vyjadřovat se ke smluvním, resp. obchodním podmínkám. Úřad může v rámci přezkumu obchodních podmínek pouze posuzovat, zda nejsou obchodní podmínky zjevně nepřiměřené požadovanému cíli a zda nepředstavují neúnosné narušení některé ze základních zásad zákona. Rozsah jeho přezkumné pravomoci smluvních podmínek je tak omezen.

32.         Právě řečené nachází oporu např. v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2011-69 ze dne 28. 2. 2013, v němž je uvedeno, že není na Úřadu, aby „hodnotil vhodnost, přiměřenost či vymahatelnost soukromoprávní podmínky stanovené zadavatelem, nejedná-li se o zjevný exces vyvolávající nemožnost plnění předmětu zakázky a nejde-li o pravidlo pro posuzování kvalifikace a samotného hodnocení nabídek, jež by muselo být předmětem posouzení z pohledu ZVZ.“. Předseda Úřadu k tomu sděluje, že byť se citovaný rozsudek týkal předchozí právní úpravy, tj. zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jsou závěry v něm vyjádřené plně aplikovatelné i na současnou právní úpravu, tj. na zákon, neboť rozsah přezkumné činnosti Úřadu se v této oblasti nijak nezměnil.

33.         Navrhovatel v rozkladu tento závěr nerozporuje a je mu známa rozhodovací praxe. Ovšem navrhovatel je nadále toho názoru, že smluvní podmínky, které namítal v návrhu, lze považovat za nepřiměřené a excesívní.

34.         V následujících odstavcích, které jsou rozděleny do jednotlivých argumentačních částí (tak, jak je rozdělil navrhovatel v rozkladu), budou rozvedeny důvody, které vyvracejí názor navrhovatele, že zadavatel porušil zákon.

K námitce ohledně nepřípustnosti vyhrazené změny závazku

35.         Podle § 100 odst. 1 zákona zadavatel si může v zadávacích podmínkách vyhradit změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody. Aby mohl zadavatel popsanou změnou uplatnit, je nezbytné, aby splnil kumulativně 2 podmínky ve smyslu § 100 odst. 1 zákona:

1) podmínky pro vyhrazenou změnu a její obsah musí být jednoznačně vymezeny  

2) změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky.

36.         První podmínka tedy směřuje k podobě konkrétního smluvního ustanovení, které musí být stanoveno dostatečně jasně. Druhá podmínka vymezuje přípustný rozsah takové změny, kterou je myšlen zákaz změny celkové povahy veřejné zakázky. Zákon současně upřesňuje, že tato změna se může týkat rozsahu dodávek, služeb nebo stavebních prací, ceny nebo jiných obchodních nebo technických podmínek. V posuzovaném případě tak Úřad postupoval správně, když nejprve přistoupil k posouzení, zda byly tyto zákonné podmínky zadavatelem splněné.

37.         Zadavatel v bodě 3.1 „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace uvedl, že předmět plnění bude realizován v souladu s přílohou č. 2 zadávací dokumentace, což je projektová dokumentace a taktéž v souladu se zadávacími podmínkami. Požadované práce jsou přesně specifikovány soupisem prací, dodávek a služeb, který je nedílnou součástí zadávacích podmínek konkrétně v příloze č. 4 „Soupis prací, dodávek a služeb, ve formátu *.xc4“ (dále jen „soupis prací“).

38.         Zadavatel si vyhradil změnu závazku ze smlouvy v čl. 4 „Předpokládaná hodnota a vyhrazené změny závazku“, konkrétně v bodu 4.2 „Vyhrazené změny závazku dle § 100 zákona“ zadávací dokumentace je uvedeno, že „[c]ena díla je stanovena jako konečná a nepřekročitelná a zahrnuje veškeré náklady nezbytné k řádnému splnění závazků zhotovitele včetně inflace a zároveň si zadavatel v souladu s § 100 odst. 1 zákona formou změnových listů vyhrazuje. Tyto změny nebudou měnit celkovou povahu veřejné zakázky a budou podrobně popsány ve změnových listech včetně odůvodnění.“.

39.         Podmínky provedení vyhrazené změny závazku pak zadavatel blíže konkretizoval v čl. XI.: „Cena za dílo a platební podmínky“, bodu 3. návrhu smlouvy, v němž je mj. uvedeno, že si „formou změnových listů vyhrazuje objemové změny rozsahu jednotlivých položek ve stavebních objektech uvedených v Soupisu prací, dodávek a služeb, při zachování jednotkové ceny. Vyhrazenou změnou může být měření skutečně provedeného množství plnění, kdy budou uhrazeny pouze skutečně provedené změřené práce. Potřeba provedení prací může vzniknout z důvodů:

a) upřesnění provedených prací v rámci zpracování realizační dokumentace stavby,

b) upřesnění objemu skutečně provedených prací na stavbě v průběhu realizace.

Tyto změny nebudou měnit celkovou povahu veřejné zakázky a budou podrobně popsány ve změnových listech včetně odůvodnění s potvrzením kontaktních osob. Tím není dotčen postup dle čl. XVII. této smlouvy pro provádění víceprací a nerealizaci méněprací.“

40.         Z výše uvedené citace je zřejmé, že se případné změny budou týkat výhradně jednotlivých položek ve stavebních objektech uvedených v Soupisu prací, co se jejich objemu týče, a že tyto vyhrazené změny nebudou mít vliv na jednotkovou cenu. Zadávací podmínky tak jednoznačně poskytovaly informaci potenciálním dodavatelům, čeho se vyhrazená změna bude týkat (objemové změny co do rozsahu jednotlivých položek) a z jakých důvodů (upřesnění prací v rámci zpracování realizační dokumentace, upřesnění objemu skutečně provedených prací) a za jakých podmínek (zachování jednotkové ceny, vystavení změnového listu) bude tato vyhrazená změna uplatněna (viz bod 95. odůvodnění napadeného rozhodnutí)

41.         Dle navrhovatele je takto popsaná změna závazku nekonkrétní, neboť údaj, že se změna může týkat objemu jednotlivých položek, je zcela obecný. Úřad správně dovodil, že z povahy veřejné zakázky, které jsou stavební práce na silnici III. třídy o délce téměř 5 km, není možno pregnantně vymezit konkrétní obsah (např. konkrétní počet odvezených tun sutě) vyhrazené změny závazku, a to z důvodu, že zcela přesný rozsah provedených prací bude znám až při samotné realizaci stavby. Úřad k tomuto závěru v napadeném rozhodnutí správně odkázal na rozhodovací praxi Úřadu, dle které „výhrada může být formulovaná i obecně, neboť může být obtížné předem definovat veškeré uvažované případy, které mohou nastat, musí z ní však být jednoznačně seznatelné, na jaké situace dopadá“ (citováno z rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0035/2018/VZ-14930/2018/321/ZSř ze dne 22. 5. 2018). Zadavatel tak nekonal v rozporu se zákonem, když vyhrazenou změnu popsal obecnějším způsobem, neboť z obsahu vyhrazené změny je zřejmé, čeho se výhrada týká a za jakých podmínek se uplatní.

42.         Tvrzení Úřadu ohledně přípustnosti obecnějšího znění podmínek vyhrazené změny lze podpořit komentářovou literaturou (viz DVOŘÁK, D., MACHUREK, T., a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 604): „Co se týče nutnosti přesného vymezení podmínek, za nichž změna může nastat, je dle autorů komentáře nutno připustit i obecnější znění, které však nebude dávat zadavateli čistě subjektivní možnost využití.“

43.         Není možno souhlasit s námitkou navrhovatele, že zadavatel očekává nepředvídatelné změny. Právě naopak, zadavatel očekává, že v rámci realizace veřejné zakázky může dojít k určitému odchýlení od výkazu výměr a stanoveného objemu v soupisu prací, jak je ostatně ve stavebnictví časté, proto si vyhradil změnu závazku již v zadávací dokumentaci. Přesný rozsah prováděných prací tak bude znám až při samotné realizaci stavby, proto si vyhradil změnu závazu v objemovém rozsahu jednotlivých položek ve stavebních objektech uvedených v soupisu prací.

44.         Pokud jde o námitku libovůle zadavatele (bod 13. rozkladu), v souvislosti se kterou navrhovatel uvádí, že zadavatel nenastavil podmínky vyhrazených změn jednoznačně, nýbrž fakultativně (bod 14. rozkladu), pak lze uvést, že není podstatné, jakým způsobem dospěje zadavatel k závěru, že je třeba změnu provést, tedy zda k tomu dospěje měřením skutečně provedených prací či prostou úvahou, že dříve zamýšlený objem určité práce neodpovídá potřebám zamýšleného projektu. Pro soulad provedené výhrady změn s ustanovením § 100 odst. 1 zákona je podstatné toliko, že je výhrada provedena jednoznačně. To ve zdejším případě je, neboť se určuje, čeho se změny mohou dotknout a za jakých podmínek (viz výše bod 40. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

45.         Nad rámec toho, Úřad rovněž správně učinil závěr v bodu 97. odůvodnění napadeného rozhodnutí, když uvedl, že jestliže zadavatel jasně určil, že k provedení vyhrazené změny je nutno doložit změnový list, který bude potvrzen smluvními stranami, pak ze strany zadavatele nemůže dojít uplatnění jeho jednostranné libovůle.

46.         Postup zadavatele při vyhrazení změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku lze označit za souladný se zákonem, jelikož zadavatel vyhradil změnu závazku předem, tudíž dodavatelé ji znají již od samého začátku zadávacího řízení a takové možnosti změny mohly uzpůsobit podanou nabídku, jakož i proto, že obsah vyhrazené změny závazku ze smlouvy byl stanoven jednoznačně a pro všechny potenciální dodavatele stejně.

47.         Pokud jde o druhou zákonnou podmínku ve smyslu § 100 odst. 1 zákona, že vyhrazená změna nesmí měnit celkovou povahu veřejné zakázky, lze se plně ztotožnit se závěry Úřadu v bodu 96. odůvodnění napadeného rozhodnutí. I přes provedení vyhrazených změn závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku bude realizace veřejné zakázky nadále směřovat k jejímu původnímu záměru, a to k rekonstrukci vozovky a řádnému odvodnění silnice. Vyhrazená změna se, jak již bylo výše popsáno, týká pouze objemových změn rozsahu jednotlivých položek ve stavebních objektech uvedených v soupisu prací, nikoli samotného předmětu veřejné zakázky.

48.         Nadto, jak je v bodu 37. tohoto rozhodnutí uvedeno, předmět veřejné zakázky bude realizován v souladu s projektovou dokumentací a soupisem prací. Projektová dokumentace a soupis prací jsou pro dodavatele závazné a stavbu tj. rekonstrukci vozovky a řádnému odvodnění předmětné silnice musí provést dle projektové dokumentace. Proto nelze rozumně očekávat, že by v průběhu realizace došlo provedením vyhrazené změny závazku k objemové změně v takovém rozsahu jednotlivých položek ve stavebních objektech, že by zásadním způsobem změnila podobu stavby. Proto lze důvodně předpokládat, že na základě výhrady o změnách budou přijímány skutečně jen jako změny upřesňující objem prací prováděných v rámci jednotlivých položek dle aktuální potřeby tak, aby bylo co nejlépe dosaženo výsledné podoby stavby předvídané projektem.

49.         Úřad tak správně dospěl k závěru, že i přes provedení vyhrazených změn závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku bude realizace veřejné zakázky nadále směřovat k jejímu původnímu záměru, tj. k rekonstrukci vozovky a řádnému odvodnění předmětné silnice.

50.         Úřad správně dospěl k závěru, že v této části byl návrh navrhovatele nedůvodný.

K okruhu námitek souvisejících s nemožnosti prohlídky místa plnění zadavatelem

51.         Dle § 36 odst. 6 zákona může zadavatel (je-li to vhodné) umožnit prohlídku místa plnění. Zákon však již nestanovuje vodítka pro posouzení, kdy je nutné prohlídku místa plnění provést. Vhodnost prohlídky místa se posuzuje individuálně ve vztahu ke konkrétní situaci. Smyslem prohlídky místa provedené zadavatelem je poskytnutí relevantních informací o veřejné zakázce, které zadavatel není schopen popsat v zadávací dokumentaci.

52.         Úřad proto přezkoumal dokumentaci o zadávacím řízení, tedy zda zadavatel poskytl veškeré informace nezbytné pro zpracování nabídky. Úřad zjistil z dokumentace o zadávacím řízení, že zadavatel v čl. 3. „Druh a předmět veřejné zakázky“, bodu 3.1 „Předmět veřejné zakázky“, zadávací dokumentace výslovně určil, že předmět plnění bude realizován v souladu s přílohou č. 2 zadávací dokumentace, tedy s projektovou dokumentací a v souladu se soupisem prací. Na základě informací z projektové dokumentace a soupisu prací účastníci zadávacího řízení si mohli vytvořit představu o tom, jak budou realizovat veřejnou zakázku, tedy které práce budou muset provádět dle soupisu prací. Na základě těchto informací byli schopni sestavit nabídku. Zadavatel tak nebyl povinen prohlídku místa provést. Úřad správně dospěl k závěru, že tato námitka navrhovatele není důvodná.

53.         Pokud jde o citaci zadavatele, že si „účastník zadávacího řízení může důkladně pohlédnout místo plnění, aby mohl na vlastní odpovědnost posoudit náklady (…)“, ze které navrhovatel v rozkladu vyvodil vhodnost provádět prohlídku místa plnění (bod 15. rozkladu), je vytržena z kontextu. Zadavatel (viz bod 67. odůvodnění napadeného rozhodnutí) jednoznačně uvedl, že prohlídku místa plnění nebude organizovat, neboť se jedná o veřejně přístupný prostor. Dle stanoviska zadavatele tedy prohlídka místa plnění potřebná není. Zadavatel pouze poukazuje na možnost prohlédnout si místo plnění veřejné zakázky, jelikož je veřejně přístupným místem. Pokud z výše uvedeného navrhovatel v daném místě rozkladu činí závěry, že prohlídka místa je vhodná, pak je to pro danou věc irelevantní. Učiněný závěr navrhovatele, že je zde prohlídka vhodná, bez ohledu na to, zda je pravdivý či nikoliv, není dost intenzivní, aby mohl odůvodnit závěr o nepřiměřeném nastavení zadávacích podmínek.

54.         Pokud jde o námitku navrhovatele, že prohlídka místa vyžaduje přístup přímo na vozovku, a proto že ji je možné provést jenom za součinnosti zadavatele, pak je třeba konstatovat, že navrhovatel v rozkladu neuvádí konkrétní činnosti, které by při prohlídce mohl provést jen za předpokladu, že by mu byl umožněn přístup na vozovku, a které by naopak provést nemohl, byl-li by mu přístup na vozovku odepřen. V návrhu (str. 5) navrhovatel tvrdil toliko, že je třeba prohlídkou zjistit technický stav vozovky, což je obdobně nekonkrétní. Jak již je výše uvedeno, veškeré informace o veřejné zakázce, na základě kterých je možné sestavit nabídku, jsou zadavatelem poskytnuty v projektové dokumentaci a soupisu prací. Z toho důvodu nebylo povinností zadavatele provést prohlídku místa, a proto zadavatel nepostupoval v rozporu se zákonem.

K námitce týkající se požadavku školení zaměstnanců – nemožnost stanovení nabídkové ceny

55.         Zadavatel v čl. IX. „Práva a povinnosti smluvních stran“, bodu 10. návrhu smlouvy stanovil, že „[j]estliže jsou součástí díla technická nebo jiná zařízení nebo přístroje, je zhotovitel povinen zaškolit osoby určené objednatelem v obsluze a údržbě těchto zařízení nebo přístrojů tak, aby je takto zaškolené osoby mohly uvést do provozu. Osoby, jejichž zaškolení má zhotovitel provést, však musejí mít alespoň všeobecné znalosti o zacházení s podobnými zařízeními nebo přístroji. O zaškolení se pořídí písemný zápis.“.

56.         Z výše citovaného ustanovení návrhu smlouvy lze dovodit, že zhotovitel tj. vybraný dodavatel, je povinen zaškolit osoby určené objednatelem, tj. zadavatelem, v obsluze a údržbě technických zařízeních předpokladu, že tato jsou součástí díla. Úřad tak správně provedl úvahu o tom, zda jsou vůbec součástí díla taková technická zařízení, neboť logicky předpokladem nutnosti zaškolení osob určených zadavatelem je existence takovýchto technických zařízení v díle, tzn. v předmětu plnění veřejné zakázky.

57.         Předmětem plnění veřejné zakázky jsou dle čl. II. návrhu smlouvy stavební práce. V čl. II. návrhu smlouvy „Specifikace díla“, v bodě 4 je uvedeno, že součástí díla je také zhotovení realizační dokumentace stavby včetně srovnávacích soupisů prací. Z návrhu smlouvy, konkrétně z čl. II, pak vyplývá, že součástí díla nejsou žádná technická zařízení.

58.         Úřad přezkoumal dokument soupis prací (bod 116. odůvodnění napadeného rozhodnutí), ve kterém je podrobný rozpis ceny díla a na základě kterého potenciální dodavatelé sestavují své nabídky a zjistil, že ten neobsahuje žádná technická zařízení, jež by měla být v díle obsažena. Proto logicky, pokud součástí díla nejsou žádná technická zařízení, potenciální dodavatelé nebudou provádět žádná školení.

59.         Tvrzení navrhovatele, že vznikají dva alternativní předměty veřejné zakázky, z nichž jeden školení zahrnuje, a druhý nikoliv, je liché. Je pouze jeden předmět veřejné zakázky, a to stavební práce na „rekonstrukci vozovky a řádné odvodnění silnice III/28411 v průjezdním úseku obcí Roztoky u Jilemnice (…).“. Úřad správně dospěl k závěru, že navrhovatelem zmíněné pojmy (rekonstrukce propustky, náhrada stávajícího mostu za nový most atd.) nejsou technická zařízení, ale stavební prvky resp. stavební objekty. Stavební objekt je prostorově ucelená nebo technicky samostatná část stavby, která plní vymezenou, účelovou funkci. Zadavatel uvedl v bodě 3.1. „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace, že: „Projekt dále zahrnuje stavební objekty, jejichž realizace je vyvolána výše zmíněnou rekonstrukcí (kácení mimolesní zeleně, rekonstrukce propustku, rekonstrukce kanalizace). Se stavbou souvisí přeložky IS (kabely NN), rekonstrukce chodníku a výstavba nástupišť autobusových zastávek. Tyto objekty jsou řešeny samostatnou PD.“ Navrhovateli jako subjektu působícímu na relevantním trhu musejí být tyto skutečnosti zřejmé, a námitka proto nemůže být důvodná.

60.         Nad rámec a pro pouhou ilustraci je možno uvést příklad technických zařízení, na která by se požadavek proškolování zaměstnanců zadavatele mohl teoreticky vztahovat. Součástí díla, která by se mohla považovat za technické zařízení, by mohly být např. světelné signalizace nebo meteohláska. Tato technická zařízení by tak tvořila součást zrekonstruované silnice. Po řádném dokončení prací na silnici by tak dodavatel odevzdal zrekonstruovanou silnici s technickým zařízením, na které by pak musel provést školení zaměstnance zadavatele, aby zadavatel mohl dílo plně užívat. Taková technická zařízení ani nic podobného však předmětem zdejší veřejné zakázky nejsou.

61.         Lze dát za pravdu navrhovateli, že ustanovení čl. IX. „Práva a povinnosti smluvních stran“, bodu 10. návrhu smlouvy, v němž je požadavek zadavatele na proškolení jím určených osob obsažen, z určitého pohledu postrádá smysl. Nejsou-li totiž technická zařízení zahrnuta v předmětu plnění, nemůže se uvedené ustanovení „aktivovat“. Tento fakt však nezákonnost uvedeného ustanovení nepůsobí. Nelze z něj ani konstruovat, že by předmětem plnění smlouvy nějaké technické zařízení bylo. Co je předmětem plnění je třeba vyvozovat primárně z ustanovení, která tuto otázku upravují, nikoliv z ustanovení, která upravují akcesorické povinnosti jako povinnost proškolit zaměstnance. Ve zdejším případě není ani ničeho dalšího, co svědčilo o tom, že by technická zařízení byla součástí předmětu plnění.

62.         Ani pokud odhlédneme od výše uvedeného, nepůsobí toto smluvní ustanovení nezákonnost zadávacích podmínek, neboť nepředstavuje takový exces, který by atakoval faktickou nemožnost plnění veřejné zakázky a současně nemá vliv ani na hodnocení nabídek, neboť tento požadavek na školení se do nabídky nezahrnuje. Úřad správně učinil závěr, že „dodavatelům, jakožto subjektům nadaným patřičnými znalostmi a zkušenostmi získanými plněním veřejných zakázek na stavební práce, muselo být po seznámení se se zadávacími podmínkami zřejmé, že do předmětu plnění veřejné zakázky nespadají žádná technická zařízení, a tak k tomuto ustanovení návrhu smlouvy nemají v rámci přípravy jejich nabídky přihlížet a dané školení kalkulovat do nabídkové ceny.“ (viz bod 117. odůvodnění napadeného rozhodnutí).

 

K námitce navrhovatele ohledně neprodloužení lhůty pro podání nabídek v důsledku změny nebo doplnění zadávacích podmínek

63.         Ze skutečností popsaných v bodech 126. - 128. odůvodnění napadeného rozhodnutí (na které tímto odkazuji) Úřad učinil dílčí závěr (podrobněji bod 129. odůvodnění napadeného rozhodnutí), že zadavatel uvedl ve vysvětlení zadávací dokumentace  ze dne 13. 12. 2019 (dále jen „vysvětlení ZD“) novou informaci, kterou zadávací podmínky do doby vydání vysvětlení ZD neobsahovaly. Tento závěr navrhovatel nezpochybňuje. Zadavatel připustil, že pokud by nastala situace, kdy by se zástupce zadavatele nedostavil ke kontrole zakrývaných prací, s případným prodloužením termínu plnění by zadavatel souhlasil, a to pouze v případě, ukáže-li se, že kontrolované části stavby, tj. zakrývané práce, neměly vady.

64.         Z ustanovení § 99 odst. 2 věty první zákona vyplývá, že zadavatel přiměřeně prodlouží lhůtu pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek, a to za předpokladu, že změnil nebo doplnil zadávací dokumentaci a povaha této změny nebo doplnění prodloužení této lhůty vyžaduje. Dle § 99 odst. 2 věty druhé zákona v případě takové změny nebo doplnění zadávací dokumentace, která může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku.

65.         Proto se Úřad dále zabýval tím, zda zadavateli vznikla povinnost prodloužit lhůtu pro podání nabídek. Úřad posoudil, zda předmětné doplnění zadávací dokumentace, k němuž došlo 7 dní před koncem lhůty pro podání nabídek, vyžadovalo přiměřené prodloužení lhůty pro podání nabídek.

66.         Při posuzování povahy změny či doplnění zadávacích podmínek je nutno přihlížet k účelu lhůty pro podání nabídek. Hlavním smyslem lhůty pro podání nabídek je poskytnout všem potenciálním dodavatelům dostatek času na obeznámení se se zadávacími podmínkami, obstarání dokladů pro prokázání splnění kvalifikačních podmínek a zpracování nabídek tak, aby tyto co nejlépe odpovídaly všem požadavkům zadavatele a aby byly co nejvíce konkurenceschopné. Lze říct, že ne každá změna či doplnění vyžaduje dle nyní platné a účinné právní úpravy prodloužení zadavatelem stanovených lhůt. Je tak nutné posoudit řádně, objektivně a komplexně (s ohledem na možný rozsah potřebných změn v žádostech o účast, předběžných nabídkách či nabídkách, celkový rozsah původní zadávací dokumentace, druh veřejné zakázky a charakter plnění apod.) povahu a rozsah provedené změny.

67.         Každý dokument obsažený v zadávací dokumentaci musí potenciální dodavatelé pečlivě analyzovat. Předseda Úřadu připomíná, že zadávací řízení je přísně formalizovaný postup, kde jakékoliv pochybení může z pohledu dodavatele způsobit fatální důsledky. Dodavatel si tedy nemůže dovolit podcenit přípravu nabídky tím, že určitý dokument, který je součástí zadávací dokumentace, nebude studovat v celém rozsahu. Až po důkladném prostudování všech dokumentů se dodavatelé zpravidla mohou dozvědět, jaké jsou představy zadavatele. Úřad tak správně při posouzení vycházel z toho, že dodavatelé, kteří mají skutečný zájem o veřejnou zakázku, svoje nabídky připravují s veškerou pečlivostí již od okamžiku, kdy se o veřejné zakázce dozví.

68.         Zadavatel si stanovil smluvní podmínku (viz podrobně 126. odůvodnění napadeného rozhodnutí) a to, že zhotovitel je povinen vyzvat zadavatele ke kontrole částí stavby, která má být v dalším postupu zakryta, a dále k tomu stanovil důsledky nesplnění této povinnosti zhotovitelem. Tato smluvní podmínka se ani po vysvětlení ZD nezměnila. Pouze zadavatel odpověděl na dotaz, který počítal s potenciální situací, která dle zadavatele ani nenastane.  Obecně lze uvést, že některé změny, či doplnění zadávací dokumentace budou pro dodavatele znamenat nutnost případně i většího zásahu do jejich nabídky (např. v případě nacenění nových položek, změny v objemu plnění apod.). Jiné naopak budou vést spíše k tomu, že dodavatel musí danou informaci promítnout do kalkulace rizik spojených s realizací zakázky (podnikatelské riziko). Taková kalkulace se promítne v ceně nabídky. V případě prvního okruhu změn zde nastíněných je zřejmé, že k přepracování nabídky bude třeba určitý časový úsek, bude třeba výrazněji zasahovat do již připravené nabídky. V případě druhého okruhu změn (jako v tomto případě), jde spíše o ekonomickou úvahu dodavatele. I tímto pohledem je třeba zvažovat nutnost prodloužení lhůty pro podání nabídek. Nelze zde samozřejmě dohlédnout všech možných variant, které mohou při úpravách zadávací dokumentace nastat, avšak v přezkoumávaném případě se dané vysvětlení mohlo promítnout právě do ceny plnění. Zadavatel díky podanému vysvětlení nepožadoval po dodavatelích žádné dodatečné práce, pouze vysvětil svůj potenciální postup v případě, že by nastala situace, která byla předmětem dotazu. Současně vyloučil, že by připustil, aby fakticky nastala. Bylo tedy na dodavatelích, jak danou informaci promítnou do svých úvah o ceně za požadované plnění. Nelze stanovit univerzální matrici pro každou situaci, avšak lze na základě i Úřadem provedeného průzkumu trhu uzavřít, že v tomto případě dodavatelům zbývající lhůta postačovala, jak bude rozvedeno níže.

69.         Závěr Úřadu podporuje tvrzení dodavatele působícího na relevantním trhu tj. stavební společnost HOCHTIEF CZ a. s., IČO 46678468, se sídlem Plzeňská 16/3217, 150 00 Praha 5 (dále jen „HOCHTIEF CZ a. s.“), který ve svém stanovisku ze dne 27. 1. 2020 uvedl, že považuje lhůtu 7 dní za dostatečnou z hlediska zohlednění této informace při zpracování nabídky.

70.         Rovněž dodavatel IMOS Brno, a.s., IČO 25322257, se sídlem Olomoucká 704/174, 627 00 Brno (dále jen „IMOS Brno, a.s.“) uvedl, že dodatečná informace by měla vliv na nabídkovou cenu (s čímž však Úřad počítal při učinění jeho závěru o dostatečně lhůtě). V případě, že by nabídku připravoval, byl by schopen vliv dodatečné informace do nabídkové promítnout. Ovšem doplnil, že připravit nabídku za 7 dní nelze, což Úřad ani netvrdí.

71.         V stanovisku ze dne 28. 1. 2020 dodavatel SWIETELSKY stavební s.r.o., IČO 48035599, se sídlem Pražská tř. 495/58, 370 04 České Budějovice (dále jen „SWIETELSKY stavební s.r.o.“) vyjádřil nesouhlas se smluvní podmínkou a tvrdí, že je nevyvážená, když objednavatel přenáší riziko, vyplývající z jeho nečinnosti na dodavatele. Ovšem k tomu dodal, že pokud je dodavatel „ochotný přijmout zadávací podmínky tak, jak je zadavatel předepsal a rozhodne se zadávacího řízení účastnit, pak se domníváme, že v okamžiku zpracování nabídky, byť těsně před koncem lhůty pro podání nabídky, by pro dodavatele neměla mít tato konkrétní dodatečná informace, že s případným prodloužením termínu plnění zadavatel souhlasí pouze v případě, ukáže-li se, že kontrolované části neměly vady, na účast v nabídkovém řízení ani na nabídkovou cenu vliv.Dodatečná informace se týká pouze změny termínu plnění a vyjasňuje ho ve shodě se smluvní podmínkou v čl. IV odst. 8, která řeší finanční náklady spojené s nečinností objednatele“.

72.         Úřad se tak nedopustil dezinterpretace a správně učinil závěr, když v bodu 135. odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že z vyjádření dodavatele SWIETELSKY stavební s.r.o. vyplývá, že v případě, že kdyby připravoval nabídku, pak by tato informace, byť poskytnuta těsně před koncem lhůty pro podání nabídek, neměla vliv na jeho účast v zadávacím řízení ani na nabídkovou cenu vliv. Lze tak učinit z výše uvedené citace závěr, že povaha změny nebyla natolik zásadní, neboť jak dodavatel SWIETELSKY stavební s.r.o. uvedl, dodatečná informace pouze vyjasňuje smluvní podmínku v čl. IV. odst. 8 návrhu smlouvy.

73.         Úřad však již nezkoumal, zda tato nová informace obsažená ve vysvětlení ZD představuje smluvní podmínkou excesívní či nepřiměřenou. Tato otázka totiž nebyla předmětem přezkumu ve správním řízení. Úřad je vázán obsahem návrhu navrhovatele, který v návrhu brojil pouze proti postupu zadavatele, který neprodloužil lhůtu pro podání nabídek, přičemž poskytl ve vysvětlení ZD novou informaci.

74.         Dodavatel Metrostav a.s., IČO 00014915, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha 8 (dále jen „Metrostav a.s.“) se primárně vyjadřuje k nesprávnosti smluvní podmínky v ustanovení čl. VII. „Termíny plnění“ bodu 5. návrhu smlouvy, což jak bylo výše uvedeno, Úřad v posuzovaném případě nezkoumal. Dodavatel Metrostav a.s. uvedl, že z důvodu tohoto problematického ustanovení „by každá změna postoje zadavatele k výkladu takového ustanovení mohla mít dopady do nabídky“ a mohla by také změnit jeho postoj k podání nabídky jako takové. Dle jeho názoru by v takovém případě potřeboval lhůtu delší než 7 dnů. Úřad správně uvedl, že dodavatel Metrostav a.s. odvozuje od problematického ustanovení smluvní podmínky i svůj postup týkající se možnosti podání nabídky v návaznosti na posuzované doplnění zadávací dokumentace. Z vyjádření dodavatele tak není zcela jednoznačně zřejmé, zda povaha této konkrétní změny uvedené ve vysvětlení ZD, mohla ovlivnit zpracování nabídky. Dodavatel Metrostav a.s. obecně uvedl, že každá změna k výkladu problematického ustanovení bude mít dopad do nabídky. Proto se ztotožňuji s postupem Úřadu, když tento podklad rozhodnutí podřadil za méně důležitý.

75.         Pro posouzení okolností šetřeného případu bylo stěžejní zodpovědět otázku, zda změna či doplnění zadávací dokumentace objektivně vyžaduje prodloužení lhůty pro podání nabídek. Úřad tak směřoval ke zjištění skutkového stavu na základě objektivních informací, přičemž jeden případně odlišný názor potenciálního dodavatele při doplnění dalšími oponentními názory a dostatečným vysvětlením úvah Úřadu nemůže na provedeném závěru nic změnit, když 3 ze 4 stanovisek uvádí, že zohlednění přezkoumávaného doplnění zadávací dokumentace v rámci nabídky v průběhu 7 dní nemělo představovat problém, který by jim znemožnil účast v zadávacím řízení. Námitka navrhovatele, že dva dodavatelé výslovně označili lhůtu 7 dní za nedostatečnou k přípravě nabídky, je vytržená z kontextu stanoviska dodavatel IMOS Brno a.s., neboť i ten uvedl, že pokud by nabídku připravoval, byl by schopen dodatečnou informaci do nabídky promítnout.

76.         Také tvrzení, podle kterého by za nových podmínek nebyli zadavatelé schopni připravit celou nabídku za 7 dní je zavádějící. Tato úvaha vychází z předpokladu, že původní znění smluvní podmínky bylo nastaveno takovým způsobem, že by případní dodavatelé kvůli takto nastavené smluvní podmínce nepodali nabídku, zatímco po jejím vysvětlení by k podání nabídky již přistoupili. Takové závěry však z vysvětlení zadávací dokumentace nejen že nevyplývají, ale nelze je vysledovat ani z odpovědí získaných Úřadem od společností pohybujících se na příslušném trhu. Opět předseda Úřadu poukazuje na to, že šlo o vysvětlení smluvní podmínky, a to k hypotetickému dotazu účastníka zadávacího řízení. Z odpovědí v rámci průzkumu trhu pak vyplývá, že by dodavatelé zvažovali ochotu podat nabídku za takovýchto podmínek či že by zvažovali úpravu nabídkové ceny či žádnou z těchto variant (k tomu odůvodnění výše).

77.         Námitka navrhovatele, že zadavatel provedl takovou změnu v zadávacích podmínkách, která by mohla rozšířit okruh účastníků zadávacího řízení, je  nedůvodná.  Dodavatelům, kteří se již rozhodli nabídku podat od počátku, kdy se o ní dozvěděli, a nabídku pečlivě zpracovávají, by tak lhůta 7 dní postačovala k zapracování “potenciálního rizika“ vzniklého na základě vysvětlení zadávací dokumentace. Proto zadavatel neměl povinnost lhůtu prodloužit.

78.         Úřad ani zde neshledal porušení zákona zadavatelem. S tím se jeho předseda ztotožňuje.

K údajně netransparentně stanovenému termínu předání staveniště

79.         Zadavatel stanovil v čl. VII. „Termíny plnění“ návrhu smlouvy: „1. Termín pro předání a převzetí staveniště: nejpozději do 5 dnů od doručení výzvy ze strany objednatele. (…)“. 

80.         Tvrzení navrhovatele, že v návrhu zadavateli nevytýkal, že po něm požaduje stanovení pevného termínu předání stanoviště, se zakládá na pravdě – navrhovatel vytýkal zadavateli, že datum předání staveniště, tak jak je zadavatel stanovil, je "zcela neurčité, neboť nutí dodavatelé, aby byli připravení k zahájení díla po neomezeně dlouhou dobu.“. Úřad nejprve přistoupil k posouzení argumentu zadavatele, co by se stalo, kdyby stanovil termín předání staveniště jako pevný. Úřad správně provedl úvahu o tom, proč je zcela nežádoucí stanovení fixního termínu předání stanoviště a od něj odvozeného počátku realizace veřejné zakázky. Úřad pak správně učinil závěr, že nastavení termínu předání staveniště v té podobě, v jaké zadavatel v šetřeném případě učinil, tj. převzetí staveniště vybraným dodavatelem nejpozději do 5 dnů od doručení výzvy ze strany zadavatele, nepředstavuje natolik excesivní smluvní (obchodní) podmínku, aby ji bylo možno hodnotit jako rozpornou se zákonem. Úkolem Úřadu není hodnotit vhodnost či správnost stanovených smluvních podmínek. V případě přezkumu obchodních podmínek, jak již bylo v bodu 32. tohoto rozhodnutí uvedeno, Úřad posuzuje pouze to, zda nejsou obchodní podmínky zjevně nepřiměřené k požadovanému cíli a zda nepředstavují neúnosné narušení některé ze základních zásad zákona. Zadavatel stanovil smluvní podmínku jednoznačně resp. transparentně, neboť je z ní zřejmé, do jakých podmínek potenciální dodavatelé vstupují.

81.         Rovněž tato smluvní podmínka nepůsobí vůči všem potenciálním dodavatelům diskriminačně, neboť všichni potenciální dodavatelé jsou s ní seznámeni již od počátku zadávacího řízení. Je pak na zvážení jednotlivých dodavatelům, zda takovou smluvní podmínku budou akceptovat, či nikoli, a zda podají nabídku. Všichni potenciální dodavatelé byli tudíž srozuměni s tím, že pokud mají zájem veřejnou zakázku v praxi realizovat, a tím generovat zisk, musí být připraveni započít s její realizací do 5 dnů ode dne, kdy od zadavatele obdrží výzvu k převzetí staveniště, přičemž měli současně informaci o tom, že zadavatel počítá s tímto předáním staveniště v dubnu roku 2020.

82.         Podnikatelské riziko spočívající v tom, že dodavatele neznají přesný termín předání stanoviště, a tudíž musí mít připraveny veškeré kapacity k náležitému zajištění stanoviště, nedosahuje takové intenzity, že by potenciální dodavatelé nepodali nabídku. Spolu s další informací ohledně předpokládaného termínu „(...)04/2020“ měli tak potenciální dodavatelé představu, kdy nejdříve dojde k zahájení plnění veřejní zakázky. Lze říct, že tato smluvní podmínka neporušovala zásady dle § 6 zákona a ani není excesívní či nepřiměřená v duchu rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2011-69 ze dne 28. 2. 2013.

83.         Námitce navrhovatele ohledně libovůle zadavatele ve vztahu k protahování termínu pro předání staveniště nelze přisvědčit. Nelze od počátku předpokládat, že by zadavatel úmyslně oddaloval plnění veřejné zakázky a snášel nepříznivé následky s tím spojené např. případné krácení dotace. Pokud si však chce zadavatel ponechat určitý prostor, aby v případě důležitých důvodů termín předání staveniště mohl posunout, je rozumně akceptovatelné, že k tomu přistoupí.

84.         Na tomto místě je tak nutno upozornit na skutečnost, že judikatura konstantně stojí na názoru, že vztah mezi zadavatelem a dodavatelem je primárně vztahem soukromoprávním (srov. např. rozhodnutí NSS ze dne 24. dubna 2013, sp. zn. 1 Afs 2/2013 – 46), na který se v obecném pohledu vztahují rovněž zásady soukromého práva, mimo jiné i zásada presumpce poctivosti a dobré víry obsažená v § 7 zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „občanský zákoník“). Ačkoliv zadávací řízení vykazuje mnohá specifika související zejména s vysokou formalizací procesu zadávání veřejných zakázek a současně tento způsob uzavírání smlouvy doznal za dobu své existence vysoké míry omezení v autonomii vůle stran, nelze ani v jeho případě rezignovat na předpoklad, že zadavatelé a dodavatelé jednají při dodržení všech pravidel vůči sobě poctivě a že se oprávněně na poctivost druhé strany spoléhají. Je samozřejmě nutností, aby proces zadávání veřejných zakázek byl s ohledem na specifické postavení zadavatele jako subjektu, který hospodaří s veřejnými prostředky, a za tím účelem vstupuje do smluvních vztahů, výrazně regulován a současně kontrolován, nelze jej však a priori posuzovat optikou, která za každým jednáním vidí spíše snahu o porušení pravidel, než o jejich dodržení. Úřad tak nemůže vycházet ze spekulací navrhovatele, že by zadavatel mohl postupovat v budoucnu zlomyslně a bezdůvodně protahovat termín pro předání stanoviště.

85.         Zadavatel ani v tomto případě neporušil zákon.

K námitkám ohledně možnosti jednostranného odstoupení od smlouvy zadavatelem

86.         V čl. XIV. „Odstoupení od smlouvy“, bodu 2. návrhu smlouvy zadavatel určil, že „[o]bjednatel je oprávněn od této smlouvy odstoupit, pokud zhotovitel poruší jakoukoli svoji povinnost vyplývající z této smlouvy, pokud zhotovitel vstoupí do likvidace nebo je proti němu zahájeno insolvenční řízení.“.

87.         Úřad i v této částí posuzoval, zda je navrhovatelem namítaná smluvní podmínka uvedená v návrhu smlouvy zakládající oprávnění zadavatele odstoupit od smlouvy na realizaci veřejné zakázky za situace, že je proti vybranému dodavateli vedeno insolvenční řízení, stanovena nepřiměřeně.

88.         Jak z výše uvedené citace vyplývá, jedná se o smluvní podmínku, která je stanovena jednoznačně resp. transparentně, neboť všem potenciálním dodavatelům, je zřejmé, že pokud bude proti vybranému dodavateli zahájeno insolvenční řízení, zadavatel je oprávněn (nikoli povinen) odstoupit od smlouvy na veřejnou zakázku. Tato smluvní podmínka působí vůči všem potenciálním dodavatelům stejně.

89.         Pokud jde o namítanou nepřiměřenost smluvní podmínky, lze říct, že tato námitka směřuje do porušení zásady přiměřenosti. Komentářová literatura (srov. PODEŠVA, V. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. [Systém ASPI] Praha: Wolters Kluwer, 2016) k zásadě přiměřenosti uvádí: „Postup v souladu se zásadou přiměřenosti tedy primárně (nikoli však výlučně) spočívá v tom, že na jedné straně zadavateli poskytuje dostatečné záruky výběru dodavatele, který skutečně bude schopen veřejnou zakázku kvalitně a v požadovaných termínech realizovat, na druhou stranu se bude jednat o postup, který nad rámec garance výše uvedeného cíle nebude dále nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž.“ 

90.         Smluvní podmínka spočívající v oprávnění zadavatele odstoupit od smlouvy v případě zahájení insolvenčního řízení s vybraným dodavatelem má chránit zadavatele před neschopnosti vybraného dodavatele splnit veřejnou zakázku včas tj. v požadovaném termínu. Nelze tak říct, že by touto smluvní podmínkou zadavatel nepřiměřeně omezoval hospodářskou soutěž, pouze touto smluvní podmínkou sleduje svůj cíl, kterým je obdržení řádného plnění veřejné zakázky. Zadavatel se tedy chrání před možným neplněním závazku vybraného dodavatele, což lze nepochybně aprobovat.

91.         S ohledem na výše uvedené lze říct, že tato smluvní podmínka nepředstavuje neúnosné narušení zásad ve smyslu § 6 zákona.

92.         Úřad navrhovatelovou námitku nepřiměřenosti smluvní podmínky vyvrátil také tvrzením, že v obchodně závazkových vztazích je tento institut běžně užívaný (viz body 150. a 151. odůvodnění napadeného rozhodnutí). Judikatura Vrchního soudu v Praze, kterou Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, jenom potvrzuje běžný výskyt tzv. insolvenční doložky. Nelze tak říct, že zakotvení insolvenční doložky by bylo nepřiměřené ve vztahu k dodavatelům, neboť jako podnikatelé na relevantním trhu se již s takovou formulací insolvenční doložky setkali a mají povědomost o důsledcích takovéto doložky. Pak již záleží na uvážení samotných dodavatelů, zda danou smluvní podmínku akceptují a podají nabídku do zadávacího řízení, či nikoliv. 

93.         Nad to doplňuji, že navrhovatelem namítaná soukromoprávní podmínka vymezená zadavatelem nepředstavuje zjevný exces, jenž by atakoval faktickou možnost plnění veřejné zakázky, a současně taková podmínka ani není pravidlem pro posuzování kvalifikace či pro hodnocení nabídek. Úřad tak nebyl příslušný k posuzování její vhodnosti, vyváženosti či toho, zda je obecně spravedlivá. Zabýval se toliko otázkou, zda dotčená podmínka není zjevně nepřiměřená či excesivní, přičemž uzavřel, že tomu tak není

94.         Předseda Úřadu se ztotožňuje se závěry Úřadu učiněnými v bodech 153. a 154. odůvodnění napadeného rozhodnutí a shledává, že zadavatel zákon skutečně neporušil.

95.         Jak již bylo v bodu 84. tohoto rozhodnutí uvedeno, na které tímto odkazuji, že Úřad nemůže apriorně nahlížet na každé ustanovení zadávací dokumentace jako na příležitost zneužít institut, který ho měl primárně chránit před neplněním zakázky z důvodu možného úpadku vybraného dodavatele.

Shrnutí

96.         S ohledem na dosud řečené je patrné, že navrhovatel ani svými námitkami v rozkladu nevyvrátil závěry Úřadu učiněné v napadeném rozhodnutí. Úřad tak správně dospěl k závěru, že ve zdejším případě nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení. Úřad správně, přezkoumatelným způsobem a podrobně vylíčil v odůvodnění napadeného rozhodnutí, jaká byla jeho skutková zjištění a jakými úvahami se řídil. Na argumentaci navrhovatele Úřad reagoval tak, že ji srozumitelně vyvrátil. Považuji tak rovněž námitku navrhovatele týkající se nepřezkoumatelnosti za nedůvodnou.

VI.          Závěr

97.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v posuzovaném případě v souladu se zákonem, správním řádem a občanským zákoníkem jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro potvrzení napadeného rozhodnutí, a to z důvodů výše uvedených.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s  § 152 odst. 5 téhož zákona nelze dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

Obdrží

1.             Liberecký kraj, U Jezu 642/2a, 460 01 Liberec

2.             Gabriela Petrželková, SOVIS CZ, a.s., V Mlejnku 608/3a, 500 11 Hradec Králové

 

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy