číslo jednací: 05497/2020/531/MHo
spisová značka: S0006/2020/VZ

Instance I.
Věc Silnice III/28411 Roztoky u Jilemnice
Účastníci
  1. Liberecký kraj
  2. SOVIS CZ, a.s.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
Rok 2020
Datum nabytí právní moci 13. 5. 2020
Související rozhodnutí 05497/2020/531/MHo
14102/2020/322/DJa
Dokumenty file icon dokument ke stažení 591 KB

Spisová značka:

 

 

ÚOHS-S0006/2020/VZ

 

 

Číslo jednací:

 

 

ÚOHS-05497/2020/531/MHo

 

Brno: 18. února 2020

 

 

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 2.1.2020, na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

  • zadavatel – Liberecký kraj, IČO 70891508, se sídlem U Jezu 642/2a, 460 01 Liberec,
  • navrhovatel – SOVIS CZ, a.s., IČO 27532208, se sídlem V Mlejnku 608/3a, 500 11 Hradec Králové, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 31.1.2020 Gabrielou Petrželkovou, zaměstnankyní,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Silnice III/28411 Roztoky u Jilemnice“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 19.11.2019 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 20.11.2019 pod ev. č. Z2019-041426,

rozhodl takto:        

Návrh navrhovatele – SOVIS CZ, a.s., IČO 27532208, se sídlem V Mlejnku 608/3a, 500 11 Hradec Králové – ze dne 2.1.2020 se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

 

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Liberecký kraj, IČO 70891508, se sídlem U Jezu 642/2a, 460 01 Liberec (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), uveřejnil ve Věstníku veřejných zakázek dne 20.11.2019 pod ev. č. Z2019-041426 oznámení o zahájení otevřeného řízení veřejné zakázky „Silnice III/28411 Roztoky u Jilemnice“ (dále jen „veřejná zakázka“). Oznámení o zahájení podlimitního zadávacího řízení bylo zadavatelem do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 19.11.2019 a tímto dnem bylo podle § 56 odst. 1 zákona zahájeno zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

2.             Z bodu II.1.2) oznámení o zahájení podlimitního zadávacího řízení vyplývá, že se jedná o veřejnou zakázku na stavební práce, přičemž v bodu II.1.3) oznámení o zahájení podlimitního zadávacího řízení uvedl zadavatel jako popis veřejné zakázky následující: „[p]ředmětem veřejné zakázky na stavební práce je rekonstrukce vozovky a řádné odvodnění silnice III/28411 v průjezdním úseku obcí Roztoky u Jilemnice (tj. od křižovatky se silnicí III/28312 (směr Tample) až po křižovatku se silnicí III/2935 (za žel. nadjezdem)). Celková délka řešeného úseku činí 4715 m. Rekonstrukce je navržena ve stávajících směrových a šířkových parametrech s doplněním krajnic a obrub. Výškově bude vozovka komunikace zvednuta dle zvolené technologie opravy v jednotlivých úsecích rekonstrukce. V úsecích obnovy živičného krytu bude zvednuta vozovka o cca 5 cm. V úseku celkové rekonstrukce zůstává niveleta ve stávající výšce.“.

3.             Zadavatel stanovil v bodu II.2.1) oznámení o zahájení podlimitního zadávacího řízení předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 103 961 405,- Kč bez DPH.

4.             Zadavatel v bodu III.1.1) oznámení o zahájení podlimitního zadávacího řízení dále určil, že veřejná zakázka bude zadávána v otevřeném řízení, přičemž v bodu III.3.1) oznámení o zahájení podlimitního zadávacího řízení stanovil lhůtu pro podání nabídek do 20.12.2019 do 9:00 hod.

5.             Dne 19.12.2019 obdržel zadavatel od dodavatele – SOVIS CZ, a.s., IČO 27532208, se sídlem V Mlejnku 608/3a, 500 11 Hradec Králové, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 31.1.2020 Gabrielou Petrželkovou, zaměstnankyní (dále jen „navrhovatel“) – námitky z téhož dne proti zadávací dokumentaci veřejné zakázky.

6.             Zadavatel rozhodnutím ze dne 3.1.2020[1], které bylo navrhovateli doručeno dne 23.12.2019, podané námitky odmítl.

7.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 2.1.2020 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II.             OBSAH NÁVRHU

8.             Z návrhu navrhovatele vyplývá, že směřuje proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky. Navrhovatel předesílá, že považuje zadávací podmínky za netransparentní a diskriminační a postup zadavatele za rozporný se zákonem.

9.             Navrhovatel primárně konstatuje, že nesouhlasí se způsobem, jakým si zadavatel v zadávací dokumentaci vyhradil možnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, neboť tento nesplňuje podmínku jednoznačného vymezení obsahu a podmínek pro vyhrazenou změnu závazku dle § 100 odst. 1 zákona. Navrhovatel uvádí, že zejména není jednoznačně stanoveno, za jakých podmínek může dojít k upřesnění provedených prací v realizační dokumentaci stavby a upřesnění objemu skutečně provedených prací, a jaký může být maximální rozsah těchto upřesnění. Navrhovatel je toho názoru, že výhrada změny závazku obsažená v zadávací dokumentaci a návrhu smlouvy ponechává budoucí změny rozsahu plnění smlouvy na veřejnou zakázku zcela na libovůli zadavatele, v důsledku čehož je rozporná s § 100 odst. 1 zákona, jakož i se zásadou transparentnosti ve smyslu § 6 odst. 1 zákona.

10.         Navrhovatel v dalším nesouhlasí s ustanovením zadávací dokumentace, dle kterého se nepředpokládá zadavatelem organizovaná prohlídka místa plnění, neboť toto je veřejně přístupným prostorem. Dle slov navrhovatele nelze místo plnění posuzované veřejné zakázky navštívit bez součinnosti zadavatele, a to z důvodu nutného omezení dopravy v místě plnění. Ze strany dodavatelů je tak bez součinnosti zadavatele fakticky nemožné prohlédnout si místo plnění do detailů umožňujících zpracování nabídky. Tím, že zadavatel neorganizuje prohlídku místa plnění a nezajistí, že dodavatelé se mohou s místem plnění dostatečně seznámit, tak, aby mohli zpracovat nabídku, neformuluje zadávací podmínky v souladu se zákonem. Jestliže zadavatel tvrdí, že průzkumné práce, jež sloužily coby podklad pro zpracování projektové dokumentace, byly vždy provedeny v běžném provozu, není to dle navrhovatele relevantní argument pro posouzení otázky, zda dodavatelé potřebují za účelem sestavení nabídky přístup na předmětnou silnici či nikoliv.

11.         Navrhovatel dále rozporuje požadavek zadavatele na školení jeho zaměstnanců týkající se technických nebo jiných zařízení nebo přístrojů, kdy uvedené školení má být zakalkulováno do nabídkové ceny dodavatelů. Navrhovatel uvádí, že provést školení tak, aby proškolené osoby byly schopné uvést do provozu předem neurčené množství a druh technických zařízení nebo přístrojů, je nesplnitelný závazek, který není možné zohlednit v nabídkové ceně, neboť není předem dán počet proškolených osob a bližší specifikace školení. Takové vymezení zadávacích podmínek považuje navrhovatel za neurčité, a tudíž rozporné s ustanovením § 36 odst. 3 zákona. Navrhovatel rovněž nesouhlasí s tvrzením zadavatele vyjádřeným v rozhodnutí o námitkách, dle kterého ve veřejné zakázce nejsou žádná zařízení či přístroje, u nichž by existovala povinnost provést uvedené školení. Podle názoru navrhovatele není z daného vyjádření zřejmé, zda tímto zadavatel sděluje, že rozhodl, že u žádných technických nebo jiných zařízení či přístrojů nebude vyžadovat zaškolení jím určených osob, nebo zda uvedeným vyjádřením sděluje, že do pojmu „technická nebo jiná zařízení nebo přístroje“ ve smyslu čl. IX. odst. 10 návrhu smlouvy nespadá žádná součást plnění veřejné zakázky. Pakliže by měla platit první varianta, pak navrhovatel upozorňuje, že dané vyjádření zadavatele by mělo za následek změnu zadávacích podmínek. Jestliže platí druhá z variant, pak navrhovatel poznamenává, že součástí plnění šetřené veřejné zakázky má být mj. rekonstrukce propustku, rekonstrukce kanalizace, přeložky IS (kabely NN) apod. Všechny jmenované součásti jsou přitom „technická nebo jiná zařízení nebo přístroje“ a zadavatel proto nemůže tvrdit, že čl. IX. odst. 10 návrhu smlouvy dodavatele k ničemu nezavazuje. Navrhovatel shrnuje, že ať již bylo předmětné vyjádření zadavatele obsažené v rozhodnutí o námitkách myšleno jakkoliv, jedná se o snahu zadavatele změnit zadávací podmínky. Navrhovatel nadto upozorňuje, že není možné akceptovat přístup, kdy zadavatel arbitrárně rozhoduje, jaké součásti plnění shora uvedenými zařízeními jsou a jaké nikoliv.

12.         Navrhovatel dále sděluje, že zadavatel dne 13.12.2019 uveřejnil na svém profilu zadavatele dokument „Vysvětlení zadávací dokumentace dle § 98 ZZVZ“, kterým připustil možnost prodloužit termín realizace veřejné zakázky. Navrhovatel má za to, že informace o možném prodloužení termínu plnění je novou informací, která nebyla v zadávacích podmínkách uvedena. Jedná se tedy o doplnění zadávací dokumentace ve smyslu § 99 zákona, v důsledku čehož bylo povinností zadavatele prodloužit termín pro podání nabídek, což však zadavatel neučinil, a tudíž došlo z jeho strany k porušení zákona. Zadavatel tak předmětným vysvětlením zadávací dokumentace stanovil nová práva a povinnosti, jež v původních zadávacích podmínkách nebyly obsaženy.

13.         V další části návrhu navrhovatel konstatuje, že zadavatel vymezil netransparentně termín předání staveniště, když v návrhu smlouvy stanovil, že k předání staveniště dojde do 5 dní od doručení výzvy ze strany objednatele, tj. zadavatele. Navrhovatel poznamenává, že takto stanovené datum předání staveniště je zcela neurčité a nutí dodavatele, aby si do nabídkové ceny začlenili riziko, že k zahájení prací dojde až po neomezeně dlouhé době, a současně je vybraný dodavatel nucen mít po časově neomezenou dobu vyhrazeny veškeré kapacity potřebné k zajištění staveniště, což nelze po dodavatelích spravedlivě a přiměřeně požadovat. Předmětná zadávací podmínka proto není souladná s § 36 odst. 3 zákona, stejně tak ani se zásadami transparentnosti a přiměřenosti. Dle navrhovatele mohl zadavatel kupříkladu určit, do jaké doby (ve dnech, týdnech či měsících od nabytí účinnosti smlouvy na veřejnou zakázku) je zadavatel povinen výzvu k převzetí stanoviště učinit, díky čemuž by si dodavatelé mohli učinit představu o tom, jaké kapacity a náklady a kdy budou potřebovat.

14.         Navrhovatel konečně sděluje, že zadavatel stanovil v čl. XIV. „Odstoupení od smlouvy“ návrhu smlouvy podmínku týkající se oprávnění zadavatele odstoupit od smlouvy, pokud zhotovitel, tzn. vybraný dodavatel, poruší jakoukoliv povinnost vyplývající ze smlouvy, pokud zhotovitel vstoupí do likvidace nebo je proti němu zahájeno insolvenční řízení. Navrhovatel upozorňuje, že dle ust. § 97 a násl. zákona č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení (insolvenční zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „insolvenční zákon“), je insolvenční řízení zahájeno automaticky dnem doručení insolvenčního návrhu insolvenčnímu soudu, přičemž k přezkoumání insolvenčního návrhu dochází až po uveřejnění vyhlášky o zahájení insolvenčního řízení. Vybraný dodavatel se tak dle navrhovatele vystavuje riziku, že v případě podání jakéhokoliv insolvenčního návrhu (i šikanózního) bude mít zadavatel možnost od smlouvy odstoupit. Navrhovatel považuje předmětnou smluvní podmínku za rozpornou se zásadou přiměřenosti, jelikož tato může výrazně omezit ochotu dodavatelů účastnit se zadávacího řízení. Navrhovatel nesouhlasí s argumenty zadavatele uvedenými v rozhodnutí o námitkách, dle nichž zadavatel přistupuje k odstoupení od smlouvy až po zvážení konkrétních okolností daného případu. Navrhovatel k tomu dodává, že i sám zadavatel může zahájit insolvenční řízení.

15.         Na základě všech výše popsaných skutečností proto navrhovatel v závěru návrhu navrhuje, aby Úřad konstatoval, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem, a jako nápravné opatření zrušil zadávací řízení.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ   

16.         Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 2.1.2020, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavateli byl stejnopis návrhu doručen taktéž dne 2.1.2020. 

17.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

  • zadavatel,
  • navrhovatel.

18.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-00194/2020/531/MHo ze dne 3.1.2020.   

19.         Usnesením č. j. ÚOHS-01679/2020/531/MHo ze dne 16.1.2020 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to informování Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel případně provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení  a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení ve smyslu § 216 odst. 1 zákona pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

20.         Úřad písemnostmi č. j. ÚOHS-02478/2020/531/MHo, č. j. ÚOHS-02475/2020/531/MHo, č. j. ÚOHS-02477/2020/531/MHo, č. j. ÚOHS-02473/2020/531/MHo, č. j. ÚOHS-02265/2020/531/MHo a č. j. ÚOHS-02481/2020/531/MHo ze dne 22.1.2020 oslovil dodavatele působící na relevantním trhu, tzn. stavební společnosti, a sice dodavatele HOCHTIEF CZ a. s., IČO 46678468, se sídlem Plzeňská 16/3217, 150 00 Praha 5 (dále jen „HOCHTIEF CZ a. s.“), dodavatele Chládek & Tintěra, a.s., IČO 62743881, se sídlem Nerudova 1022/16, 412 01 Litoměřice (dále jen „Chládek & Tintěra, a.s.“), dodavatele IMOS Brno, a.s., IČO 25322257, se sídlem Olomoucká 704/174, 627 00 Brno (dále jen „IMOS Brno, a.s.“), dodavatele Metrostav a.s., IČO 00014915, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha 8 (dále jen „Metrostav a.s.“), dodavatele Skanska a.s., IČO 26271303, se sídlem Křižíkova 682/34a, 186 00 Praha 8 (dále jen „Skanska a.s.“) a dodavatele SWIETELSKY stavební s.r.o., IČO 48035599, se sídlem Pražská tř. 495/58, 370 04 České Budějovice (dále jen „SWIETELSKY stavební s.r.o.“) s žádostmi o vyjádření, zda by pro ně mělo dopad, pokud by se informaci zadavatele, že by s případným prodloužením termínu plnění souhlasil v případě, ukáže-li se, že kontrolované části stavby, tj. zakrývané práce, neměly vady, dozvěděli 7 dní před uplynutím lhůty pro podání nabídek, resp. zda by mohla jejich případnou účast v zadávacím řízení tato informace nějakým způsobem ovlivnit. Současně Úřad požádal shora jmenované dodavatele o vyjádření, zda by mohla mít tato informace vliv na zpracování nabídky, resp. zda by dodavatelům postačovala lhůta 7 dní, která zbývala od uveřejnění této informace do konce lhůty pro podání nabídek, k zaznamenání této informace do nabídky, např. ve vztahu ke stanovení nabídkové ceny.

21.         Usnesením č. j. ÚOHS-03623/2020/531/MHo ze dne 31.1.2020 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.       

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 9.1.2020

22.         Zadavatel se k návrhu vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 9.1.2020, které Úřad obdržel dne 10.1.2020, přičemž v něm sděluje následující.

23.         Zadavatel předně odkazuje na své argumenty, jež jsou obsaženy v rozhodnutí o námitkách navrhovatele.

24.         K argumentu navrhovatele týkajícího se údajné nezákonnosti vyhrazené možnosti změny závazku ze smlouvy zadavatel uvádí, že před zahájením plnění veřejné zakázky není možné předvídat všechna úskalí či komplikace, které mohou při samotné realizaci stavby nastat. Při uplatnění případné vyhrazené změny dle § 100 odst. 1 zákona se nemůže jednat o libovůli ze strany zadavatele, neboť veškeré práce, resp. změny prováděných prací musí být předem odsouhlaseny investorem, zhotovitelem, technickým dozorem a autorským dozorem projektu. Nebude-li tedy naplněna některá z podmínek dle § 100 odst. 1 zákona, není zadavatel oprávněn takovou změnu jako vyhrazenou uplatnit. Zadavatel konstatuje, že před zahájením stavebních prací není možné znát veškerá rizika, která mohou při realizaci stavebních prací vzniknout.

25.         K namítané nemožnosti prohlídky místa plnění zadavatel zdůrazňuje, že pro zpracování nabídky je zcela dostačujícím podkladem projektová dokumentace vč. soupisu prací, dodávek a služeb, kde v rámci zpracování projektové dokumentace byly provedeny veškeré potřebné průzkumné práce. Na základě poskytnutých podkladů proto není fyzická prohlídka místa plnění potřebná. Současně se jedná o veřejné místo, na němž se může kdokoliv libovolně pohybovat v celém rozsahu a v kteroukoliv denní dobu.

26.         K argumentu navrhovatele ohledně nemožnosti stanovení nabídkové ceny v případě školení zaměstnanců zadavatel sděluje, že z návrhu smlouvy vyplývá, že nejsou-li předmětem díla technická zařízení nebo jiná zařízení nebo přístroje, toto ustanovení smlouvy se v rámci plnění veřejné zakázky neuplatní. Navrhovatelem uváděná „technická nebo jiná zařízení nebo přístroje“ – rekonstrukce propustku, rekonstrukce kanalizace, náhrada stávajícího mostu ev. č. 28411-1 za nový most, přeložky IS (kabely NN) apod. jsou dle zadavatele stavebními objekty. Stavební objekty nejsou technickým nebo jiným zařízením či přístrojem. Technickým zařízením může být např. světelné signalizační zařízení, kontrolní váhy, meteohláska apod.

27.         K namítanému neprodloužení lhůty pro podání nabídek v důsledku změny nebo doplnění zadávací dokumentace zadavatel uvádí, že se v daném případě nejednalo o změnu zadávací dokumentace dle § 99 zákona, ale o vysvětlení zadávací dokumentace dle § 98 zákona, jelikož v rámci předmětného vysvětlení zadávací dokumentace nebyla ze strany zadavatele provedena změna závazného návrhu smlouvy a na všechny dotazy bylo odpovězeno „vysvětlením“ předmětných ustanovení.

28.         K údajně netransparentně stanovenému termínu předání staveniště zadavatel konstatuje, že při zahájení zadávacího řízení stanovil předpokládaný termín zahájení stavebních prací, tj. 04/2020, který je pro zadavatele, navzdory označení „předpokládaný“, do jisté míry závazný. Pevně daný termín zahájení prací dle slov zadavatele přesně stanovit nelze, popř. jeho stanovení může značně ztížit samotnou realizaci veřejné zakázky. Zadávací řízení se totiž v některých případech může prodloužit v důsledku nutných úprav zadávací dokumentace, podaných námitek apod. Vzhledem k tomu, že se zadavatel snaží předejít případným komplikacím při zadání veřejné zakázky, stanovil pouze předpokládaný termín. K tomu zadavatel dodává, že každý dodavatel musí posoudit své riziko plynoucí pro něj z účasti v soutěži o veřejnou zakázku a toto zahrnout do nabídkové ceny.

29.         K namítané nepřiměřenosti možnosti jednostranného odstoupení od smlouvy zadavatel sděluje, že trvá na svém vyjádření uvedeném v rozhodnutí o námitkách, a sice že „[z]adavatel příslušným ustanovením smlouvy reaguje na svoji negativní zkušenost, kdy insolvenční soud ani po půl roce nerozhodl o zjištění úpadku (v důsledku procesních obstrukcí), i když společnost, proti které bylo zahájeno insolvenční řízení, neplní své závazky a je nepochybné, že insolvenční návrh je oprávněný. Proto je pro zadavatele výhodnější, aby měl již po zahájeném insolvenčním řízení možnost (nikoli povinnost) od smlouvy odstoupit. Zadavatel dodává, že vždy přistupuje k odstoupení až po zvážení všech konkrétních okolností daného případu.“.

30.         Zadavatel závěrem svého vyjádření konstatuje, že v zadávacím řízení neporušil žádné ustanovení zákona.   

Vyjádření dodavatele HOCHTIEF CZ a. s. ze dne 27.1.2020 

31.         Dodavatel HOCHTIEF CZ a. s. se k žádosti Úřadu č. j. ÚOHS-02478/2020/531/MHo ze dne 22.1.2020 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 27.1.2020, jež Úřad obdržel téhož dne. Jmenovaný dodavatel sdělil, že se nedomnívá, že by informace zadavatele, která byla obsahem předmětné žádosti (viz bod 20. odůvodnění tohoto rozhodnutí), ovlivnila jeho rozhodnutí o účasti/neúčasti v zadávacím řízení, neboť lhůtu 7 dnů, která zbývala do konce lhůty pro podání nabídek, považuje v daném případě za dostatečnou z hlediska zohlednění této informace při zpracování nabídky. Dodavatel HOCHTIEF CZ a. s. doplnil, že jeho odpověď vychází pouze z dílčích informací uvedených v žádosti Úřadu, přičemž byla zohledněna mj. odhadovaná hodnota veřejné zakázky na stavební práce.     

Vyjádření dodavatele IMOS Brno, a.s. ze dne 27.1.2020

32.         Dne 28.1.2020 Úřad obdržel v reakci na jeho žádost č. j. ÚOHS-02477/2020/531/MHo ze dne 22.1.2020 vyjádření dodavatele IMOS Brno, a.s. ze dne 27.1.2020.

33.         Dodavatel IMOS Brno, a.s. k dotazu Úřadu, zda by pro něj mělo dopad, pokud by se informaci zadavatele, že by s případným prodloužením termínu plnění souhlasil v případě, ukáže-li se, že kontrolované části stavby, tj. zakrývané práce, neměly vady, dozvěděl 7 dní před uplynutím lhůty pro podání nabídek, uvedl, že „[a]no, mělo. Smluvní podmínky jsou jedním z kritérií, které při rozhodování o naší účasti ve veřejné zakázce posuzujeme.“.

34.         Jmenovaný dodavatel dále konstatoval, že každá změna zadávacích podmínek může mít vliv „na náš zájem ucházet se o nabídku.“ a taková dodatečná informace by mohla mít vliv na nabídkovou cenu. Dodavatel IMOS Brno, a.s. dále sdělil, že pokud by již nabídku připravoval a dotčená plnění plánoval realizovat vlastními kapacitami, stihl by vliv předmětné dodatečné informace do nabídkové ceny promítnout.

35.         Jmenovaný dodavatel dále doplnil, že nelze jednoznačně odpovědět, zda by dodatečná informace měla vliv na nabídkovou cenu nebo na podání či nepodání nabídky. Smluvní podmínky jsou jedním z kritérií, které při posuzování jeho účasti ve veřejných zakázkách posuzuje, nejsou však jediným kritériem, které je jím bráno v potaz. Změny obchodních podmínek mohou mít vliv na jeho rozhodnutí, zda se bude účastnit zadávacího řízení na veřejnou zakázku. V případě, že by nabídku již připravoval, byl by schopen vliv předmětné dodatečné informace do nabídkové ceny promítnout, v opačném případě by záleželo na požadavcích zadavatele na obsah nabídky a na „velikosti“ veřejné zakázky, avšak má za to, že nabídku za 7 dní připravit nelze.  

Vyjádření dodavatele SWIETELSKY stavební s.r.o.,  ze dne 28.1.2020

36.         Dne 28.1.2020 Úřad obdržel v reakci na jeho žádost č. j. ÚOHS-02481/2020/531/MHo ze dne 22.1.2020 vyjádření dodavatele SWIETELSKY stavební s.r.o., ze dne 28.1.2020.

37.         Dodavatel SWIETELSKY stavební s.r.o., ve svém vyjádření uvedl, že je přesvědčen, že smluvní podmínky by měly být vyvážené a objednatel i dodavatel by měl pro zdárnou realizaci díla převzít svoji část odpovědnosti i rizika. Dodavatel by tak neměl nést odpovědnost za nečinnost objednatele nebo jeho zástupce na stavbě.

38.         Jmenovaný dodavatel dále sdělil, že „[č]asové řízení průběhu provádění díla je velmi důležité. Zadavatel v tomto případě připouští dle odst. 5 čl. VII „Termíny plnění“ pouze tři možnosti prodloužení času plnění. Ovšem tento výčet možností prodloužení termínu plnění díla, která mohou reálně nastat, není úplný. Je to tedy nevyvážená smluvní podmínka a dle našeho názoru v rozporu se zák. č. 89/2012 Sb., občanským zákoníkem v platném znění.

Z našeho pohledu by ovšem dodatečné odkrytí zakrytých prací, k němuž by došlo v důsledku nečinnosti objednatele, mělo i cenové dopady, které jsou řešeny v odst. 8. čl. IV „Kontrola provádění stavby“. A i v tomto smluvním ustanovení objednatel přenáší riziko, vyplývající z jeho nečinnosti na dodavatele. Bez ohledu na to, zda budou zakryté části díla bezvadné, může dojít k tomu, že dodavatel bude nucen odstranit i ty části díla, které jsou bezvadné a na své náklady je bude muset znovu realizovat.

Pokud tedy zadavatel trvá na nevyvážených smluvních podmínkách, které neumožňují dodavateli řídit ta rizika, která může ovlivnit, má dodavatel pouze možnost se zadávacího řízení neúčastnit.

Pokud však je dodavatel ochotný přijmout zadávací podmínky tak, jak je zadavatel předepsal a rozhodne se zadávacího řízení účastnit, pak se domníváme, že v okamžiku zpracování nabídky, byť těsně před koncem lhůty pro podání nabídky, by pro dodavatele neměla mít tato konkrétní dodatečná informace, že s případným prodloužením termínu plnění zadavatel souhlasí pouze v případě, ukáže-li se, že kontrolované části neměly vady, na účast v nabídkovém řízení ani na nabídkovou cenu vliv. Dodatečná informace se týká pouze změny termínu plnění a vyjasňuje ho ve shodě se smluvní podmínkou v čl. IV odst. 8, která řeší finanční náklady spojené s nečinností objednatele.

Pokud by účastník zadávacího řízení do své nabídkové ceny kalkuloval s rizikem dodatečné kontroly zakrývaných částí stavby v případě nečinnosti objednatele, zpravidla by velmi snižoval svoji šanci nabídku získat. Navíc, vyhodnocování takového rizika v době kalkulace nabídkové ceny, by bylo velmi problematické. Jde o riziko, jehož převzetí dokáže dodavatel vyhodnotit až při samotném průběhu stavebních prací.

Obecně ale je nutné zdůraznit, že změna smluvních podmínek má velký vliv na rozhodování o případné účasti či neúčasti dodavatele v zadávacím řízení.“. 

Vyjádření dodavatele Metrostav a.s. ze dne 27.1.2020

39.         Dne 28.1.2020 Úřad obdržel v reakci na jeho žádost č. j. ÚOHS-02473/2020/531/MHo ze dne 22.1.2020 vyjádření dodavatele Metrostav a.s. ze dne 27.1.2020.

40.         Dodavatel Metrostav a.s. se ve svém vyjádření primárně obsáhle vyjadřuje k ustanovení čl. VII. „Termíny plnění“, bodu 5., návrhu smlouvy, které je dle jeho názoru problematickým ustanovením, když není správné a úplné, neboť neobsahuje úplný výčet případů, kdy bude docházet k posunům termínů plnění.

41.         Na dotazy Úřadu jmenovaný dodavatel mj. odpověděl, že „[k] úpravě nabídky a celému procesu jejího schválení bychom jistě potřebovali lhůtu delší než 7 dní.

Dále je možné, že změna přístupu zadavatele k problematice prodlení by měla vliv i na naše rozhodnutí, zda nabídku v zadávacím řízení vůbec podat. Je možné, že velmi omezený postoj zadavatele k časovým nárokům zhotovitele by prvotně vedl k rozhodnutí nabídku vůbec nepodávat. Problematické ustanovení by u soudu zřejmě neobstálo, nicméně celý proces stavby by byl postojem zadavatele zcela zásadně ovlivněn, každá situace, kdy by docházelo k posunům termínů z důvodu prodlení či rizik objednatele by se velmi obtížně řešila a MTS by v takové situaci mohl s ohledem na rizika dojít k rozhodnutí nabídku vůbec nepodávat. Pokud však došlo ke změně postoje zadavatele, mohl by MTS celou situaci vyhodnotit jinak, a nakonec dospět k rozhodnutí nabídku podat. Přístup zadavatele k řešení časových nároků zhotovitele je totiž mnohdy pro průběh celé stavby naprosto klíčový. Ani v takovém případě by lhůta 7 dní nebyla dostatečná.

Závěrem tedy konstatujeme, že vzhledem obsahu problematického ustanovení, jeho obtížnému výkladu, ale přitom zcela zásadnímu dopadu na průběh stavby, by každá změna postoje zadavatele k výkladu takového ustanovení mohla mít dopady do nabídky MTS a mohla by také změnit postoj MTS k podání nabídky jako takové. K úpravě nabídky by MTS v takovém případě potřeboval lhůtu delší než 7 dní.“.   

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 7.2.2020  

42.         Navrhovatel se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-03623/2020/531/MHo ze dne 31.1.2020 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 7.2.2020, jež Úřad obdržel téhož dne, přičemž v něm sděluje následující.    

43.         Navrhovatel primárně plně odkazuje na svoji argumentaci obsaženou v návrhu. Navrhovatel sděluje, že zadavatel de facto přebírá ve vyjádření k návrhu ze dne 9.1.2020 svoji argumentaci z rozhodnutí o námitkách, proto jsou argumenty navrhovatele obsažené v návrhu plně využitelné i v rámci reakce na vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 9.1.2020.

44.         K námitce týkající se nepřípustnosti vyhrazené změny závazku dle § 100 odst. 1 zákona navrhovatel opakuje své argumenty obsažené v návrhu, přičemž doplňuje, že z vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 9.1.2020 plyne nesprávné porozumění institutu vyhrazených změn dle citovaného ustanovení zákona zadavatelem. Tento institut slouží dle názoru navrhovatele ke smluvnímu zakotvení zcela jednoznačně a určitě vymezených změn smlouvy, jež zadavatel sice předpokládá, avšak nemá jistotu, že podmínky pro jejich uplatnění skutečně nastanou, popř. že bude mít potřebu tyto změny využít. S ohledem na to, že tyto změny a podmínky pro jejich uplatnění mají být v souladu se zákonem jednoznačně vymezeny, jsou i tyto změny předmětem soutěže a dodavatelé je tak mohou v nabídkách zohlednit. Jestliže zadavatel očekává změny, které nelze předvídat, ani jednoznačně vymezit, není možné si takové změny vyhradit v souladu s § 100 odst. 1 zákona, jelikož takové změny nejsou způsobilé být předmětem soutěže o veřejnou zakázku a dodavatelé je nemohou v nabídkách náležitě zohlednit. Pro případy nepředvídatelných nebo jinak předem neurčitelných změn slouží ustanovení § 222 zákona.

45.         K otázce namítané nemožnosti prohlídky místa plnění pak navrhovatel opětovně připomíná, že podstatou jeho námitky není to, zda je místo plnění veřejné zakázky veřejně přístupnou komunikací, ale skutečnost, že bez součinnosti zadavatele či orgánů veřejné moci není náležitá prohlídka místa plnění možná. Bez omezení dopravy na dané silnici není totiž prohlídka místa plnění za účelem sestavení nabídky možná tak, aby byla pro pracovníky dodavatele bezpečná a aby neporušovala pravidla provozu na pozemních komunikacích. V rámci prohlídky místa plnění pracovníci dodavatele nepoužívají silnici k primárnímu účelu, tj. k provozu na pozemních komunikacích. Je zapotřebí, aby si dodavatelé silnici po celé její délce dobře prohlédli, zjistili její aktuální technický stav apod., což předpokládá přístup přímo na vozovku.   

46.         K namítané nemožnosti stanovit nabídkovou cenu u případného školení zaměstnanců zadavatele navrhovatel sděluje, že zadavatel ve svém vyjádření k návrhu ze dne 9.1.2020  uvedl, že z ustanovení čl. IX. Práva a povinnosti smluvních stran“, bodu 10., návrhu smlouvy vyplývá, že nejsou-li předmětem díla technická zařízení nebo přístroje, předmětné ustanovení smlouvy se v rámci realizace veřejné zakázky neuplatní. Navrhovatel nicméně připomíná, že je povinností zadavatele stanovit zadávací podmínky veřejné zakázky podle § 36 odst. 3 zákona takovým způsobem, aby bylo pro dodavatele jednoznačné, co tvoří součást předmětu plnění a co tak mají zohlednit v jejich nabídkové ceně. Zadavatel tedy svým vyjádřením sám potvrzuje nejednoznačnost vymezení předmětu plnění veřejné zakázky, přičemž tato nejednoznačnost má přímý dopad na schopnost dodavatelů náležitě zpracovat nabídkovou cenu a na porovnatelnost nabídek.

47.         Pokud jde o postup zadavatele v souvislosti s vysvětlením zadávací dokumentace ze dne 13.12.2019, pak navrhovatel trvá na tom, že zadavatel informací o možném prodloužení termínu plnění veřejné zakázky doplnil zadávací dokumentaci, v důsledku čehož byl na základě § 99 zákona povinen prodloužit lhůtu pro podání nabídek, což však neučinil. Navrhovatel odkazuje na vyjádření dodavatelů působících na relevantním trhu, jež Úřad v průběhu správního řízení obdržel, přičemž konstatuje, že kromě dodavatele HOCHTIEF CZ a. s. všichni ostatní oslovení dodavatelé uvedli, že předmětná informace zadavatele obsažená ve vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 13.12.2019 mohla mít vliv na zpracování nabídky, popř. na účast v zadávacím řízení. Z Úřadem provedeného šetření tak dle slov navrhovatele jednoznačně vyplývá, že zadavatel v souvislosti s daným vysvětlením zadávací dokumentace porušil § 99 zákona.

48.         Ve vztahu k zadavatelem stanovenému termínu pro předání staveniště navrhovatel setrvává na tom, že tato smluvní podmínka je rozporná s § 36 odst. 3 zákona, jakož i se zásadami transparentnosti a přiměřenosti. Datum předání staveniště v podobě stanovené zadavatelem je zcela neurčité a nutí dodavatele, aby byli připraveni k zahájení plnění veřejné zakázky po neomezeně dlouhou dobu, což s sebou nese především nepředvídatelně vysoké náklady a rizika.

49.         Co se týče oprávnění zadavatele odstoupit od smlouvy v případě, že je proti vybranému dodavateli zahájeno insolvenční řízení, pak navrhovatel opětovně konstatuje, že daná smluvní podmínka vystavuje vybraného dodavatele nepřiměřenému riziku. Dle přesvědčení navrhovatele mohl zadavatel stanovit přiměřenější podmínku pro možnost jeho odstoupení od smlouvy, a to v návaznosti na zjištění úpadku vybraného dodavatele.

50.         S ohledem na výše popsané navrhovatel shrnuje, že zadavatel postupoval v zadávacím řízení v rozporu se zákonem, a proto navrhuje, aby Úřad jako nápravné opatření zrušil zadávací řízení.   

51.         Zadavatel se ve lhůtě stanovené usnesením Úřadu č. j. ÚOHS-03623/2020/531/MHo ze dne 31.1.2020 k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

52.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření předložených účastníky řízení, zjištění získaných od subjektů působících na relevantním trhu, a na základě vlastního zjištění rozhodl podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.      

Relevantní ustanovení zákona

53.         Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

54.         Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené

1. podmínky průběhu zadávacího řízení,

2. podmínky účasti v zadávacím řízení,

3. pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

4. pravidla pro hodnocení nabídek,

5. další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

55.         Podle § 28 odst. 1 písm. b) zákona se pro účely tohoto zákona zadávací dokumentací rozumí veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu.

56.         Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

57.         Podle § 36 odst. 6 zákona je-li to vhodné, může zadavatel umožnit prohlídku místa plnění.   

58.         Podle § 98 odst. 1 zákona zadavatel může zadávací dokumentaci vysvětlit, pokud takové vysvětlení, případně související dokumenty, uveřejní na profilu zadavatele, a to

a) nejméně 5 pracovních dnů před uplynutím lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek, nebo

b) v případech, kdy je lhůta pro podání nabídek zkrácena podle § 57 odst. 2 písm. b) zákona nebo § 59 odst. 5 zákona, nejméně 4 pracovní dny před uplynutím lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek.  

59.         Podle § 99 odst. 1 zákona zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci může zadavatel změnit nebo doplnit před uplynutím lhůty pro podání žádosti o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. Změna nebo doplnění zadávací dokumentace podmínek musí být uveřejněna nebo oznámena dodavatelům stejným způsobem jako zadávací podmínka, která byla změněna nebo doplněna.   

60.         Podle § 99 odst. 2 zákona pokud to povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace vyžaduje, zadavatel současně přiměřeně prodlouží lhůtu pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. V případě takové změny nebo doplnění zadávací dokumentace, která může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku.    

61.         Podle § 100 odst. 1 zákona si zadavatel může v zadávací dokumentaci vyhradit změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody, pokud jsou podmínky pro tuto změnu a její obsah jednoznačně vymezeny a změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. Taková změna se může týkat rozsahu dodávek, služeb nebo stavebních prací, ceny nebo jiných obchodních nebo technických podmínek.

62.         Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení   

63.         Z úvodního čl. „Obsah zadávací dokumentace“ zadávací dokumentace vyplývá, že součástí zadávací dokumentace učinil zadavatel mj. i přílohu č. 3 „Závazný návrh smlouvy o provedení stavby“ (dále jen „návrh smlouvy“).

64.         V čl. 3. „Druh a předmět veřejné zakázky“, bodu 3.1 „Předmět veřejné zakázky“, zadávací dokumentace zadavatel mj. stanovil, že „[p]ředmětem veřejné zakázky na stavební práce je rekonstrukce vozovky a řádné odvodnění silnice III/28411 v průjezdním úseku obcí Roztoky u Jilemnice (tj. od křižovatky se silnicí III/28312 (směr Tample) až po křižovatku se silnicí III/2935 (za žel. nadjezdem)). Celková délka řešeného úseku činí 4715 m. Rekonstrukce je navržena ve stávajících směrových a šířkových parametrech s doplněním krajnic a obrub. Výškově bude vozovka komunikace zvednuta dle zvolené technologie opravy v jednotlivých úsecích rekonstrukce. V úsecích obnovy živičného krytu bude zvednuta vozovka o cca 5 cm. V úseku celkové rekonstrukce zůstává niveleta ve stávající výšce.

(…)

Předmět plnění bude realizován v souladu s přílohou č. 2 této zadávací dokumentace (…).

Požadované práce jsou přesně specifikovány soupisem prací, dodávek a služeb, který je nedílnou součástí zadávacích podmínek (příloha č. 4 ZD).“. 

65.         V čl. 4. „Předpokládaná hodnota a vyhrazené změny závazku“, konkrétně v bodu 4.2 „Vyhrazené změny závazku dle § 100 zákona“, zadávací dokumentace je uvedeno, že „[c]ena díla je stanovena jako konečná a nepřekročitelná a zahrnuje veškeré náklady nezbytné k řádnému splnění závazků zhotovitele včetně inflace a zároveň si zadavatel v souladu s § 100 odst. 1 zákona formou změnových listů vyhrazuje objemové změny rozsahu jednotlivých položek ve stavebních objektech uvedených v soupisu prací, dodávek a služeb, při zachování jednotkové ceny na základě skutečného plnění při realizaci díla. Tyto změny nebudou měnit celkovou povahu veřejné zakázky a budou podrobně popsány ve změnových listech včetně odůvodnění.“.

66.         V čl. 5. „Doba plnění veřejné zakázky“, konkrétně v bodu 5.1 „Termíny plnění“, zadávací dokumentace zadavatel jako předpokládaný termín pro předání a převzetí staveniště uvedl „(…) 04/2020.“

67.         Z čl. 7. „Prohlídka místa plnění“ zadávací dokumentace vyplývá následující:

„Zadavatelem organizovaná prohlídka místa plnění se nepředpokládá.

Místo plnění vymezené touto zadávací dokumentací je veřejně přístupným prostorem, a proto zadavatel nebude organizovat prohlídku místa plnění.

Účastník může navštívit a důkladně si prohlédnout místo stavebních prací a okolí, aby mohl na vlastní odpovědnost posoudit náklady, míru rizika, faktory nezbytné pro vypracování nabídky a podepsání smlouvy.“.

68.         Zadavatel v čl. IV. „Kontrola provádění stavby“ návrhu smlouvy stanovil mj. následující:

„7. Zhotovitel se zavazuje písemně vyzvat objednatele nejméně tři dny předem ke kontrole části stavby, která má být v dalším postupu zakryta, nebo se jinak stanou nepřístupnou. Poruší-li zhotovitel povinnost včas vyzvat objednatele k provedení takové kontroly, zavazuje se umožnit ji objednateli na svůj náklad v dodatečné přiměřené lhůtě, kterou mu k tomu objednatel stanoví.

8. Objednatel je oprávněn požádat zhotovitele o dodatečnou kontrolu zakrývaných částí stavby nebo částí jinak nepřístupných, i když jej zhotovitel k takové kontrole podle předchozího odstavce tohoto článku řádně vyzval. V takovém případě však náklady provedené kontroly nese objednatel, pokud se ukáže, že kontrolované části stavby nemají vady. V opačném případě nese náklady zhotovitel.“.

69.         V čl. VI. Nebezpečí škody a vlastnické právo“, bodu 1., návrhu smlouvy zadavatel stanovil, že „[o]d předání staveniště zhotoviteli nese zhotovitel nebezpečí škody na díle, na věcech určených k jeho provedení a na staveništi.“.

70.         V čl. VII. Termíny plnění“ návrhu smlouvy je mj. uvedeno:

„1. Termín pro předání a převzetí staveniště: nejpozději do 5 dnů od doručení výzvy ze strany objednatele.

(…)

3. Termín pro dokončení stavebních prací (stavby) a pro předání a převzetí stavby: nejpozději do 360 dnů od předání a převzetí staveniště.

(…)

5. Změna výše uvedených termínů je možná pouze na základě změny této smlouvy s výjimkou vyšší moci a přerušení provádění stavby na základě pokynu objednatele.“.

71.         V čl. IX. Práva a povinnosti smluvních stran“, bodu 10., návrhu smlouvy zadavatel stanovil, že „[j]estliže jsou součástí díla technická nebo jiná zařízení nebo přístroje, je zhotovitel povinen zaškolit osoby určené objednatelem v obsluze a údržbě těchto zařízení nebo přístrojů tak, aby je takto zaškolené osoby mohly uvést do provozu. Osoby, jejichž zaškolení má zhotovitel provést, však musejí mít alespoň všeobecné znalosti o zacházení s podobnými zařízeními nebo přístroji. O zaškolení se pořídí písemný zápis.“.

72.         V čl. XI. „Cena za dílo a platební podmínky“, bodu 3., návrhu smlouvy je uvedeno:

„[c]ena dle odstavce 1 uvedená bez DPH je stanovená jako konečná a nepřekročitelná a zahrnuje veškeré náklady nezbytné k řádnému splnění závazků zhotovitele, včetně inflace. Zároveň si objednatel v souladu s § 100 odst. 1 zákona č. 134 /2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění, formou změnových listů vyhrazuje objemové změny rozsahu jednotlivých položek ve stavebních objektech uvedených v Soupisu prací, dodávek a služeb, při zachování jednotkové ceny. Vyhrazenou změnou může být měření skutečně provedeného množství plnění, kdy budou uhrazeny pouze skutečně provedené změřené práce. Potřeba provedení prací může vzniknout z důvodů:

a)      upřesnění provedených prací v rámci zpracování realizační dokumentace stavby,

b)      upřesnění objemu skutečně provedených prací na stavbě v průběhu realizace.

Tyto změny nebudou měnit celkovou povahu veřejné zakázky a budou podrobně popsány ve změnových listech včetně odůvodnění s potvrzením kontaktních osob. Tím není dotčen postup dle čl. XVII. této smlouvy pro provádění víceprací a nerealizaci méněprací.“.

73.         V čl. XIV. Odstoupení od smlouvy“, bodu 2., návrhu smlouvy zadavatel určil, že „[o]bjednatel je oprávněn od této smlouvy odstoupit, pokud zhotovitel poruší jakoukoli svoji povinnost vyplývající z této smlouvy, pokud zhotovitel vstoupí do likvidace nebo je proti němu zahájeno insolvenční řízení.“.

74.         Ve „Vysvětlení zadávací dokumentace“ ze dne 13.12.2019 je pod dotazem č. 3/7 uvedeno následující:

„Žádáme zadavatele o vysvětlení k ustanovení čl. IV. 8. návrhu smlouvy o dílo v tom smyslu, zda bude objednatel souhlasit s prodloužením termínu dokončení díla, pokud se nedostaví ke kontrole zakrývaných prací, ke které bude zhotovitelem řádně vyzván a bude následně žádat odkrytí zakrytých prací. Po zhotoviteli nelze spravedlivě požadovat, aby nesl časovou odpovědnost za to, že objednatel nevyužil svého práva dostavit se ke kontrole.

Odpověď: V případě, že takováto situace nastane (zástupce zadavatele se nedostaví ke kontrole zakrývaných prací), což však zadavatel v žádném případě nepředpokládá, tak s případným prodloužením termínu plnění by zadavatel souhlasil pouze v případě, ukáže-li se, že kontrolované části stavby neměly vady.“.

75.         Ve „Vysvětlení zadávací dokumentace“ ze dne 13.12.2019 je pod dotazem č. 4/7 uvedeno následující:

„Žádáme zadavatele, aby stanovil nejzazší termín předání staveniště. Zadavatel v současném znění návrhu smlouvy (čl. VII. 1.) stanoví, že k předání staveniště dojde na základě výzvy objednatele, tedy zcela neurčitě. Při zadávání veřejné zakázky je úkolem zadavatele poskytnout účastníkům zadávací dokumentaci v takových podrobnostech, aby mohli srovnatelně ocenit předmět zakázky (§ 36 odst. 3 ZZVZ), tj. tak, aby všichni účastníci oceňovali stejný objem prací a dodávek prováděný ve stejném časovém horizontu. Takto stanovené datum předání staveniště nutí účastníky zadávacího řízení, aby si do ceny zahrnuli riziko, že k zahájení provádění díla dojde až po neomezeně dlouhé době. V následujícím ustanovení (bod 4.2.2.) navíc zadavatel požaduje, aby byly práce zahájeny v den předání staveniště. Při dnešní inflaci cen na stavebním trhu a nedostatku kapacit není od zadavatele spravedlivé, aby si účastníci do ceny zahrnuli i riziko s neomezeně odloženým počátkem plnění smlouvy. Navíc při nedostatku kapacit ve stavebním průmyslu bude pro budoucího zhotovitele téměř nemožné, aby měl připraveny zaměstnance a stroje potřebné k zahájení díla po neomezeně dlouhou dobu. Zadavatel sice v zadávací dokumentaci uvádí předpoklad data předání staveniště, ale toto nejsou závazné termíny, na které by se mohl účastník zadávacího řízení při zpracování nabídky spolehnout. Zadavatel se tak vystavuje riziku, že od účastníků obdrží neporovnatelné nabídky z důvodu uplatnění či neuplatnění rizika s odloženým zahájením prací. Takto stanovený termín tedy neobstojí před požadavkem § 36 odst. 3 první věty ZZVZ. Žádáme proto zadavatele, aby stanovil nejzazší možný termín předání staveniště, např. vztažením k datu účinnosti smlouvy o dílo. Zadavatel nestanovil zadávací lhůtu, proto nebude časem tlačen k podpisu smlouvy. Bylo by tedy od zadavatele férové nabídnout závazný návrh smlouvy o dílo v takovém znění, aby až bude vybraný dodavatel přistupovat k podpisu smlouvy o dílo, bylo již jasné, kdy bude moci s prováděním díla začít.

Odpověď:

Pevně daný termín zahájení prací však přesně stanovit nelze, či jeho stanovení může značně ztížit samotnou realizaci veřejné zakázky. Zadávací řízení se v některých případech může prodloužit v důsledku nutných úprav zadávací dokumentace, podaných námitek apod. Vzhledem k tomu, že se zadavatel snaží předejít případným komplikacím při zadání veřejné zakázky, stanovil pouze předpokládaný termín. V zadávacích podmínkách je jednoznačně stanoveno, že nabídková cena musí zahrnovat veškeré náklady nezbytné k řádnému, úplnému a kvalitnímu provedení předmětu zakázky včetně všech rizik a vlivů během provádění díla. Jak je uvedeno v úvodu tohoto rozhodnutí, každý dodavatel musí posoudit právě své riziko a zahrnout jej do svých jednotkových cen. Vyčíslení míry rizika v rámci plnění předmětu zakázky je věc velmi individuální a nelze ji taxativně stanovit pro všechny dodavatele, jak vyplývá z požadavku stěžovatele. Aktuální rozhodovací praxe rovněž nasvědčuje tomu, že v rámci zadávání veřejných zakázek není rozhodně překážkou, když dodavatelé zvažující účast v zadávacím řízení musejí zohlednit určitou míru rizika, která je v obchodních vztazích zcela běžná (viz rozsudek sp. zn. 62 Af 121/2016-196 z 03.11.2017, potvrzený rozsudkem NSS sp. zn. 1 As 403/2017-50 z 21.03.2018). V článku VII. odst. 2 Smlouvy o provedení stavby je uvedeno, že termín pro zahájení stavebních prací je nejpozději do 42 dnů od předání a převzetí staveniště a nikoli od předání stavby. Stanovené podmínky jsou zcela transparentní a pro všechny uchazeče stejné.“.

76.         V rozhodnutí o námitkách navrhovatele zadavatel mj. sdělil, že „[d]le názoru zadavatele se jedná o zcela účelové tvrzení. V této zakázce nejsou žádná technická nebo jiná zařízení či přístroje, u kterých by byl zhotovitel povinen zaškolit osoby námi určené. Účastníkovi jakož to odborně způsobilé osobě toto po prostudování projektové dokumentace, která je součástí zadávací dokumentace, musí být tento fakt zcela jasný.“.

K výroku tohoto rozhodnutí

77.         Úřad uvádí, že navrhovatel v návrhu napadá vícero zadávacích podmínek, včetně smluvních podmínek stanovených zadavatelem v návrhu smlouvy. Úřad pokládá za vhodné primárně v obecné rovině popsat východiska týkající se zadavatelem stanovených smluvních podmínek, resp. jejich přezkumu Úřadem, kdy dané závěry jsou aplikovatelné ve vztahu ke všem smluvním podmínkám, vůči nimž navrhovatel ve zde projednávané věci brojí. K tomu Úřad konstatuje následující.

78.         Úřad nejprve sděluje, že jeho kompetence jsou vytyčeny ustanovením § 248 zákona, kdy podle § 248 odst. 1 písm. a) zákona Úřad vykonává dozor nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, při kterém rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem, popř. podle § 248 odst. 1 písm. b) zákona rozhoduje  o tom, zda postup zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, je v souladu se zákonem, popř. podle § 248 odst. 1 písm. c) zákona ukládá nápravná opatření (§ 263 a 264 zákona). Je třeba konstatovat, že možnost Úřadu vyjadřovat se ke smluvním, resp. obchodním podmínkám, stanovených zadavatelem je omezená, nicméně ne zcela vyloučená. Právě řečené nachází oporu např. v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2011-69 ze dne 28.2.2013, v němž je uvedeno, že není na Úřadu, aby „hodnotil vhodnost, přiměřenost či vymahatelnost soukromoprávní podmínky stanovené zadavatelem, nejedná-li se o zjevný exces vyvolávající nemožnost plnění předmětu zakázky a nejde-li o pravidlo pro posuzování kvalifikace a samotného hodnocení nabídek, jež by muselo být předmětem posouzení z pohledu ZVZ.“. Úřad k tomu sděluje, že byť se citovaný rozsudek týkal předchozí právní úpravy, tj. zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jsou závěry v něm vyjádřené plně aplikovatelné i na současnou právní úpravu, tj. na zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, neboť pravomoc Úřadu se v této oblasti nijak nezměnila (k tomu viz § 112 odst. 1 písm. b) zákona o veřejných zakázkách, podle kterého Úřad vykonává dohled nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, při kterém rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky a soutěži o návrh postupoval v souladu s tímto zákonem). Ze shora citovaného rozsudku tak lze dovodit, že do kompetence Úřadu spadá posouzení toho, zda smluvní, resp. obchodní podmínky jsou skutečně přiměřené požadovanému cíli a nepředstavují exces či neúnosné narušení některého ze základních principů (zásad) vymezených v § 6 zákona. Jinak řečeno, jestliže konkrétní soukromoprávní podmínka vymezená zadavatelem nepředstavuje zjevný exces, jenž by atakoval faktickou nemožnost plnění veřejné zakázky, a současně taková podmínka ani není pravidlem pro posuzování kvalifikace či pro hodnocení nabídek, pak Úřad není příslušný k posuzování její vhodnosti, resp. přiměřenosti.

79.         Ve vztahu k výše řečenému lze dále odkázat i na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 76/2018-226 ze dne 3.1.2019, ze kterého vyplývá, že Úřad má pravomoc k přezkumu těch zadávacích podmínek, jež se po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku projeví jako podmínky smluvní, nicméně postup zadavatele při stanovení smluvní podmínky může být Úřadem označen za rozporný se zákonem až za situace, kdy by „takto nastavená smluvní podmínka jevila znak nepřiměřenosti (cíli) a znak excesu z pravidel kontrahovaných v případech obdobných plnění, jež by měly dostatečnou intenzitu působit ve vztahu k dodavatelům eliminačně, popř. fakticky znejasňovat, do jakých podmínek (jak ze strany zadavatele po dobu trvání smluvního vztahu vykládaných a používaných) dodavatel vlastně vstupuje. Pak by zásady podle § 6 ZZVZ porušeny být mohly; konkrétně zásada transparentnosti při dovození nejasnosti podmínek smluvního vztahu nebo zásada přiměřenosti či zásada zákazu diskriminace při dovození závěru, že takový postup vede k reálnému vyloučení dodavatelů ze soutěže o získání veřejné zakázky.“.

80.         Obdobný názor pak vyjádřil i předseda Úřadu v rámci jeho rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0166/2018/VZ-00267/2019/321/ZSř ze dne 4.1.2019, v němž uvedl, že „(…) obchodní podmínky obsažené v rámcové dohodě a kupní smlouvě představují specifickou část zadávacích podmínek, která reflektuje potřeby zadavatele a působí zpravidla vůči všem dodavatelům stejně. S tím souvisí i omezená přezkumná pravomoc Úřadu ve vztahu k obchodním podmínkám. Úřad při výkonu své pravomoci přezkoumává soulad postupu zadavatele v zadávacím řízení se zákonem, není však jeho úkolem hodnotit vhodnost a správnost stanovených obchodních podmínek nebo kontrolovat či korigovat vyváženost těmito podmínkami definovaného smluvního vztahu.“. V souvislosti se shora citovaným pak předseda Úřadu v rámci předmětného rozhodnutí odkázal na již zmíněný rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2011-69 ze dne 28.2.2013, přičemž doplnil, že [v]ýše uvedeným však není ani řečeno, že by obchodní podmínky byly z přezkumu Úřadem vyloučeny zcela. Obchodní podmínky, které jsou součástí závazných návrhů rámcové dohody a kupních smluv, zejména nesmí porušovat zásady, na kterých zákon spočívá, a nesmí být zjevně excesivní. V tomto smyslu je však též omezen jejich přezkum ze strany Úřadu. Zadavatel také nesmí stanovením obchodních podmínek obcházet stanovení jiných zadávacích podmínek, například podmínek kvalifikace.“.

81.         Ve vztahu k uzavírání smluv v rámci zakázkového práva považuje Úřad za vhodné vyjádřit se obecně k procesu uzavírání smluv a tedy i (ne)možnosti dodavatelů vstupovat do způsobu  a vhodnosti nastavení smluvních podmínek. Ve vztahu k zakázkovému právu si je třeba uvědomit, že zadávací řízení podle zákona představuje specifický kontraktační proces upravený v souvislosti s vynakládáním veřejných prostředků s cílem zabezpečit jejich hospodárné využívání. Zákon tedy do značné míry modifikuje proces kontraktace upravený jinak obecnými soukromoprávními předpisy, resp. stanovuje další požadavky, které zadavatel (stejně tak i dodavatel) musí dodržet. Zadávání veřejných zakázek totiž představuje specifický postup směřující k uzavření smlouvy, který vykazuje značné odlišnosti od běžného soukromoprávního procesu kontraktace probíhajícího výlučně v režimu zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“), jenž je výrazně volnější, a který oběma stranám v procesu uzavírání smlouvy např. dovoluje měnit náležitosti a obsah smlouvy po celou kontraktační fázi až do jejího uzavření. Oproti tomu zákon subjektům smlouvy na veřejnou zakázku tyto možnosti podstatně limituje, a tedy limituje i jejich možnost o smluvních podmínkách vyjednávat.

82.         Kontraktační proces v soukromém právu zahrnuje v ideálním případě prvotní ofertu jedné strany a následnou akceptaci této oferty druhou stranou, a to v případě, že druhá strana v tomto ideálním případě beze zbytku akceptuje veškeré podmínky, jež jsou obsahem oferty. Právě řečené je zcela použitelné i v rámci uzavírání smlouvy v zadávacím řízení. V soukromém právu však může být proces uzavírání smlouvy mnohem složitější, neboť se může skládat z nepřeberného množství ofert, kdy původní oferta jedné strany může být měněna dodatky, výhradami, omezeními nebo jinými změnami oferty, které představují odmítnutí nabídky, po němž pak následuje další oferta, přičemž tento proces může v soukromém právu probíhat dle vůle stran až do konečné shody o obsahu budoucí smlouvy. Právě uvedené však v procesu zadávání veřejných zakázek není možné. Daný závěr přitom  o to více platí pro otevřené zadávací řízení, které žádná následná jednání o podobě smlouvy nepřipouští. V rámci otevřeného zadávacího řízení je možná změna smlouvy pouze ve formálních náležitostech a nelze tedy připustit, aby zadavatel stanovil, že se o návrhu smlouvy bude jakkoliv „dále jednat“.

83.         Úřad uvádí, že postup uzavírání smluv podle zákona je upraven odlišným způsobem v komparaci se soukromým právem. Smlouva na veřejnou zakázku má, resp. musí být uzavřena zásadně v takovém znění, v jakém byla obsažena v nabídce účastníka zadávacího řízení. Připustit lze toliko změny týkající se některých „formálních“ náležitostí, které nemají dopad na práva a povinnosti smluvních stran, čili neomezují či naopak nerozšiřují práva a povinnosti smluvních stran. Může se tak např. jednat o upravené kontaktní údaje. Vzhledem k výše uvedenému je proto nezbytné, aby zadavatel k formulaci smluvních podmínek přistupoval s patřičnou dávkou svědomitosti a při zohlednění skutečnosti, že dodavatelům předkládá podmínky, které následně nemohou být měněny, a tedy by měly být nastaveny způsobem, aby neměly negativní dopad do průběhu samotného zadávacího řízení, stejně tak následně nečinily problémy při realizaci předmětu plnění veřejné zakázky. Úřad konstatuje, že pochopitelně není povinností dodavatele účastnit se zadávacího řízení,  a to např. z důvodu, že se neztotožňuje se způsobem nastavení smluvních podmínek, avšak současně není zákonem požadován stav, aby nepřiměřeně nastavené smluvní podmínky měly dopad do účasti v zadávacím řízení v tom ohledu, že budou potenciální dodavatele již a priori odrazovat od podání nabídky z obavy, že se jim účast v zadávacím řízení a následné plnění veřejné zakázky, zjednodušeně řečeno, „nevyplatí“. Obecně je možno uvést, že záleží vždy na úvaze dodavatele, zda zadavatelem navržené smluvní podmínky akceptuje, čehož projevem je podání nabídky, či nikoliv. Zároveň nicméně platí, že smluvní podmínky nemohou být nastaveny takovým excesivním způsobem, že by měly za následek bránění v účasti potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení, popř. jinak negativně zasahovaly do procesu zadávání veřejné zakázky.

84.         Úřad předesílá, že zákon konkrétně nestanoví, jaké smluvní podmínky mají být obsaženy  ve smlouvě, která bude následně uzavřena na realizaci předmětu plnění veřejné zakázky. Vymezení smluvních podmínek tudíž zákon ponechává na uvážení zadavatele, neboť právě ten má nejlepší povědomí o tom, „co“ a za jakých podmínek potřebuje. Záleží proto na úvaze zadavatele, jaké požadavky, které nejsou ze zákona obligatorní, uvede či neuvede v zadávací dokumentaci, a jakým způsobem si stanoví rozsah smluvních podmínek. Je ovšem zapotřebí akcentovat, že zadavatel nesmí k vymezení smluvních podmínek přistupovat zcela libovolně, tzn. musí při jejich vymezení dbát mj. i základních zásad zadávacího řízení, jež nachází své vyjádření v ustanovení § 6 zákona, a které mají zajistit to, aby smluvní podmínky nebyly zadavatelem formulovány zjevně excesivně.  

85.         Prizmatem výše uvedeného tedy Úřad přistoupil k posouzení těch smluvních podmínek, které navrhovatel svým návrhem napadá.     

K zadavatelem vyhrazené změně závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku

86.         Navrhovatel v podaném návrhu předně namítá, že nesouhlasí se způsobem, jakým si zadavatel v zadávací dokumentaci vyhradil změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, jelikož tento nesplňuje požadavek jednoznačného vymezení obsahu a podmínek pro vyhrazenou změnu závazku ve smyslu § 100 odst. 1 zákona (viz bod 9. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomu Úřad sděluje následující.

87.         Ustanovení § 100 odst. 1 zákona stanoví, že zadavatel si může v zadávací dokumentaci vyhradit změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody, pokud jsou podmínky pro tuto změnu a její obsah jednoznačně vymezeny a změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. Taková změna se může týkat rozsahu dodávek, služeb nebo stavebních prací, ceny nebo jiných obchodních nebo technických podmínek. Úřad uvádí, že změna závazku ze smlouvy dle § 100 odst. 1 zákona se může týkat předmětu či obsahu smlouvy, včetně jejího rozsahu, přičemž podmínky pro možnost uplatnění takto vyhrazených změn dle předmětného ustanovení zákona musí být naplněny kumulativně, čili všechny zároveň. V případě, že provedená změna nesplňuje byť jen jednu z uvedených podmínek, nelze hovořit o přípustné změně podle tohoto odstavce zákona. 

88.         Smyslem § 100 odst. 1 zákona tedy je umožnit zadavatelům vyhrazené změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, aniž by bylo nezbytné provést nové zadávací řízení v případech, kdy tím není narušena hospodářská soutěž; vyhrazená změna závazku dle posledně citovaného ustanovení zákona tedy tvoří součást zadávacího řízení od jeho počátku, přičemž i na takovou konkrétní vyhrazenou změnu proběhla soutěž.  

89.         Úřad v dalším konstatuje, že v odborné literatuře (Podešva, V., Sommer, L., Votrubec, J., Flaškár, M., Harnach J., Měkota J., Janoušek, M. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, a.s., 2016) je uvedeno následující: „Zadavatel, který si hodlá již v zadávací dokumentaci vyhradit změnu závazku, má tak povinnost stanovit podmínky pro tuto změnu, které musí být vymezeny jednoznačně. Dle názoru autorů tohoto komentáře by jednoznačné vymezení podmínek případné budoucí změny závazku mělo spočívat v konkrétním uvedení podmínek, které když nastanou, dojde ke změně závazku. (…) Pokud dojde ke změně ve výše uvedeném smyslu, měla by být dle názoru autorů komentáře taková změna stvrzena dodatkem, příp. jinou vhodnou formou, a to především z důvodu zachování právní jistoty a transparentnosti. Na tuto skutečnost potom nemá vliv ani ustanovení § 222 odst. 1, které zakazuje jakoukoliv podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení. Ustanovení § 222 odst. 2 totiž stanoví, že za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na veřejnou zakázku na základě zadávacích podmínek podle komentovaného odstavce (blíže viz komentář k § 222).“.

90.         Úřad dále dodává, že v citované odborné literatuře je k § 100 odst. 1 zákona uvedeno následující: „Tyto podmínky tak musí být stanoveny určitě a jednoznačně, přičemž s ohledem na textaci daného ustanovení by mělo platit, že pokud si zadavatel provedení takové změny vyhradí jako povinnost mezi smluvními stranami (tedy nikoliv jako právo na změnu závazku) v zadávací dokumentaci, již by dle názoru autorů tohoto komentáře neměl být oprávněn takovou změnu neprovést za předpokladu, že dojde k naplnění podmínek pro takovou změnu. Právě uvedené vyplývá mj. i ze skutečnosti, že dodavatelé, kteří se účastnili zadávacího řízení na veřejnou zakázku, s takovouto změnou počítali, a nelze vyloučit, že právě z důvodu možnosti změny závazku (při splnění podmínek uvedených v zadávací dokumentaci) se zadávacího řízení účastnili, resp. takové možnosti uzpůsobili podanou nabídku.“.

91.         Úřad opakuje, že podle ustanovení § 100 odst. 1 zákona si tedy může zadavatel v zadávací dokumentaci vyhradit změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody za kumulativního splnění následujících podmínek: 1) podmínky pro tuto změnu a její obsah jsou jednoznačně vymezeny a 2) změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. První podmínka tedy směřuje k podobě konkrétního smluvního ustanovení, které musí být stanoveno dostatečně jasně. Druhá podmínka vymezuje přípustný rozsah takové změny, kterou je myšlen zákaz změny celkové povahy veřejné zakázky. Zákon současně upřesňuje, že tato změna se může týkat rozsahu dodávek, služeb nebo stavebních prací, ceny nebo jiných obchodních nebo technických podmínek. Úřad uvádí, že taková přípustnost změn závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku je zákonem presumována z důvodu, že jejich podobu dodavatelé znají už od samého počátku zadávacího řízení, a mohou jí proto přizpůsobit jejich nabídku.

92.         Úřad proto ve světle výše řečeného posoudil, zda ve zde projednávané věci zadavatelem vyhrazená změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku splňuje tyto zákonné podmínky.

93.         Úřad na tomto místě sděluje, že zadavatel v čl. 4. „Předpokládaná hodnota a vyhrazené změny závazku“, konkrétně v bodu 4.2 „Vyhrazené změny závazku dle § 100 zákona“, zadávací dokumentace stanovil, že „[c]ena díla je stanovena jako konečná a nepřekročitelná a zahrnuje veškeré náklady nezbytné k řádnému splnění závazků zhotovitele včetně inflace a zároveň si zadavatel v souladu s § 100 odst. 1 zákona formou změnových listů vyhrazuje objemové změny rozsahu jednotlivých položek ve stavebních objektech uvedených v soupisu prací, dodávek a služeb, při zachování jednotkové ceny na základě skutečného plnění při realizaci díla. Tyto změny nebudou měnit celkovou povahu veřejné zakázky a budou podrobně popsány ve změnových listech včetně odůvodnění.“ (viz bod 65. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

94.         Podmínky provedení vyhrazené změny závazku pak zadavatel blíže konkretizoval v čl. XI. „Cena za dílo a platební podmínky“, bodu 3., návrhu smlouvy, v němž je mj. uvedeno, že si  „formou změnových listů vyhrazuje objemové změny rozsahu jednotlivých položek ve stavebních objektech uvedených v Soupisu prací, dodávek a služeb, při zachování jednotkové ceny. Vyhrazenou změnou může být měření skutečně provedeného množství plnění, kdy budou uhrazeny pouze skutečně provedené změřené práce. Potřeba provedení prací může vzniknout z důvodů:

a) upřesnění provedených prací v rámci zpracování realizační dokumentace stavby,

b) upřesnění objemu skutečně provedených prací na stavbě v průběhu realizace.

Tyto změny nebudou měnit celkovou povahu veřejné zakázky a budou podrobně popsány ve změnových listech včetně odůvodnění s potvrzením kontaktních osob. Tím není dotčen postup dle čl. XVII. této smlouvy pro provádění víceprací a nerealizaci méněprací.“ (viz bod 72. odůvodnění tohoto rozhodnutí).   

95.         Úřad má po přezkoumání relevantních částí zadávací dokumentace, resp. návrhu smlouvy za to, že zadavatel dostál prvnímu předpokladu předvídanému v § 100 odst. 1 zákona, a sice předpokladu, že podmínky pro vyhrazenou změnu a její obsah musí být ze strany zadavatele předem jednoznačně vymezeny. Zadavatel totiž v zadávací dokumentaci stanovil, že případné změny závazku ze smlouvy se budou týkat jednotlivých položek ve stavebních objektech uvedených v příloze č. 4 „Soupis prací, dodávek a služeb ve formátu *.xc4“ zadávací dokumentace, a to co se jejich objemu týče, přičemž současně určil, že tyto vyhrazené změny nebudou mít dopad na jednotkovou cenu, a že na takové vyhrazené změny bude uzavřen změnový list. Zadávací podmínky tedy dle názoru Úřadu nesly informaci o tom, čeho se vyhrazená změna může týkat, tj. výhradně položek uvedených ve shora specifikované příloze zadávací dokumentace, pokud jde o jejich objem, že tato vyhrazená změna nebude mít vliv na jednotkovou cenu, a na základě jakého institutu ke „stvrzení“ provedení této vyhrazené změny závazku dojde, tzn. uzavřením změnového listu. Z pohledu Úřadu tak zadávací podmínky poskytovaly potenciálním dodavatelům informace o tom, čeho se mohou vyhrazené změny závazku ze smlouvy na šetřenou veřejnou zakázku týkat; zadavatel tudíž obsah těchto vyhrazených změn v zadávacích podmínkách popsal dostatečným způsobem. Zadavatel dále v návrhu smlouvy uvedl, že „[v]yhrazenou změnou může být měření skutečně provedeného množství plnění, kdy budou uhrazeny pouze skutečně provedené změřené práce.“, tzn. že změna musí být objektivně měřitelná na základě skutečně provedené změřené práce. Jako podmínku provedení těchto prací zadavatel stanovil dva důvody, a to upřesnění provedených prací v rámci zpracování realizační dokumentace stavby a upřesnění objemu skutečně provedených prací na stavbě v průběhu realizace veřejné zakázky. Zadavatel tedy v návrhu smlouvy specifikoval podmínky, kdy smí být tato vyhrazená změna uplatněna, resp. za jakých 2 okolností může k vyhrazené změně závazku dojít. Ve světle shora popsaného má tudíž Úřad za prokázané, že ze strany zadavatele došlo k jednoznačnému vymezení podmínek pro uplatnění vyhrazené změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, stejně tak i jejího obsahu, čímž je naplněn první z předpokladů pro to, aby bylo lze konstatovat, že zadavatelem učiněná výhrada změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku odpovídá dikci ustanovení § 100 odst. 1 zákona. Úřad nadto doplňuje, že nelze přehlédnout, že posuzovaná veřejná zakázka je veřejnou zakázkou na stavební práce, u níž nelze předem s jistotou specifikovat, u které položky dojde v rámci její realizace k určitému odchýlení se od v projektové dokumentaci, resp. výkazu výměr stanoveného objemu. Úřad sděluje, že smyslem tohoto způsobu vyhrazené změny závazku je, aby zadavatel za předem určené položky ve výkazu výměr při „konečném vyúčtování“ uhradil finanční částku, jež je obsažena v nabídce a zafixoval tak její cenu pro případ, že v průběhu výstavby bude nakonec daná položka realizována v jiném objemu, než jak bylo původně předpokládáno.  

96.         Druhá podmínka, resp. předpoklad, který musí zadavatel splnit, aby si mohl vyhradit změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku podle § 100 odst. 1 zákona, resp. aby takovou vyhrazenou změnu bylo možné označit za oprávněnou, je skutečnost, že taková změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. Provedená změna tak nesmí představovat exces z předmětu veřejné zakázky, tj. i přes provedenou změnu je nezbytné dodržet původní druh a účel veřejné zakázky. Zjednodušeně řečeno tak zadavatel není na základě provedené změny oprávněn doplnit (rozšířit) předmět veřejné zakázky o něco, co původně vůbec nepoptával – kupříkladu veřejnou zakázku spočívající v provedení stavebních prací formou změny závazku „doplnit“ o koupi automobilu. I přes provedené vyhrazené změny závazku tak musí být výsledkem realizace veřejné zakázky to, k čemu směřoval její původní předmět.  Úřad je toho názoru, že tento předpoklad je v přezkoumávaném případě taktéž splněn, jelikož při realizaci veřejné zakázky bude nadále docházet k plnění, které je vymezeno v čl. 3. „Druh a předmět veřejné zakázky“, bodu 3.1 „Předmět veřejné zakázky“, zadávací dokumentace a dále specifikováno v příloze č. 2 zadávací dokumentace „Projektové dokumentace“ a příloze č. 4 zadávací dokumentace „Soupis prací, dodávek a služeb ve formátu *.xc4“. Zadavatel současně v čl. 3. „Druh a předmět veřejné zakázky“, bodu 3.1 „Předmět veřejné zakázky“, zadávací dokumentace výslovně určil, že předmět plnění bude realizován v souladu se jmenovanou přílohou č. 2 zadávací dokumentace, tedy s projektovou dokumentací, a v souladu s přílohou č. 4 zadávací dokumentace, čili se soupisem prací (viz bod 64. odůvodnění tohoto rozhodnutí), proto tak dle přesvědčení Úřadu nemůže dojít v průběhu realizace provedením vyhrazené změny závazku ke změně celkové povahy veřejné zakázky, ale pouze k objemové změně rozsahu jednotlivých položek ve stavebních objektech uvedených v soupisu prací. Úřad má za to, že i přes provedení vyhrazených změn závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku bude realizace veřejné zakázky nadále směřovat k jejímu původnímu záměru, tj. k rekonstrukci vozovky a řádnému odvodnění předmětné silnice. Úřad neshledal, že by vyhrazené změny závazku měly měnit celkovou povahu veřejné zakázky, resp. že by měly představovat exces z jejího původního předmětu. Dle Úřadu bude, i přes uskutečnění vyhrazených změn závazku ze smlouvy, ve výsledku zachován původní předmět veřejné zakázky. Úřad tudíž shrnuje, že i druhý předpoklad pro vyslovení závěru, že zadavatelem učiněná výhrada změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku je souladná s § 100 odst. 1 zákona, je v posuzovaném případě jednoznačně splněn. Úřad nadto dodává, že zadavatel rovněž počítá s eventualitou, že v průběhu realizace veřejné zakázky mohou nastat okolnosti naplňující „definici“ víceprací a méněprací, o čemž svědčí čl. XVII. „Vícepráce a méněpráce“ návrhu smlouvy, tj. zadavatel evidentně činí rozdíl mezi vyhrazenou změnou závazku ve smyslu § 100 odst. 1 zákona a vícepracemi a méněpracemi.

97.         Úřad ve vztahu k tvrzení navrhovatele, že výhrada změny závazku obsažená v zadávací dokumentaci a návrhu smlouvy ponechává budoucí změny rozsahu plnění zcela na libovůli zadavatele a současně k požadavku navrhovatele na konkrétnost stanovení podmínek vyhrazené změny závazku dle § 100 odst. 1 zákona, odkazuje na shora řečené a opětovně poznamenává, že ze strany zadavatele došlo k jednoznačnému vymezení této změny a určení podmínek pro tuto změnu. Úřad nadto odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R0035/2018/VZ-14930/2018/321/ZSř ze dne 22.5.2018 dle něhož „[v]ýhrada může být formulována i obecně, neboť může být obtížné předem definovat veškeré uvažované případy, které mohou nastat, musí z ní však být jednoznačně seznatelné, na jaké situace dopadá.“. Úřad k uvedenému dodává, že z povahy veřejné zakázky, kterou jsou stavební práce na silnici III. třídy o délce 4715 m, není možno absolutně jednoznačně a pregnantně vymezit konkrétní obsah (např. konkrétní počet odvezených tun sutě) vyhrazené změny závazku, a to z důvodu, že zcela přesný rozsah prováděných prací bude znám až při samotné realizaci stavby. Tímto Úřad reaguje na argument navrhovatele, že v zadávacích podmínkách není jednoznačně stanoveno, za jakých podmínek může dojít k upřesnění provedených prací v realizační dokumentaci stavby a upřesnění objemu skutečně provedených prací, a jaký může být maximální rozsah těchto upřesnění. V šetřeném případě však zadavatel určil, že si vyhrazuje objemovou změnu rozsahu jednotlivých položek, jež jsou uvedeny ve stavebních objektech uvedených v soupisu prací, při zachování jednotkové ceny, kdy v návrhu smlouvy upřesnil, že „[v]yhrazenou změnou může být měření skutečně provedeného množství plnění, kdy budou uhrazeny pouze skutečně provedené změřené práce.“. Zadavatel rovněž omezil provádění možných změn stanovením formy těchto změn, když v dotčeném ustanovení návrhu smlouvy stanovil, že tyto změny „budou podrobně popsány ve změnových listech včetně odůvodnění s potvrzením kontaktních osob.“. Tedy jasně určil, že k provedení takovéto vyhrazené změny je předpokládána existence změnového listu, který bude potvrzen smluvními stranami, tudíž ze strany zadavatele nemůže dojít k uplatnění jeho libovůle, jak tvrdí navrhovatel. Úřad k uvedenému sděluje, že zadavatel je povinen postupovat dle projektové dokumentace a je při provedení možných změn limitován provedením objemových změn v existujících položkách v soupisu prací. Nad rámec shora řečeného Úřad doplňuje, že vzhledem k tomu, že předmětem plnění veřejné zakázky je provedení stavebních prací, je zadavatel vázán i podmínkami pravomocných územních rozhodnutí, stavebních povolení nebo ohlášení staveb s požadavky veřejnoprávních orgánů, a je povinen zajistit, aby provedené dílo odpovídalo platným právním předpisům České republiky a příslušným technickým normám. Úřad proto shrnuje, že je zřejmé, že nemůže dojít ani ke změně celkové povahy veřejné zakázky. Z uvedeného je tak dle přesvědčení Úřadu jednoznačně vyloučeno, že by výhrada změny závazku obsažená v zadávací dokumentaci a návrhu smlouvy ponechávala budoucí změny rozsahu plnění smlouvy na šetřenou veřejnou zakázku zcela na libovůli zadavatele.

98.         Pokud jde o požadavek na jednoznačnost dotčených ustanovení zadávacích podmínek, pak Úřad uvádí, že zadavatel je podle § 6 odst. 1 zákona povinen při zadávání veřejných zakázek dodržovat mj. zásadu transparentnosti, která je vedle zásady přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace jednou ze základních zásad, jež musí být zadavatelem dodržena v průběhu celého zadávacího řízení. V této souvislosti Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 31 Ca 166/2005 ze dne 14.5.2007, ve kterém jmenovaný soud uvedl, že požadavek transparentnosti není splněn tehdy, pokud jsou v postupu zadavatele shledány „[t]akové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“. S takovýmto obecným výkladem zásady transparentnosti se ztotožnil rozšířený senát Nejvyššího správního soudu v rozsudku sp. zn. 1 Afs 45/2010 ze dne 15.9.2010, který dále uvádí, že „[v]ýznam zásady transparentnosti v prvé řadě směřuje k cíli samotného práva veřejných zakázek, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Právě k zajištění konkurence mezi dodavateli slouží rovněž zásada transparentnosti (srov. Přiměřeně rozsudek NSS ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008-152, ve věci Lumius, spol. s r.o.).“.

99.         Úřad k obsahu a významu neurčitého právního pojmu „transparentnosti“ v šetřeném případě konstatuje, že postup zadavatele při vyhrazení změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku lze označit za souladný s výše citovanou judikaturou, jelikož tato změna je vyhrazena v souladu se zákonem, je vymezena předem, takže s ní byl každý z potenciálních dodavatelů seznámen již od počátku zadávacího řízení, a je pro všechny potenciální dodavatele stanovena totožně. Z pohledu Úřadu tak zadavatel dostál požadavku uvedenému ve shora citovaném rozhodnutí předsedy Úřadu, a sice že ze stanovené výhrady změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku musí být jednoznačně seznatelné, na jaké situace dopadá.

100.     Na základě shora popsaných skutečností tedy Úřad vyslovuje dílčí závěr, a sice ten, že zadavatel při stanovení výhrady změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku neporušil § 100 odst. 1 zákona. V tomto ohledu tak zde nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření zadavateli.    

K neumožnění prohlídky místa plnění zadavatelem

101.     Navrhovatel podaným návrhem brojí v dalším proti tomu, že zadavatel neumožnil prohlídku místa plnění veřejné zakázky (viz bod 10. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomu Úřad sděluje následující.   

102.     Jak je zřejmé z dokumentace o zadávacím řízení, zadavatel v čl. 7. „Prohlídka místa plnění“ zadávací dokumentace stanovil, že jím organizovaná prohlídka místa plnění veřejné zakázky se nepředpokládá, neboť toto místo je veřejně přístupným prostorem (viz bod 67. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úvodem Úřad k prohlídce místa plnění uvádí, že tato je v zákoně upravena obecně v § 36 odst. 6 zákona, který stanoví, že zadavatel, je-li to vhodné, může umožnit prohlídku místa plnění. Dále je prohlídka místa plnění konkretizována v § 97 zákona, podle kterého pokud zadavatel umožní prohlídku místa plnění, určí v zadávací dokumentaci dobu prohlídky tak, aby bylo možné prohlídku uskutečnit nejpozději 10 pracovních dnů před skončením lhůty pro podání nabídek, a dále stanoví lhůtu pro podání nabídek tak, aby byla vždy delší než minimální lhůta stanovená pro příslušný druh zadávacího řízení.

103.     Komentářová literatura[2] k § 36 odst. 6 zákona uvádí, že „(…) zadavatel obecně může umožnit prohlídku místa plnění veřejné zakázky, a to za předpokladu, že je to pro účely průběhu zadávacího řízení a zprostředkovaně i pro plnění veřejné zakázky vhodné. Nicméně zákon o zadávání veřejných zakázek již nestanoví vodítka pro posouzení takové vhodnosti. S ohledem na dikci komentovaného odstavce však zadavatel, i pokud je to vhodné, nemusí umožnit prohlídku místa plnění. Dle názoru autorů tohoto komentáře tak dochází k značnému posunu oproti zákonu o veřejných zakázkách č. 137/2006 Sb., který zadavateli ukládal povinnost umožnit prohlídku místa plnění, pokud to bylo pro plnění veřejné zakázky či zpracování nabídky nezbytné. Samotné kritérium vhodnosti bude třeba posuzovat individuálně v konkrétních případech (ostatně nejspíš proto zákon ohledně pojmu „vhodnost“ nestanoví žádná interpretační vodítka). Jako příklad, kdy může být provedení prohlídky místa plnění vhodné, lze uvést veřejné zakázky na služby spočívající v provozování existující starší technické infrastruktury či veřejné zakázky na stavební práce spočívající v rekonstrukci existujících budov. V těchto případech by samozřejmě stav infrastruktury, resp. budov, měl být primárně popsán v příslušné části zadávacích podmínek. Pro účely představy dodavatele o předpokládaném rozsahu a způsobu plnění však může být v těchto případech vhodné, aby se dodavatel fyzicky seznámil se stavem samotné infrastruktury, resp. její částí, případně budovy. Smyslovým vnímáním v rámci prohlídky místa plnění totiž dodavatel může získat informace relevantní pro řádné stanovení ceny plnění či jiných parametrů nabídky, které objektivně nelze popsat v zadávací dokumentaci.“.

104.     K § 97 zákona pak citovaná komentářová literatura doplňuje, že „(…) Z dikce komentovaného ustanovení a zároveň z ustanovení § 36 odst. 6 (blíže viz komentář k tomuto ustanovení) vyplývá, že zadavatel nemá povinnost prohlídku místa plnění umožnit. Zákon výslovně uvádí, že zadavatel zajistí prohlídku místa plnění, „je-li to vhodné“. Dle názoru autorů tohoto komentáře se jedná o vágní vyjádření, které již dále nenormuje případy, které mají být považovány za vhodné pro účely uskutečnění prohlídky místa plnění. Při srovnání znění komentovaného zákona se zněním zákona o veřejných zakázkách č. 137/2006 Sb. ve věci prohlídky místa plnění lze dojít k závěru, že předchozí znění upravovalo tuto skutečnost podrobněji, když zadavateli stanovilo povinnost zajistit prohlídku místa plnění v případě, že je taková prohlídka nezbytná pro zpracování nabídky či pro realizaci veřejné zakázky.“.

105.     S odkazem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zákon zadavatelům dovoluje, aby umožnili prohlídku místa plnění. Umožnění prohlídky místa plnění je sice „v režii“ zadavatele, ovšem je třeba současně dodat, že zadavatel má na základě § 36 odst. 3 zákona povinnost stanovit zadávací podmínky a tyto poskytnout dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Je tak na uvážení zadavatele, jenž nese odpovědnost za celý průběh zadávacího řízení, a tedy i za zákonnost zadávací dokumentace, zda prohlídku místa plnění veřejné zakázky umožní či nikoliv. Prohlídka místa plnění se koná za účelem „fyzického a smyslového“ seznámení se s předmětem plnění veřejné zakázky dodavateli, neboť takovým způsobem lze snáze získat informace o tom, co je předmětem veřejné zakázky, a snáze pochopit, co je předmětem veřejné zakázky, což může dále napomoci ke snadnějšímu zpracování konkurenceschopné nabídky.  

106.     Úřad opakuje, že zákon nikterak blíže neupravuje, v jakých případech, resp. u veřejných zakázek jakého předmětu plnění je namístě, aby zadavatel dodavatelům umožnil prohlídku místa plnění. Nelze tudíž paušalizovat, v jakých případech se umožnění prohlídky místa plnění zadavatelem fakticky mění na jeho povinnost. K posouzení oprávněnosti neumožnění prohlídky místa plnění zadavatelem je proto nezbytné přistupovat individuálně. Při tomto posouzení je z pohledu Úřadu třeba brát do úvahy povahu předmětu veřejné zakázky, tzn. „co“ zadavatel poptává. V potaz by nicméně dle Úřadu mělo být bráno i to, zda mají dodavatelé reálnou možnost seznámit se s místem plnění veřejné zakázky i bez součinnosti zadavatele, či je toto z podstaty věci vyloučeno, a v neposlední řadě i to, do jakých podrobností je zadavatelem vymezen předmět plnění v zadávacích podmínkách.

107.     Úřad uvádí, že předmět plnění šetřené veřejné zakázky spočívá v rekonstrukci a odvodnění silnice III. třídy v délce necelých 5 km (viz bod 64. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jak Úřad zjistil z dokumentace o zadávacím řízení, zadavatel učinil přílohou č. 2 zadávací dokumentace „Projektové dokumentace“ a přílohou č. 4 zadávací dokumentace „Soupis prací, dodávek a služeb ve formátu *.xc4“ (dále jen „soupis prací“). Zadavatel v čl. 3. „Druh a předmět veřejné zakázky“, bodu 3.1 „Předmět veřejné zakázky“, zadávací dokumentace výslovně určil, že předmět plnění bude realizován v souladu s přílohou č. 2 zadávací dokumentace a v souladu se soupisem prací (viz opětovně bod 64. odůvodnění tohoto rozhodnutí). 

108.     Úřad posoudil navrhovatelem namítaný postup, přičemž vzhledem ke skutkovým okolnostem dospěl k závěru, že zadavatel nebyl povinen umožnit prohlídku místa plnění veřejné zakázky.

109.     K argumentu navrhovatele týkajícího se nemožnosti prohlédnout si místo plnění do detailů umožňujících zpracování nabídky bez součinnosti zadavatele Úřad primárně sděluje, že místo plnění veřejné zakázky je veřejně přístupným prostorem, tudíž navrhovateli nic nebránilo v tom, aby toto místo navštívil a prohlédl si je. K tvrzení navrhovatele, že jde o frekventovanou silnici, Úřad podotýká, že místem plnění je silnice III. třídy a Úřad se proto nedomnívá, že by šlo o komunikaci s abnormálním dopravním zatížením, jež by bránilo dodavatelům dané místo navštívit a prohlédnout si je. Úřad nadto zdůrazňuje, že zadavatel učinil přílohou zadávací dokumentace konkrétní soupis prací, dodávek a služeb a současně projektovou dokumentaci. Úřad přitom vychází z předpokladu, že navrhovatel, coby osoba pohybující se na relevantním trhu, je schopen učinit si konkrétní představu a současně sestavit nabídku na základě shora uvedených příloh zadávací dokumentace, jež měl k dispozici, kdy zadavatel hodnotí podané nabídky dle vyplněného výkazu výměr, který je součástí zadávací dokumentace. Jestliže však navrhovatel nabyl přesvědčení, že pro sestavení nabídky potřebuje místo plnění „vidět“, nic mu z pohledu Úřadu nebránilo toto místo navštívit i bez součinnosti zadavatele a seznámit se s ním, neboť jde o veřejně přístupnou komunikaci. Pakliže by měl obecně platit argument navrhovatele, že povinností zadavatele bylo zajistit prohlídku místa plnění, pak by tato skutečnost dle přesvědčení Úřadu měla neadekvátní dopad na dopravu v České republice, jelikož zadavatelé poptávající veřejnou zakázku na rekonstrukci silnice by byli povinni úsek silnice, který hodlají rekonstruovat, vždy uzavřít, tj. přerušit na něm provoz, a umožnit dodavatelům prohlídku místa plnění, kdy je zapotřebí poznamenat, že na plynulost silničního provozu je ze strany veřejnosti kladen značný akcent. Předmětný argument navrhovatele tudíž Úřad považuje za účelový a z hlediska rozhodnutí věci za irelevantní.   

110.     Úřad konstatuje, že z dikce § 36 odst. 6 zákona je zřejmé, že zadavatel může zajistit prohlídku místa plnění, je-li to vhodné. V šetřeném případě Úřad po přezkumu dokumentace o zadávacím řízení shledal, že zadávací podmínky obsahují veškeré podrobnosti nezbytné pro zpracování nabídky, jež jsou obsaženy v citovaných přílohách zadávací dokumentace, zejména v projektové dokumentaci a soupisu prací. Mimo to, místo plnění je veřejně přístupným místem, které je oprávněn každý dodavatel individuálně navštívit, seznámit se s ním a popřípadě provést jeho zdokumentování, které by mu mohlo následně napomoci ve zpracování nabídky.

111.     Na základě všech výše popsaných skutečností tak Úřad vyslovuje dílčí závěr, a sice ten, že zadavatel nepostupoval v rozporu se zákonem, když neumožnil prohlídku místa plnění. V tomto ohledu zde tedy nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření zadavateli.   

K požadavku zadavatele na školení zaměstnanců

112.     Navrhovatel dále brojí proti požadavku zadavatele na školení jeho zaměstnanců týkající se technických nebo jiných zařízení nebo přístrojů. Navrhovatel poznamenává, že se jedná o nesplnitelný požadavek, jelikož není předem znám počet proškolených osob a bližší specifikace tohoto školení, v důsledku čehož je předmětný požadavek rozporný s ustanovením § 36 odst. 3 zákona. Navrhovatel nadto upozorňuje na nejasný výklad daného požadavku, jenž vyvstává z rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách (viz bod 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomu Úřad konstatuje následující.

113.     Zadavatel v čl. IX. Práva a povinnosti smluvních stran“, bodu 10., návrhu smlouvy stanovil, že „[j]estliže jsou součástí díla technická nebo jiná zařízení nebo přístroje, je zhotovitel povinen zaškolit osoby určené objednatelem v obsluze a údržbě těchto zařízení nebo přístrojů tak, aby je takto zaškolené osoby mohly uvést do provozu. Osoby, jejichž zaškolení má zhotovitel provést, však musejí mít alespoň všeobecné znalosti o zacházení s podobnými zařízeními nebo přístroji. O zaškolení se pořídí písemný zápis.“ (viz bod 71. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

114.     Úřad uvádí, že ze shora citovaného ustanovení návrhu smlouvy lze dovodit, že zhotovitel, tj. vybraný dodavatel, je povinen zaškolit osoby určené objednatelem, tj. zadavatelem, v obsluze a údržbě technických či jiných zařízení nebo přístrojů za předpokladu, že tyto jsou součástí díla. Je tedy zřejmé, že předpokladem nutnosti zaškolení osob určených zadavatelem je existence takovýchto technických či jiných zařízení nebo přístrojů v díle, tzn. v předmětu plnění veřejné zakázky. Požadavek zadavatele je tak možno považovat za afirmativní podmínku, která musí nejdříve nastat, čili musí být primárně splněn daný předpoklad zadavatele, a poté teprve může být realizováno očekávané právní jednání. Zadavatel v šetřeném případě stanovil, že jestliže budou součástí díla technická nebo jiná zařízení nebo přístroje (dále jen „technická zařízení“), je vybraný dodavatel povinen zaškolit osoby určené zadavatelem. Vzhledem k právě řečenému Úřad podotýká, že povinnost vybraného dodavatele provést školení zadavatelem určených osob nenastává automaticky, tzn. není bez dalšího součástí předmětu plnění šetřené veřejné zakázky, ale je podmíněna tím, že do předmětu plnění veřejné zakázky budou náležet i technická zařízení. Argumentum a contrario pokud součástí předmětu plnění tato technická zařízení nebudou, pak, z logiky věci, vybraný dodavatel nemá povinnost provést dané školení zadavatelem určených osob a toto školení si nacenit v rámci nabídkové ceny; k aktivaci povinnosti vybraného dodavatele provést školení tak dochází případně až tehdy, pokud předmět plnění posuzované veřejné zakázky bude obsahovat i technická zařízení. K tomu lze doplnit, že samotný požadavek zadavatele na školení, aniž by případně v praxi našel své naplnění, nemůže vést k závěru o nezákonnosti zadávacího řízení.

115.     Mezi účastníky řízení není sporu o existenci této podmínky, resp. požadavku zadavatele, nýbrž o to, zda předmět plnění obsahuje takováto technická zařízení, kdy navrhovatel je o existenci takovýchto zařízení přesvědčen, avšak zadavatel má názor diametrálně odlišný, když v rozhodnutí o námitkách uvedl, že do uvedeného pojmu nespadá žádná součást předmětu veřejné zakázky.

116.     Jak Úřad zjistil ze soupisu prací, tento z jeho pohledu neobsahuje žádná technická zařízení, jež by měla být v díle obsažena. Rovněž v rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele zadavatel konstatoval, že v šetřené veřejné zakázce žádná technická zařízení, ve vztahu k nimž by byl vybraný dodavatel povinen zaškolit osoby jím určené, nejsou (viz bod 76. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Pokud navrhovatel rozporuje uvedené sdělení zadavatele a považuje za taková technická zařízení např. rekonstrukci propustku, rekonstrukci kanalizace, náhradu stávajícího mostu za nový most či přeložky IS a zadavatel nikoliv, a dochází tak ke sporu o výklad předmětného pojmu, Úřad k uvedenému odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 8 Afs 12/2010 – 268 ze dne 22.7.2010, dle něhož „[p]ojmům užitým v zadávací dokumentaci je přitom třeba přisuzovat jejich obecně přijímaný význam, nejsou-li použity ve specifickém významovém smyslu, resp. nejsou v zadávací dokumentaci konkrétním způsobem definovány.“. Jak Úřad zjistil ze zadávacích podmínek, zadavatel sousloví „technická nebo jiná zařízení nebo přístroje“ nikterak nedefinoval, tudíž při výkladu uvedeného sousloví je třeba přistoupit k jeho obecně přijímanému významu. Na základě takového výkladu je možno mít dle přesvědčení Úřadu za to, že v případě navrhovatelem zmiňovaných pojmů se jedná o stavební prvky, resp. o stavební objekty, a nikoliv o technická, popř. jiná zařízení, či přístroje. Pouze na okraj Úřad doplňuje, že mu není zřejmé, v čem konkrétně by měl vybraný dodavatel dle navrhovatele školit osoby určené zadavatelem, pakliže jde kupříkladu o vybudování nového mostu, který navrhovatel taktéž podřazuje pod „technické nebo jiné zařízení nebo přístroje“. Úřad je toho názoru, že navrhovateli, jako osobě působící na relevantním trhu, musí být na základě jeho znalostí a zkušeností známo, že součástí předmětu plnění veřejné zakázky žádná technická nebo jiná zařízení nebo přístroje reálně nejsou, a předmětný argument navrhovatele proto Úřad pokládá za čistě účelový.    

117.     Dle přesvědčení Úřadu tak ustanovení čl. IX. „Práva a povinnosti smluvních stran“, bodu 10., návrhu smlouvy, v němž je požadavek zadavatele na proškolení jím určených osob obsažen, nebude při realizace posuzované veřejné zakázky aktivováno, jelikož součástí předmětu plnění žádná technická nebo jiná zařízení nebo přístroje nejsou. Úřad je přitom toho názoru, že dodavatelům, jakožto subjektům nadaným patřičnými znalostmi a zkušenostmi získanými plněním veřejných zakázek na stavební práce, muselo být po seznámení se se zadávacími podmínkami zřejmé, že do předmětu plnění veřejné zakázky nespadají žádná technická či jiná zařízení nebo přístroje, a že tak ke shora specifikovanému ustanovení návrhu smlouvy nemají v rámci přípravy jejich nabídky přihlížet a dané školení kalkulovat do nabídkové ceny. Obiter dictum lze zadavateli doporučit, aby taková ustanovení, která se v konkrétní veřejné zakázce z logiky věci nemohou uplatnit, do zadávacích podmínek nezačleňoval, jelikož v opačném případě se vystavuje riziku, že bude „zbytečně“ čelit námitkám ze strany dodavatelů. Zadávací dokumentace by měla obsahovat informace vztahující se k požadovanému plnění. Nicméně Úřad má za to, že evidentně obsolentní ustanovení zadávací dokumentace neznamená nezákonnost postupu zadavatele v zadávacím řízení, resp. nezákonnost zadávacích podmínek.

118.     K argumentu navrhovatele, že tím, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách konstatoval, že předmětná technická zařízení nejsou v díle obsažena, fakticky změnil zadávací podmínky, Úřad opětovně poznamenává, že předpoklad existence technických zařízení byl podmínkou požadavku na školení zaměstnanců zadavatele, jak již Úřad uvedl výše; požadavek zadavatele na provedení školení příslušných osob zadavatele vybraným dodavatelem tak byl podmíněn „výskytem“ technických zařízení v rámci předmětu plnění veřejné zakázky. Pokud dílo taková technická zařízení neobsahuje, je dle názoru Úřadu zřejmé, že dodavateli povinnost školení zaměstnanců zadavatele logicky nemůže vzniknout a předmětná konstatace zadavatele obsažená v rozhodnutí o námitkách tak nepředstavuje změnu zadávacích podmínek.

119.     Úřad tedy s odkazem na výše uvedené konstatuje, že nezjistil, že by se zadavatel dopustil porušení zákona, ani pokud jde o požadavek na školení jím určených osob ve vztahu k technickým nebo jiným zařízením nebo přístrojům, a proto zde nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření zadavateli.         

 

K neprodloužení lhůty pro podání nabídek zadavatelem

120.     Navrhovatel dále namítá, že informace o možném prodloužení termínu plnění veřejné zakázky, kterou zadavatel uveřejnil ve vysvětlení zadávací dokumentace dne 13.12.2019  na profilu zadavatele, je novou informací, která nebyla v zadávacích podmínkách uvedena, a jedná se tedy o doplnění zadávací dokumentace ve smyslu § 99 zákona. Bylo tak povinností zadavatele prodloužit lhůtu pro podání nabídek, což však neučinil, a tudíž došlo z jeho strany k porušení zákona (viz bod 12. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

121.     Úřad v obecné rovině nejprve uvádí, že z ustanovení § 99 odst. 1 zákona vyplývá, že zadavatel je oprávněn změnit či doplnit zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci, a to za předpokladu, že ještě nedošlo k uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek, přičemž za zadávací podmínky je podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona třeba považovat veškeré podmínky stanovené zadavatelem týkající se průběhu zadávacího řízení, účasti v zadávacím řízení, dále zadavatelem stanovená pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení a pravidla pro hodnocení nabídek, stejně jako další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Takovou změnu, resp. doplnění je pak zadavatel vždy povinen uveřejnit nebo oznámit dodavatelům stejným způsobem jako původní (tj. měněnou, doplňovanou) zadávací podmínku.

122.     Z dikce ustanovení § 99 odst. 2, věty první, zákona pak dále vyplývá, že zadavatel přiměřeně prodlouží lhůtu pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek, a to za předpokladu, že změnil nebo doplnil zadávací dokumentaci a povaha této změny nebo doplnění prodloužení této lhůty vyžaduje. Dle § 99 odst. 2, věty druhé, zákona v případě takové změny nebo doplnění zadávací dokumentace, která může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku.   

123.     V šetřeném případě je předmětem sporu mezi účastníky správního řízení to, zda zadavatel v souvislosti s uveřejněním vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 13.12.2019, jejímž obsahem byly mj. informace o možném prodloužení termínu plnění, pokud se zadavatel nedostaví ke kontrole zakrývaných prací, postupoval v souladu se zákonem, resp. zda dané informace představovaly vysvětlení již existujících zadávacích podmínek, jak tvrdí zadavatel, či zda na základě nich došlo ke změně, resp. doplnění zadávací dokumentace, jak je přesvědčen navrhovatel.

124.     Úřad uvádí, že pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele je zásadní primárně zodpovědět otázku, zda informace zadavatele obsažená ve vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 13.12.2019, týkající se možného prodloužení termínu realizace veřejné zakázky, představovala vysvětlení zadávací dokumentace dle § 98 zákona, či zda se jednalo o změnu, popř. doplnění, zadávací dokumentace ve smyslu § 99 zákona. Od zodpovězení dané otázky je totiž odvislé to, zda zadavateli v návaznosti na předmětné vysvětlení zadávací dokumentace eventuálně vznikla povinnost prodloužit lhůtu pro podání nabídek či nikoliv.

125.     Úřad v souvislosti s posouzením zákonnosti postupu zadavatele nejprve rekapituluje rozhodné skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení.

126.     Zadavatel v čl. IV. „Kontrola provádění stavby“, bodu 7., návrhu smlouvy stanovil, že „[z]hotovitel se zavazuje písemně vyzvat objednatele nejméně tři dny předem ke kontrole části stavby, která má být v dalším postupu zakryta, nebo se jinak stanou nepřístupnou. Poruší-li zhotovitel povinnost včas vyzvat objednatele k provedení takové kontroly, zavazuje se umožnit ji objednateli na svůj náklad v dodatečné přiměřené lhůtě, kterou mu k tomu objednatel stanoví.“. V totožném článku, konkrétně v bodu 8., návrhu smlouvy dále zadavatel uvedl, že „[o]bjednatel je oprávněn požádat zhotovitele o dodatečnou kontrolu zakrývaných částí stavby nebo částí jinak nepřístupných, i když jej zhotovitel k takové kontrole podle předchozího odstavce tohoto článku řádně vyzval. V takovém případě však náklady provedené kontroly nese objednatel, pokud se ukáže, že kontrolované části stavby nemají vady. V opačném případě nese náklady zhotovitel.“ (viz bod 68. odůvodnění tohoto rozhodnutí).   

127.     V  čl. VII. Termíny plnění“ návrhu smlouvy zadavatel mj. určil, že změna termínů plnění veřejné zakázky je možná pouze na základě změny smlouvy s výjimkou vyšší moci a přerušení provádění stavby na základě pokynu objednatele (viz bod 70. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

128.     Zadavatel v průběhu zadávacího řízení obdržel žádost o vysvětlení zadávací dokumentace, kdy byl dotazován na to, zda bude souhlasit s prodloužením termínu dokončení díla, pokud se nedostaví ke kontrole zakrývaných prací, ke které bude zhotovitelem řádně vyzván a bude následně žádat odkrytí zakrytých prací. Z vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 13.12.2019 vyplývá, že zadavatel na shora uvedený dotaz odpověděl, že „[v] případě, že takováto situace nastane (zástupce zadavatele se nedostaví ke kontrole zakrývaných prací), což však zadavatel v žádném případě nepředpokládá, tak s případným prodloužením termínu plnění by zadavatel souhlasil pouze v případě, ukáže-li se, že kontrolované části stavby neměly vady.“ (viz bod 74. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

129.     Jak je zřejmé z předchozích bodů odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatel v návrhu smlouvy stanovil, že změna termínu plnění je možná pouze na základě změny smlouvy s výjimkou vyšší moci a přerušení provádění stavby na základě pokynu objednatele, tj. zadavatele. Jiné důvody změny termínu plnění nelze z „původních“ zadávacích podmínek, tedy zadávacích podmínek před uveřejněním vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 13.12.2019, dovodit. Jestliže tak ve vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 13.12.2019 zadavatel uvedl informaci, že by za situace, pokud by se zástupce zadavatele nedostavil ke kontrole zakrývaných prací, s případným prodloužením termínu plnění souhlasil v případě, ukáže-li se, že kontrolované části stavby, tj. zakrývané práce, neměly vady, jde dle názoru Úřadu o zcela novou informaci, kterou zadávací podmínky do doby vydání předmětného vysvětlení zadávací dokumentace neobsahovaly. Zadavatel tudíž citovaným vysvětlením zadávací dokumentace připustil novou možnost prodloužení termínu plnění veřejné zakázky, s níž zadávací podmínky do té doby nepracovaly. Argument zadavatele, že informace, že by za situace, pokud by se zástupce zadavatele nedostavil ke kontrole zakrývaných prací, s případným prodloužením termínu plnění souhlasil v případě, ukáže-li se, že kontrolované části stavby, tj. zakrývané práce, neměly vady, představuje pouhé vysvětlení zadávací dokumentace dle § 98 zákona, proto dle názoru Úřadu nemůže obstát, neboť zadavatel v návrhu smlouvy „původně“ stanovil, že změna termínu plnění je možná jen z důvodu změny smlouvy s výjimkou vyšší moci a přerušení provádění stavby na základě pokynu objednatele. Svou odpovědí v rámci vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 13.12.2019 tak zadavatel reálně doplnil zadávací podmínky o nový důvod pro prodloužení termínu plnění veřejné zakázky; nejednalo se tak prokazatelně o vysvětlení možného prodloužení termínu realizace veřejné zakázky, který by byl v zadávacích podmínkách již obsažen. S ohledem na výše uvedené tedy Úřad nemá pochyb, že vysvětlením zadávací dokumentace ze dne 13.12.2019 byla zadávací dokumentace na základě shora specifikované informace (odpovědi) zadavatele fakticky doplněna. K tomu Úřad dodává, že předmětnou informaci zadavatele s ohledem na její charakter považuje za doplnění zadávací dokumentace a nikoliv za změnu zadávací dokumentace, jelikož na základě ní došlo k rozšíření původně stanovených možných změn termínu realizace veřejné zakázky a nikoliv k úpravě již existujících možných změn tohoto termínu.

130.     V předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí bylo Úřadem dovozeno a postaveno najisto, že informace zadavatele uvedená ve vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 13.12.2019, a sice že by zadavatel za situace, pokud by se zástupce zadavatele nedostavil ke kontrole zakrývaných prací, s případným prodloužením termínu plnění souhlasil v případě, ukáže-li se, že kontrolované části stavby, tj. zakrývané práce, neměly vady, představuje doplnění zadávací dokumentace dle § 99 zákona. Úřad se dále zabýval tím, zda v návaznosti na dané doplnění zadávací dokumentace vznikla zadavateli povinnost prodloužit lhůtu pro podání nabídek, jak argumentuje navrhovatel. K tomu Úřad podotýká, že § 99 zákona nespojuje s doplněním zadávací dokumentace prodloužení lhůty pro podání nabídek automaticky. Zadavatel tedy není povinen, pakliže doplní zadávací dokumentaci, vždy bez dalšího prodloužit i lhůtu pro podání nabídek. Ustanovení § 99 odst. 2, věta druhá, zákona stanovuje, že zadavatel má povinnost přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání nabídek, pokud to povaha doplnění zadávací dokumentace vyžaduje. Je tedy na uvážení zadavatele, aby vyhodnotil, zda provedené doplnění zadávací dokumentace ze své povahy vyžaduje prodloužení lhůty pro podání nabídek či nikoliv. Úřad dále uvádí, že hlavním smyslem lhůty pro podání nabídek je poskytnout všem potenciálním dodavatelům dostatek času na obeznámení se se zadávacími podmínkami, obstarání dokladů pro prokázání splnění kvalifikačních podmínek a zpracování nabídek tak, aby tyto co nejlépe odpovídaly všem požadavkům zadavatele a aby byly co nejvíce konkurenceschopné. Úřad přitom akcentuje, že pro posouzení povahy provedeného doplnění zadávací dokumentace je nezbytné zohlednit nikoliv potřeby zadavatele, ale zejména dopad tohoto doplnění na zpracování nabídek z pohledu v úvahu přicházejících dodavatelů.  

131.     V šetřeném případě stanovil zadavatel lhůtu pro podání nabídek do 20.12.2019 (viz bod 4. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dne 13.12.2019, čili 7 dní před koncem lhůty pro podání nabídek, uveřejnil zadavatel na svém profilu zadavatele vysvětlení zadávací dokumentace z téhož dne, na základě kterého došlo k doplnění zadávací dokumentace ohledně možného prodloužení termínu realizace veřejné zakázky. Zadavatel v návaznosti na předmětné vysvětlení zadávací dokumentace lhůtu pro podání nabídek vůbec neprodloužil, neboť má za to, že informace o možném prodloužení termínu plnění nepředstavuje doplnění zadávací dokumentace dle § 99, nýbrž vysvětlení zadávací dokumentace dle § 98 zákona, jež prodloužení lhůty pro podání nabídek nevyžaduje, což je však názor mylný. Úřad tak posoudil, zda předmětné doplnění zadávací dokumentace, k němuž došlo 7 dní před koncem lhůty pro podání nabídek, vyžadovalo přiměřené prodloužení lhůty pro podání nabídek či nikoliv.

132.     Úřad při tomto posouzení vycházel z toho, že dodavatelé, pakliže mají skutečný zájem o účast v soutěži o konkrétní veřejnou zakázku, jejich nabídky připravují již od zahájení zadávacího řízení, resp. od okamžiku, kdy se o veřejné zakázce dozví, aby se tak vyhnuli „překotnému“ sestavování nabídky, které by mohlo jejich úspěch v zadávacím řízení zhatit. Jinými slovy řečeno Úřad má za to, že pokud se příslušný dodavatel rozhodne pro účast v soutěži o veřejnou zakázku, začne jeho nabídku postupně koncipovat, aby tato byla ve lhůtě pro podání nabídek připravena k jejímu podání; čím více se konec lhůty pro podání nabídek blíží, tím by měla být nabídka dodavatele více „kompletní“. Z pohledu Úřadu tak není v zájmu dodavatelů, aby započali s tvorbou nabídky „na poslední chvíli“, jestliže již po určitou dobu disponují relevantními informacemi o veřejné zakázce. Úřad na tomto místě připomíná, že zadavatel doplnil zadávací dokumentaci 7 dnů před koncem lhůty pro podání nabídek, když rozšířil původně stanovené možnosti prodloužení termínu realizace veřejné zakázky. Úřad pečlivě přezkoumal toto doplnění zadávací dokumentace, přičemž dospěl k závěru, že se nejednalo o doplnění takové povahy, jež by vyžadovalo přiměřené prodloužení lhůty pro podání nabídek.  

133.     Úřad je toho názoru, že doplnění zadávací dokumentace provedené zadavatelem nebylo natolik zásadního charakteru, aby jej dodavatelé, kteří měli skutečný zájem o získání veřejné zakázky a za tím účelem průběžně připravovali nabídku na její plnění, nebyli schopni ve zbývajícím čase do konce lhůty pro podání nabídek v jejich nabídkách zohlednit, a to případně i z hlediska nabídkové ceny. Dle přesvědčení Úřadu tedy předmětné doplnění zadávací dokumentace nemělo na přípravu nabídky takový dopad, aby bylo nezbytné přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání nabídek. Úřad v dalším sděluje, že se za účelem řádného zjištění skutkového stavu věci žádostmi o vyjádření ze dne 22.1.2020 obrátil na subjekty působící na relevantním trhu, zda by pro ně mělo dopad, pokud by se informaci zadavatele, že by s případným prodloužením termínu plnění souhlasil v případě, ukáže-li se, že kontrolované části stavby, tj. zakrývané práce, neměly vady, dozvěděli 7 dní před uplynutím lhůty pro podání nabídek, resp. zda by mohla jejich případnou účast v zadávacím řízení tato informace nějakým způsobem ovlivnit. Současně Úřad požádal oslovené dodavatele o vyjádření, zda by mohla mít tato informace vliv na zpracování nabídky, resp. zda by dodavatelům postačovala lhůta 7 dní, která zbývala od uveřejnění této informace do konce lhůty pro podání nabídek, k zaznamenání této informace do nabídky, např. ve vztahu ke stanovení nabídkové ceny (viz bod 20. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

134.     Z vyjádření dodavatele HOCHTIEF CZ a. s. ze dne 27.1.2020, jež Úřad obdržel téhož dne, vyplývá, že lhůtu 7 dnů, která zbývala do konce lhůty pro podání nabídek, považuje jmenovaný dodavatel v daném případě za dostatečnou z hlediska zohlednění této informace při zpracování nabídky. Dodavatel HOCHTIEF CZ a. s. současně sdělil, že se nedomnívá, že by informace zadavatele, která byla obsahem předmětné žádosti Úřadu (viz předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí), ovlivnila jeho rozhodnutí o účasti/neúčasti v zadávacím řízení (viz bod 31. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dodavatel IMOS Brno, a.s. v jeho vyjádření ze dne 27.1.2020, které Úřad obdržel dne 28.1.2020, mj. konstatoval, že pokud by již nabídku připravoval a dotčená plnění plánoval realizovat vlastními kapacitami, stihl by vliv předmětné dodatečné informace, tj. posuzované doplnění zadávací dokumentace, do nabídkové ceny promítnout. Nadto jmenovaný dodavatel uvedl, že má za to, že nabídku za 7 dní připravit nelze (viz body 32. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dodavatel SWIETELSKY stavební s.r.o., v jeho vyjádření ze dne 28.1.2020, které Úřad obdržel téhož dne, sice označil smluvní podmínku obsaženou v čl. VII. „Termíny plnění“, bodě 5., návrhu smlouvy za nevyváženou, jelikož tato zvýhodňuje zadavatele, avšak současně sdělil, že pokud je dodavatel ochotný přijmout zadávací podmínky tak, jak je zadavatel předepsal a rozhodne se zadávacího řízení účastnit, pak se domnívá, že v okamžiku zpracování nabídky, byť těsně před koncem lhůty pro podání nabídky, by pro dodavatele neměla mít tato konkrétní dodatečná informace, tzn. posuzované doplnění zadávací dokumentace, na účast v zadávacím řízení ani na nabídkovou cenu vliv (viz body 36. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí).   

135.     Z výše uvedeného vyplývá, že pro dodavatele HOCHTIEF CZ a. s. by zohlednění doplnění zadávací dokumentace, tj. informace zadavatele, že by za situace, pokud by se zástupce zadavatele nedostavil ke kontrole zakrývaných prací, s případným prodloužením termínu plnění souhlasil v případě, ukáže-li se, že kontrolované části stavby, tj. zakrývané práce, neměly vady, ve zbývajícím čase do konce lhůty pro podání nabídek nepředstavovalo problém. Z vyjádření dodavatelů IMOS Brno, a.s. a SWIETELSKY stavební s.r.o., pak z pohledu Úřadu shodně vyplývá, že pokud by dodavatel již připravoval nabídku, pak by posuzované doplnění zadávací dokumentace nemělo vliv na jeho účast v zadávacím řízení, jelikož předmětnou informaci zadavatele o možném prodloužení termínu realizace by byl schopen ve lhůtě pro podání nabídek v nabídce zohlednit. Právě řečené dle Úřadu koresponduje s názorem Úřadu učiněným shora, a sice že se lze důvodně domnívat, že dodavatelé přistupují k přípravě nabídky s patřičnou časovou rezervou zbývající do konce lhůty pro podání nabídek, přičemž za takové situace by pro ně zohlednění přezkoumávaného doplnění zadávací dokumentace do jejich nabídky nemělo představovat problém, který by jim znemožnil účast v zadávacím řízení. Úřad tudíž shrnuje, že vyjádření shora jmenovaných 3 dodavatelů nikterak nenarušují závěr Úřadu, že doplnění zadávací dokumentace, k němuž došlo na základě vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 13.12.2019, nebylo takové povahy, aby s ním byla spjata povinnost zadavatele přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání nabídek.        

136.     Co se týče vyjádření dodavatele Metrostav a.s. ze dne 27.1.2020, jež Úřad obdržel dne 28.1.2020 (viz body 39. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí), pak Úřad sděluje, že toto zcela nereaguje na obsah žádosti Úřadu ze dne 22.1.2020. Jmenovaný dodavatel se totiž v převážné většině vyjádření zaměřuje na výklad ustanovení čl. VII. „Termíny plnění“, bodu 5., návrhu smlouvy, které označuje za problematické. K tomu však Úřad zdůrazňuje, že proti předmětnému ustanovení návrhu smlouvy navrhovatel svým návrhem nebrojil, a tudíž názor dodavatelů na toto ani nebyl žádostmi ze dne 22.1.2020 Úřadem požadován. Od jeho soukromého výkladu shora citovaného návrhu smlouvy pak dodavatel Metrostav a.s. odvozuje i jeho postup týkající se možnosti podání nabídky v návaznosti na posuzované doplnění zadávací dokumentace, kdy má Úřad za to, že tento postup je odvislý od toho, že jmenovaný dodavatel spatřuje problém právě již v samotném ustanovení čl. VII. „Termíny plnění“, bodu 5., návrhu smlouvy. Předmětné vyjádření dodavatele Metrostav a.s. proto Úřad nepovažuje za relevantní pro rozhodnutí věci.  

137.     Ve světle výše popsaných skutečností tak Úřad shrnuje, že informací zadavatele, že by za situace, pokud by se zástupce zadavatele nedostavil ke kontrole zakrývaných prací, s případným prodloužením termínu plnění souhlasil v případě, ukáže-li se, že kontrolované části stavby, tj. zakrývané práce, neměly vady, jež byla uvedena ve vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 13.12.2019, došlo k doplnění zadávací dokumentace. Úřad má nicméně za to, že povaha předmětného doplnění nevyžadovala, aby zadavatel v návaznosti na něj současně přiměřeně prodloužil lhůtu pro podání nabídek. Úřad pro úplnost doplňuje, že vzhledem k tomu, že má za prokázané, že v návaznosti na předmětné doplnění zadávací dokumentace nevnikla zadavateli povinnost přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání nabídek, neboť to jeho povaha nevyžadovala, jelikož se nejednalo o doplnění zadávací dokumentace podstatného významu, nemohlo toto doplnění zadávací dokumentace z pohledu Úřadu rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, a zadavatel tak logicky nebyl povinen prodloužit lhůtu pro podání nabídek tak, aby od odeslání doplnění zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku, jak požaduje ustanovení § 99 odst. 2, věty druhé, zákona. K tomu Úřad dodává, že i z odpovědí jím dotazovaných subjektů lze dovodit, že předmětné doplnění zadávací dokumentace by naopak způsobovalo snížení počtu potenciálních dodavatelů, a nejedná se tak o takové doplnění zadávací dokumentace, které by bylo způsobilé rozšířit okruh dodavatelů veřejné zakázky.

138.     Na základě shora uvedeného tak Úřad vyslovuje dílčí závěr, a sice ten, že ačkoliv vysvětlením zadávací dokumentace ze dne 13.12.2019 došlo k doplnění zadávací dokumentace o informaci o možném prodloužení termínu plnění, nepostupoval zadavatel v rozporu se zákonem, když v návaznosti na toto doplnění zadávací dokumentace neprodloužil lhůtu pro podání nabídek. V tomto ohledu tak zde nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření zadavateli.  

Ke stanovení termínu předání a převzetí staveniště

139.     Navrhovatel v dalším namítá, že zadavatel žádným způsobem nezakotvil pevně daný termín předání staveniště, kdy sice stanovil, že k převzetí staveniště vybraným dodavatelem musí dojít nejpozději do 5 dnů od doručení výzvy ze strany zadavatele, avšak takto stanovený termín předání staveniště je zcela neurčitý, přičemž na dodavatele dopadá riziko, že k zahájení díla dojde až po neomezeně dlouhé době, a současně je vybraný dodavatel nucen mít po časově neomezenou dobu vyhrazeny veškeré kapacity potřebné k zajištění staveniště, což nelze po dodavatelích spravedlivě a přiměřeně požadovat (viz bod 13. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

140.     Úřad ve vztahu k dané námitce navrhovatele uvádí, že zadavatel svůj požadavek týkající se předání a převzetí staveniště promítl do návrhu smlouvy (viz bod 70. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Tento požadavek zadavatele tak představuje takovou zadávací podmínku, k jejíž aktivaci fakticky dojde až po skončení zadávacího řízení. Uvedený požadavek, resp. smluvní podmínka se tedy reálně vztahuje až na vybraného dodavatele. V této souvislosti Úřad v plném rozsahu odkazuje na závěry týkající se stanovení smluvních podmínek zadavatelem a jejich přezkoumatelnost ze strany Úřadu (viz body 78. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí), z nichž plyne, že příslušná smluvní podmínka může být označena za rozpornou se zákonem pouze tehdy, jestliže je zadavatelem formulována excesivně, čili pokud představuje zjevný exces.  

141.     Zadavatel ve vztahu k předmětné námitce navrhovatele v rámci jeho vyjádření k návrhu ze dne 9.1.2020 mj. uvedl, že „[p]evně daný termín zahájení prací však přesně stanovit nelze, či jeho stanovení může značně ztížit samotnou realizaci veřejné zakázky. Zadávací řízení se v některých případech může prodloužit v důsledku nutných úprav zadávací dokumentace, podaných námitek apod. Vzhledem k tomu, že se zadavatel snaží předejít případným komplikacím při zadání veřejné zakázky, stanovil pouze předpokládaný termín.“. Úřad v souvislosti s danou argumentací zadavatele odkazuje na své rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0131/2018/VZ-10511/2018/523/HVo ze dne 10.4.2018, z nějž vyplývá, že stanovení fixního termínu zahájení či naopak dokončení realizace veřejné zakázky není zcela žádoucím postupem zadavatele, neboť případnou změnou takto stanovených termínů realizace veřejné zakázky by mohlo dojít k nikoliv marginální změně původně stanovené doby realizace veřejné zakázky, přičemž by se jednalo o „(…) podstatnou změnu podmínek, která mohla ovlivnit průběh samotného zadávacího řízení, neboť nelze vyloučit, že by tato změna v případě jejího uplatnění již v „původním“ zadávacím řízením vedla k účasti i jiných potenciálních dodavatelů předmětu veřejné zakázky, přičemž v takovém případě mohla být vybrána výhodnější nabídka, než nabídka vybraného uchazeče.“, neboť „(…) jedním ze základních hledisek, podle nichž se dodavatelé rozhodují o své účasti v konkrétním zadávacím řízení, jsou požadavky na termín předání díla, resp. datum jeho realizace (…).“, přičemž „(…) dodavatel, který není schopen v závazném termínu stanoveném zadavatelem požadované plnění poskytnout, např. z důvodu účasti na jiné zakázce, se předmětného zadávacího řízení s vysokou mírou pravděpodobnosti nezúčastní.“. Z rozhodovací praxe Úřadu tedy plyne, že za situace, kdy zadavatel stanovil v zadávacích podmínkách fixní termín pro realizaci konkrétní veřejné zakázky, přičemž veřejná zakázka v tomto termínu z určitých příčin, kupříkladu vzhledem k průtahům v zadávacím řízení, splněna nebyla, a zadavatel následně tento termín vybranému dodavateli posunul, hrozila mu sankce ze strany Úřadu, neboť se jednalo o podstatnou změnu smlouvy. Z právě řečeného je zřejmé, že lpění na fixním termínu předání staveniště a od něj odvozeným počátkem realizace veřejné zakázky s sebou může nést jistá úskalí. Úřad dodává, že ačkoliv se mu jako vhodnější jeví vázat zaslání výzvy k předání a převzetí staveniště k určitému okamžiku od uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, nemá Úřad za to, že by nastavení termínu předání staveniště v té podobě, v jaké zadavatel v šetřeném případě učinil, tj. převzetí staveniště vybraným dodavatelem nejpozději do 5 dnů od doručení výzvy ze strany zadavatele, představovalo natolik excesivní smluvní (obchodní) podmínku, aby ji bylo lze hodnotit jako rozpornou se zákonem.

142.     Úřad dále sděluje, že zadavatel v čl. 5. „Doba plnění veřejné zakázky“, konkrétně v bodě 5.1 „Termíny plnění“, zadávací dokumentace jako předpokládaný termín pro předání a převzetí staveniště uvedl „(…) 04/2020.“, přičemž v rozhodnutí o námitkách navrhovatele mj. konstatoval, že „stanovuje předpokládaný termín tak, aby byl co možná nepřesnější, a to z důvodu alokace finančních prostředků v jednotlivých letech, které jsou vázány na jeho rozpočet, případně dotace.“. Vzhledem k právě řečenému Úřad nesdílí názor navrhovatele, že zadavatel nutí dodavatele, aby byli připraveni k zahájení provedení díla po neomezeně dlouhou dobu. I s přihlédnutím k § 7 občanského zákoníku, podle něhož se má za to, že ten, kdo jednal určitým způsobem, jednal poctivě a v dobré víře, nemá Úřad pochybnosti o postupu zadavatele, neboť ze shora uvedených skutečností je možné se opodstatněně domnívat, že není v zájmu zadavatele oddalovat realizaci veřejné zakázky, nýbrž uspokojit svou potřebu, tedy zadat veřejnou zakázku a tu ideálně v předpokládaném termínu realizovat. Úřad nespatřuje žádný racionální důvod, proč by měl mít zadavatel zájem jím předpokládaný termín předání staveniště nedodržet, a tím fakticky oddálit zahájení plnění posuzované veřejné zakázky, neboť toto oddálení by mohlo být dle Úřadu spjato s řadou nepříznivých následků, např. v podobě krácení případně obdržené dotace apod. Oddálení realizace veřejné zakázky tak z pohledu Úřadu nepřináší pro zadavatele žádná pozitiva a Úřad se nedomnívá, že nestanovení přesného předání staveniště má představovat nástroj, kterým by chtěl zadavatel vybraného dodavatele nějak „držet v šachu“, popř. který by měl vést k bezdůvodné eliminaci soutěže o veřejnou zakázku. K tomu lze pro úplnost dodat, že s touto smluvní podmínkou byli všichni potenciální dodavatelé seznámeni již od počátku zadávacího řízení a záviselo pak na jejich uvážení, zda ji budou akceptovat a podají nabídku na realizaci šetřené veřejné zakázky či nikoliv. Všichni potenciální dodavatelé byli tudíž srozuměni s tím, že pokud mají zájem veřejnou zakázku v praxi realizovat a tím generovat zisk, musí být připraveni započít s její realizací do 5 dnů ode dne, kdy od zadavatele obdrží výzvu k převzetí staveniště, přičemž měli současně informaci o tom, že zadavatel počítá s tímto předáním staveniště v dubnu roku 2020.

143.     Pokud navrhovatel tvrdí, že je jeho povinností mít připraveny veškeré kapacity potřebné k náležitému zajištění staveniště, pak Úřad sděluje, že je dle jeho názoru na uvážení jednotlivých dodavatelů, na kolik si podnikatelské riziko spočívající v tom, že neznají přesný termín předání staveniště, ocení. Takové podnikatelské riziko, ve vztahu k shora uvedenému, považuje Úřad za přiměřené, a tudíž tuto smluvní podmínku nelze v duchu rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 78/2011-69 ze dne 28.2.2013 vyhodnotit jako excesivní.

144.     Na základě shora popsaných skutečností tedy Úřad vyslovuje dílčí závěr, a sice ten, že zadavatel nepostupoval v rozporu se zákonem, když nestanovil pevně daný termín pro předání a převzetí staveniště. V tomto ohledu tak zde nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření zadavateli.  

K možnosti jednostranného odstoupení od smlouvy zadavatelem

145.     V poslední části návrhu navrhovatel rozporuje smluvní podmínku uvedenou v čl. XIV. „Odstoupení od smlouvy“, bodu 2., návrhu smlouvy, týkající se práva zadavatele odstoupit od smlouvy, pokud zhotovitel, tzn. vybraný dodavatel, poruší jakoukoli svoji povinnost vyplývající ze smlouvy, pokud zhotovitel vstoupí do likvidace nebo je proti němu zahájeno insolvenční řízení. Dle názoru navrhovatele je konkrétně podmínka vztahující se k zahájení insolvenčního řízení nepřiměřená, neboť insolvenční řízení je zahájeno dle § 97 insolvenčního zákona už podáním insolvenčního návrhu, který může podat prakticky kdokoliv, a to i z šikanózních důvodů, kdy insolvenční návrh může být později zamítnut (viz bod 14. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomu Úřad konstatuje následující.

146.     Z výše popsaného je zřejmé, že zadavatel vymezil 3 okruhy, resp. situace, při jejichž naplnění bude oprávněn odstoupit od smlouvy na realizaci posuzované veřejné zakázky. Navrhovatel přitom brojí proti důvodu pro odstoupení od smlouvy, který se týká „zahájení insolvenčního řízení“, čili nesouhlasí se zahrnutím tzv. „insolvenční doložky“, v podobě, jak ji koncipoval zadavatel, do návrhu smlouvy.   

147.     Úřad předně na tomto místě v plném rozsahu odkazuje na závěry týkající se stanovení smluvních podmínek zadavatelem a jejich přezkoumatelnost ze strany Úřadu (viz body 78. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí), z nichž plyne, že příslušná smluvní podmínka může být označena za rozpornou se zákonem pouze tehdy, jestliže je zadavatelem formulována excesivně, čili pokud představuje zjevný exces. Úřad tedy posoudil, zda smluvní podmínka uvedená v návrhu smlouvy zakládající oprávnění zadavatele odstoupit od smlouvy na realizaci veřejné zakázky za situace, že je proti vybranému dodavateli zahájeno insolvenční řízení, byla zadavatelem stanovena excesivním způsobem, tj. zda se jedná o smluvní podmínku zjevně nepřiměřenou.   

148.     Podle § 97 odst. 1 insolvenčního zákona platí, že insolvenční řízení lze zahájit jen na návrh; zahajuje se dnem, kdy insolvenční návrh dojde věcně příslušnému soudu.

149.     Dle § 2001 občanského zákoníku lze od smlouvy odstoupit, ujednají-li si to strany, nebo stanoví-li tak zákon.  

150.     Vrchní soud v Praze v rozsudku č. j. 104 VSPH 34/2017-173 ze dne 28.8.2017 judikoval, že „[d]lužník a žalobce si v daném případě svobodně sjednali, že mezi podstatná porušení povinnosti, pro něž může žalobce odstoupit od smlouvy, náleží rovněž zahájení insolvenčního řízení s dlužníkem (VSOP 07), respektive že důvodem, pro nějž žalobce může odstoupit od smlouvy, je zahájení insolvenčního řízení se zhotovitelem jako s dlužníkem (VSOP 05). Ačkoliv takové ujednání může působit přísně v případě zjevně nedůvodného, nebo šikanózního věřitelského návrhu, jenž insolvenční soud (podle úpravy IZ účinné v době, kdy došlo k odstoupení od smlouvy) v prvotní fázi nijak věcně neposuzoval a toliko v případě splnění všech formálních náležitostí v zákonné lhůtě dvou hodin od jeho doručení oznámil vyhláškou zahájení insolvenčního řízení, podstatnou zůstává skutečnost, že si žalobce s dlužníkem takový důvod pro odstoupení od smlouvy sjednali. Jinými slovy, dlužník nebyl nucen ke sjednání tohoto důvodu odstoupení od smlouvy, avšak uzavřel-li smlouvu o dílo, jejíž nedílnou součástí byly VSOP obsahující zahájení insolvenčního řízení se zhotovitelem jako důvod pro vznik práva objednatele odstoupit od smlouvy, je tímto ujednáním vázán. Odvolací soud přitom na rozdíl od soudu I. stupně neshledává žádný důvod, proč by takovéto ujednání mělo být v rozporu s dobrými mravy či zásadami poctivého obchodního styku, jelikož se jedná o ujednání (insolvenční doložku), jež je v obchodním styku běžně užíváno. Skutečnost, že VSOP předkládal žalobce, je v projednávané věci bez významu. Odvolací soud proto dospěl k závěru, že ustanovení VSOP zakládající právo žalobce odstoupit od smlouvy z důvodu zahájení insolvenčního řízení se zhotovitelem jako s dlužníkem, byla sjednána platně.“. Obdobně v rozsudku Vrchního soudu v Praze č. j. 104 VSPH 485/2018-49 ze dne 20.8.2018 je uvedeno, že „[v] tomto ustanovení je založeno právo žalobkyně okamžitě zesplatnit úvěr nebo využít práva odstoupení od smlouvy s okamžitou účinností, a to mimo jiné v okamžiku, kdy se dlužník dostane do úpadkové situace nebo kdy bude proti němu vedeno nalézací, exekuční, insolvenční, správní, daňové řízení či jakékoliv jiné obdobné řízení s možným negativním dopadem na jeho majetkovou situaci. Odvolací soud konstatuje, že tato tzv. insolvenční doložka je běžně užívaným nástrojem v obchodně závazkových vztazích, tedy ve vztazích mezi podnikateli, v nichž vystupuje do popředí zásada profesionality a zásada autonomie vůle smluvních stran.“.

151.     S ohledem na shora uvedené Úřad sděluje, že tzv. insolvenční doložka, v podobě, jak ji koncipoval zadavatel, je ustanovení v obchodně závazkových vztazích běžně užívané; nejedná se tedy v žádném případě o neznámý institut konstituovaný nově zadavatelem. Předmětné ustanovení má sloužit k ochraně objednatele (zadavatele) pro případ možného úpadku vybraného dodavatele, a to zejména ve vztahu ke skutečnosti, že dílo, obzvláště pak v odvětví stavebnictví, kam spadá právě i šetřená veřejná zakázka, bývá provedeno v delším časovém úseku (v řádu týdnů, měsíců, či let) a v takovém časovém úseku existuje nikoliv zanedbatelné riziko vzniku neschopnosti zhotovitele plnit své peněžité závazky. Tudíž s délkou plnění veřejné zakázky je přímo úměrné riziko zadavatele, že dodavatel nebude schopen plnit své závazky, což povede ke komplikacím, popř. dokonce ke znemožnění, úspěšné realizace veřejné zakázky. Úřad pro úplnost dodává, že shora popsané závěry vyjádřené v rozsudcích Vrchního soudu v Praze pokládá za přiléhavé i pro oblast veřejných zakázek.

152.     Úřad má za to, že při posouzení přípustnosti včlenit do návrhu smlouvy oprávnění zadavatele odstoupit od smlouvy při zahájení insolvenčního řízení proti vybranému dodavateli je nutné současně přihlédnout k tomu, že zadavatelé vynakládají za plnění veřejných zakázek veřejné prostředky, v souvislosti s čímž jsou povinni při jejich správě jednat v souladu s příslušnými právními předpisy, a tedy dbát při jejich vynakládání zvýšené míry „ostražitosti“. Úřad si je vědom toho, že začlenění předmětného oprávnění zadavatele odstoupit od smlouvy na veřejnou zakázku může v dodavatelích vzbuzovat nejistotu a je pro ně spjato s určitým rizikem, kdy ihned po zahájení insolvenčního řízení, tj. po podání insolvenčního návrhu, vznikne zadavateli právo odstoupit od smlouvy a posléze se insolvenční návrh může stát nedůvodným. Úřad je nicméně toho názoru, že pokud by mělo být oprávnění zadavatele odstoupit od smlouvy vázáno až na prohlášení úpadku vybraného dodavatele insolvenčním soudem, mohlo by toto být spjato se značným časovým odstupem mezi neschopností vybraného dodavatele plnit jeho peněžité závazky a prohlášením jeho úpadku, ačkoliv by již bylo z průběhu insolvenčního řízení zřejmé, že insolvenční návrh je důvodný. V době průběhu insolvenčního řízení by tak za této situace mohlo reálně dojít k pozastavení plnění veřejné zakázky s nejistým výsledkem její úspěšné realizace, v důsledku čehož by bylo ohroženo uspokojení potřeby, kterou zadavatel zadáváním veřejné zakázky sledoval. Dle přesvědčení Úřadu by za nastíněné situace bylo nespravedlivé po zadavateli požadovat, aby ve smluvním vztahu s vybraným dodavatelem setrval až do okamžiku prohlášení jeho úpadku insolvenčním soudem. Úřad sděluje, že existence přezkoumávaného smluvního ujednání není obecně v závazkových vztazích zcela ideálním řešením, avšak je nástrojem běžně používaným. Úřad proto dospěl k závěru, že se nejedná o excesivní smluvní podmínku, jež by měla a priori odrazovat potenciální dodavatele od podání nabídky. Bylo tak na zvážení potenciálních dodavatelů, zda předmětnou smluvní podmínku, která pro ně z pohledu Úřadu nepředstavuje zjevně nepřiměřené podnikatelské riziko, akceptují a podají nabídku na plnění veřejné zakázky, či nikoliv.    

153.     Úřad nadto konstatuje, že ačkoliv zadavatel vtělil do návrhu smlouvy spojení „je proti němu zahájeno insolvenční řízení“, ve vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 13.12.2019 konstatoval, že „k odstoupení od smlouvy by zadavatel přistoupil až po zvážení všech konkrétních okolností daného případu. Podstatné pro zadavatele je to, aby měl možnost od smlouvy odstoupit, což ale neznamená, že tak vždy učiní jenom proto, že proti zhotoviteli bylo zahájeno insolvenční řízení.“; v rozhodnutí o námitkách navrhovatele pak zadavatel mj. uvedl, že „vždy přistupuje k odstoupení až po zvážení všech konkrétních okolností daného případu.“. Z pohledu Úřadu je tak možno mít za to, že úmyslem zadavatele bylo v rámci smluvních podmínek zakotvit jeho možnost odstoupit od smlouvy v případě zahájení insolvenčního řízení nikoliv za účelem „zbavení se“ nepohodlného zhotovitele a zneužití tak svého práva, nýbrž za účelem své ochrany v případě řádného neplnění závazků zhotovitelem. Dle přesvědčení Úřadu mají zadavatelé obecně zájem na tom, aby veřejná zakázka, která byla zadána k uspokojení jejich konkrétních potřeb, byla v praxi úspěšně zrealizována, a nikoliv zájem na tom, aby snad v průběhu plnění veřejné zakázky „za každou cenu“ odstoupili od smlouvy a museli pro dokončení její realizace hledat jiného dodavatele.

154.     Úřad má za to, že by si zadavatel, pakliže by zjistil, že vůči vybranému dodavateli bylo zahájeno insolvenční řízení, o tomto případně sám obstaral příslušné informace a tyto následně vyhodnotil. Obdobně nelze ani zcela vyloučit, že by zadavatel s odstoupením od smlouvy vyčkal na to, zda se nejedná o zjevně bezdůvodný insolvenční návrh (k tomu viz § 128a insolvenčního zákona). Ačkoliv nelze popřít, že návrh smlouvy pracuje s tím, že zadavatel je oprávněn odstoupit od smlouvy na veřejnou zakázku v případě, že je proti vybranému dodavateli zahájeno insolvenční řízení, není Úřad toho názoru, že daná smluvní podmínka by byla zadavatelem uplatněna, aniž by z jeho strany došlo k patřičnému vyhodnocení vzniklé situace, tzn. automaticky. Úřad tudíž nemá za to, že by posuzovaná smluvní (obchodní) podmínka představovala nástroj libovůle v rukou zadavatele, resp. že by se jednalo o smluvní podmínku excesivní, a že by tak zakládala nezákonnost zadávacího řízení.    

155.     Úřad tedy s odkazem na výše uvedené konstatuje, že nezjistil, že by se zadavatel dopustil porušení zákona, ani pokud jde o stanovení smluvní podmínky zakládající jeho oprávnění odstoupit od smlouvy na plnění předmětné veřejné zakázky v případě, že je proti vybranému dodavateli zahájeno insolvenční řízení.

156.     Na základě všech výše uvedených skutečností a v souvislosti se všemi zjištěnými poznatky tudíž Úřad uzavírá, že v šetřeném případě neshledal u postupů zadavatele namítaných navrhovatelem důvody pro uložení nápravného opatření, a proto podle § 265 písm. a) zákona rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí a návrh navrhovatele zamítl.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

Obdrží

1.             Liberecký kraj, U Jezu 642/2a, 460 01 Liberec

2.             Gabriela Petrželková, SOVIS CZ, a.s., V Mlejnku 608/3a, 500 11 Hradec Králové

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1] Zadavatel se na tomto místě dopustil zjevného písařského pochybení.

[2] PODEŠVA, Vilém, Lukáš SOMMER, Jiří VOTRUBEC aj. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Komentář [Systém ASPI]. Wolters Kluwer. Praha, 2016.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz