číslo jednací: 11851/2020/321/VJu
spisová značka: R0028/2020/VZ

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 12. 2. 2020, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

• město Chropyně, IČO 00287245, se sídlem náměstí Svobody 29, 768 11 Chropyně,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne ze dne 30. 1. 2020, sp. zn. ÚOHS-S0249,S0303/2019/VZ č. j. ÚOHS-03541/2020/531/MKi vydanému ve společném řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0249,S0303/2019/VZ, jež bylo zahájeno dne 21. 6. 2019 na návrh z téhož dne podaný navrhovatelem –

• Gardenline s.r.o., IČO 27263827, se sídlem Šeříková 405/13, 412 01 Litoměřice,

a z moci úřední dne 5. 8. 2019, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Přírodní park Chropyně“, zadávané v užším řízení, jehož předběžné oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 1. 2019 a ve Věstníku veřejných zakázek bylo uveřejněno dne 29. 1. 2019 pod ev. č. Z2019-003404,

jsem na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

 

I.

Výroky I, II, IV, V a VI rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0249,S0303/2019/VZ č. j. ÚOHS-03541/2020/531/MKi ze dne 30. 1. 2020 podle § 152 odst. 6 písm. b)  zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona

 

potvrzuji

a podaný rozklad v tomto rozsahu

zamítám.

 

II.

Rozklad v části napadající výrok III rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0249,S0303/2019/VZ č. j. ÚOHS-03541/2020/531/MKi ze dne 30. 1. 2020 podle § 92 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, pro jeho nepřípustnost

zamítám.

 

Odůvodnění

I.               Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle ustanovení § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]), k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle ustanovení § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 21. 6. 2019 návrh navrhovatele – Gardenline, s.r.o., IČO 27263827, se sídlem Šeříková 405/13, 412 01 Litoměřice (dále jen „navrhovatel“) z téhož dne na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – město Chropyně, IČO 00287245, se sídlem náměstí Svobody 29, 768 11 Chropyně (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Přírodní park Chropyně“, zadávané v užším řízení, jehož předběžné oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 1. 2019 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 29. 1. 2019 pod ev. č. Z2019-003404 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Dnem obdržení předmětného návrhu bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele pod sp. zn. S0249/2019/VZ.

3.             Dne 5. 8. 2019 Úřad vydal Oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S0303/2019/VZ-21370/2019/531/MKi, které bylo zadavateli doručeno téhož dne. Tímto oznámením Úřad v souladu s § 46 správního řádu zahájil dne 5. 8. 2019 se zadavatelem z moci úřední správní řízení pod sp. zn. ÚOHS-S0303/2019/VZ.

4.             Dne 13. 8. 2019 Úřad svým usnesením z toho dne č. j. ÚOHS-S0249,S0303/2019/VZ-22244/2019/531/MKi rozhodl o spojení řízení vedených pod sp. zn. ÚOHS-S0249/2019/VZ a ÚOHS-S0303/2019/VZ do společného řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0249,S0303/2019/VZ (toto řízení) a to z toho důvodu, že obě řízení se týkala přezkumu postupu zadavatele učiněných při zadávání téže veřejné zakázky a Úřad tedy spojení věcí vyhodnotil za souladné se zásadou dle § 6 odst. 2 správního řádu.

5.             Dne 20. 9. 2019 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0249,S0303/2019/VZ-25882/2019/531/MKi (dále jen „první meritorní rozhodnutí“), kde výrokem I rozhodl tak, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky, když postupoval v rozporu se zásadou rovného zacházení vymezenou v § 6 odst. 2 zákona, když nepřipustil podání žádosti o účast dodavatelům, kteří nevyjádřili předběžný zájem ve smyslu § 58 odst. 5 zákona, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Výrokem II pak Úřad jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele dle § 263 odst. 2 zákona zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku. Výrokem III Úřad správní řízení v části, jež byla vymezena obsahem návrhu navrhovatele, zastavil, neboť řízení o návrhu se stalo zjevně bezpředmětným. Výrokem IV pak Úřad zadavateli dle § 263 odst. 8 zákona uložil zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku až do pravomocného skončení správního řízení. Výrokem V pak Úřad zadavateli uložil uhradit náklady správního řízení ve výši 30 000 Kč dle § 266 odst. 1 zákona.

6.             Dne 4. 10. 2019 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne proti prvnímu meritornímu rozhodnutí.

7.             Předseda Úřadu svým rozhodnutím č. j.: ÚOHS-R0176/2019/VZ-34774/321/VJu ze dne 16. 12. 2019 (dále jako „první rozhodnutí o rozkladu“) první meritorní rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení. Předseda své závěry založil na tom, že v uvedeném případě nemohla být porušena zásada rovného zacházení dle § 6 odst. 2 zákona, jak vyslovil Úřad v prvním meritorním rozhodnutí, když navrhovatel včas neprojevil svůj předběžný zájem o účast a tím se tedy objektivně vůči ostatním dodavatelům (kteří zájem včas projevili) nacházel v odlišné situaci. Předseda Úřadu pak uložil Úřadu, aby se zabýval tím, zda v řízení byly dodrženy jiné zásady zadávání veřejných zakázek. Tedy zda zadavatel v zadávacím řízení postupoval v souladu se zásadou transparentnosti, přiměřenosti a zákazu diskriminace.

II.             Napadené rozhodnutí

8.             Dne 30. 1. 2020 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0249,S0303/2019/VZ č. j. ÚOHS-03541/2020/531/MKi (dále jen „napadené rozhodnutí“), kde výrokem I rozhodl tak, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky, když postupoval v rozporu se zásadou transparentnosti vymezenou v § 6 odst. 1 zákona, když součástí zadávacích podmínek neučinil výhradu, že nepřipustí v užším řízení zahájeném odesláním předběžného oznámení k uveřejnění podle § 58 odst. 2 zákona podání žádosti o účast a tedy nepřipustí účast v zadávacím řízení těm dodavatelům, kteří nevyjádřili předběžný zájem podle § 58 odst. 5    zákona, avšak následně nepřipustil účast v zadávacím řízení navrhovateli, který předběžný zájem podle § 58 odst. 5 zákona nevyjádřil, jak je zřejmé z dokumentu vyhotoveného zadavatelem „Veřejná zakázka „Přírodní park Chropyně“ - žádost o poskytnutí vysvětlení zadávací dokumentace“ ze dne 13. 5. 2019, v důsledku čehož je postup zadavatele nepředvídatelný, a proto netransparentní, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Výrokem II pak Úřad jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele dle § 263 odst. 2 zákona zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku. Výrokem III Úřad správní řízení v části, jejíž předmět byl vymezen obsahem oznámení o zahájení správního řízení z moci úřední č. j. ÚOHS-S0303/2019/VZ-21370/2019/531/MKi ze dne 5. 8. 2019, tj. v části týkající se toho, zda zadavatel postupoval při zadávání veřejné zakázky v souladu se zásadou rovného zacházení vymezenou v § 6 odst. 2 zákona, když nepřipustil podání žádostí o účast dodavatelům, kteří neprojevili předběžný zájem ve smyslu § 58 odst. 5 zákona, na jehož základě bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. ÚOHS-S0303/2019/VZ, podle § 257 písm. f) zastavil, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona. Výrokem IV Úřad správní řízení v části, jež byla vymezena obsahem návrhu navrhovatele, zastavil, neboť řízení o návrhu se stalo zjevně bezpředmětným. Výrokem V pak Úřad zadavateli dle § 263 odst. 8 zákona uložil zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku až do pravomocného skončení správního řízení. Výrokem VI pak Úřad zadavateli uložil uhradit náklady správního řízení ve výši 30 000 Kč dle § 266 odst. 1 zákona.

9.             Úřad své závěry založil na tom, že zákon nestanoví, jak postupovat v případě, že v užším řízení dle § 58 odst. 2, tj. řízení zahájeném odesláním předběžného oznámení s výzvou k projevení předběžného zájmu, podá žádost o účast v zadávacím řízení dodavatel, který neprojevil předběžný zájem. Dle Úřadu musí zadavatel takovou žádost o účast přijmout, pokud si nevyhradil v zadávací dokumentaci možnost opačného postupu – tedy neakceptování žádosti o účast od dodavatele, který neprojevil předběžný zájem. Zadavatel si takovou možnost ale předem nevyhradil.  Jestliže pak zadavatel žádost navrhovatele o účast v zadávacím řízení neakceptoval, dopustil se tím porušení zásady transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona, neboť takový jeho postup nebylo možné předvídat.

III.           Rozklad zadavatele

10.         Dne 12. 2. 2020 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 31. 1. 2020. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě. Zadavatel napadá napadené rozhodnutí v celém jeho rozsahu, považuje jej za nesprávné.

Námitky rozkladu

11.         Zadavatel úvodem shrnuje historický vývoj institutu předběžného oznámení a uvádí, že zákon neupravuje otázku, jak má postupovat zadavatel v případě, kdy žádost o účast podá dodavatel, který nevyjádřil svůj předběžný zájem a nebyl zadavatelem následně vyzván k podání žádosti o účast. Zákon tak neuvádí, zda je zadavatel povinen tuto žádost přijmout a posoudit splnění podmínek kvalifikace tohoto dodavatele, nebo je povinen k této žádosti nepřihlížet a považovat ji za nepodanou. Zadavatel pak uvádí, že je třeba k problému přistoupit s použitím teleologického, logického a komparativního výkladu.

12.         Zadavatel za základní výkladové vodítko považuje charakter zadavatelů, kteří jsou oprávněni využít postup užšího řízení zahájeného předběžným oznámením dle § 58 odst. 2 zákona. Jsou jimi totiž zadavatelé dle § 4 odst. 1 písm. c) až e) zákona s tím, že pokud pro zadavatele dle § 4 odst. 1 písm. d) a e) platí vyšší finanční limity pro nadlimitní veřejné zakázky na služby a dodávky, lze pak pro tyto zadavatele usuzovat na to, že zákonodárce měl v úmyslu těmto zadavatelům usnadnit užší řízení. V tom duchu je pak dle zadavatele nutno zákon vykládat tak, že žádost o účast v zadávacím řízení dle § 58 odst. 5 mohou podat jen ti dodavatelé, kteří projeví předběžný zájem a jsou vyzváni k podání žádosti o účast. Tím pak dle zadavatele dojde ke zjednodušení zadávacího řízení, kdy zadavatel má v brzké fázi zadávacího řízení informace o možném okruhu dodavatelů.

13.         Za další indicii svědčící výkladu zadavatele pak tento považuje zákonem stanovené povinné náležitosti výzvy k podání žádosti o účast dle § 5 odst. 5 zákona (zřejmě míněn § 58 zákona, pozn. předsedy Úřadu). Povinnou náležitostí výzvy k podání žádosti je dle přílohy č. 6 k zákonu mimo jiné uvedení požadavků na prokázání kvalifikace, včetně uvedení požadovaných dokladů. Dle § 96 zákona je pak zadavatel povinen uveřejnit zadávací dokumentaci vyjma formulářů dle § 212 zákona a výzvy uvedených v příloze č. 6 na profilu zadavatele ode dne uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo od odeslání výzvy k podání žádosti o účast podle § 58 odst. 5 zákona nejméně do konce lhůty pro podání nabídek. Zadavatel pak dochází k závěru, že pokud musí být dle dikce zákona informace o kvalifikaci uvedeny ve výzvě dle § 58 odst. 5 zákona a tato výzva se v souladu s § 96 zákona nezveřejňuje, nemusí být podmínky kvalifikace obsaženy v zadávací dokumentaci uveřejněné na profilu zadavatele podle § 96 zákona. Informace o podmínkách kvalifikace tak mohou obdržet pouze dodavatelé, kterým je zaslána výzva podle § 58 odst. 5 zákona. Dle zadavatele lze tento závěr rovněž vztáhnout na informace o lhůtě pro podání žádostí o účast a způsobu podání žádostí o účast včetně informace tom, v jakém jazyce mohou být podány (dle bodů 8 a 9 textu výzvy dle přílohy č. 6/C zákona). Zadavatel je názoru, že výše uvedené souvislosti výrazně nasvědčují závěru, že úmyslem zákonodárce bylo, aby informace potřebné k předložení žádosti o účast obdrželi pouze dodavatelé, kteří vyjádřili předběžný zájem a jímž je zasílána výzva dle § 58 odst. 5 zákona.

14.         Za zásadní pak zadavatel považuje provedení výkladu čl. 26 odst. 5 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen jako „zadávací směrnice“). Toto ustanovení dle zadavatele na rozdíl od zákona nepojmenovává předmětnou výzvu jako „výzvu k podání žádosti o účast“, ale jako „výzvu k potvrzení zájmu“. Zadavatel právě tuto skutečnost považuje za zásadní pro pochopení smyslu ust. § 58 odst. 5 zákona, neboť je zřejmé, že potvrdit svůj zájem může pouze ten dodavatel, který ho již dříve vyjádřil. Současně lze podle článku 28 odst. 1 zadávací směrnice podat žádost o účast výhradně jako odpověď na výzvu k účasti v soutěži. Pokud přitom dle zadávací směrnice může být touto výzvou předběžné oznámení, a současně zákon konstruuje „výzvu k potvrzení zájmu“ jako „výzvu k podání žádosti o účast“, lze jen velmi obtížně dospět k jinému závěru, než že žádost o účast mohou podat pouze dodavatelé k tomu vyzvaní poté, co vyjádřili svůj předběžný zájem coby „odpověď na výzvu k účasti v soutěži“ ve smyslu zadávací směrnice.

15.         Na základě výše uvedeného zadavatel nesouhlasí s argumentací Úřadu, že zadavatel posupoval netransparentně, když předem nestanovil, že nepřijme žádost o účast v zadávacím řízení od těch dodavatelů, kteří včas neprojevili předběžný zájem. Takové nepřijetí žádosti o účast dle zadavatele vyplývá jak ze zákona, tak bodu V.1 uveřejněného předběžného oznámení podlimitního zadávacího řízení (uveřejněno zadavatelem ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 1. 2019).

16.         Zadavatel dále uvádí, že byť byl Úřad vázán prvním rozhodnutím o rozkladu, zcela se opomněl vypořádat s námitkou zadavatele, že pokud by zadavatel umožnil účast dodavatele, jenž nevyjádřil předběžný zájem o účast, dopustil by se tím nerovného zacházení vůči dodavatelům, kteří předběžný zájem vyjádřili a byli zadavatelem následně vyzvání k podání žádosti o účast a k prokázání kvalifikace.

17.         Dále zadavatel opakuje své námitky z jeho rozkladu proti prvnímu meritornímu rozhodnutí a uvádí, že užil k zadávání veřejné zakázky systém NEN, který je provozován Ministerstvem pro místní rozvoj a je opatřen certifikátem shody. Zadavatel pak rekapituluje, že NEN neumožňuje v užším řízení řádně podat šifrovanou žádost o účast těm dodavatelům, kteří neprojevili předběžný zájem o účast v zadávacím řízení. Zadavatel pak jasně žádal podání žádosti o účast prostřednictvím NEN a rovněž uvedl, že musí být šifrovány. Zadavatel vyjadřuje názor, že výklad zákona je jasný a všichni ostatní dodavatelé si museli být vědomi, že při neprojevení předběžného zájmu nebude jejich účast v zadávacím řízení připuštěna, a tedy postupem zadavatele nemohlo dojít k omezení hospodářské soutěže. Zadavatel se pak domnívá, že Úřad neměl výrokem III napadeného rozhodnutí zastavit správní řízení v části, jejíž předmět byl vymezen obsahem oznámení o zahájení správního řízení z moci úřední č. j. ÚOHS-S0303/2019/VZ-21370/2019/531/MKi ze dne 5. 8. 2019, neboť Úřad se nevypořádal s výše uvedenými námitkami týkajícími se užití systému NEN a nezašifrováním navrhovatelovy žádosti o účast.

Závěr rozkladu zadavatele

18.         Zadavatel navrhuje předsedovi Úřadu napadené rozhodnutí zrušit a věc vrátit Úřadu k novému projednání, a to tak, aby Úřad rozhodl o zastavení správního řízení, neboť nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření.

Vyjádření navrhovatele k rozkladu

19.         Usnesením sp. zn. ÚOHS-S0249,S0303/2019/VZ č. j. ÚOHS-04915/2020/531/MKe ze dne 12. 2. 2020 doručeným navrhovateli téhož dne, Úřad navrhovatele vyzval, aby se k rozkladu zadavatele ze dne 12. 2. 2020 vyjádřil. Navrhovatel žádné vyjádření Úřadu neposkytl.

IV.          Řízení o rozkladu

20.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

21.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení věci ve všech jejích vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, přičemž jsem s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

22.         Úřad tím, že výroky I, II, IV, V a VI napadeného rozhodnutí rozhodl tak, jak je v těchto výrocích uvedeno, rozhodl v souladu se zákonem. Rozklad proti výroku III napadeného rozhodnutí jsem shledal nepřípustným. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení výroků I, II, IV, V a VI napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu, v části proti výroku III napadeného rozhodnutí pro jeho nepřípustnost.

V.            K námitkám rozkladu proti výrokům I, II, IV, V a VI napadeného rozhodnutí

K výroku I. napadeného rozhodnutí

23.         Řešenou právní otázkou je to, zda má v užším řízení zahájeném odesláním předběžného oznámení dle § 58 odst. 2 zákona (dále jako „třífázové užší řízení“) zadavatel připustit žádost o účast podanou uchazečem, který neprojevil předběžný zájem, jak to učinil navrhovatel. V prvním rozhodnutí o rozkladu jsem na základě doporučení rozkladové komise konstatoval, že zákon neupravuje postup, jak naložit se žádostí o účast podanou dodavatelem, který neprojevil předběžný zájem o účast. Pokud tak zadavatel nechce přijímat žádosti takových uchazečů o veřejnou zakázku a neumožnit jim tak účast v užším řízení, musí si – v souladu se zásadami zákona (zejména zásadou transparentnosti) – takový postup předem stanovit. Zadavatel pak ve svém rozkladu uznává, že zákon tuto otázku neupravuje, avšak dále s vysloveným závěrem polemizuje. Většina rozkladu zadavatele tak v podstatě směřuje proti prvnímu rozhodnutí o rozkladu, jehož závěry Úřad převzal a postavil na nich své rozhodnutí.

24.         Zásadní rozpor mezi výkladem zadavatele a výkladem Úřadu leží v určení účelu třífázového užšího řízení. Od toho se pak dále odvíjí argumenty, jež Úřad i zadavatel vznáší a liší se pak i výsledek, ke kterému při výkladu předmětného ustanovení dospívají. Zjednodušeně lze říci, že Úřad vidí smysl třífázového užšího řízení v tom, že je v něm usnadněna účast těm uchazečům (potenciálním dodavatelům), kteří projeví předběžný zájem. Zadavatel se naopak, opět zjednodušeně řečeno, domnívá, že účelem třífázového užšího řízení je usnadnit postup v zadávacím řízení „menším“ zadavatelům. Zde vyplývá na povrch notorická slabina teleologického výkladu, jíž je možno vyjádřit jako „kolik lidí, tolik účelů“.

25.         Pro správné stanovení účelu právní normy (základního východiska pro aplikaci teleologického výkladu), je třeba zvážit danou normu z co nejvíce hledisek. Její účel nelze stanovit izolovaně, ale je nezbytné zvážit celkové postavení právní normy v právním řádu a její účel určit i s ohledem na právní principy a zásady (práva obecně, dané právní oblasti i konkrétního zákona). Do tohoto procesu pak s ohledem na konkrétní právní normu mohou vstupovat i jiné faktory – typicky existující judikatura, doktrinální názory a úmysl zákonodárce.

26.         Nejprve je nutno se zabývat účelem relevantní právní oblasti – zakázkového práva. Zde je klíčovým vodítkem uvozující část (první dva odstavce preambule) zadávací směrnice. Z odstavce prvního se podává, že „Zadávání veřejných zakázek (…) musí být v souladu se zásadami zakotvenými ve Smlouvě o fungování Evropské unie (…), zejména zásadami volného pohybu zboží, svobody usazování a volného pohybu služeb, jakož i se zásadami z nich vyplývajícími, jako je rovné zacházení, zákaz diskriminace, vzájemné uznávání, proporcionalita a transparentnost. Pro veřejné zakázky, které převyšují určitou hodnotu, by však měla být vypracována ustanovení koordinující vnitrostátní postupy při zadávání veřejných zakázek, aby se zajistilo uplatňování uvedených zásad v praxi a otevření zadávání veřejných zakázek hospodářské soutěži.“. Jedním z dílčích účelů zakázkového práva tak je zajištění hospodářské soutěže při zadávání veřejných zakázek, neboť to dále směřuje k zajištění fungování a uplatňování čtyř základních svobod vnitřního trhu.

27.         Z odstavce druhého zadávací směrnice pak cituji: „Veřejné zakázky hrají klíčovou roli ve strategii Evropa 2020 (…) jako jeden z tržně založených nástrojů, jenž se dá využít k dosažení inteligentního, udržitelného růstu podporujícího začlenění a zároveň k zajištění nejefektivnějšího využití veřejných prostředků. Za tímto účelem musí být současná pravidla pro zadávání veřejných zakázek (…) revidována a modernizována, aby se zvýšila efektivita veřejných výdajů, zejména usnadněním účasti malých a středních podniků na veřejných zakázkách, a aby zadavatelé měli možnost lépe využívat veřejných zakázek na podporu společných společenských cílů. [zvýraznění doplněno předsedou Úřadu].“ Konstatuji tedy, že dalším dílčím účelem zakázkového práva – zjednodušeně řečeno – je zajištění efektivity vynakládání veřejných prostředků mj. usnadněním účasti malých a středních podniků na veřejných zakázkách.

28.         Zde je pak třeba připomenut základní mechanismus fungování zakázkového práva, a tedy i zadávací směrnice a zejména zákona. Zajištění efektivity vynakládání veřejných prostředků je garantováno formalizovaným procesem zadávání veřejných zakázek, který otevírá zadání konkrétní veřejné zakázky hospodářské soutěži při uplatňování zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.  Otevřená soutěž o veřejnou zakázku totiž vytváří mezi dodavateli konkurenční prostředí a umožnuje jim chovat se tržně. Smyslem a účelem zakázkového práva je tak poskytnout zadavatelům nástroj získat nejefektivnější a nejekonomičtější řešení svých potřeb v zadávacím řízení otevřeném celému vnitřnímu trhu s dodržením zmíněných zásad zadávání veřejných zakázek.

29.         Je pak vhodné připomenout, že zákon obecně umožňuje limitovat okruh potenciálních dodavatelů, avšak pouze způsobem, který je v souladu zejména se zásadou transparentnosti (kdy postup zadavatele musí být čitelný) a zásadou zákazu diskriminace (kdy zadavatel nemůže klást bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, nebo některé dodavatele bezdůvodně zvýhodňovat nebo znevýhodňovat). K omezení hospodářské soutěže, které je ale optikou zákona legitimní, dochází typicky skrze zákonem předvídané prostředky – například stanovením kvalifikačních podmínek nebo technických podmínek předmětu plnění.

30.         Užší řízení jako takové je specifické tím, a zákon to jasně říká, že kvalifikační kritéria jsou vždy hodnocena před podáním nabídky a nabídku mohou podat jen ti dodavatelé, kteří k tomu byli vyzváni. Smyslem této „dvoufázovosti“ je pak zajištění toho, že pouze kvalifikovaní dodavatelé budou zpracovávat a podávat nabídky. Účelné to bude zejména tam, kde je tvorba nabídek náročná a komplikovaná (srov. Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 355).  Dále zdůrazňuji, že oproti otevřenému řízení platí pro užší řízení kratší lhůty k podání nabídek dle § 59 zákona.

31.         Úvodem k porovnání výkladu třífázového užšího řízení provedeného Úřadem s rozkladovými námitkami předesílám, že argumentaci Úřadu a jeho výklad považuji za souladný se zákonem a jeho zásadami i principy zadávací směrnice a zakázkového práva obecně. Zejména se přikláním k výkladu provedenému Úřadem proto, že tento vede k co nejširší hospodářské soutěži, a tedy zprostředkovaně k úspoře veřejných prostředků, čímž je sledován výše definovaný účel zakázkového práva. Výklad předestřený zadavatelem naopak hospodářskou soutěže omezuje na základě velice prostého úkonu – projevení předběžného zájmu.

32.         Zadavatel za jedno ze základních výkladových vodítek k posouzení řešeného problému považuje okruh zadavatelů, kteří jsou dle zákona oprávněni využít třífázového užšího řízení. Zadavatel pak argumentuje, že se v zásadě jedná o zadavatele „malé“ a zákon se jim snaží postup v zadávacím řízení ulehčit tím, že okruh dodavatelů bude omezen jen na ty dodavatele, kteří projevili předběžný zájem. Zadavatel tento závěr podepírá i zmínkou o rozdílných finančních limitech pro nadlimitní veřejné zakázky u těchto zadavatelů a kratší lhůtou dle § 59 odst. 3 zákona. S tímto výkladem však nesouhlasím, a naopak přisvědčuji výkladu Úřadu, jak jej provedl v odstavcích 90-95 napadeného rozhodnutí. Smyslem projevení předběžného zájmu a výzvy k účasti v třífázovém řízení je dle mého právního hodnocení vytvořit právě některým dodavatelům „preferované“ postavení. Je pravdou, že mezi zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. c) až e) lze zařadit i „malé“ zadavatele, není ale pravdou, že by šlo výlučně o „malé“ zadavatele. Argumentu zadavatele, že mechanismus předběžného zájmu „ulehčuje“ provedení zadávacího řízení „malým“ zadavatelům tak z tohoto důvodu nelze přisvědčit. Rovněž na konkrétním průběhu zadávacího řízení dle uvedeného mechanismu nelze spatřovat okolnosti, které by jakkoli vycházely vstříc zadavatelům, oproti „klasičtějším“ druhům zadávacího řízení. Beneficienty tohoto mechanismu jsou spíše dodavatelé, kteří projeví předběžný zájem. Těmto zadavatel odešle výzvu k podání žádostí o účast, kdy součástí takové výzvy je podání informací o konkrétním zadávacím řízení (dle přílohy č. 6 písm. C) zákona), což může dodavatelům „ulehčit“ orientaci v nich a tak jim i „ulehčit“ postup v  zadávacím řízení. V tomto tedy plně přisvědčuji Úřadu, že smyslem (účelem) třífázového užšího řízení a projevení předběžného zájmu je usnadnění účasti v zadávacím řízení dodavatelům, čímž dojde k naplnění principů popsaných v odstavcích 26 až 28 tohoto rozhodnutí, když hospodářská soutěž je takto rozšiřována, zatímco výklad zadavatele hospodářskou soutěž zužuje.

33.         K argumentaci zadavatele shrnuté pod odstavcem 13 tohoto rozhodnutí pak uvádím, že samotný fakt, že konkrétní adresný úkon – výzva k podání žádosti o účast – se nezveřejňuje dle § 212 zákona, neznamená, že nemají být uveřejněny informace v ní uvedené. Není tedy pravdou, že by podmínky kvalifikace nemusely být uvedeny v zadávací dokumentaci. Obecně totiž platí, že kvalifikační podmínky jsou součástí tzv. podmínek účasti v zadávacím řízení (srov. § 37 odst. 1 písm. a) zákona) a tyto jsou dále součástí zadávací dokumentace (srov. § 28 odst. 1 písm. a) a b) zákona). Zadávací dokumentace pak musí být uveřejněna na profilu zadavatele (srov. § 96 odst. 1 zákona). Fakt, že jsou kvalifikační podmínky uvedeny i ve výzvě k podání žádosti o účast, neznamená, že pro třífázové užší řízení platí výjimka a kvalifikační podmínky nejsou součásti zadávací dokumentace, a tedy nemusejí být uveřejněny na profilu zadavatele.  Dlužno uvést, že tento závěr je plně v souladu se zadávací směrnicí (viz oddíl 2 zadávací směrnice a zejména jeho články 53 a 54).

34.         K argumentaci zadavatele shrnuté odstavcem 14 tohoto rozhodnutí uvádím následující. Tuto argumentaci v zásadě vyvrací sám zadavatel v předposledním odstavci strany 4 rozkladu. Zákonodárce v zákoně i v zadávací směrnici stanovil (zákon zde směrnici kopíruje), že nabídku v užším řízení může podat jen ten, kdo k tomu byl zadavatelem vyzván. U žádosti o účast (či terminologií zadávací směrnice u „výzvy k potvrzení zájmu“) však zákonodárce takovouto výslovnou textaci nepřijal. To potom znamená (jak již bylo řečeno v prvním rozhodnutí o rozkladu a prvním meritorním rozhodnutí Úřadu), že účastenství v třífázovém užším řízení může vzniknout i podáním žádosti o účast toho dodavatele, který k tomu nebyl vyzván, neboť takový postup není (na rozdíl od fáze podání nabídek – srov. § 58 odst. 4 zákona) zákonem zakázán.

35.         K argumentaci zadavatele shrnuté odstavcem 14 tohoto rozhodnutí a vzhledem k výše provedenému výkladu smyslu institutu projevení předběžného zájmu dále doplňuji, že pokud směrnice pracuje s pojmem „výzva k potvrzení zájmu“, pak lze institut projevení předběžného zájmu, zejména s přihlédnutím ke znění článku 26 odst. 5 zadávací směrnice, vykládat v tom smyslu, že výzva k podání žádosti o účast má skutečně funkci poskytnutí informací o zadávacím řízení adresně dodavatelům, kteří projevili předběžný zájem. Tím pádem jsou si vědomi např. toho, jak mají žádost o účast podat, jakou na tento úkon mají lhůtu a rovněž co musí být obsahem žádosti o účast (např. stran kvalifikačních požadavků). Podáním žádosti o účast je rovněž formalizováno projevení předběžného zájmu (typicky neformální úkon).

36.         Co se týče zadavatelovy námitky shrnuté pod odstavcem 16 tohoto rozhodnutí, kdy měl Úřad opomenout vypořádat se s argumentem zadavatele, že pokud by umožnil účast dodavatele, jenž nevyjádřil předběžný zájem o účast, dopustil by se tím nerovného zacházení vůči dodavatelům, kteří předběžný zájem vyjádřili, uvádím, že Úřad se k argumentu zadavatele vyjádřil. Řešení této otázky vyplývá z odst. 125 napadeného rozhodnutí, kde se konstatuje, že takoví dodavatelé jsou v objektivně jiném postavení – někteří předběžný zájem projevili a jiní ne. V takovém případě není na místě uvažovat o porušení zásady rovného zacházení, neboť tu lze porušit tím, že zadavatel postupuje rozdílně vůči dodavatelům, kteří jsou ve stejném postavení. Nadto pokud zákon zadavateli vůči některým dodavatelům nějakou povinnost ukládá a u jiného dodavatele takovou povinnost zadavatel nemá, protože mu ji zákon neukládá, není to porušení zásady rovnosti, ale dodržování zákona. Nelze nikoho protiprávně zvýhodnit tím, že je vůči němu dodržena zákonná povinnost, a naopak nelze nikoho protiprávně poškodit tím, že mu bude upřeno právo, které nemá.

37.         Jak bylo uvedeno v prvním rozhodnutí o rozkladu, zákon jasně nestanoví, a zadavatel to nezpochybňuje, jak má být naloženo se žádostí o účast podanou dodavatelem, který neprojevil předběžný zájem. Soudní dvůr Evropské unie v rozsudku ze dne 17. května 2018, ve věci C‑531/16, bod 23, rozhodl, že: „(…), zásady transparentnosti a rovného zacházení, kterými se řídí všechny postupy při zadávání veřejných zakázek, vyžadují, aby hmotněprávní a procesněprávní podmínky týkající se účasti v soutěži o veřejnou zakázku byly předem jasně vymezeny a zveřejněny, zejména povinnosti uložené uchazečům, aby tito uchazeči mohli přesně znát omezení řízení a ujistit se o skutečnosti, že stejné požadavky platí pro všechny soutěžitele (…).“ Pokud pak zákon nějaký postup v konkrétní situaci nestanoví a současně zadavateli nezakazuje takovou úpravu pravidel, zadavatel má možnost si takový postup stanovit. Musí to ovšem udělat předem a transparentně. Jak však Úřad správně konstatoval, zadavatel v předběžném oznámení v bodě V.1 pouze s lehce změněnou větnou skladbou přepisuje ustanovení § 58 odst. 5 zákona. Toto ustanovení však neobsahuje úpravu dané situace, pročež neplatí, že by řešený postup zadavatele byl předem a transparentně popsán.

38.         Dále zadavatel argumentuje užitím systému NEN, jak je shrnuto v odstavci 17 tohoto rozhodnutí. Zadavatel zde však neuvádí nic, co by zpochybňovalo závěry Úřadu, které obsáhl již v prvním meritorním rozhodnutí (např. odstavec 84 odůvodnění). Zadavatel tak nepřináší novou argumentaci, se kterou by bylo nezbytné se zde vypořádat. Shrnuji, že odpovědnost za dodržování zákona leží na zadavateli a ten se ze svých povinností nemůže vyvinit poukazem na to, že jím užitý elektronický nástroj dle § 28 odst. 1 písm. i) neobsahuje nějakou funkci nebo možnost. Stejně tak z toho, že systém NEN je nějak nastaven nelze dovozovat výklad zákona. Funkcionality systému NEN a jeho případné nedostatky nestojí nad zákonem. Lze pochopit, že zadavatel jednal v dobré víře ve správné nastavení systému NEN, pro zadávací řízení a práva jeho účastníků je to však irelevantní. Závěrem k tomu podotýkám, že jsou to zejména Úřad a správní soudy, které mohou autoritativním způsobem vykládat zákon. Námitka o formálních nedostatcích žádosti o účast navrhovatele – chybějícím šifrování – pak neobstojí, neboť předmětem přezkumu v tomto správním řízení je postup zadavatele obecně vůči dodavatelům, kteří neprojevili předběžný zájem, kdy těmto neumožnil podat žádost o účast, ač si takový postup nevymezil předem v zadávací dokumentaci a možnosti tak postupovat nesvědčí ani textace zákona.

39.         Lze tak shrnout, že napadené rozhodnutí navazuje na první rozhodnutí o rozkladu, a to plně v souladu s tam obsaženým závazným právním názorem. Jádrem řešeného problému je otázka, zda může zadavatel, který postupuje v užším řízení zahájeném dle § 58 odst. 2 zákona – tedy výzvou k projevení předběžného zájmu, neakceptovat žádosti o účast těch dodavatelů, kteří předběžný zájem neprojevili. Zákon tento konkrétní krok v užším řízení nereguluje, což znamená, že takový postup není zadavateli zakázán. Nelze ale odhlédnout od toho, že při zadávání veřejných zakázek si zadavatel musí počínat mj. transparentně. Jestliže zákon neobsahuje pravidla konkrétního postupu a zadavatel se pro tento postup rozhodne, zásada transparentnosti mu ukládá povinnost tyto své kroky (pravidla postupu) předem, jasně a srozumitelně popsat (v daném případě např. v rámci výzvy k projevení předběžného zájmu; nebo jiným vhodným způsobem), aby s tím mohli být zavčas konfrontování potenciální uchazeči o veřejnou zakázku. Jak bylo uvedeno výše, zadavatel řešený postup dostatečně zřetelně nepopsal, pročež obstojí závěr o tom, že nepostupoval transparentně.

K výroku II. napadeného rozhodnutí

40.         Výrokem II Úřad uložil zadavateli jako opatření k nápravě zrušení zadávacího řízení v souladu s § 263 zákona. Výrok druhý je odvislý od výroku prvního a neboť první výrok je potvrzován, potvrzuji i výrok druhý. Zadavatel druhý výrok žádnými zvláštními námitkami nenapadá a napadá jej pouze pro jeho souvislost s výrokem prvním. Zákonnost výroku jsem v plném rozsahu přezkoumal a shledávám jej zákonným.

K výroku IV. napadeného rozhodnutí

41.         Výrokem čtvrtým zastavil Úřad řízení o návrhu navrhovatele pro bezpředmětnost, neboť zadávací řízení je rušeno výrokem druhým a vedení řízení o návrhu by bylo zbytečným. V řízení o návrhu by již nebylo možné dosáhnout jakéhokoliv výsledku relevantního pro kteréhokoli účastníka správního řízení. Nadto zadavatel pouze polemizuje s názory Úřadu, aniž by argumentačně brojil proti výroku jako takovému. Uvedený výrok následuje ustálenou rozhodovací praxi Úřadu a v tomto konkrétním případě není důvod uvažovat o tom, že by byl nezákonný či nesprávný.

 

K výroku V. napadeného rozhodnutí

42.         Tento výrok byl vydán s ohledem na kogentní ustanovení § 263 odst. 8 zákona, kdy Úřad shledal v zadávacím řízení pochybení zadavatele a postup v rozporu se zákonem a uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení. Konstatování porušení zákona a na to navázané uložení nápravného opatření jsou nutné podmínky pro uložení zákazu uzavřít smlouvu dle § 263 odst. 8 zákona. Neboť potvrzuji výroky první i druhý napadeného rozhodnutí, potvrzuji i tento výrok.

K výroku VI. napadeného rozhodnutí

43.         Výrok šestý je odvislý od výroku druhého dle § 266 odst. 1 zákona a neboť potvrzuji výrok druhý, je nezbytné potvrdit i tento výrok. Zadavatel druhý výrok žádnými zvláštními námitkami nenapadá a napadá jej pouze pro jeho souvislost s výrokem druhým. Zákonnost výroku jsem v plném rozsahu přezkoumal a shledávám jej zákonným.

VI.          K zamítnutí rozkladu v části proti výroku III napadeného rozhodnutí

44.         Výrokem III Úřad správní řízení v části, jejíž předmět byl vymezen obsahem oznámení o zahájení správního řízení z moci úřední č. j. ÚOHS-S0303/2019/VZ-21370/2019/531/MKi ze dne 5. 8. 2019, tj. v části týkající se toho, zda zadavatel postupoval při zadávání veřejné zakázky v souladu se zásadou rovného zacházení vymezenou v § 6 odst. 2 zákona, když nepřipustil podání žádostí o účast dodavatelům, kteří neprojevili předběžný zájem ve smyslu § 58 odst. 5 zákona, na jehož základě bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. ÚOHS-S0303/2019/VZ, podle § 257 písm. f) zastavil, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona.

45.         Zadavatel ve své rozkladové argumentaci pouze polemizuje s důvody, pro něž Úřad řízení zastavil, a vytýká Úřadu to, že nevypořádal veškeré argumenty zadavatele tak, jak by si to zadavatel představoval.

46.         Ačkoliv správní řád uvádí, že k podání odvolání je aktivně legitimován účastník řízení, toto neplatí bez dalšího. Odvolání (nebo rozklad v našem případě) je řádným opravným prostředkem, kterým se účastník řízení může domoci nápravy vadného (nesprávného nebo nezákonného) rozhodnutí orgánu prvního stupně. Aby měla úprava odvolání (a obecně řádných opravných prostředků) smysl, je nutno vycházet z předpokladu, že pouze někdo, kdo je rozhodnutím orgánu prvního stupně dotčen, bude žádat o jeho nápravu. To pak znamená, že nikoliv všichni účastníci správního řízení budou mít právo podat odvolání, ale budou jej mít pouze ti, kteří byli procesně neúspěšní (jejich žádosti nebylo plně vyhověno; nebo jim rozhodnutí založilo povinnost, kterou předtím neměli a která stojí v opozici k jejich oprávněným zájmům; nebo byli jinak dotčení na svých právech). Aktivní legitimace k podání odvolání postavená na tomto principu je popsána v komentáři k zákonu č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „osř“), kde je uvedeno: „Z povahy odvolání jakožto řádného opravného prostředku vyplývá, že odvolání může podat jen ten účastník, kterému nebylo rozhodnutím soudu prvního stupně plně vyhověno, popřípadě kterému byla tímto rozhodnutím způsobena jiná určitá újma na jeho právech.“ (Drápal, L., Bureš, J. a kol. Občanský soudní řád I, II Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2009, s. 1592). Stejně tak v usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne 11. 11. 2014, č. j. 4 Co 112/2014-43, kterým došlo k odmítnutí odvolání jednoho z účastníků řízení podle § 218 písm. b) osř, je v korespondující části odůvodnění uvedeno: „Odvolání nemůže podat ten účastník řízení, jehož práva výrokem rozhodnutí nebyla dotčena, a nebyla mu tak rozhodnutím soudu způsobena újma.“ I když jde o komentář a judikát vztahující se k jinému procesnímu předpisu, povaha odvolání není vázána na konkrétní právní odvětví, nýbrž jde o otázku procesního práva obecně. K uvedeným právním názorům tak lze přihlédnout.

47.         Není smyslem opravného prostředku vést odbornou polemiku či diskutovat nad tím, zda napadené rozhodnutí nemohlo být „lepší“, nýbrž zhojit situaci, kdy správní rozhodnutí zasáhne do právní sféry účastníka řízení – podatele odvolání.

48.         Výrokem III napadeného rozhodnutí došlo k zastavení části správního řízení vymezené obsahem oznámení o zahájení správního řízení z moci úřední č. j. ÚOHS-S0303/2019/VZ-21370/2019/531/MKi ze dne 5. 8. 2019, jelikož nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Pro zadavatele není procesní výsledek, který by byl „lepší“ než tento. Nelze tak uvažovat o tom, že by zadavatel byl tímto výrokem dotčen na svých právech nebo že by jiným způsobem bylo zasaženo do jeho právní sféry. Dle řešeného výroku se zadavatel nedopustil tam uvedených pochybení. Platí tak, že zadavatel nebyl výrokem III dotčen na svých právech, pročež u něj absentuje aktivní legitimace k podání rozkladu proti výroku III napadeného rozhodnutí. Rozklad zadavatele proti výroku III napadeného rozhodnutí je tak nutno považovat za nepřípustný. Z toho důvodu jsem výrokem II tohoto rozhodnutí rozhodl o zamítnutí dotčené části rozkladu pro její nepřípustnost podle § 92 odst. 1 správního řádu.

VII.        Závěr

49.         Po zvážení všech aspektů dané věci a přezkoumání zákonnosti napadeného usnesení v plném rozsahu a jeho správnosti dle rozsahu rozkladových námitek ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem napadené rozhodnutí shledal zákonným a věcně správným. Z napadeného rozhodnutí je jasně patrné, z jakých podkladů pro vydání rozhodnutí Úřad vycházel a jaké právní normy na takto zjištěný skutkový stav aplikoval. Úřad tak postupoval v případě vydání napadeného usnesení v souladu se zákonem a správním řádem, pročež jsem z důvodů uvedených v tomto rozhodnutí dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro potvrzení napadeného usnesení v plném rozsahu a zamítnutí rozkladu.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

Obdrží:

1.             město Chropyně, náměstí Svobody 29, 768 11 Chropyně

2.             Gardenline s.r.o., Šeříková 405/13, 412 01 Litoměřice

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy