číslo jednací: 14108/2020/323/VVá
spisová značka: R0049/2020/VZ

 

V řízení o rozkladu ze dne 5. 3. 2020 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne obviněným –

• Fyzikální ústav AV ČR, v. v. i., IČO 68378271, se sídlem Na Slovance 1999/2, 182 00 Praha – Libeň, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 21. 1. 2020 JUDr. Tomášem Tomšíčkem, advokátem, ev. č. ČAK 10451, Advokátní kancelář Volopich, Tomšíček & spol. s r.o., IČO 02476649, se sídlem Vlastina 602/23, 323 00 Plzeň,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. S0018/2020/VZ, č. j. ÚOHS-05626/2020/532/KSt ze dne 19. 2. 2020, vydanému ve správním řízení vedeném ve věci podezření ze spáchání přestupku podle ustanovení § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „Laser Control System Tier 0 TP19_007“ v rámci dynamického nákupního systému označeného jako „DAQ Servers“, který byl zaveden v zadávacím řízení podle § 139 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, kdy „VÝZVA K PODÁNÍ NABÍDEK“ ze dne 27. 9. 2019 byla uveřejněna na profilu zadavatele dne 1. 10. 2019,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. S0018/2020/VZ, č. j. ÚOHS-05626/2020/532/KSt ze dne 19. 2. 2020

 

r u š í m

 

a řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0018/2020/VZ zahájené z moci úřední ve věci přezkoumání úkonů zadavatele Fyzikální ústav AV ČR, v. v. i., IČO 68378271, se sídlem Na Slovance 1999/2, 182 00 Praha – Libeň, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 21. 1. 2020 JUDr. Tomášem Tomšíčkem, advokátem, ev. č. ČAK 10451, Advokátní kancelář Volopich, Tomšíček & spol. s r.o., IČO 02476649, se sídlem Vlastina 602/23, 323 00 Plzeň, učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Laser Control System Tier 0 TP19_007“ v rámci dynamického nákupního systému označeného jako „DAQ Servers“, který byl zaveden v zadávacím řízení podle § 139 odst. 1 zákona, kdy „VÝZVA K PODÁNÍ NABÍDEK“ ze dne 27. 9. 2019 byla uveřejněna na profilu zadavatele dne 1. 10. 2019, v němž bylo přezkoumáváno, zda zadavatel tím, že nepostupoval podle jím předem stanoveného pravidla obsaženého v čl. 1.1 „Popis předmětu plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace, kde stanovil, že „si vyhrazuje právo při zadávání této zakázky postupovat podle § 46, § 48 a § 127 zákona“ a dodavatele M Computers s.r.o., IČO 26042029, se sídlem B. Smetany 206, 380 01 Dačice III, který předložil nejvýhodnější nabídku a který podle zadavatele nesplnil některé požadavky uvedené v Příloze č. 3 zadávací dokumentace, konkrétně její kapitoly 6 (Přílohy), nevyloučil, což mohlo činit postup obviněného netransparentním a vzbuzovat pochybnosti o pravých důvodech jeho jednání, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele a obviněný již veřejnou zakázku zadal účastníkovi, který byl další v pořadí dle stanoveného kritéria hodnocení, spáchal přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a),

 

z a s t a v u j i

 

podle § 257 písm. f) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 nebo pro uložení sankce podle § 268 nebo 269 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem, zaslal dne 13. 1. 2020 zadavateli – Fyzikální ústav AV ČR, v. v. i., IČO 68378271, se sídlem Na Slovance 1999/2, 182 00 Praha – Libeň, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 21. 1. 2020 JUDr. Tomášem Tomšíčkem, advokátem, ev. č. ČAK 10451, Advokátní kancelář Volopich, Tomšíček & spol. s r.o., IČO 02476649, se sídlem Vlastina 602/23, 323 00 Plzeň, (dále „zadavatel“ nebo „obviněný“) – přípis č. j. ÚOHS-01226/2020/532/KSt z téhož dne, kterým mu oznámil zahájení správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0018/2020/VZ z moci úřední ve věci přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky s názvem „Laser Control System Tier 0 TP19_007“ v rámci dynamického nákupního systému označeného jako „DAQ Servers“, který byl zaveden v zadávacím řízení podle § 139 odst. 1 zákona, kdy „VÝZVA K PODÁNÍ NABÍDEK“ ze dne 27. 9. 2019 byla uveřejněna na profilu zadavatele dne 1. 10. 2019 (dále jen „veřejná zakázka“).

II.             Napadené rozhodnutí

2.             Dne 19. 2. 2020 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. S0018/2020/VZ, č. j. ÚOHS-05626/2020/532/KSt (dále jen „napadené rozhodnutí“).

3.             Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky porušil zásadu transparentnosti vyjádřenou v § 6 odst. 1 zákona, když nepostupoval podle jím předem stanoveného pravidla obsaženého v čl. 1.1 „Popis předmětu plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace, kde stanovil, že „si vyhrazuje právo při zadávání této zakázky postupovat podle § 46, § 48 a § 127 zákona“ a dodavatele M Computers s.r.o., IČO 26042029, se sídlem B. Smetany 206, 380 01 Dačice III, (dále jen „dodavatel M Computers s.r.o.“), který předložil nejvýhodnější nabídku a který podle zadavatele nesplnil některé požadavky uvedené v Příloze č. 3 zadávací dokumentace, konkrétně její kapitoly 6 (Přílohy), nevyloučil, což činí postup obviněného netransparentním a vzbuzuje pochybnosti o pravých důvodech jeho jednání, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele a obviněný již veřejnou zakázku zadal účastníkovi, který byl další v pořadí dle stanoveného kritéria hodnocení.

4.             Výrokem II napadeného rozhodnutí byla zadavateli za spáchání výše uvedeného přestupku uložena podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona pokuta ve výši 30.000 Kč. Výrokem III byla zadavateli uložena povinnost uhradit náklady řízení ve výši 1.000 Kč.

III.           Námitky rozkladu

5.             Dne 5. 3. 2020 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 19. 2. 2020. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

6.             Zadavatel uvádí, že závěr Úřadu o tom, že se dodavatel nemohl proti postupu zadavatele bránit, se nezakládá na tom, jak řízení fakticky proběhlo. Zadavatel nikterak neznemožnil dodavateli se efektivně bránit. Závěr Úřadu, že zadavatel mohl své rozhodnutí v návaznosti na námitky přehodnotit a vybrat nabídku dodavatele M Computers s.r.o. jako nejvýhodnější, je tak nesprávný, neboť zadavatel tuto možnost měl a na svém rozhodnutí přesto setrval.

7.             Zadavatel namítá, že jeho postup neovlivnil (ani nemohl ovlivnit) výběr dodavatele, protože dodavatel M Computers s.r.o. objektivně nesplnil zadávací podmínky, a tudíž nebyl (ani nemohl být) vybrán k plnění veřejné zakázky. Zadavatel proto nesouhlasí, že byla naplněna skutková podstata § 268 odst. 1 písm. a), když jednání zadavatele nebylo ani potenciálně schopné ovlivnit výběr dodavatele.

8.             Zadavatel dále nesouhlasí s tím, jak Úřad vyložil předmětné ustanovení zadávací dokumentace, když shledal, že zadavatel má povinnost podle něj postupovat. Dle zadavatele je takový výklad v rozporu s právní teorií a se základy, na kterých stojí právní řád, když je dle něj právo definováno jako možnost určitého chování, nikoliv nutnost. K tomu zadavatel uvádí srovnání, ze kterých má vyplývat, proč je výklad Úřadu nesprávný.

Závěr rozkladu

9.             Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a řízení zastavil, případně aby napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV.          Řízení o rozkladu

10.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

11.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 98 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb. o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, přezkoumal zákonnost a správnost napadeného rozhodnutí v plném rozsahu, stejně jako postup Úřadu, který předcházel jeho vydání, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

12.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl nesprávně a v rozporu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení.

V.            K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení řízení

13.         Zadavatel v čl. 1.1 „Popis předmětu plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace stanovil, že si „vyhrazuje právo při zadávání této zakázky postupovat podle § 46, § 48 a § 127 zákona“. Při hodnocení nabídek dle stanoveného hodnotícího kritéria (nejnižší nabídkové ceny) zjistil, že ekonomicky nejvýhodnější nabídku podal dodavatel M Computers s.r.o. Zadavatel však také shledal, že nabídka tohoto dodavatele nesplňuje některé požadavky zadávací dokumentace. Proto přistoupil k výběru dodavatele druhého v pořadí, který požadavky splnil. Tak učinil v rozhodnutí o výběru, kde zároveň odůvodnil nevybrání dodavatele prvního v pořadí, tedy dodavatele M Computers s.r.o., aniž by jej dle § 48 vyloučil.

14.         V návaznosti na výše uvedené dospěl Úřad k závěru, že zadavatel nepostupoval v souladu se zásadou transparentnosti, když nepostupoval podle jím předem stanoveného pravidla. Tím se měl také dopustit přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, když svým jednáním mohl ovlivnit výběr dodavatele.

Obecně k dynamickému nákupnímu systému

15.         Smyslem zavedení dynamického nákupního systému byla snaha o zjednodušení a zrychlení zadávacího řízení za využití výhradně elektronických prostředků komunikace. Jak uvádí komentářová literatura, je podstatou dynamického nákupního systému „především zjednodušení opakovaného zadávání veřejných zakázek, jejichž předmět plnění je na trhu běžně dostupný, a zajištění široké soutěže o veřejnou zakázku mezi dodavateli“ (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, 1320 s.).

16.         Dále jak uvádí důvodová zpráva k zákonu k § 141, „[o]proti předchozí úpravě dochází ke zjednodušení a zrychlení procesu zadávání jednotlivých zakázek – zadavatel již není povinen před zadáváním veřejné zakázky uveřejnit zjednodušené oznámení o zakázce v rámci dynamického nákupního systému a stanovit minimální lhůtu 15 dnů pro podání předběžných nabídek“. Tato úprava vychází z tzv. zadávací směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES.

17.         To potvrzují i další odborné publikace, dle nichž je v případě zavedení dynamického nákupního systému „třeba vyzdvihnout i krátkost lhůt, které zákon stanoví, a odstranění nutnosti předběžně oznamovat, že bude zadavatel v DNS pořizovat plnění. Tato oznámení se totiž ukázala jako nadbytečná a pro jejich nekonkrétnost nikterak nelákala žádné podstatné množství dodavatelů. Naopak se stávala výkladově nejasná a celý proces vlastně významně časově protahovala“ (BUREŠOVÁ, Kateřina. Dynamický nákupní systém nové generace. Právní rozhledy. 2017, č. 6, s. 202-205).

18.         K zavedení dynamického nákupního systému tak zadavatele obvykle vede snaha zjednodušit a zrychlit procesy zadávání veřejných zakázek na zákonem vymezená plnění, tedy snaha zefektivnit procesy, které by nebyly tak efektivní při využití běžných postupů. Jak vyplývá z výše uvedeného, zákonodárce přistoupil i ke zjednodušení postupů oproti dříve účinnému zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. Je tedy třeba k výkladu zákona přistupovat i s přihlédnutím k jeho úmyslu, se kterým k tomuto zjednodušení přistoupil.

19.         Vzhledem k tomu, že dynamický nákupní systém je řazen mezi zvláštní postupy zadavatele, neaplikují se na postup zadavatele při jeho zavádění automaticky všechna ustanovení zákona. „Na tyto zvláštní postupy nedopadá celá právní úprava ZVZ, ale pouze vybrané části, a to konkrétně tyto: část první, výslovně § 42 až 44 z části druhé (§ 130), části desátá až patnáctá. Nepoužijí se tak například ani všechna ustanovení části druhé zákona, která se vztahuje na zadávací řízení. DNS (stejně jako rámcové dohody či soutěž o návrh) nejsou zadávacími řízeními (viz § 3). Z dalších ustanovení DNS je však zřejmé, že ZVZ pracuje i s některými instituty upravenými například:

o      v části druhé ZVZ (odkaz na obdobné použití § 45 či 48 odst. 5 v § 140 odst. 3 nebo § 76 v § 140 odst. 4); nebo

• v části čtvrté ZVZ, například v otázce JEO podle § 140 odst. 3;
• v části třetí nebo čtvrté ZVZ (pro zavedení DNS je třeba využít UŘ podle části třetí či čtvrté zákona podle výše předpokládané hodnoty DNS)“ (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, 1320 s.).

To však neznamená, že by si možnost využití dalších ustanovení zadavatel nemohl vyhradit.

K výkladu předmětné formulace zadávací dokumentace

20.         Úřad ve svém rozhodnutí, konkrétně v bodu 44 napadeného rozhodnutí interpretoval formulaci z článku 1.1 zadávací dokumentace, ve kterém je uvedeno, že si zadavatel „vyhrazuje právo při zadávání této zakázky postupovat podle § 46, § 48 a § 127 zákona“. Tuto formulaci vyložil Úřad (konkrétně ve vztahu k § 48 zákona) tak, že pokud nastanou okolnosti, na základě kterých by měl být některý z dodavatelů vyloučen, je zadavatel povinen v návaznosti na aktivaci uvedeného zákonného institutu podle ustanovení § 48 zákona postupovat.

21.         Uvádím, že pokud zákon nestanoví povinnost podle určitého ustanovení postupovat, je to pouze zadavatel, kdo se rozhoduje, zda využije oprávnění k určitému postupu nebo nikoliv, a to i pokud výhradu provede v zadávací dokumentaci.

22.         V zákoně je možno nalézt několik případů, kdy je zadavateli dána možnost určitým způsobem postupovat, přičemž je na jeho uvážení, zda této možnosti využije, či nikoliv. Tím zákonodárce přenesl na zadavatele jak více autonomie při rozhodování o postupech při zadávání veřejné zakázky, tak ale i odpovědnosti za své kroky. Například § 46 zákona tak neukládá zadavateli povinnost určitého postupu, ale pouze možnost. Pokud se zadavatel rozhodne tuto možnost nevyužít, nepostupuje v rozporu se zákonem, neboť neporušil žádnou povinnost. Stejně tak tomu je i v tomto případě. Podmínkou samozřejmě je, aby byl takový postup použit v souladu se zásadou rovného zacházení, tedy vůči všem dodavatelům totožně.

23.         Jako další vhodný příklad může sloužit například postup v jednacím řízení s uveřejněním. Podle § 61 odst. 8 zákona totiž platí, že si zadavatel může vyhradit, že nemusí o předběžných nabídkách jednat a může zadat veřejnou zakázku na základě předběžné nabídky. Ze začlenění takové výhrady do zadávací dokumentace však nevyplývá povinnost takto skutečně postupovat, tedy s účastníky zadávacího řízení nejednat. I v případě takové výhrady tak postup zadavatele závisí pouze na jeho vůli.

24.         Nelze proto souhlasit s předestřenými úvahami Úřadu. Pokud si zadavatel vyhradil právo postupovat podle určitého ustanovení, vyhradil si skutečně pouze oprávnění, možnost a nikoliv povinnost podle daného ustanovení skutečně postupovat. Je možno přisvědčit zadavateli a poukázat na to, že pokud by si zadavatel skutečně chtěl tímto článkem zadávací dokumentace uložit povinnost takto postupovat, formuloval by jej jinak.

25.         Úřad dále uvedl, že „vyhrazení práva“ je vázáno na vzniklé okolnosti. K tomu odkazuji výše a dodávám, že aktivace vyhrazeného práva je vázána na posouzení zadavatele a opakuji, že je to pouze on, kdo se v případě, že mu zákon neukládá povinnost podle vyhrazeného ustanovení postupovat, rozhoduje o tom, zda v případě, že daná okolnost nastane, podle vyhrazeného ustanovení postupovat bude či nikoliv.

26.         K posouzení takové výhrady je třeba přistupovat i podle její povahy v konkrétním případě. V tom nyní posuzovaném si zadavatel vyhradil právo postupovat podle celého ustanovení zákona a je zřejmé, že aktivace takové výhrady může mít v určitých případech smysl a v jiných nikoliv. Pokud zadavatel zjistí, že nabídka dodavatele prvního v pořadí nesplňuje požadavky výzvy k podání nabídek, není aktivace § 48 účelná ve chvíli, kdy zadavatel uvede důvody pro výběr dodavatele druhého v pořadí (a tedy i nevybrání dodavatele prvního v pořadí) v rozhodnutí o výběru dodavatele. Takový postup podporují i výše zmíněné úvahy, že smysl a účel změn úpravy dynamického nákupního systému (a celkový smysl a účel tohoto zvláštního postupu zadavatele) je především ve zjednodušení procesu zadání určitého typu plnění.

27.         Pokud by tedy zadavatel postupoval tak, že by přistoupil k vyloučení dodavatele M Computers s.r.o., provedl by pouze další (navíc ryze formální a nadbytečný) úkon, který nemohl jakkoliv změnit postavení tohoto dodavatele ve vztahu k možnostem jeho obrany proti postupu zadavatele (k tomu odkazuji na odůvodnění níže).

28.         Stejně tak je otázkou, zda lze o postupu zadavatele vůbec uvažovat jako o vyloučení ve smyslu § 48 zákona; důsledkem takového vyloučení je totiž zánik účasti v zadávacím řízení. Postup zadavatele ovšem nevedl k zániku účasti dotčeného dodavatele v zavedeném DNS, nýbrž „pouze“ k faktickému vyřazení jeho nabídky.

29.         Je tedy třeba v prvé řadě uzavřít, že zadavatel nepostupoval v rozporu se zadávací dokumentací.

K vlivu postupu zadavatele na výběr dodavatele

30.         Nemohu se ztotožnit ani s další stěžejní částí argumentace Úřadu, tedy s bodem 55 napadeného rozhodnutí, ve kterém Úřad uvádí, že uvedený postup obviněného mohl mít vliv na výběr dodavatele, jelikož dodavatel M Computers s.r.o. neměl možnost podat námitky proti rozhodnutí o svém vyloučení. Pokud by tuto možnost měl, mohl by zadavatel dle Úřadu své rozhodnutí o vyloučení přehodnotit a vybrat nabídku dodavatele M Computers s.r.o. jako nejvhodnější. Úřad tak má za to, že zadavatel neumožnil dodavateli M Computers s.r.o. „bránit se“ proti svému vyloučení. Nelze proto mít dle Úřadu postavené najisto, že pokud by dodavatel M Computers s.r.o. byl vyloučen podle § 48 zákona, vedl by tento postup k výběru stejného dodavatele.

31.         Jak uvedl i zadavatel v rozkladu, dodavatel M Computers s.r.o. měl možnost bránit se proti svému vyloučení. Že se bránil námitkami proti rozhodnutí o výběru dodavatele a nikoliv proti rozhodnutí o vyloučení, nemůže navozovat potencialitu jiného rozhodnutí zadavatele. V obou případech by měl zadavatel tutéž možnost přehodnotit svůj postup a své rozhodnutí zrušit. Dodavatel M Computers s.r.o. se o vydání rozhodnutí o výběru dodavatele dozvěděl, námitky proti němu podal a nelze důvodně předpokládat, že by se jeho námitky lišily v případě, že by je podával proti rozhodnutí o vyloučení.

32.         Vzhledem k tomu, že zadavatel v rozhodnutí o výběru dodavatele provedl posouzení nabídky dodavatele M Computers s.r.o. a uvedl, které požadavky zadávací dokumentace tento dodavatel nesplnil, nelze než konstatovat, že rozhodnutí o vyloučení by se nemohlo ve (pro toto správní řízení) stěžejních částech lišit oproti rozhodnutí o výběru dodavatele a stejně tak by dodavatel M Computers s.r.o. nemohl uplatnit jiné námitky, než které uplatnil v námitkách podaných.

33.         Tyto námitky pak byly zadavatelem vypořádány v rozhodnutí o námitkách ze dne 26. 11. 2019. Po provedeném přezkumu jsem na rozdíl od Úřadu neseznal, že by existovala alespoň potenciální možnost odlišného rozhodnutí zadavatele o námitkách proti případnému rozhodnutí o vyloučení oproti rozhodnutí o námitkách proti rozhodnutí o výběru dodavatele.

34.         Je proto třeba přisvědčit zadavateli, který uvádí, že se „námitkami dodavatel detailně zaobíral a velmi pečlivě je vypořádal (…) Úřad uvádí, že vliv na výsledek řízení mohl být dán právě tím, že Zadavatel mohl své rozhodnutí přehodnotit, a to v návaznosti na věcný obsah námitek. Nicméně právě tato hypotetická situace fakticky nastala, tj. dodavatel námitky podal, Zadavatel je po věcné stránce přezkoumal a svůj závěr nepřehodnotil“. Pro úplnost ale dodávám, že faktické vyloučení dodavatele M Computers s.r.o. (tedy oprávněnost výběru dodavatele druhého v pořadí) nebylo předmětem přezkumu v tomto správním řízení.

35.         Pro zmíněné úvahy jsem nedospěl k tomu, že postupem zadavatele mohlo být zkráceno právo dodavatele M Computers s.r.o. bránit se proti jeho postupu. Opakuji, že dodavatel M Computers s.r.o. se mohl námitkami bránit proti všem skutečnostem uvedeným v rozhodnutí o výběru dodavatele a jeho postavení tak bylo totožné jako za situace, kdy by se zadavatel rozhodl vypracovat jak rozhodnutí o vyloučení, tak rozhodnutí o výběru dodavatele.

36.         Dodávám, že s ohledem na smysl a účel dynamického nákupního systému, který je vyložen výše, a změny oproti předchozí právní úpravě, není rychlejší, jednodušší ani efektivnější, aby zadavatel vydával nejdříve rozhodnutí o vyloučení a teprve následně rozhodnutí o výběru dodavatele. Pokud má rozhodnutí o výběru požadované náležitosti (ani Úřadem, ani při tomto přezkumu nebyl shledán opak), je zadavatelem zvolený postup tím, který spíše naplňuje důvody zavedení dynamického nákupního systému do právního řádu.

37.         Vzhledem k závěrům, ke kterým jsem dospěl výše, nelze souhlasit ani s tím, že by zadavatel postupoval v rozporu se zásadou transparentnosti proto, že by jeho jednání bylo nečitelné a vzbuzovalo by pochybnosti o pravých důvodech jeho jednání. Výrok napadeného rozhodnutí je opřen pouze o porušení § 6, konkrétně tedy zásady transparentnosti, žádného jiného ustanovení zákona. V takovém případě by zejména v přestupkových řízeních měla být některá ze zásad v § 6 porušena jednak fakticky (nikoliv pouze domněle), ale také v jisté intenzitě. Ani jedna z těchto podmínek nebyla v tomto případě naplněna.

38.         Pro výše uvedené jsem neshledal, že by postup zadavatele mohl jakkoliv ovlivnit výběr dodavatele a argumentaci Úřadu tak považuji za nesprávnou.

39.         Tímto rozhodnutím o rozkladu zadavatele jsem z výše uvedených důvodů zrušil napadené rozhodnutí Úřadu. Stalo se tak ve správním řízení zahájeném z moci úřední, jehož jediným účastníkem je zadavatel, jehož rozkladu jsem plně vyhověl. Současně jsem na základě právního posouzení dospěl k závěru, že zadavatel nepostupoval v rozporu se zákonem, když dodavatele M Computers s.r.o. nevyloučil, ačkoliv si možnost takového postupu vyhradil v zadávací dokumentaci, a neporušil tak zásadu transparentnosti. Posouzení zákonnosti výše uvedeného postupu zadavatele bylo jediným předmětem tohoto správního řízení vymezeným v oznámení o zahájení správního řízení.

40.         Vzhledem k uvedeným skutečnostem by nebylo na místě vrátit věc Úřadu k novému projednání. Úřad je vázán právním názorem obsaženým v rozhodnutí o rozkladu, a proto by mu nezbylo než správní řízení zastavit podle § 257 písm. f) zákona, protože nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření nebo sankce.

41.         Z uvedených důvodů, jelikož další řízení před Úřadem by nepřineslo jiný výsledek, a s ohledem na zásadu procesní ekonomie, jsem současně se zrušením napadeného rozhodnutí rozhodl podle § 257 písm. f) zákona o zastavení správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0018/2020/VZ.

VI.          Závěr

42.         Po zvážení všech aspektů dané věci jsem z důvodů uvedených v tomto rozhodnutí dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení všech výroků napadeného rozhodnutí a současně pro zastavení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0018/2020/VZ.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1, ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

1.             JUDr. Tomáš Tomšíček, Advokátní kancelář Volopich, Tomšíček & spol. s r.o., se sídlem Vlastina 602/23, 323 00 Plzeň

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy