číslo jednací: 13883/2020/542/VHu
spisová značka: S0148/2020/VZ

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S0148/2020/VZ, které bylo zahájeno dne 3. 4. 2020 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – Krajská zdravotní, a.s., IČO 25488627, se sídlem Sociální péče 3316/12a, 400 11 Ústí nad Labem,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Dodávka a montáž žehlící linky, Krajská zdravotní, a.s. - Masarykova nemocnice v Ústí nad Labem, o.z. II.“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 12. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 12. 2019 pod ev. č. Z2019-045797, ve znění opravy uveřejněné dne 13. 1. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 24. 12. 2019 pod ev. č. 2019/S 248-612839, ve znění opravy uveřejněné dne 14. 1. 2020,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Krajská zdravotní, a.s., IČO 25488627, se sídlem Sociální péče 3316/12a, 400 11 Ústí nad Labem – postupoval při zadávání veřejné zakázky „Dodávka a montáž žehlící linky, Krajská zdravotní, a.s. - Masarykova nemocnice v Ústí nad Labem, o.z. II.“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 12. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 12. 2019 pod ev. č. Z2019-045797, ve znění opravy uveřejněné dne 13. 1. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 24. 12. 2019 pod ev. č. 2019/S 248-612839, ve znění opravy uveřejněné dne 14. 1. 2020, v rozporu s ustanovením § 41 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když v čl. 14 zadávací dokumentace stanovil, že požaduje po účastnících zadávacího řízení poskytnutí jistoty ve výši 300 000 Kč, aniž by současně v zadávacích podmínkách stanovil zadávací lhůtu podle ustanovení § 40 odst. 1 citovaného zákona, přičemž tímto postupem stanovil zadávací podmínky v rozporu s citovaným zákonem.

II.

Jako opatření k nápravě postupu zadavatele – Krajská zdravotní, a.s., IČO 25488627, se sídlem Sociální péče 3316/12a, 400 11 Ústí nad Labem – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle ustanovení § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku „Dodávka a montáž žehlící linky, Krajská zdravotní, a.s. - Masarykova nemocnice v Ústí nad Labem, o.z. II.“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 12. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 12. 2019 pod ev. č. Z2019-045797, ve znění opravy uveřejněné dne 13. 1. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 24. 12. 2019 pod ev. č. 2019/S 248-612839, ve znění opravy uveřejněné dne 14. 1. 2020.

III.

Zadavateli – Krajská zdravotní, a.s., IČO 25488627, se sídlem Sociální péče 3316/12a, 400 11 Ústí nad Labem – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Dodávka a montáž žehlící linky, Krajská zdravotní, a.s. - Masarykova nemocnice v Ústí nad Labem, o.z. II.“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 12. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 12. 2019 pod ev. č. Z2019-045797, ve znění opravy uveřejněné dne 13. 1. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 24. 12. 2019 pod ev. č. 2019/S 248-612839, ve znění opravy uveřejněné dne 14. 1. 2020, a to až do pravomocného skončení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0148/2020/VZ.

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Krajská zdravotní, a.s., IČO 25488627, se sídlem Sociální péče 3316/12a, 400 11 Ústí nad Labem – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.              PRŮBĚH ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Krajská zdravotní, a.s., IČO 25488627, se sídlem Sociální péče 3316/12a, 400 11 Ústí nad Labem (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 20. 12. 2019 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Dodávka a montáž žehlící linky, Krajská zdravotní, a.s. - Masarykova nemocnice v Ústí nad Labem, o.z. II.“, přičemž zmíněné oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 12. 2019 pod ev. č. Z2019-045797, ve znění opravy uveřejněné dne 13. 1. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 24. 12. 2019 pod ev. č. 2019/S 248-612839, ve znění opravy uveřejněné dne 14. 1. 2020. (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Dle čl. 3.2 zadávací dokumentace je předmětem veřejné zakázky dodávka a montáž žehlící linky skládající se z vkladače, žehliče a skladače, spolu s odpovídajícím příslušenstvím, jehož podrobná specifikace následuje spolu s odkazem na přílohu č. 2 zadávací dokumentace – „Technická specifikace“, ve které je uvedena kompletní specifikace předmětu plnění veřejné zakázky.

3.             Podle čl. 3.3 zadávací dokumentace zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 15 000 000 Kč bez DPH.

4.             Lhůtu pro podání nabídek zadavatel stanovil do 10:00 dne 5. 2. 2020, jak vyplývá z profilu zadavatele dostupného na https://zakazky.kzcr.eu/contract_display_1977.html a čl. 10 zadávací dokumentace.

5.             Dle čl. 14 zadávací dokumentace zadavatel požaduje „v souladu s § 41 zákona“ poskytnutí jistoty ve výši 300 000 Kč. Dále je v tomto ustanovení zadávací dokumentace stanoveno, že „[j]istotu poskytne účastník zadávacího řízení formou: složení peněžní částky na výše uvedený účet zadavatele, nebo formou bankovní záruky ve prospěch zadavatele, nebo formou pojištění záruky ve prospěch zadavatele. (…) V případě poskytnutí jistoty formou bankovní záruky ve prospěch zadavatele je účastník zadávacího řízení povinen ve lhůtě pro podání nabídek předložit originál záruční listiny (…), obsahující závazek vyplatit zadavateli jistotu (…), pokud účastníku zadávacího řízení v zadávací lhůtě zanikla účast v zadávacím řízení po vyloučení podle § 122 odst. 5 nebo § 122 odst. 2 zákona. (…) Alternativně, (…) v konvertované podobě (…), avšak pouze za předpokladu, že z takto předložené záruční listiny bude pro zadavatele po celou dobu trvání zadávací lhůty vyplývat bezpodmínečná možnost požadovat po vystavující bance plnění z jistoty v případech podle § 41 odst. 8 zákona. (…) V případě poskytnutí jistoty formou pojištění záruky ve prospěch zadavatele je účastník zadávacího řízení povinen (…), obsahující závazek vyplatit zadavateli jistotu (…), pokud účastníku zadávacího řízení v zadávací lhůtě zanikla účast (…). Alternativně, (…) v konvertované podobě (…), avšak pouze za předpokladu, že z takto předložené písemného prohlášení pojistitele bude pro zadavatele po celou dobu trvání zadávací lhůty vyplývat bezpodmínečná možnost požadovat po vystavujícím pojistiteli plnění z jistoty v případech podle § 41 odst. 8 zákona. (…) V případě poskytnutí jistoty formou bankovní záruky nebo pojištění záruky, je účastník zadávacího řízení povinen zajistit její platnost po celou dobu trvání zadávací lhůty. Zadavatel vrátí bez zbytečného odkladu peněžní jistotu (…) po uplynutí zadávací lhůty, nebo poté, co účastníku zadávacího řízení zanikne jeho účast v zadávacím řízení před koncem zadávací lhůty.“

6.             Z obsahu dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel obdržel nabídky na veřejnou zakázku celkem od 3 dodavatelů. Prostřednictvím rozhodnutí o výběru dodavatele, jehož oznámení bylo účastníkům zadávacího řízení doručeno dne 20. 2. 2020, zadavatel rozhodl o výběru dodavatele na veřejnou zakázku. Proti tomuto rozhodnutí podal námitky dodavatel Lapauw CEE s.r.o., IČO 24298794, se sídlem Litvínovská 609/3, 190 00 Praha 9, které zadavatel odmítl svým rozhodnutím ze dne 12. 3. 2020.

II.            POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

7.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále je „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 16. 3. 2020 podnět s žádostí o prošetření postupu zadavatele ve věci veřejné zakázky.

8.             V rámci šetření podnětu si Úřad prostřednictvím přípisu č. j. ÚOHS-08857/2020/542/VHu ze dne 18. 3. 2020 vyžádal od zadavatele jeho vyjádření k obsahu podnětu a dokumentaci o zadávacím řízení. Vyjádření zadavatele k podnětu vč. dokumentace o zadávacím řízení Úřad obdržel dne 26. 3. 2020.

9.             Po přezkoumání dostupných podkladů získal Úřad pochybnost, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky stanovil zadávací podmínky v souladu se zákonem a z tohoto důvodu zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S0148/2020/VZ.

III.         PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

10.         Účastníkem správního řízení je podle § 256 zákona zadavatel.

11.         Zahájení správního řízení Úřad oznámil zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-10269/2020/542/VHu ze dne 3. 4. 2020. Úřad citovaným přípisem seznámil zadavatele se zjištěnými skutečnostmi, které vymezují předmět správního řízení a které budou podkladem pro rozhodnutí.

12.         Dne 3. 4. 2020 bylo předmětné oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, čímž bylo dle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení z moci úřední.

13.         Usnesením č. j. ÚOHS-10274/2020/542/VHu ze dne 3. 4. 2020 stanovil Úřad zadavateli lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko a též lhůtu k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení a k zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony. V předmětné lhůtě, ani později, však Úřad od zadavatele žádné vyjádření k vedenému správnímu řízení ani návrhy důkazů neobdržel.

14.         Usnesením č. j. ÚOHS-11842/2020/542/VSv ze dne 21. 4. 2020 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se ve stanovené lhůtě a ani později v rámci správního řízení nevyjádřil.

IV.         ZÁVĚRY ÚŘADU

15.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o tom, že zadavatel nepostupoval v zadávacím řízení v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K právnímu postavení zadavatele

16.         Úřad v šetřeném případě nejprve ověřil právní postavení zadavatele podle § 4 zákona.

17.         Podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.

18.         Ustanovení § 4 odst. 1 zákona taxativně vymezuje pět skupin subjektů, které spadají pod definici veřejného zadavatele. Jedním z těchto subjektů je podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona i tzv. jiná právnická osoba. Úřad doplňuje, že k tomu, aby bylo možné konkrétní právnickou osobu považovat za veřejného zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona, musí být kumulativně splněny obě podmínky uvedené v citovaném ustanovení zákona.

19.         Za účelem zjištění, zda byl zadavatel zřízen nebo založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, vycházel Úřad z výpisu z obchodního rejstříku zadavatele, ve kterém je jako předmět podnikání uvedeno mimo jiné poskytování zdravotní péče, jejíž obsah je vymezen v rozhodnutí vydaném podle obecně závazných právních předpisů. Shodný předmět podnikání zadavatele vyplývá rovněž ze stanov zadavatele uložených ve sbírce listin u předmětného rejstříkového soudu, jež jsou součástí notářského zápisu ze dne 9. 1. 2019.

20.         Úřad konstatuje, že mezi potřeby veřejného zájmu bezpochyby náleží i potřeby vztahující se ke sféře zdravotnictví. Právo na zdraví je ostatně garantováno v článku 31 usnesení předsednictva České národní rady č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součásti ústavního pořádku České republiky, ve znění ústavního zákona č. 162/1998 Sb. Jestliže je tedy předmětem podnikání zadavatele i poskytování zdravotnických služeb, není sporu o tom, že zadavatel byl založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.

21.         K naplnění druhé podmínky ustanovení § 4 odst. 1 písm. e) zákona Úřad uvádí, že z výpisu z obchodního rejstříku k osobě zadavatele vyplývá, že jediným akcionářem zadavatele je Ústecký kraj, IČO 70892156, se sídlem Velká hradební 3118/48, 400 02 Ústí nad Labem, který coby tzv. vyšší územní samosprávný celek, je veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona. Jestliže tedy jediným, a tudíž výlučným, akcionářem zadavatele je Ústecký kraj jakožto veřejný zadavatel, je evidentní, že zadavatel je ovládán jiným veřejným zadavatelem a druhá podmínka předmětného ustanovení § 4 odst. 1 písm. e) zákona je tak naplněna.

22.         Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel je v šetřeném případě veřejným zadavatelem dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona.

Relevantní ustanovení zákona

23.         Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely zákona zadávacími podmínkami rozumí veškeré zadavatelem stanovené

1.             podmínky průběhu zadávacího řízení,

2.             podmínky účasti v zadávacím řízení,

3.             pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

4.             pravidla pro hodnocení nabídek,

5.             další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

24.         Podle § 39 odst. 1 zákona postupuje zadavatel v zadávacím řízení podle pravidel stanovených tímto zákonem a je přitom povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení tento zákon nestanoví, určí je zadavatel v souladu se zásadami podle § 6 zákona.

25.         Podle § 40 odst. 1 zákona může zadavatel stanovit zadávací lhůtu, kterou se rozumí lhůta, po kterou účastníci zadávacího řízení nesmí ze zadávacího řízení odstoupit. Počátkem zadávací lhůty je konec lhůty pro podání nabídek. Zadávací lhůta musí být stanovena přiměřeně s ohledem na druh zadávacího řízení a na předmět veřejné zakázky.

26.         Podle § 40 odst. 3 zákona odešle zadavatel v zadávací lhůtě oznámení o výběru dodavatele, pokud

a)      se s účastníky zadávacího řízení nedohodne jinak, nebo

b)      nedošlo k ukončení zadávacího řízení před uplynutím zadávací lhůty.

27.         Podle § 40 odst. 4 zákona platí, že pokud zadavatel v rozporu s odstavcem 3 neodešle oznámení o výběru dodavatele v zadávací lhůtě, platí, že zadávací řízení je ukončeno. Zadavatel v takovém případě účastníkům zadávacího řízení uhradí účelně vynaložené náklady spojené s jejich účastí v zadávacím řízení.

28.         Podle § 41 odst. 1 zákona stanovil-li zadavatel zadávací lhůtu, může v zadávací dokumentaci požadovat, aby účastník zadávacího řízení poskytl ve lhůtě pro podání nabídek jistotu.

29.         Podle § 41 odst. 3 zákona poskytne jistotu účastník zadávacího řízení formou

a)      složení peněžní částky na účet zadavatele,

b)      bankovní záruky ve prospěch zadavatele, nebo

c)      pojištění záruky ve prospěch zadavatele.

30.         Podle § 41 odst. 5 zákona je-li jistota poskytnuta formou bankovní záruky nebo pojištění záruky, je účastník zadávacího řízení povinen zajistit její platnost po celou dobu trvání zadávací lhůty.

31.         Podle § 41 odst. 6 zákona vrátí zadavatel bez zbytečného odkladu peněžní jistotu včetně úroků zúčtovaných peněžním ústavem, originál záruční listiny nebo písemné prohlášení pojistitele

a)      po uplynutí zadávací lhůty, nebo

b)      poté, co účastníku zadávacího řízení zanikne jeho účast v zadávacím řízení před koncem

zadávací lhůty.

32.         Podle § 41 odst. 8 zákona má zadavatel právo na plnění z jistoty včetně úroků zúčtovaných peněžním ústavem, pokud účastníku zadávacího řízení v zadávací lhůtě zanikla účast v zadávacím řízení po vyloučení podle § 122 odst. 7 nebo § 124 odst. 2.

33.         Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

K výroku I. rozhodnutí

34.         Úřad předně považuje za vhodné nastínit povahu a účel požadavku na složení jistoty, jakož i povahu a účel stanovení zadávací lhůty, a následně jejich vzájemnou provázanost v průběhu zadávacího řízení.

35.         Úřad konstatuje, že zadávací lhůtu, jejíž právní úpravu lze nalézt v ustanovení § 40 zákona, vymezuje zákon jako lhůtu, během níž účastníci zadávacího řízení nesmí ze zadávacího řízení odstoupit. Úřad dále k zadávací lhůtě poznamenává, že tato je na rozdíl od předchozí právní úpravy, tj. zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, již koncipována jako nepovinná, tzn. zadavatel může, avšak nemusí, zadávací lhůtu stanovit. Jestliže se zadavatel rozhodne zadávací lhůtu stanovit, je povinen její délku stanovit přiměřeně s ohledem na druh zadávacího řízení a povahu předmětu plnění veřejné zakázky. Počátek zadávací lhůty je určen ustanovením § 40 odst. 1 zákona na konec lhůty pro podání nabídek, přičemž její konec zákon v § 40 výslovně nestanovuje.

36.         K institutu poskytnutí jistoty tak, jak je upraven v ustanovení § 41 zákona, Úřad sděluje, že jeho smyslem je mj. zajistit, aby účastníci zadávacího řízení dostáli svým povinnostem, jež jim z účasti v zadávacím řízení plynou. Další důležitou funkcí složení jistoty je možnost saturovat z její výše případnou újmu způsobenou zadavateli účastníkem zadávacího řízení při porušení konkrétních povinností v průběhu zadávacího řízení. Požadovat po dodavatelích poskytnutí jistoty je právem zadavatele, nikoliv jeho povinností, kdy zákon mj. stanovuje maximální výši jistoty, již lze požadovat, přičemž ukládá dodavateli povinnost zajistit její platnost po stanovenou lhůtu, tj. obligatorně po celou dobu trvání zadávací lhůty podle § 40 zákona.    

37.         V ustanovení § 41 odst. 3 zákon taxativním způsobem vymezuje formy jistoty, a to tak, že účastníkům zadávacího řízení umožňuje poskytnutí jistoty formou složení konkrétní peněžní částky na účet zadavatele, formou pojištění záruky a konečně i formou bankovní záruky. K povaze bankovní záruky Úřad obecně uvádí, že se jedná o formu jistoty ve smyslu ustanovení § 2029 občanského zákoníku, tzn. o finanční záruku, jejímž výstavcem je banka, zahraniční banka nebo spořitelní a úvěrní družstvo. Jedná se o prohlášení výše uvedeného výstavce, že uspokojí zadavatele do výše určené peněžité částky, která odpovídá výši zadavatelem požadované jistoty, jestliže účastník zadávacího řízení nesplní konkrétní povinnosti, jež pro něj ze zákona vyplývají.

38.         Ke vztahu jistoty a zadávací lhůty Úřad dodává, že na zadávací lhůtu je navázána doba platnosti bankovní záruky nebo pojištění záruky, která je upravena v ustanovení § 41 odst. 5 zákona, podle kterého je účastník zadávacího řízení povinen zajistit platnost bankovní záruky nebo pojištění záruky po celou dobu trvání zadávací lhůty.

39.         V šetřeném případě, jak je uvedeno již v bodě 5. odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatel v čl. 14 zadávací dokumentace požaduje po účastnících zadávacího řízení poskytnutí jistoty ve výši 300 000 Kč, přičemž tento požadavek na poskytnutí jistoty je tamtéž dále upřesňován a rozváděn co do požadované formy poskytnuté jistoty a dalších podmínek, které poskytnutá jistota musí splňovat, včetně požadavků opakovaně se výslovně vztahujících k existenci a trvání zadávací lhůty. V předmětném ustanovení zadávací dokumentace jsou tak účastníkům zadávacího řízení zejména připomínána některá práva a povinnosti plynoucí již ze zákona, tedy například, že účastník zadávacího řízení je v případě poskytnutí jistoty formou bankovní záruky nebo pojištění záruky povinen zajistit její platnost po celou dobu trvání zadávací lhůty nebo též, že zadavatel je povinen vrátit bez zbytečného odkladu poskytnutou peněžní záruku, záruční list nebo písemné prohlášení pojistitele po uplynutí zadávací lhůty, nebo poté, co účastníku zadávacího řízení zanikne jeho účast v zadávacím řízení před koncem zadávací lhůty.

40.         Z dokumentace o zadávacím řízení bylo Úřadem zjištěno, že přestože zmíněné ustanovení zadávací dokumentace o požadavku na poskytnutí jistoty zadavatelem stanovenou zadávací lhůtu opakovaně výslovně předpokládá, zadavatel v zadávacích podmínkách veřejné zakázky zadávací lhůtu ve smyslu § 40 odst. 1 zákona v žádné podobě nestanovil, což zadavatel nevyvrací ani ve svém vyjádření k podnětu ze dne 25. 3. 2020, naopak jím zvolenou argumentací tuto skutečnost nepřímo potvrzuje, když Úřadu sděluje: „Nadto zadavatel zdůrazňuje, že s ohledem na nestanovení zadávací lhůty nemohl ani využít jeho práva dle § 41 odst. 8 ZZVZ (…),“ nebo, že „[z] důvodu nestanovení zadávací lhůty tak nemohla jistota ‚propadnout‘ zadavateli (…).“ Úřad má tedy s ohledem na výše uvedené za prokázané, že zadavatel zadávací lhůtu, tzn. časový úsek od konce lhůty pro podání nabídek, po kterou účastníci zadávacího řízení nesmí ze zadávacího řízení odstoupit, nikterak nestanovil.

41.         Úřad na tomto místě konstatuje, že jak již dovodil výše, institut jistoty je se zadávací lhůtou v prvé řadě neoddělitelně provázán v tom smyslu, že předpokladem pro oprávnění zadavatele požadovat v zadávací dokumentaci po účastnících zadávacího řízení poskytnutí jistoty, je stanovení zadávací lhůty. Tato základní zákonná podmínka jednoznačně vyplývá již z jazykové interpretace textu ustanovení § 41 odst. 1 zákona. Rovněž důvodová zpráva i komentářová literatura k zákonu se ve vztahu k ustanovení § 41 zákona na uvedeném závěru shoduje. K možnosti zadavatele požadovat po účastnících zadávacího řízení poskytnutí jistoty důvodová zpráva k zákonu uvádí, že „[n]ově tak zadavatel může stanovit požadavek na složení jistoty pouze za předpokladu, že v zadávací dokumentaci na veřejnou zakázku bude stanovena zadávací lhůta.“ Obdobně například autoři komentáře Kruták, T.; Krutáková, L.; Gerych, J. Zákon o zadávání veřejných zakázek s komentářem k 1. 10. 2016. 1. vydání, Olomouc: Nakladatelství ANAG, 2016, str. 152-154. ISBN 978-80-7554-040-9, píší: „Stanovení zadávací lhůty je rovněž předpokladem pro to, aby zadavatel mohl požadovat složení jistoty podle ustanovení § 41 ZZVZ.“ A dále pokračují: „Pokud zadavatel stanovil zadávací lhůtu podle § 40 ZZVZ, může, a zpravidla by i měl, stanovit také požadavek na poskytnutí jistoty účastníkem zadávacího řízení (…). (…)Pokud zadavatel zadávací lhůtu nestanovil, pak není oprávněn jistotu požadovat, což je logické, neboť v takovém případě jsou účastníci oprávněni ze zadávacího řízení kdykoli odstoupit a vyhnout se tak kontraktační povinnosti. Jistota by tak z praktického pohledu nemohla plnit svůj účel.“ Současně dle autorů Dvořák, D.; Machurek, T.; Novotný P.; Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017 [online]. In: beck-online.cz. [cit. 24. 4. 2020]: „V případě, že zadavatel naopak zadávací lhůtu nestanoví (což dle ZVZ tedy ve srovnání se ZVZ 2006 již nemusí), nemůže tuto možnost využít, tj. nemůže po účastnících požadovat poskytnutí jistoty.“  K tomu lze uzavřít citací z Podešva, V.; Sommer, L.; Votrubec, J.; Flaškár, M.; Harnach, J.; Měkota, J. a Janoušek, M. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. Praha: Nakladatelství Wolters Kluwer, 2016 [online]. In: ASPI. [cit. 24. 4. 2020]: „Zadavatel může po dodavatelích požadovat poskytnutí jistoty pouze v případě, že zároveň využil svého práva a stanovil zadávací lhůtu podle § 40.“ Z ustanovení § 41 odst. 1 zákona tak dle Úřadu vyplývá, že zadavatel není oprávněn požadovat poskytnutí jistoty, pokud zároveň nestanoví zadávací lhůtu, přičemž tento závěr Úřadu potvrzuje i citovaná důvodová zpráva k zákonu a odborná literatura. Na základě zjištěných skutkových okolností a vzhledem k platné a účinné právní úpravě tak Úřad v šetřeném případě dospěl k závěru, že zadavatel postupoval při zadávání veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 41 odst. 1 zákona, když v čl. 14 zadávací dokumentace stanovil, že požaduje po účastnících zadávacího řízení poskytnutí jistoty ve výši 300 000 Kč, aniž by současně v zadávacích podmínkách stanovil zadávací lhůtu podle ustanovení § 40 odst. 1 zákona, přičemž tímto postupem stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.

42.         Úřad dále podotýká, že kromě esenciální podmíněnosti oprávnění zadavatele využití institutu jistoty nezbytným vymezením zadávací lhůty, jsou tyto dvě okolnosti průběhu zadávacího řízení vzájemně provázány i v dalších ohledech. Zákon též stanovuje, konkrétně v ust. § 41 odst. 5 zákona, že jestliže je jistota poskytnuta formou bankovní záruky nebo pojištění záruky, je účastník zadávacího řízení povinen zajistit její platnost po celou dobu trvání zadávací lhůty. Za situace, která nestala v šetřeném případě, když zadavatel nestanovil zadávací lhůtu, se však dodavatelé nemohli ani domnívat, natož aby měli postaveno najisto (tedy stav, který zákon předpokládá), po jak dlouhou dobu budou povinni zajišťovat platnost bankovní záruky nebo pojištění záruky, tudíž i hradit s tím související výdaje, včetně provize ručitele.

43.         Rovněž od trvání zadávací lhůty, tudíž i nezbytnosti její počáteční existence, je odvozena dle ust. § 41 odst. 6 zákona povinnost zadavatele vrátit bez zbytečného odkladu poskytnutou jistotu, přičemž uvedená povinnost vzniká k okamžiku uplynutí zadávací lhůty, nebo poté, co účastníku zadávacího řízení zanikne jeho účast v zadávacím řízení před koncem zadávací lhůty. To znamená, opětovně vzhledem k situaci, která nastala v šetřeném případě, že když zadavatel zadávací lhůtu nestanovil, a přesto požadoval poskytnutí jistoty, že účastník zadávacího řízení musí na složení požadované jistoty alokovat finanční prostředky v nezanedbatelné výši, ale zároveň mu není garantována žádná relevantní ani přibližná představa, kdy nejpozději mu bude poskytnutá jistota vrácena, již proto, že zákon nevymezuje pro řadu úkonů zadavatele striktně předepsané trvání lhůt v řádu dnů či týdnů, ale naopak například zůstává na uvážení zadavatele, jak dlouho se bude v zadávacím řízení věnovat hodnocení nabídek, aniž by byl v tomto úkonu v zadávacím řízení ze zákona omezen konkrétně stanovenou nejzazší možnou dobou. Na tomto místě je nutno odmítnout jako nesprávnou argumentaci zadavatele, který ve svém vyjádření k podnětu ze dne 25. 3. 2020, doručeném Úřadu v rámci šetření před zahájením tohoto správního řízení z moci úřední, uvedl, že „§ 41 odst. 6 písm. b) ZZVZ výslovně stanoví, že zadavatel vrátí účastníkovi jistotu poté, co zanikne jeho účast v zadávacím řízení. Účast účastníkovi zaniká například rozhodnutím o vyloučení účastníka, ale i po ukončení zadávacího řízení. Účastníci zadávacího řízení tedy věděli, kdy jim bude jistota vrácena.“ K tomu Úřad oponuje, že účastníci zadávacího řízení, a to i v šetřeném případě, se sice vzhledem k ust. § 41 odst. 6 písm. b) zákona mohli spolehnout, že jim jistota bude vrácena bez zbytečného odkladu poté, jakmile přestanou být účastníky zadávacího řízení, avšak ve skutečnosti z citovaného ustanovení zákona pro zadavatele vyplývá toliko povinnost, resp. identifikace „pouze“ nejzazšího možného úkonu, ke kterému může dojít v zadávacím řízení, a po němž musí být zadavatelem jistota účastníkům zadávacího řízení vrácena (bezodkladně), avšak zmíněné nikterak nevypovídá o tom, po jak dlouhou dobu bude muset být jistota účastníkem řízení fakticky poskytována. Jak již bylo řečeno, ve skutečnosti účastníkům zadávacího řízení nebylo kvůli absenci stanovení zadávací lhůty nikterak známo, na jak dlouhý časový úsek od konce lhůty pro podání nabídek musí vázat na jistotu složené finanční prostředky, o délce této doby si nemohli udělat relevantní představu ani jiným způsobem, a to již z toho důvodu, že nikterak reálně nemohli ovlivnit rychlost postupu zadavatele v zadávacím řízení. Tudíž i výše řečené důvody podporují závěr Úřadu o protiprávním postupu zadavatele a Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

44.         Úřad dodává, že nelze vyloučit, že někteří dodavatelé nepodali do zadávacího řízení nabídku právě z toho důvodu, že nebyla stanovena zadávací lhůta, resp. nebylo stanoveno, po jakou dobu jsou povinni zajistit platnost jistoty v souladu s ust. § 41 odst. 5 zákona nebo si nemohli učinit ani relevantní představu, kdy jim musí být poskytnutá jistota zadavatelem vrácena v souladu s ust. § 41 odst. 6 písm. a) nebo b) zákona, tudíž uvedeným postupem zadavatel mohl omezit hospodářskou soutěž, byť se jedná o podmínku, kterou zákon k uložení nápravného opatření dle § 263 odst. 3 zákona nevyžaduje.

45.         Za situace, kdy zákon zadavateli jasně stanovuje, že nutnou podmínkou pro možnost požadovat po účastnících zadávacího řízení jistotu podle § 41 odst. 1 zákona je stanovení zadávací lhůty podle § 40 zákona, nelze považovat za souladný se zákonem postup zadavatele v šetřeném případě, kdy v zadávací dokumentaci požadoval po účastnících zadávacího řízení poskytnutí jistoty, aniž by současně stanovil zadávací lhůtu. Úřadu proto nezbývá než konstatovat, že zadavatel postupoval při zadávání veřejné zakázky v rozporu se zákonem tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, přičemž tímto postupem stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.

K výroku II. rozhodnutí – uložení nápravného opatření

46.         Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

47.         V případě, že jsou zadávací podmínky stanoveny v rozporu se zákonem, podle v současnosti platné a účinné právní úpravy není v dané situaci možné k dosažení nápravy protiprávního stavu uložit jiné nápravné opatření, než nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

48.         Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v rozporu s ustanovením § 41 odst. 1 zákona, když v čl. 14 zadávací dokumentace stanovil, že požaduje po účastnících zadávacího řízení poskytnutí jistoty ve výši 300 000 Kč, aniž by současně v zadávacích podmínkách stanovil zadávací lhůtu podle ustanovení § 40 odst. 1 citovaného zákona, přičemž tímto postupem zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.

49.         Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění podmínky dle § 263 odst. 3 zákona, a to, že zadávací podmínky byly zadavatelem stanoveny v rozporu se zákonem, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení. S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K výroku III. rozhodnutí – zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení

50.         Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

51.         Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

52.         Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S0148/2020/VZ uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku IV. rozhodnutí – uložení úhrady nákladů řízení

53.         Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

54.         Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

55.         Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2020000148     

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad podaný proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží

Krajská zdravotní, a.s., Sociální péče 3316/12a, 400 11 Ústí nad Labem

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy