číslo jednací: S0395/2019/VZ-35794/2019/533/AMe

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle ustanovení § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 1. 11. 2019 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad štolou 936/3, 170 00 Praha 7,
• navrhovatel – ICZ a.s., IČO 25145444, se sídlem Na hřebenech II 1718/10, 140 00 Praha 4, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 20. 11. 2016 Mgr. Petrou Koutnou, advokátkou, ev. č. ČAK 11082, AK Koutná & Fáberová v.o.s., IČO 27560937, se sídlem Kostelní 875/6, 170 00 Praha 7,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Pořízení Balancerů pro potřeby systémů základních registrů (ROB, RPP a ISZR)“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 7. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 8. 2019 pod ev. č. Z2019-026523, ve znění oprav uveřejněných dne 5. 9. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 2. 8. 2019 pod ev. č. 2019/S 148-363655, ve znění oprav uveřejněných dne 6. 9. 2019 pod ev. č. 2019/S 172-419744,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – ICZ a.s., IČO 25145444, se sídlem Na hřebenech II 1718/10, 140 00 Praha 4 – ze dne 1. 11. 2019, se podle ustanovení § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad štolou 936/3, 170 00 Praha 7 (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Pořízení Balancerů pro potřeby systémů základních registrů (ROB, RPP a ISZR)“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 7. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 8. 2019 pod ev. č. Z2019-026523, ve znění oprav uveřejněných dne 5. 9. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 2. 8. 2019 pod ev. č. 2019/S 148-363655, ve znění oprav uveřejněných dne 6. 9. 2019 pod ev. č. 2019/S 172-419744 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             V bodu II.1.4) „Stručný popis“ oznámení o zahájení zadávacího řízení zadavatel stanovil, že předmětem veřejné zakázky je: „Dodávka celkem sedmi (7) kusů clusterů balancerů s funkcionalitou web application firewall o maximální velikosti 2 RU na zařízení a celkem 4 RU na cluster splňujících technické požadavky zadavatele uvedené v ZD.“.

3.             Zadavatel stanovil v bodu II.1.5) „Předpokládaná celková hodnota“ oznámení o zahájení zadávacího řízení předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na 13 401 000 Kč bez daně z přidané hodnoty (dále jen „DPH“). Na základě čl. VII. „Změny“ formuláře „Oprava – Oznámení změn nebo dodatečných informací“ (dále jen „opravný formulář“) byla nově předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanovena na 32 162 400 Kč bez DPH.

4.             V bodu IV.2.2) „Lhůta pro doručení nabídek nebo žádostí o účast“ oznámení o zahájení zadávacího řízení zadavatel stanovil lhůtu pro podání nabídek na 3. 9. 2019 v 10:00 hodin. Na základě opravného formuláře zadavatel prodloužil lhůtu pro podání nabídek do 8. 10. 2019 do 10:00 hodin.

5.             V čl. 10 „ZPŮSOB HODNOCENÍ NABÍDEK A HODNOTÍCÍ KRITÉRIA“ »Zadávací dokumentace dle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“) k nadlimitní veřejné zakázce s názvem „Pořízení Balancerů pro potřeby systémů základních registrů (ROB, RPP a ISZR)“« (dále jen „zadávací dokumentace“) je uvedeno: „Předložené nabídky budou hodnoceny podle jejich ekonomické výhodnosti, přičemž ekonomickou výhodnost bude zadavatel hodnotit podle jediného hodnotícího kritéria, a to dle nejnižší nabídkové ceny.“.

6.             Zadavatel dne 7. 10. 2019 obdržel od dodavatele – ICZ a.s., IČO 25145444, se sídlem Na hřebenech II 1718/10, 140 00 Praha 4, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 20. 11. 2016 Mgr. Petrou Koutnou, advokátkou, ev. č. ČAK 11082, AK Koutná & Fáberová v.o.s., IČO 27560937, se sídlem Kostelní 875/6, 170 00 Praha 7 (dále jen „navrhovatel“) – námitky z téhož dne proti zadávacím podmínkám (dále jen „námitky“). Rozhodnutím o námitkách ze dne 22. 10. 2019 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které navrhovatel obdržel téhož dne, zadavatel navrhovatelem podané námitky odmítl.

7.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 1. 11. 2019 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

8.             Podle ustanovení § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2006 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 1. 11. 2019, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu navrhovatele téhož dne.

9.             Účastníky správního řízení jsou dle ustanovení § 256 zákona:

• zadavatel,
• navrhovatel.

10.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S0395/2019/VZ-30118/2019/533/AMe ze dne 5. 11. 2019.

11.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0395/2019/VZ-30845/2019/533/AMe ze dne 13. 11. 2019 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení ve smyslu ustanovení § 216 odst. 1 zákona.

12.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0395/2019/VZ-33432/2019/533/AMe ze dne 6. 12. 2019 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

13.         Dne 6. 12. 2019 byla Úřadu doručena žádost navrhovatele z téhož dne o nahlédnutí do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0395/2019/VZ.

14.         Dne 9. 12. 2019 bylo navrhovateli umožněno na základě jeho žádosti ze dne 6. 12. 2019 nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0395/2019/VZ.

15.         Dne 9. 12. 2019 Úřad vydal usnesení č. j. ÚOHS-S0395/2019/VZ-33952/2019/533/AMe z téhož dne o částečném nevyhovění žádosti navrhovatele o nahlédnutí do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0395/2019/VZ, a to v rozsahu částí dokumentace o zadávacím řízení, které nejsou podkladem pro vydání rozhodnutí, a které tvoří přílohu tohoto spisu.

16.         Dne 10. 12. 2019 byla Úřadu doručena žádost zadavatele, pro účely nahlížení do spisu vedeného pod sp. zn. S0395/2019/VZ zastoupen na základě plné moci ze dne 10. 12. 2019 Mgr. Jiřím Brožem, advokátem, ev. č. ČAK 11761, Becker a Poliakoff, s.r.o., advokátní kancelář, IČO 25098039, se sídlem U Prašné brány 1078/1, 110 00 Praha 1.

17.         Dne 10. 12. 2019 bylo zadavateli umožněno na základě jeho žádosti z téhož dne nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0395/2019/VZ.

18.         Dne 10. 12. 2019 Úřad vydal usnesení č. j. ÚOHS-S0395/2019/VZ-34093/2019/533/AMe z téhož dne o částečném nevyhovění žádosti zadavatele o nahlédnutí do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0395/2019/VZ, a to v rozsahu částí dokumentace o zadávacím řízení, které nejsou podkladem pro vydání rozhodnutí, a které tvoří přílohu tohoto spisu.

Obsah návrhu

19.         Navrhovatel podaným návrhem brojí proti rozdělení veřejné zakázky a zadávacím podmínkám. Navrhovatel v části I. návrhu shrnuje podmínky pro podání návrhu, a dále uvádí, že zadavatel stanovením zadávacích podmínek porušil zásadu transparentnosti a přiměřenosti, a rozdělením veřejné zakázky na 13 samostatných veřejných zakázek překročil meze stanovené v ustanovení § 35 zákona.

20.         Dle navrhovatele je předmět plnění 13 veřejných zakázek věcně, teritoriálně, účelově, funkčně i časově jediným plněním. I přesto, že některé z těchto veřejných zakázek byly veřejnými zakázkami malého rozsahu a zadavatel postupoval postupem pro nadlimitní veřejné zakázky, má dle navrhovatele nedůvodné rozdělení předmětu veřejné zakázky negativní dopad mj. do bezpečnostních charakteristik a stávající homogenní architektury hardware (dále též jen „HW“) a software (dále též jen „SW“) infrastruktury základního registru obyvatel, který navrhovatel v minulosti vytvořil a doposud jej kontinuálně podporuje. Dále může dle navrhovatele rozdělení předmětu veřejné zakázky přenášet implementační a provozní rizika na dodavatele podpory k základním registrům.

21.         Navrhovatel je také přesvědčen, že absence akceptačních kritérií je nepřiměřenou obchodní podmínkou ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky, která je v rozporu s ustanovením § 6 zákona. Navrhovatel dále uvedl, že se zadavatel s jím podanými námitkami dostatečně nevypořádal s tím, že rozhodnutí o námitkách považuje za vadné, a stejně tak trvá na tom, že úkon zadavatele napadený námitkami je vadný.

22.         V části návrhu označené písmenem „A“ k nedůvodnému rozdělení veřejné zakázky navrhovatel uvádí, že zadavatel zahájil 13 paralelních veřejných zakázek, jejichž předmětem je ve všech případech dodávka HW vybavení, standardního SW a maintenance pro potřeby tří základních registrů. Dále navrhovatel uvádí informace o jednotlivých veřejných zakázkách a přikládá tabulku se všemi 13 veřejnými zakázkami. Navrhovatel je přesvědčen, že časová souvislost dodávek je zcela jednoznačná, účel veřejných zakázek je ve všech případech shodný a místa dodání dle navrhovatele kopírují umístění infrastruktury základních registrů.

23.         Navrhovatel dále uvádí judikaturu Nejvyššího správního soudu (č. j. 2 Afs 71/2011-93, č. j. 7 As 211/2015-31 a č. j. 2 Afs 55/2010-173) týkající se posouzení, kdy více plnění tvoří jedinou zakázku, a kdy se jedná o samostatné zakázky. Navrhovatel odkazuje na úpravu stanovenou v ustanovení § 18 zákona s tím, že odlišná definice neznamená, že se hlediska uvedená v judikatuře, na kterou navrhovatel odkazuje, mění. Dle navrhovatele jsou věcná a místní hlediska dle zákona i nadále zohledňována, neboť je zákonodárce podřazuje pod hledisko funkčního celku.

24.         Navrhovatel uvádí, že i v případě, že zadavatel postupuje u rozdělené veřejné zakázky v nejpřísnějším, tj. nadlimitním režimu, je nezbytné posoudit, zda rozdělení veřejné zakázky nepřekračuje meze stanovené v ustanovení § 35 zákona, a zda to nemá vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

25.         Navrhovatel má za to, že zadavatel rozdělením veřejné zakázky dosáhl situace, na základě které nezohledňuje bezpečnostní, technologické, architektonické a provozní aspekty komplexní dodávky HW a SW infrastruktury pro provoz základních registrů a dále má za to, že důsledky roztříštěnosti jednotlivých dodávek přenáší fakticky na provozovatele jednotlivých základních registrů. Součástí technických ani kvalifikačních požadavků není dle navrhovatele zohlednění bezpečnostních aspektů, interoperability či implementační kompatibility, což by v případě komplexní dodávky v rámci jediné veřejné zakázky nebylo možné. Zadání komplexní dodávky v rámci jediné veřejné zakázky by dle navrhovatele ovlivnilo okruh potenciálních uchazečů a eliminovalo by negativní dopady do implementační a provozní fáze řešení. Předmětná veřejná zakázka má zásadní dopad na provoz základních registrů z hlediska zajištění kybernetické bezpečnosti, který je zcela nezohledněný v zadávacích podmínkách s tím, že tyto aspekty budou řešeny až v návaznosti na tu kterou dodanou technologii v rámci implementace, která není předmětem veřejné zakázky. Ignorace některých parametrů však může mít dle navrhovatele za následek značně zvýšené náklady či nemožnost realizace implementace a konfigurace.

26.         Dále se navrhovatel vyjadřuje k tvrzení zadavatele uvedenému v rozhodnutí o námitkách, které se týká předběžných tržních konzultací. K tomu navrhovatel uvádí, že předběžné tržní konzultace nebyly vedeny k záměru zadavatele rozdělit předmět plnění na 13 samostatných veřejných zakázek, ale byly vedeny k zamýšlenému zadávacímu řízení na obnovu HW a SW infrastruktury pro základní registry s tím, že zadavatel jednal zejména o specifikaci požadovaného plnění na úrovni part numbers.

27.         Zadavatel jako součást předmětu plnění veřejné zakázky požaduje poskytnutí případné technicko-konzultační podpory v rozsahu do 300 hodin, která má být poskytnuta stávajícím poskytovatelům služeb podpory a rozvoje jednotlivých registrů. K tomu navrhovatel uvádí, že na tyto služby nejsou kladeny ze strany zadavatele žádné vymezující věcné či bezpečnostní požadavky, což označil vůči sobě a ostatním provozovatelům základních registrů za potenciálně diskriminační. K tomu navrhovatel dále uvádí, že »Nutnost využití těchto „konzultačních služeb“ se bude násobně zvyšovat při nabídce „neznačkových“, nevhodných, okrajových nebo z hlediska kybernetické bezpečnosti a ochrany utajovaných informací problematických technologií (…)«. K tvrzení zadavatele, že vybraný dodavatel je povinen předložit potvrzení výrobce o schopnosti dodat předmět plnění v požadované specifikaci a kvalitě, navrhovatel uvádí, že se nejedná o osvědčení odbornosti dodavatele, nýbrž jde pouze o čestné prohlášení potvrzené oficiálním zastoupením výrobce, jímž bude deklarováno, že dodavatelem nabízené zboží je pokryto oficiální podporou výrobce.

28.         Rozdělení veřejné zakázky je dle navrhovatele diskriminační, neboť nastavené technické a kvalifikační požadavky nezohledňují hlediska kybernetické bezpečnosti, ochrany utajovaných informací a tyto jsou přenášeny mimo rámec zadávacího řízení do fáze implementace a provozu řešení. Nedůvodné rozdělení předmětu plnění bude mít dle navrhovatele vliv na výběr nejvhodnější nabídky a je porušením ustanovení § 35 zákona a porušením zákazu diskriminace a zásady rovného zacházení (ustanovení § 6 zákona).

29.         Navrhovatel dále uvádí, že ve všech 13 zadávacích řízeních bylo vydáno 46 sad vysvětlení zadávací dokumentace, předpokládané hodnoty veřejných zakázek byly zvyšovány, zadavatel zveřejňuje vysvětlení, která nedávají smysl, a posouvá termíny k podání nabídek o celou zadávací lhůtu v řádu několika hodin před podáním nabídek. Uvedené skutečnosti dle navrhovatele svědčí o netransparentnosti a nepřehlednosti veřejných zakázek, kdy tyto jsou nekontrolovatelné, a je evidentní, že nebude možné udržet časový souběh dodávek. Tato skutečnost bude mít přímý dopad do implementace dodaného plnění a provozu v rámci systému základních registrů.

30.         Navrhovatel rozporuje tvrzení zadavatele, že se nejedná o komplexní upgrade celého prostředí základních registrů, nýbrž o pouhou dodávku jednotlivých dílčích komponent. Ve vztahu k navrhovatelem podporovanému registru obyvatel se dle navrhovatele jedná v podstatě o ucelenou komplexní a kompletní obměnu HW infrastruktury (více než 95 %), nikoli o výměnu několika komponent.

31.         V části návrhu označené písmenem „B“ se navrhovatel mj. opět vyjadřuje ke skutečnosti, že zadavatel nestanovil pro konzultační služby žádné minimální požadavky na odbornost, zkušenost či bezpečnostní způsobilost. Tato skutečnost je dle navrhovatele v rozporu s účelem veřejné zakázky.

32.         Dále se navrhovatel vyjadřuje k akceptačním podmínkám, které obsahují pouze prohlídku předmětu plnění z hlediska kontroly poškození a úplnosti dodávaného plnění včetně předávací dokumentace, nicméně neobsahují zcela standardní proceduru akceptačního testování a prověření funkčnosti, což je dle navrhovatele velmi vážné opomenutí a vada zadávacích podmínek. Navrhovatel dále uvádí, že není prověřována ani funkčnost ve vazbě na návazné bezpečnostní systémy, ani není zohledňována komplexní provázanost celku. V rámci akceptace tak nebude dle navrhovatele prověřena funkčnost požadovaných parametrů.

33.         K tvrzení zadavatele, že se jedná o záležitost implementační, navrhovatel uvádí, že zadavatel k předmětné zakázce přistupuje jako k prosté dodávce, což je dle navrhovatele zcela v rozporu s účelem veřejné zakázky. V případě, že podmínkou akceptace není jakékoli prověření funkčnosti požadovaných parametrů, přenáší zadavatel dle navrhovatele riziko z nemožnosti implementace na implementátory, přičemž absencí akceptačních procedur může dojít k situaci, kdy zadavatel bude povinen bez jakéhokoli ověření akceptovat plnění, u nějž následná implementace může prokázat nevhodnost, neupotřebitelnost, nekompatibilitu nebo bezpečnostní nespolehlivost akceptovaného zařízení bez možnosti jeho vrácení nebo změny, či jiné účinné nápravy. Obchodní podmínky tak dle navrhovatele nezohledňují předmět plnění veřejné zakázky, ani jeho účel, a jsou tak ve svém důsledku nepřiměřené.

34.         V závěru návrhu navrhovatel uvádí, že rozdělení služeb maintenance na plnění za dobu 12 měsíců pro účely stanovení předmětu plnění a opce na 48 měsíců ve smyslu vyhrazené změny závazku nereflektuje předmět plnění veřejné zakázky. Navrhovatel k tomu uvádí příslušná ustanovení vyhlášky č. 82/2018 Sb., o kybernetické bezpečnosti, ze kterých dle navrhovatele vyplývá, že v rámci provozu kritického informačního systému (kterým předmět plnění veřejné zakázky je) je nezbytné mít rozšířenou podporu (maintenance) výrobce zajištěnou vždy, neboť řešení výpadků a incidentů bez rozšířené podpory výrobce není možné. Navrhovatel dále uvádí „Opční plnění je tak plněním předmětu Veřejné zakázky zcela jistým a platnými právními předpisy vyžadovaným. Jeho vyčlenění do opčního plnění je tak v rozporu s účelem Veřejné zakázky a ve vztahu k předmětu plnění Veřejné zakázky a jejímu kontextu je opět nepřiměřenou podmínkou.“.

35.         S ohledem na všechny shora uvedené informace navrhovatel navrhuje, aby Úřad přezkoumal napadené zadávací podmínky a ve smyslu ustanovení § 263 odst. 3 zákona uložil nápravné opatření, tedy aby předmětné zadávací řízení zrušil.

 

 

 

Vyjádření zadavatele k návrhu

36.         Zadavatel v úvodu vyjádření k návrhu ze dne 11. 11. 2019, které Úřad obdržel téhož dne, uvádí, že s námitkami navrhovatele uvedenými v návrhu nesouhlasí a považuje je za nesprávné, účelové a ryze obstrukční.

37.         Dále zadavatel shrnuje obsah námitek navrhovatele uvedených v části návrhu označené písmenem „A“, kdy se k těmto zadavatel dále vyjadřuje. Co se týče odkazu na judikaturu Nejvyššího správního soudu, k tomu zadavatel uvádí, že z ní vyplývá, že rozhodující pro posouzení, zda má být konkrétní plnění zadáváno jako jediná veřejná zakázka, je podobnost věcného charakteru předmětu plnění. Navrhovatel dle zadavatele tuto podobnost shledává zejména ve skutečnosti, že dodávka HW a SW je ve všech 13 veřejných zakázkách zadávána pro účely obměny HW a SW základních registrů. Dle zadavatele však navrhovatel opomíjí skutečnost, že se jedná o prostou dodávku komoditního HW a SW, kdy součástí těchto veřejných zakázek není ani implementace, ani následný provoz těchto registrů. Zadavatel k tomu dále uvádí, že povaha předmětu plnění všech 13 veřejných zakázek je odlišná a není tak splněn hlavní předpoklad společného věcného charakteru plnění, nýbrž pouze předpoklad obdobného účelu a funkce pořizovaného plnění. Ten by byl dle zadavatele relevantní pouze v případě, že by součástí veřejné zakázky byla také implementace či následný provoz.

38.         Z judikatury Nejvyššího správního soudu dle zadavatele vyplývá, že při přezkumu, zda bylo rozdělení veřejné zakázky v rozporu se zákonem, je nutné posuzovat zejména, zda má případné rozdělení veřejné zakázky vliv na určení formy zadávacího řízení, a zda není porušena zásada transparentnosti. K možnému vlivu na určení formy zadávacího řízení zadavatel uvádí, že u všech 13 veřejných zakázek zvolil nejpřísnější a nejtransparentnější postup (otevřené řízení, nadlimitní režim), a to i v případě, kdy jednotlivé veřejné zakázky nedosahují předpokládané hodnoty, pro kterou je tento postup povinný.

39.         Zadavatel uvádí, že navrhovatel v návrhu nově (oproti námitkám) uvádí, že rozdělení předmětu plnění na samostatné veřejné zakázky má přímý důsledek na netransparentnost a nekontrolovatelnost těchto jednotlivých veřejných zakázek. Zadavatel tato nová tvrzení považuje za ryze účelová.

40.         Co se týče tvrzení navrhovatele, že zadavatel rozdělením veřejné zakázky dosáhl situace, která mu u jednotlivých veřejných zakázek umožňuje nezohledňovat bezpečnostní, technologické, architektonické a provozní aspekty komplexní dodávky HW a SW infrastruktury, kdy důsledky této roztříštěnosti zadavatel přenáší na provozovatele jednotlivých základních registrů, k tomu zadavatel uvádí, že navrhovatel k této námitce nijak blíže nespecifikuje, jak může pouhým rozdělením veřejné zakázky dojít k údajnému opomíjení zmíněných aspektů. Vyjmenované aspekty budou dle zadavatele z logiky věci řešeny až ve fázi implementace a provozu.

41.         Zadavatel dále uvádí, že zadání veřejné zakázky v samostatném zadávacím řízení nemůže mít vliv na základní technickou specifikaci a parametry prosté dodávky HW a SW, jejíž součástí není implementace ani následný provoz, jelikož ani v případě zadání jediné společné veřejné zakázky, by se tato pevná specifikace komoditního HW a SW nezměnila.

42.         Zadavatel nadto konstatuje, že se u napadaných 13 veřejných zakázek nejedná o komplexní dodávku celého prostředí HW a SW infrastruktury základních registrů ve smyslu dodání a implementace dodávaného komoditního HW a SW do prostředí jmenovaných registrů, nýbrž se jedná o prostou dodávku jednotlivých součástí s přesně definovanými parametry. Implementační fáze proběhne až následně, tedy po dodávce potřebného HW a SW.

43.         Zadavatel uvádí, že námitky navrhovatele směřují zejména do fáze následné implementace, a nikoliv prosté dodávky komoditního HW a SW, kdy implementace, jak již bylo uvedeno, není součástí předmětné veřejné zakázky. K tomu zadavatel navíc dodává, že tato skutečnost je několikrát explicitně zmíněna v zadávací dokumentaci.

44.         Dle zadavatele je tak technická specifikace předmětu plnění zcela kompatibilní a odpovídá potřebě základních registrů a rozdělení předmětu plnění na více samostatných veřejných zakázek nemá žádný vliv na stanovené technické parametry požadovaného komoditního HW a SW. Skutečnost, že technické ani kvalifikační požadavky neobsahují žádné bezpečnostní aspekty, interoperabilitu či implementační kompatibilitu, odůvodňuje zadavatel tím, že se jedná o prostou dodávku komponent pro potřeby obměny jednotlivého HW a SW, kdy součástí této obměny není implementace ani provoz samotných systémů základních registrů. Zadavatel k tomu dále uvádí, že navrhovateli nepřísluší hodnotit rozhodnutí zadavatele o účelu a podmínkách provozu daných registrů.

45.         Vzhledem k tomu, že součástí veřejné zakázky není implementační část, určení požadavků na implementaci a provoz systému by v daném případě bylo nadbytečné a diskriminační vůči některým potenciálním dodavatelům, kteří by jinak byli zcela způsobilí k dodávce komoditního HW a SW.

46.         K právním předpisům týkajícím se kybernetické bezpečnosti zadavatel uvádí, že tyto mají dopad zejména do implementační fáze a fáze provozu samotných kritických informačních systémů, zatímco do dodací fáze prostého komoditního HW a SW pouze omezeně. Zadavatel nadto uvádí, že si nechal zpracovat analýzu rizik, na základě které stanovil zadávací podmínky, které jsou relevantní pro prostou dodávku jednotlivých komponent komoditního HW a SW.

47.         Co se týče poskytování technicko-konzultační podpory, tato je koncipována jako ochrana zadavatele a podpora pro stávající provozovatele základních registrů pro případ, že by tito neměli dostatečnou odbornost či znalosti dané komoditní technologie HW či SW. Zadavatel k tomu dále uvádí, že předmětem této technicko-konzultační podpory je pouze dodávaný HW a SW, nikoliv jakékoliv implementační či provozní podrobnosti samotného systému. K požadavku na odbornost zadavatel uvádí, že tento je dán samotnou specifikací předmětu plnění veřejné zakázky, tzn. vybraný dodavatel musí být schopen poskytnout komplexní znalost dodávaného předmětu plnění s tím, že zadavatel požaduje předložení potvrzení výrobce o schopnosti dodat předmět plnění v požadované specifikaci a kvalitě a možné přímé komunikaci pro vybraného dodavatele. Toto potvrzení dle zadavatele osvědčuje možnost dodavatele obrátit se s případnými dotazy přímo na výrobce či oficiální zastoupení, tudíž by měl mít veškeré znalosti o dodávaném předmětu plnění.

48.         Zadavatel dále uvádí, že dodavatelé musí v nabídkách dodržet stanovené zadávací podmínky a technické parametry dodávaného předmětu plnění, tudíž nelze uvažovat o dodání „neznačkového“ či nevhodného předmětu plnění, jak naznačoval navrhovatel. Jeho tvrzení je dle zadavatele tedy ryze spekulativní a účelové.

49.         K tvrzené netransparentnosti v důsledku změn zadávacích podmínek zadavatel uvádí, že k těmto změnám zadavatel přistoupil z důvodu zvýšení transparentnosti a přehlednosti zadávacích řízení, neboť v rámci některých veřejných zakázek byly zjištěny administrativně technické chyby v zadávací dokumentaci, které zadavatel tímto postupem zhojil. K vysvětlení zadávací dokumentace zadavatel uvádí, že se jedná o běžný nástroj pro upřesnění nejasných či složitých částí zadávací dokumentace a není mu patrné, z čeho navrhovatel dovozuje netransparentnost či nepřehlednost veřejných zakázek, v rámci kterých byla předmětná vysvětlení zadávací dokumentace vydána. Co se týče prodlužování lhůt pro podání nabídek, k tomu zadavatel uvádí, že je jeho povinností prodloužit lhůtu pro podání nabídek v případě, že dojde k doplnění či změně zadávací dokumentace, přičemž tato povinnost vyplývá přímo ze zákona. K údajnému neudržení časového souběhu, který bude mít přímý vliv na implementaci plnění a provozu systému základních registrů zadavatel uvádí, že implementace není součástí předmětné veřejné zakázky a termín implementace navíc doposud nebyl stanoven.

50.         Zadavatel pro úplnost uvádí, že předmětem veřejné zakázky je prostá dodávka komoditního HW a SW s tím, že implementace není součástí této veřejné zakázky, tudíž se nemůže jednat o komplexní upgrade celého prostředí základních registrů.

51.         V další části vyjádření se zadavatel vyjadřuje k části návrhu označené písmenem „B“, kde se vyjadřuje k navrhovatelem namítanému vadnému stanovení obchodních podmínek. K tvrzení navrhovatele, že zadavatel nestanovil žádné požadavky na odbornost, zkušenost či bezpečnostní způsobilost ve vztahu k poptávaným konzultačním službám, zadavatel znovu opakuje, že se jedná o prostou dodávku komoditního HW a SW, tudíž zkušenost s provozem systémů základních registrů a bezpečnostní způsobilost pro provoz těchto systémů není pro tyto dodávky důležitá. Předmětem těchto konzultačních služeb má být znalost dodávaného komoditního HW a SW.

52.         K tvrzení navrhovatele ohledně akceptačních podmínek zadavatel uvádí, že toto tvrzení je zcela zavádějící, jelikož zadavatel v zadávací dokumentaci výslovně uvádí, že účelem akceptační procedury je ověření, zda předávané plnění odpovídá všem požadovaným parametrům. Není tedy pravdou, že by zadavatel neověřoval předmět plnění či by rezignoval na jeho kontrolu. Zadavatel k tomu dále uvádí, že je zcela logické, že se některé problémy mohou vyskytnout až v rámci implementační fáze, nicméně pro řešení takového problému byl stanoven rámec technicko-konzultační podpory. K odstranění případných vad a nedostatků dodávaného předmětu plnění pak slouží zejména záruka, která je v zadávacích podmínkách dle zadavatele stanovena zcela dostatečně.

53.         Co se týče vyčlenění části rozšířené podpory do opčního plnění, k tomu zadavatel uvádí, že „Požadavek Zadavatele na opční plnění rozšířené záruky (maintenance), vždy na období 12 měsíců, je dán zejména pravidly pro rozpočtové určení Zadavatele na jednotlivé roky, koncepcí poskytované podpory ze strany výrobců dodávaného zařízení a dále možností budoucí obměny dodávaného HW a SW, kdy v případě, že by v budoucnu došlo ke změnám v rámci architektury systému a nahrazení dodaného komoditního HW a SW, by bylo odebírání rozšířené záruky (maintenance) po celou dobu jejího možného trvání (tedy 12 + 48 měsíců) zcela nadbytečné a nehospodárné.“. K odkazu navrhovatele na vyhlášku o kybernetické bezpečnosti zadavatel uvádí, že navrhovatelem zmíněná ustanovení se týkají především požadavků na provozní pravidla a postupy v rámci samotného provozu kritického informačního systému, přičemž z nich nevyplývá požadavek na zajištění rozšířené záruční podpory výrobce (maintenance) po určitou dobu či v určitém rozsahu. Poskytování rozšířené záruky (maintenance) formou opčního plnění není dle zadavatele v rozporu s právními předpisy v oblasti kybernetické bezpečnosti.

54.         V závěru vyjádření k návrhu zadavatel uvádí, že z jeho strany nedošlo k nezákonnému postupu ani k vadnému stanovení zadávacích podmínek a námitky navrhovatele jsou tak nedůvodné a návrh je tak dle názoru zadavatele zcela bezpředmětný. S ohledem na všechny uvedené skutečnosti zadavatel navrhuje, aby Úřad rozhodl tak, že se řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zastavuje.

Vyjádření navrhovatele ze dne 13. 12. 2019 k podkladům rozhodnutí

55.         Dne 13. 12. 2019 navrhovatel doručil Úřadu vyjádření z téhož dne k podkladům rozhodnutí.

56.         Navrhovatel ve svém vyjádření uvádí, že zadavatel ve vyjádření k návrhu neuvedl žádná podstatná tvrzení nad rámec rozhodnutí o námitkách. Navrhovatel dále uvádí, že návrh zadavatele na zastavení řízení uvedený ve vyjádření k návrhu je zcela nedůvodný a zadavatel netvrdí žádné skutečnosti, které by zavdávaly důvod pro zastavení řízení.

57.         Navrhovatel trvá na tom, že jeho návrh na přezkoumání úkonů zadavatele je důvodný a žádá, aby mu Úřad vyhověl v plném rozsahu.

Vyjádření zadavatele ze dne 13. 12. 2019 k podkladům rozhodnutí

58.         Dne 13. 12. 2019 zadavatel doručil Úřadu vyjádření z téhož dne k podkladům rozhodnutí.

59.         V úvodu „Vyjádření Zadavatele k podkladům pro rozhodnutí“ ze dne 13. 12. 2019 (dále jen „vyjádření k podkladům rozhodnutí“) zadavatel shrnuje dosavadní průběh správního řízení vedeného pod sp. zn. S0395/2019/VZ.

60.         Zadavatel konstatuje, že nesouhlasí s námitkami navrhovatele, kdy v podrobnostech odkazuje na své rozhodnutí o námitkách a na vyjádření k návrhu.

61.         V části vyjádření k podkladům rozhodnutí označení písmenem „A“ zadavatel uvádí, že navrhovatel zcela opomíjí skutečnost, že se v případě rozporovaných veřejných zakázek jedná o prostou dodávku komoditního HW a SW, kdy součástí těchto veřejných zakázek není ani implementace, ani následný provoz systémů základních registrů. Věcná povaha všech 13 veřejných zakázek je dle zadavatele zcela odlišná a není splněn předpoklad společného věcného charakteru plnění.

62.         Rozdělení na více veřejných zakázek nemohlo dle zadavatele mít žádný vliv na určení formy zadávacího řízení, jelikož u všech 13 veřejných zakázek zadavatel zvolil nepřísnější a nejtransparentnější postup dle zákona, tedy zadání v otevřeném řízení, nadlimitním režimu.

63.         Zadavatel dále uvádí, že navrhovatel nepostupuje v rámci všech jím zmíněných veřejných zakázek konzistentně, když v jednom ze zmíněných zadávacích řízení podal námitky, které mj. taktéž směřují proti rozdělení veřejné zakázky a jsou téměř totožné s námitkami uplatněnými v předmětném zadávacím řízení. Navrhovatel však po obdržení informace od zadavatele, že jeho nabídka byla posouzena jako nejvýhodnější, již nepřistoupil k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele. Z uvedeného je dle zadavatele patrné, že postup navrhovatele v rámci zmíněných 13 veřejných zakázek je účelový a jeho povaha je ryze obstrukční. Uvedené je dle zadavatele taktéž podpořeno vyjádřeními navrhovatele, kterými se snaží navodit dojem, že samotná skutečnost, že je navrhovatel tvůrcem a původním dodavatelem jednoho ze základních registrů, by jej měla automaticky kvalifikovat k realizaci této a dalších napadaných veřejných zakázek, a to bez dalšího prokazování kvalifikace. Proti takovým tvrzením se zadavatel důrazně ohrazuje, jelikož samotný fakt, že se navrhovatel podílí na implementaci a provozu jednoho ze základních registrů, nijak neprokazuje jeho schopnost a zkušenosti s prostou dodávku požadovaného HW a SW, které jsou předmětem jednotlivých veřejných zakázek.

64.         Co se týče bezpečnostních, technologických, architektonických a provozních aspektů, k tomu zadavatel uvádí, že navrhovatel nijak blíže nespecifikuje, jak by mělo pouhým rozdělení veřejných zakázek dojít k opomíjení těchto aspektů, a dále k tomu uvádí, že tyto aspekty budou z logiky věci řešeny až ve fázi implementace a provozu.

65.         Služby technicko-konzultační podpory jsou požadovány pouze jako fakultativní podpora pro implementátory a nemají jakýkoliv dopad do provozu daných systémů. Jedná se o poskytování podpory a konzultací v oblasti nastavení dodavatelem nabízeného a dodávaného plnění.

66.         K dělení veřejných zakázek zadavatel uvádí, že zákon výslovně umožňuje veřejnou zakázku rozdělit na více částí v případě, že tímto krokem neobejde povinnosti stanovení zákonem, zejména povinnosti při stanovení formy zadávacího řízení. Zadavatel opětovně uvádí, že pro všechny veřejné zakázky zvolil nejpřísnější formu zadávacího řízení, a to otevřené řízení, nadlimitní režim.

67.         V části vyjádření k podkladům rozhodnutí označené písmenem „B“ zadavatel uvádí, že předmět technicko-konzulatční podpory vychází zejména ze specifikace předmětu plnění veřejné zakázky, kterým je dodávaný komoditní HW a SW. Zkušenost s provozem systémů základních registrů a bezpečnostní způsobilost není pro poskytování těchto služeb důležitá, jelikož předmětem má být znalost dodávaného komoditního HW a SW, nikoliv znalost fungování základních registrů jako celku.

68.         Co se týče akceptačních podmínek, k tomu zadavatel uvádí, že v návrhu smlouvy upravuje a popisuje proces akceptační procedury, ze kterého vyplývá, že před převzetím předmětu plnění veřejné zakázky bude ověřeno, zda tento odpovídá všem požadovaným parametrům.

69.         Závěrem zadavatel uvádí, že je zřejmé, že ze strany zadavatele nedošlo k nezákonnému postupu či vadnému stanovení zadávacích podmínek a námitky navrhovatele jsou nedůvodné. Dle zadavatele je návrh navrhovatele zcela bezpředmětný. Zadavatel pro navrhuje, aby Úřad rozhodl tak že se řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zastavuje.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

70.         Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí obdržené dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o zamítnutí návrhu, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K právnímu postavení zadavatele

71.         Úřad se nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel v šetřeném případě spadá do některé z kategorií zadavatelů podle ustanovení § 4 zákona, tedy zda je dána osoba zadavatele veřejné zakázky. Ustanovení § 4 odst. 1 zákona taxativně vymezuje pět skupin subjektů, které spadají pod definici „veřejného zadavatele“. Jedním z těchto subjektů je podle ustanovení § 4 odst. 1 písm. a) zákona Česká republika, kdy dle citovaného ustanovení zákona se v případě České republiky organizační složky státu považují za samostatné zadavatele.

72.         Podle ustanovení § 7 odst. 1 věty první zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o majetku České republiky“), za stát právně jedná vedoucí organizační složky, jíž se toto právní jednání týká, pokud zvláštní právní předpis nebo tento zákon nestanoví jinak.

73.         Z dikce ustanovení § 7 odst. 1 zákona o majetku České republiky tudíž vyplývá, že za stát, tzn. za Českou republiku, coby veřejného zadavatele ve smyslu ustanovení § 4 odst. 1 písm. a) zákona, jednají, a tedy i veřejné zakázky zadávají, jednotlivé organizační složky státu.

74.         Podle ustanovení § 3 odst. 1 zákona o majetku České republiky jsou organizačními složkami státu mj. i ministerstva.

75.         S ohledem na shora uvedené skutečnosti Úřad tudíž tuto část odůvodnění uzavírá s konstatováním, že zadavatel, tj. Ministerstvo kultury, jakožto organizační složka státu podle ustanovení § 3 odst. 1 zákona o majetku České republiky, tedy organizační složka České republiky, je veřejným zadavatelem ve smyslu ustanovení § 4 odst. 1 písm. a) zákona. Osoba „zadavatele veřejné zakázky“ je tak v šetřeném případě bez nejmenších pochyb dána.

Relevantní ustanovení zákona

76.         Dle ustanovení § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

77.         Dle ustanovení § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

78.         Dle ustanovení § 18 odst. 1 zákona je-li veřejná zakázka rozdělena na části, stanoví se předpokládaná hodnota podle součtu předpokládaných hodnot všech těchto částí bez ohledu na to, zda je veřejná zakázka zadávána

a)      v jednom nebo více zadávacích řízeních, nebo

b)      zadavatelem samostatně nebo ve spolupráci s jiným zadavatelem nebo jinou osobou.

79.         Dle ustanovení § 18 odst. 2 zákona součet předpokládaných hodnot částí veřejné zakázky podle odstavce 1 téhož ustanovení zákona musí zahrnovat předpokládanou hodnotu všech plnění, která tvoří jeden funkční celek a jsou zadávána v časové souvislosti. Kromě případů uvedených v odstavci 3 téhož ustanovení zákona musí být každá část veřejné zakázky zadávána postupy odpovídajícími celkové předpokládané hodnotě veřejné zakázky.

80.         Dle ustanovení § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené

1. podmínky průběhu zadávacího řízení,

2. podmínky účasti v zadávacím řízení,

3. pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

4. pravidla pro hodnocení nabídek,

5. další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku dle § 104 zákona.

81.         Dle ustanovení § 35 zákona zadavatel může rozdělit veřejnou zakázku na více částí, pokud tím neobejde povinnosti stanovené tímto zákonem. Pokud zadavatel zadává více částí veřejné zakázky v jednom zadávacím řízení, vymezí rozsah těchto částí a stanoví pravidla pro účast dodavatele v jednotlivých částech a pro zadání těchto částí.

82.         Dle ustanovení § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

83.         Dle ustanovení § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

84.         Dle ustanovení § 37 odst. 1 písm. b) zákona podmínky účasti v zadávacím řízení může zadavatel stanovit jako technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku.

85.         Dle ustanovení § 100 odst. 1 zákona si zadavatel může v zadávací dokumentaci vyhradit změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody, pokud jsou podmínky pro tuto změnu a její obsah jednoznačně vymezeny a změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. Taková změna se může týkat rozsahu dodávek, služeb nebo staveních prací, ceny nebo jiných obchodních nebo technických podmínek.

86.         Dle ustanovení § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

87.         V bodu 3.1. „PŘEDMĚT PLNĚNÍ“ zadávací dokumentace je mj. uvedeno: „Předmětem této veřejné zakázky je dodávka hardware (HW), software (SW), včetně záruky jakož i poskytnutí údržby (maintenance) dodaného HW a SW ze strany jeho výrobce po dobu až šedesáti (60) měsíců pro níže uvedené systémy veřejné správy:

-          Základní registr obyvatel (dále jen „ROB“);

-          Základní registr agend orgánů veřejné moci a některých práv a povinností (dále jen „RPP“);

-          Informační systém základních registrů (dále jen „ISZR“).“.

88.         V bodu 3.2. „VYMEZENÍ PŘEDMĚTU VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ zadávací dokumentace je uvedeno: „Předmětem veřejné zakázky je dodávka Balancerů:

a)      celkem sedmi (7) kusů clusterů balancerů s funkcionalitou web application firewall o maximální velikosti 2 RU na zařízení a celkem 4 RU na cluster splňujících technické požadavky zadavatele uvedené v příloze č. 2 této ZD.

Zadavatel stanoví, že součástí předmětu plnění veřejné zakázky je rovněž:

a)      dodávka software včetně poskytnutí práv k jeho užití, a to v rozsahu vymezeném dále v této ZD;

b)      poskytování záruky na dodaný HW a SW po dobu šedesáti (60) měsíců.

c)      poskytování rozšířené záruky (maintenance) ze strany výrobce dodávaného HW a SW na dodaný HW a SW v délce dvanácti (12) měsíců, s možností jejího prodloužení až o čtyřicet osm (48) měsíců.

d)      poskytování technicko-konzultační podpory v předpokládaném rozsahu až tři sta (300) hodin. Pro vyloučení všech pochybností zadavatel stanoví, že zadavatel není povinen uvedené služby technicko-konzultační podpory vyčerpat v plném rozsahu, kdy je současně oprávněn tyto služby nečerpat vůbec.“.

89.         V bodu 6.1 „TERMÍN PLNĚNÍ“ zadávací dokumentace je mj. uvedeno:

„Poskytování rozšířené záruky (maintenance)

Ode dne stanoveného zadavatelem v souladu se závazným návrhem smlouvy na plnění veřejné zakázky po dobu dvanácti (12) měsíců s možností rozšíření na dalších čtyřicet osm (48) měsíců (blíže viz závazný návrh smlouvy na plnění veřejné zakázky).“.

90.         V čl. 16. „DALŠÍ PODMÍNKY ZADAVATELE PRO UZAVŘENÍ SMLOUVY NA PLNĚNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ zadávací dokumentace je mj. pod písm. c) dále uvedeno, že „(…) vybraný dodavatel je před uzavřením smlouvy povinen zadavateli na písemnou výzvu doložit:

(…) c) čestné prohlášení potvrzené oficiálním zastoupením výrobce v České republice, jímž bude deklarováno, že dodavatelem nabízené zboží je pokryto oficiální podporou výrobce, přičemž je zadavateli umožněno obracet se s požadavky na servisní zásah přímo na jednotlivé výrobce nabízeného zboží.“.

91.         V čl. 19. „DALŠÍ PODMÍNKY A PRÁVA ZADAVATELE“ zadávací dokumentace je mj. uvedeno, že „Zadavatel si vyhrazuje změnu závazku podle ustanovení § 100 odst. 1 ZZVZ, a to možnost požadovat poskytování rozšířené záruční podpory (maintenance) po dobu až čtyřicet osm (48) měsíců po uplynutí prvních dvanácti (12) měsíců jejího poskytování. (…)“.

92.         V čl. 20. „PŘEDBĚŽNÁ TRŽNÍ KONZULTACE“ zadávací dokumentace je mj. uvedeno, že zadavatel „(…) v souvislosti s přípravou zadávacích podmínek vedl předběžnou tržní konzultaci ve smyslu ZZVZ, a to se:

-          zástupci společnosti ICZ, a. s., se sídlem Na Hřebenech II 1718/10, Nusle, 140 00 Praha 4,

IČO: 251 45 444; (…)

Zadavatel uvádí, že obsahem předběžné tržní konzultace byly následující informace:

• podmínky poskytování podpory a součinnosti k dodávaným produktům z hlediska implementace;
• možnosti a časový rámec implementace z hlediska dodávaných komodit. (…)“.

93.         V čl. VIII. „Specifikace podmínek pro dodávku plnění a jeho akceptace“ bodu 4. přílohy č. 2 zadávací dokumentace »Smlouva na dodávku HW/SW infrastruktury, kterou se ujednávají podmínky týkající se veřejné zakázky „Pořízení Balancerů pro potřeby systémů základních registrů (ROB, RPP a ISZR)“« (dále jen „závazný vzor smlouvy“) je uvedeno: „Dodavatel je povinen předmět dle této Smlouvy dodat v množství, druhu, technické specifikaci a kvalitě určené touto Smlouvou, zejména v příloze č. 1 této Smlouvy a umožnit Objednateli prohlídku předmětu plnění, zejména kontrolu poškození a úplnosti dodávaného plnění vč. předávané dokumentace dle odst. 2 tohoto článku. Objednatel je oprávněn k prohlédnutí předmětu plnění a kontrole úplnosti přizvat Objednatelem určeného odborného poradce.“.

94.         V čl. VIII. bodu 8. závazného vzoru smlouvy je dále uvedeno: „Podmínkou převzetí plnění nebo jeho části Objednatelem je úspěšné splnění požadavků akceptační procedury, jejímž účelem je ověřit, zda předávané plnění odpovídá všem Objednatelem požadovaným parametrům, zejména specifikaci uvedené v příloze č. 1 Smlouvy.“.

95.         V čl. XI. „Technicko – konzultační podpora“ bodu 1. závazného vzoru smlouvy je uvedeno: „Dodavatel je povinen poskytovat technicko-konzultační podporu související s odborným poradenstvím v oblasti nastavení dodavatelem nabízeného a dodávaného plnění dle čl. III. odst. 1 písm. e) této Smlouvy Objednateli nebo jím určeným osobám, a to v maximálním rozsahu tři sta (300) hodin.“.

96.         V čl. XVI. „Záruka za jakost a vady na předmětu plnění“ bodu 3. závazného vzoru smlouvu je uvedeno: »Dodavatel poskytuje Objednateli záruku za jakost na dodávku HW/SW po dobu pěti (5) let (dále jen „Záruční doba“).«.

97.         V čl. XVII. „Rozšířená záruční podpora (maintenance) a vyhrazená změna předmětu závazku“ bodu 1. závazného vzoru smlouvy je uvedeno: „Dodavatel se dále zavazuje poskytovat Objednateli po dobu dvanácti (12) měsíců Rozšířenou záruční podporu (maintenance) dle čl. III odst. 1 písm. d) (…).“. V bodu 2. téhož článku závazného vzoru smlouvy je mj. uvedeno: „Dodavatel je povinen poskytovat první cyklus Rozšířené záruční podpory (maintenance) v době trvání dvanácti (12) měsíců ke dni, který bude stanoven Objednatelem v písemné výzvě, nejpozději však ke dni 1. 1. 2020.“. V bodu 7. téhož článku závazného vzoru smlouvy je dále uvedeno: „Objednatel může vyzvat Dodavatele k poskytnutí Rozšířené záruční podpory (maintenance) opakovaně, vždy v době trvání dvanácti (12) měsíců, do celkového maximálního rozsahu čtyřiceti osmi (48) měsíců.“. 

98.         Z dokumentace o zadávacím řízení dále vyplývá, že zadavatel v rámci předmětného zadávacího řízení poskytl vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 – 7 na základě žádostí dodavatelů o její vysvětlení. 

Posouzení věci

99.         V nyní projednávaném případě navrhovatel brojí zejména proti rozdělení veřejné zakázky na 13 samostatných veřejných zakázek a dále proti zadávacím podmínkám, kdy konkrétně napadá nastavení požadavků ohledně poskytování technicko-konzultační podpory, stanovení akceptačních podmínek a nastavení rozšířené záruky (maintenance). K rozdělení předmětu plnění na samostatné veřejné zakázky navrhovatel uvádí, že zadavatel překročil meze stanovené v ustanovení § 35 zákona, což může mít negativní dopady do implementační a provozní fáze řešení. Co se týče poskytování technicko-konzultační podpory, k tomu navrhovatel uvádí, že zadavatel na tyto služby nestanovil žádné věcné ani bezpečnostní požadavky, což je dle navrhovatele vůči stávajícím provozovatelům základních registrů diskriminační. Dle navrhovatele stanovené akceptační podmínky neobsahují standardní proceduru akceptačního testování a prověření funkčnosti, čímž zadavatel přenáší určitá rizika na implementátory. Navrhovatel dále rozporuje nastavení podmínek pro rozšířenou záruku (maintenance), kdy pochybení zadavatele spatřuje zejména ve vyčlenění poskytování této rozšířené záruky do opčního plnění, které dle navrhovatele nezohledňuje předmět veřejné zakázky. Navrhovatel má tedy za to, že stanovené zadávací podmínky jsou netransparentní, nepřiměřené a nezohledňují účel veřejné zakázky, tudíž jsou stanovené v rozporu s ustanovením § 6 zákona a zde vyjádřenými základními zásadami. Zadavatel na druhou stranu zastává názor opačný, tedy že z jeho strany nedošlo v rámci předmětné veřejné zakázky k nezákonnému postupu ani k nezákonnému stanovení zadávacích podmínek. Úřad k dané věci uvádí následující.

K rozdělení veřejné zakázky

100.     Úřad k dělení veřejných zakázek obecně uvádí, že zákon primárně označuje dělení veřejných zakázek jako možné, a dle východisek právní úpravy také žádoucí, pokud jejich následným zadáváním nedojde k obcházení povinností stanovených zákonem (viz ustanovení § 35 věta první zákona, dle něhož zadavatel může rozdělit veřejnou zakázku na více částí, pokud tím neobejde povinnosti stanovené tímto zákonem). To má zadavatele v praxi povzbudit k tomu, aby ve vhodných případech k dělení veřejných zakázek přistupovali. Tato koncepce vychází ze snahy zpřístupnit ve větší míře veřejné zakázky malým a středním podnikům, pro které by větší veřejné zakázky zadávané jako celky nebyly dostupné.

101.     Je ovšem třeba mít na paměti, že zadavatel nesmí při dělení veřejné zakázky na části obcházet povinnosti stanovené zákonem[1]. Obcházení zákona je obecně nežádoucí počínání (zadavatelů i dodavatelů), které zákon sice neporušuje, nicméně směřuje ke zmaření účelu a smyslu právní normy. Je to tedy stav, kdy právně dovoleným jednáním osoba dosáhne výsledku, který je se smyslem právní normy v rozporu. Cílem zákonodárce tak nesporně bylo zabránit takovému dělení veřejných zakázek, kdy části veřejné zakázky zadavatel vědomě či z důvodu neznalosti nepovažuje za části jedné veřejné zakázky, ale za samostatné veřejné zakázky. Obcházení zákona pak spočívá v tom, že zadavatel přistupuje k veřejné zakázce jako k několika samostatným veřejným zakázkám, nikoliv jako k dělené veřejné zakázce na části. Tím by na zadavatele nedopadala povinnost postupovat při stanovení předpokládané hodnoty v souladu s ustanovením § 18 zákona a navazující povinnost tyto veřejné zakázky zadávat v režimu odpovídajícímu součtové předpokládané hodnotě. V důsledku toho pak může dojít k situaci, kdy zadavatel bude veřejnou zakázku zadávat v mírnějším režimu, ačkoliv by součtovou předpokládanou hodnotou odpovídala například nadlimitní veřejné zakázce.

102.     Dle individuálních okolností je tak vždy na zvážení zadavatele, zda je možné (vhodné) rozdělit veřejnou zakázku na více částí či je vhodnější ji zadávat jako jednotný celek. Při rozhodování, zda veřejnou zakázku rozdělit, by měl zadavatel zohlednit jak možné dopady na hospodářskou soutěž, resp. zda by postup zadavatele dle okolností nepřípustně neomezil hospodářskou soutěž, tak praktické dopady rozdělení na následné plnění veřejné zakázky jako celku (např. prodražení veřejné zakázky, komplikovaná koordinace plnění jednotlivých dodavatelů, provázanost dílčích plnění s návazností na omezení možnosti uplatnit odpovědnost za vady dílčích plnění atd.).

103.     K podmínkám, za kterých je zadavatel povinen veřejnou zakázku na části rozdělit, Krajský soud v Brně ve svém rozsudku sp. zn. 62 Af 7/2010 ze dne 2. 3. 2010 uvedl následující: „K tomu, aby bylo možno dospět k závěru, zda zadavatel byl povinen v daném případě veřejnou zakázku rozdělit či nikoliv, je tedy třeba posoudit, zda povaha předmětu veřejné zakázky rozdělení připouštěla. Rozdělení veřejné zakázky na části přichází v úvahu obecně tehdy, pokud plnění v rámci jednotlivých částí budou plněními svým charakterem odlišnými. Naopak rozdělení veřejné zakázky na části vhodné nebude zejména tehdy, pokud bude předmět zakázky tvořen plněními navzájem se neodlišujícími nebo plněními, která na sebe úzce navazují. K rozdělení veřejné zakázky na části lze přistoupit zásadně tehdy, pokud je důvod předpokládat, že za plnění po částech bude zadavatel platit v součtu nižší cenu. Tak tomu zpravidla může být právě v situaci, kdy rozdělení veřejné zakázky na části může přinést více nabídek a tedy i větší soutěž konkurujících si dodavatelů a z toho vyplývající nižší nabídkovou cenu.“.Podle závěrů uvedeného rozsudku Krajského soudu v Brně je tedy rozdělení veřejné zakázky na části mj. vhodné v takovém případě, kdy rozdělení zajistí větší soutěž dodavatelů. Úřad pro úplnost dodává, že právní závěry uvedené v citovaném rozsudku vydaném za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), jsou plně aplikovatelné i ve vztahu k zákonu, což zároveň platí paušálně o veškeré judikatuře, na níž Úřad v rámci odůvodnění tohoto rozhodnutí odkazuje, neboť smysl a účel právní úpravy ve vztahu k problematice řešené v tomto rozhodnutí (tj. dělení veřejných zakázek, základní zásady zadávání veřejných zakázek a specifikace předmětu plnění veřejné zakázky zadavatelem), zůstal zachován.

104.     Úřad se tedy nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel v šetřeném případě rozdělil předmět veřejné zakázky v souladu se zákonem, resp. zda zadavatel tímto rozdělením neobešel daná ustanovení zákona a neporušil tak povinnosti s tím spojené.

105.     V šetřeném případě zadavatel v rámci předmětu plnění požaduje dodání balancerů (HW) s tím, že součástí předmětu plnění je též dodání SW, poskytování záruky na dodaný HW i SW, poskytování rozšířené záruky (maintenance) a technicko-konzultační podpory (viz body 2., 87. a 88. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

106.     Zadavatel k předmětu plnění veřejné zakázky uvedl, že se jedná o pouhou dodávku komoditního HW a SW, přičemž implementace či provoz daných systémů není součástí předmětné veřejné zakázky. Tato skutečnost vyplývá z dokumentace o zadávacím řízení, kdy zadavatel v zadávací dokumentaci výslovně stanovil, že „(…) není-li v této ZD stanoveno jinak nejsou součástí této veřejné zakázky žádné instalační, implementační nebo konfigurační práce a zadavatel upozorňuje dodavatele, že tyto činnosti v rámci plnění této veřejné zakázky nepožaduje.“. Z uvedeného tedy vyplývá, že implementace ani následný provoz systémů základních registrů není předmětem dané veřejné zakázky.

107.     Tzn. dle Úřadu není sporu o tom, že v předmětném případě se jedná o veřejnou zakázku na dodávky.

108.     Úřad ze základních informací o zadávacích postupech zadavatele, k nimž vztahuje navrhovatel svou argumentaci ve vztahu k dělení veřejné zakázky (všech 13 veřejných zakázek uveřejněných na profilu zadavatele, dostupné na webové stránce https://nen.nipez.cz/SeznamZadavacichPostupu/ZakladniInformaceOZadavacimPostupuM-668906799-18361112/ZakladniInformaceOZadavateli-668906799-18361112/MultiprofilZakladniUdajeOZadavateliM-18361113=206522948/MultiprofilZakladniUdajeOZadavateli-18361113=206522948), zjistil, že rovněž u všech těchto veřejných zakázek se jednalo o veřejné zakázky na dodávky, jejichž předmětem plnění je taktéž prostá dodávka HW a SW pro potřeby systémů základních registrů a naopak implementace ani následný provoz systémů základních registrů jejich předmětem není. S ohledem na výše uvedené, tzn. že se jedná o samostatné dodávky, lze dospět k závěru, že povaha předmětu veřejných zakázek rozdělení na samostatné veřejné zakázky umožňovala. Úřad k tomu dále uvádí, že plnění jednotlivých veřejných zakázek nebyla zaměnitelná ani na sebe nenavazovala, resp. jednalo se o dodávky odlišných produktů, kdy předmětem daných zadávacích řízení bylo na rozdíl od právě šetřeného zadávacího řízení např. pořízení core switch LAN, firewallů, storage, licencí, rack serverů, atd. Touto informací však navrhovatel disponoval, jelikož v návrhu uvedl seznam předmětných veřejných zakázek. Ostatně skutečnost, aby na sebe plnění navazovala, byla kompatibilní apod., je „starostí“ zadavatele. Je na zadavateli, aby si pořizoval plnění, které bude funkční, a zajistil tak své potřeby. Úřad má tedy za to, že se v daném případě jedná o veřejné zakázky na dodávky, které tvoří plnění navzájem se odlišující a na sebe vzájemně nenavazující ve smyslu shora uvedeného rozsudku (viz bod 103. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a lze tedy konstatovat, že povaha veřejné zakázky umožňuje rozdělení na části. I skutečnost, že v budoucnu dojde k propojení jednotlivých pořizovaných komponent, dle názoru Úřadu na věci ničeho nemění. Jak bylo uvedeno výše, je to zadavatel, kdo si nese odpovědnost za to, že si pořídí plnění, které ve výsledku bude vhodné pro jeho potřeby. Dodavatelé jednotlivých plnění nejsou nikterak limitováni tím, že zadavatel jednotlivé dodávky poptává samostatně. S uvedeným dále souvisí i navrhovatelem namítaná roztříštěnost jednotlivých dodávek, která dle navrhovatele přenáší odpovědnost na provozovatele jednotlivých základních registrů. Úřad k tomu uvádí, že s ohledem na výše uvedené dílčí závěry, tedy, že jednotlivé dodávky nejsou zaměnitelné a ani na sebe úzce nenavazují, nelze v tomto případě učinit závěr o „roztříštěnosti“ jednotlivých dodávek.

109.     Úřad doplňuje, že vymezení předmětu plnění veřejné zakázky závisí výlučně na uvážení zadavatele, který je jako jediný schopen nejlépe definovat svoje potřeby a žádná jiná osoba (včetně dodavatelů) není oprávněna předmět veřejné zakázky posuzovat či se snažit o jeho změnu, neboť za jeho jednoznačné, správné a úplné vymezení nese odpovědnost pouze zadavatel.

110.     Z opravného formuláře vyplývá, že předpokládaná hodnota šeřené veřejné zakázky činí 32 162 400 Kč bez DPH (viz bod 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž předmětnou veřejnou zakázku zadavatel zadává v otevřeném řízení (nadlimitním režimu). Ze základních informací o zadávacích postupech předmětných veřejných zakázek (uveřejněných na profilu zadavatele) Úřad zjistil, že všech 13 veřejných zakázek zadavatel zadává v otevřeném řízení, nadlimitním režimu, ačkoli některé z nich samostatně finanční hodnoty pro nadlimitní veřejnou zakázku vůbec nedosahují, tzn. zadavatel by za „běžných“ okolností tyto veřejné zakázky v nadlimitním režimu zadávat nemusel. Na tomto místě odkazuje Úřad na ustanovení § 18 zákona, dle něhož se předpokládaná hodnota veřejných zakázek rozdělených na části určí jako součet předpokládaných hodnot všech jejích částí, ať už jsou dále veřejné zakázky zadávány společně, tj. veřejná zakázka je v zadávací dokumentaci rozdělena na několik částí, či každá samostatně, tj. v samostatných zadávacích řízeních. Při samostatném zadávání částí veřejné zakázky je zadavatel povinen postupovat v režimu, který odpovídá součtové hodnotě všech rozdělených částí.

111.     Je tedy na místě konstatovat, že zadavatel v předmětném případě dostál své povinnosti ve smyslu ustanovení § 18 odst. 1 zákona, když stanovil pro zadávání všech 13 veřejných zakázek ten nejpřísnější režim zadávacího řízení dle součtu jejich předpokládaných hodnot. Ani v tomto jednání zadavatele tedy nelze dle Úřadu spatřovat porušení či obcházení zákona.

112.     Navrhovatel v návrhu uvedl, že i když zadavatel zvolil u předmětných veřejných zakázek nejpřísnější režim (nadlimitní, pozn. Úřadu), je nutné posoudit, zda zadavatel nepřekročil meze stanovené v ustanovení § 35 zákona a zda tato skutečnost nemohla mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky (viz bod 24. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomu Úřad uvádí, že jak bylo uvedeno v předchozím bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatel zadával všech 13 veřejných zakázek v otevřeném řízení, nadlimitním režimu. Nelze tedy přehlédnout, že zadavatel zvolil režim předmětných veřejných zakázek na základě součtu předpokládaných hodnot všech 13 zadávaných veřejných zakázek, tj. postupoval v souladu s ustanovením § 35 zákona a zároveň jeho postup vedl k rozšíření soutěže o veřejnou zakázku. Úřadu tedy není zřejmé, jakým způsobem mohl zadavatel v tomto smyslu překročit meze předmětného ustanovení zákona. S ohledem na znění shora uvedeného ustanovení zákona a s ohledem na všechny uvedené skutečnosti nelze dle Úřadu dospět k závěru, že v daném případě došlo k obejití povinností stanovených zákonem. Úřad k tomu pro úplnost dodává, že sám navrhovatel si je vědom skutečnosti, že všechny veřejné zakázky byly zadávané v nadlimitním režimu, když tuto informaci uvádí již v návrhu, tudíž k překročení mezí stanovených ustanovením § 35 zákona nemohlo dojít. S odkazem na shora uvedené úvahy Úřadu v bodu 101. odůvodnění tohoto rozhodnutí je z předmětného dále patrné, že rozdělením této veřejné zakázky do několika samostatných zadávacích řízení zadavatel neomezil hospodářskou soutěž, neboť naopak umožnil ucházet se o předmětná plnění (jednotlivých 13 veřejných zakázek) širšímu okruhu potenciálních dodavatelů, kteří by se třeba o veřejnou zakázku ucházet nemohli, pokud by zadavatel předmět plnění „nerozdělil“ na jednotlivých 13 veřejných zakázek. V jednání zadavatele tedy dle Úřadu nelze v tomto směru spatřovat úmysl spočívající v obcházení zákona.

113.     K rozdělení předmětu veřejné zakázky dále Úřad uvádí, že zadavatel tento krok zdůvodňuje mj. skutečností, že v rámci prosté dodávky komoditního HW či SW se vybraný dodavatel vůbec neseznámí s utajovanými informacemi a nemůže tak být narušena ani kybernetická bezpečnost, jak tvrdí navrhovatel, neboť součástí veřejné zakázky není implementace ani následný provoz systémů základních registrů a zadavatel tedy utajované informace s tímto související vybranému dodavateli vůbec nezpřístupní, neboť se netýkají předmětu plnění veřejné zakázky. Úřad nepřehlédl, že i s ohledem na tuto skutečnost nestanovil zadavatel v zadávací dokumentaci žádné požadavky týkající se implementace, jak sám zadavatel uvádí. Zadavatel přitom vyhodnotil stanovení požadavků na implementaci jako nadbytečné a rovněž jako diskriminační ve vztahu k potenciálním dodavatelům, kteří by byli jinak zcela kvalifikovaní k „prosté“ dodávce komoditního HW a SW, a tedy zadavatel tímto spíše otevřel soutěž o veřejnou zakázku. Z uvedených důvodů nelze mít tuto skutečnost zadavateli k tíži.

114.     K tomu Úřad uvádí, že v předmětném případě z rozdělení veřejné zakázky mohou profitovat jak dodavatelé, kteří mají možnost uspět v samostatné veřejné zakázce spočívající v dodávce komoditního HW a SW, ale na druhé straně i zadavatel, který může obdržet výhodnější nabídky, než kdyby poptával souhrnně předměty všech 13 veřejných zakázek a s tímto i navazující služby (jako komplexní dodávku celého prostředí HW a SW infrastruktury základních registrů, tj. dodání HW a SW včetně následné implementace a provozu systémů základních registrů) a neobdržel by tak nabídky těch dodavatelů, kteří jsou schopni podat nabídku jen na veřejnou zakázku spočívající toliko v dodání komoditního HW či SW, a je lhostejno, jaké důvody je k tomu vedou, neboť v tomto případě může zadavatel obdržet vícero nabídek a z konkurence dodavatelů vyplývající nižší nabídkovou cenu.

115.     V této souvislosti Úřad uvádí, že nepřehlíží ani „pozitiva“ spojená s výběrem toliko jediného dodavatele na celý široký předmět veřejné zakázky, jako např. jednodušší, rychlejší a pohodlnější komunikace s vybraným dodavatelem, kontakt s menším počtem oprávněných osob na straně vybraného dodavatele, jednodušší postup při případných reklamacích apod. Avšak na druhé straně je nutné mít neustále na paměti, že případný vyšší „komfort“ zadavatele při jednání s vybraným dodavatelem nemůže vyvážit skutečnost, že tímto způsobem bude (respektive může být) zcela zásadním způsobem omezena soutěž mezi dodavateli o veřejnou zakázku, kdy by vybraný dodavatel v šetřeném případě nebyl vystaven takové konkurenci, jaké by byl vystaven v případě, kdyby zadavatel zadával předmět plnění v rámci jediné veřejné zakázky.

116.     Úřad má tedy na základě uvedených skutečností za to, že rozdělení veřejné zakázky je žádoucí zpravidla v situaci, kdy toto rozdělení může zadavateli přinést více nabídek, a tedy i větší soutěž mezi dodavateli a samozřejmě jedná-li se o plnění, které takové rozdělení umožňuje, což jak Úřad zevrubně popsal výše, naplněno bylo. Tento závěr mj. vyplývá i ze shora uvedeného rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 7/2010 ze dne 2. 3. 2010 (viz bod 103. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

117.     Ze shora uvedených informací tedy dle Úřadu vyplývá, že zadavatel v daném případě rozdělil předmět veřejné zakázky v souladu se zákonem, kdy rozdělením neobešel žádná ustanovení zákona týkající se pravidel pro dělení veřejných zakázek, ani pravidel souvisejících se stanovením předpokládaných hodnot všech veřejných zakázek a následným zvolením vhodného režimu veřejné zakázky, který je zadavatelem volen právě s ohledem na stanovenou součtovou předpokládanou hodnotu všech těchto veřejných zakázek. O stanovení režimu veřejné zakázky v souladu se zákonem nemůže být sporu, jelikož zadavatel všech 13 veřejných zakázek zadával v otevřeném řízení, nadlimitním režimu, což představuje nejpřísnější režim pro zadávání veřejných zakázek. Zadavatel při rozdělení předmětu veřejné zakázky dále zohlednil hlediska stran kybernetické bezpečnosti a ochrany utajovaných informací, a dále také možnou diskriminaci potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku, ke které by mohlo dojít v případě, že by zadavatel předmět plnění zadával v rámci jediné veřejné zakázky (tj. dodání HW a SW včetně implementace), kdy by mohlo potencionálně dojít k diskriminaci těch dodavatelů, kteří by byli způsobilí pouze k dodávce komoditního HW či SW, nicméně k následné implementaci či provozu systémů základních registrů již nikoli, čímž dle názoru Úřadu zadavatel rozdělení veřejné zakázky v daném případě řádně zdůvodnil. Jak již bylo uvedeno shora (viz bod 108. odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad dospěl k závěru, že předmět plnění veřejných zakázek dělení umožňuje, a to zejména s ohledem na to, že se ve všech případech jednalo o veřejné zakázky na dodávky, kdy plnění jednotlivých veřejných zakázek byla odlišná s tím, že implementace ani následný provoz systémů základních registrů není součástí těchto veřejných zakázek.

K zadávacím podmínkám

118.     Navrhovatel dále napadá zadávací podmínky spočívající v nastavení požadavků ohledně poskytování technicko-konzultační podpory, stanovení akceptačních podmínek a nastavení rozšířené záruky (maintenance).

119.     Úřad v obecné rovině uvádí, že veškeré požadavky na předmět plnění zadavatel stanoví na základě svých potřeb s ohledem na poptávané plnění. Veškeré požadavky však musí vždy vycházet z objektivně zdůvodnitelných potřeb zadavatele. I při existenci konkrétní potřeby, na základě které zadavatel specifikuje určitý technický parametr výrobku, práce nebo poptávané služby, kterým provádí kvalitativní vymezení předmětu veřejné zakázky, musí zadavatel dodržet základní zásady zadávacího řízení, jež nachází své vyjádření v ustanovení § 6 zákona, aby bylo dosaženo účelu předpokládaného zákonem, a to uskutečnění soutěže o konkrétní veřejnou zakázku za splnění základních zásad veřejného zadávání, a to zásad transparentnosti, nediskriminace, přiměřenosti a rovného zacházení. Jedním z důsledků zadávacího řízení je omezení okruhu dodavatelů pro účely uzavření smlouvy a s tím související výběr vhodného dodavatele k uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky. Uvedené omezení se děje prostřednictvím nastavení parametrů předmětu plnění a příp. nastavením požadavků na kvalifikaci (způsobilost účastníka zadávacího řízení) např. požadovaný minimální obrat, předložení seznamu významných služeb apod.; samotný výběr pak prostřednictvím hodnocení na základě předem stanovených kritérií hodnocení. Uvedené pak musí být nastaveno takovým způsobem, aby nedocházelo k omezování hospodářské soutěže v rozporu se zákonem. Tomu mají zabránit právě mj. zásady uvedené v ustanovení § 6 zákona, tedy zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

120.     Problematiku povinnosti dodržování zásady zákazu diskriminace řeší např. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008, ze kterého vyplývá, že smysl ustanovení § 6 zákona „(…) v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli (…)“. Dále Nejvyšší správní soud zdůraznil „(…)že smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 ZVZ k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).“. Nejvyšší správní soud dále konstatoval: »Klíčovým problémem takto pojaté skryté diskriminace je tedy „zjevná nepřiměřenost“ kvalifikačních předpokladů ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Tato zjevná nepřiměřenost není vymezitelná žádnou obecnou floskulí, nýbrž je nutno jí vykládat vždy se zřetelem na individuální kauzu. (…) V každém případě musí správní soudy při aplikaci kritéria „zjevné nepřiměřenosti“ poskytnout prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele, a tedy shledání skryté diskriminace je přípustné tam, kde kvalifikační předpoklady jsou vskutku excesivní a jasně vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky (…).«. Tyto závěry jsou rovněž přiléhavé i ve vztahu k vymezení technických podmínek plnění veřejné zakázky, přestože se citované soudní rozhodnutí týká stanovení požadavků zadavatele na kvalifikaci potenciálních dodavatelů, stejně tak jsou dané závěry aplikovatelné i ve vztahu k ostatním zadavatelem stanoveným zadávacím podmínkám. Gros citovaného rozhodnutí totiž spočívá v uchopení „zjevné nepřiměřenosti“ v jednání zadavatele, a to bez rozdílu, zda k tomuto mělo dojít nastavením požadavků na samotný předmět plnění, či nastavením požadavků na kvalifikaci, resp. způsobilost dodavatelů. Úřad dále upozorňuje, že samotná podstata zákazu tzv. skryté diskriminace znemožňuje jakoukoliv mechanickou aplikaci. Není totiž dost dobře možné požadovat po zadavatelích, aby jimi stanovené požadavky na předmět plnění mohli splnit všichni dodavatelé předmětných služeb. Takový požadavek by ostatně nebyl ani reálně možný a byl by v rozporu se smyslem a účelem zákona, kterým je zajistit právě to, aby nabídku sice mohlo podat široké spektrum dodavatelů, nicméně pouze těch, kteří jsou schopni předmět plnění řádně, v požadovaných specifikacích, resp. v požadované specifikaci či parametrech dodat. Odvrácenou stranou stanovení určitých striktních podmínek na předmět plnění veřejné zakázky je tedy selekce těch dodavatelů, jež ke splnění veřejné zakázky způsobilí nejsou, přičemž o takovéto (legitimními ekonomickými zájmy podložené) selekci pak nelze hovořit jako o skryté diskriminaci.

121.     V souvislosti s užitím pojmu „zjevná nepřiměřenost“ Úřad podotýká, že zásada přiměřenosti (proporcionality) byla do zákona nově přejata z dikce evropských zadávacích směrnic, přičemž zakotvení této zásady vychází ze skutečnosti, že zákon ponechává zadavatelům značnou míru diskrece stran volby konkrétního postupu v zadávacím řízení. Postup v souladu se zásadou přiměřenosti primárně (nikoli však výlučně) spočívá v tom, že na jedné straně zadavateli poskytuje dostatečné záruky výběru dodavatele, který skutečně bude schopen veřejnou zakázku v požadované kvalitě a v požadovaných termínech realizovat, na druhou stranu se bude jednat o postup, který nad rámec garance výše uvedeného cíle nebude dále nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž. Jedná se o zásadu, kterou by se zadavatel měl řídit ve všech fázích zadávacího řízení, např. i při vymezení předmětu plnění a požadavků na něj kladených.

122.     V souvislosti s problematikou specifikace předmětu plnění v návaznosti na potřeby zadavatele lze odkázat například na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 3/2015-29 ze dne 19. 12. 2016, v němž se uvedený soud vyjádřil následovně: „Předně soud považuje za nutné konstatovat, že každý zadavatel při zadávání veřejné zakázky reaguje na svoji potřebu a k té samozřejmě směřuje svou snahu o uzavření smlouvy prostřednictvím veřejné zakázky. Podle názoru soudu je naprosto v pořádku, pokud zadavatel reaguje vypsáním zakázky na svoji vzniklou potřebu řešení určité situace. Z povahy věci tak samotná potřeba zadavatele v sobě implikuje omezení pro její řešení, neboť určité zájmy zadavatelů v sobě implikují pouze limitní množství řešitelů.“. Dále lze odkázat například na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 Afs 87/2008 ze dne 9. 7. 2009, v němž jmenovaný soud konstatoval, že „Předmět veřejné zakázky vychází z potřeb zadavatele a může mít nejrůznorodější charakter daný jeho věcným obsahem, potřebami zadavatele, jeho finančními možnostmi, apod.“.

123.     Obecně je třeba ve vztahu k procesu zadávání veřejných zakázek konstatovat, že v zadávacím řízení lze ve své podstatě každou zadávací podmínku či požadavek zadavatele považovat za do určité míry limitující a omezující, nicméně takto je konstruován celý zákon o zadávání veřejných zakázek a určitá míra omezení volnosti, jak pro zadavatele, tak dodavatele, je zákonem předvídaná a povolená. Zadavatel v případě, že klade na dodavatele (účastníky) určitá omezení – požadavky na dodávané plnění, je vázán jednotlivými zákonnými ustanoveními, stejně tak pak je povinen reflektovat ve vztahu ke všem jeho úkonům, tedy i nastavení zadávacích podmínek, ustanovení § 6 zákona, v němž jsou vyjádřeny základní zásady zadávacího řízení. Zadavatel je tedy povinen dodržovat při formulaci zadávacích podmínek zásadu nediskriminace a přiměřenosti a současně platí, že nesmí bezdůvodně zvýhodnit či znevýhodnit některé dodavatele. Uvedené však neznamená, že je zadavatelům upírána možnost stanovit zadávací podmínky podle svých potřeb, právě naopak. Konkrétní zadávací podmínky pak ovšem musí vycházet z objektivně zdůvodnitelných požadavků zadavatele.

124.     V šetřeném případě zadavatel v zadávací dokumentaci, popř. závazném vzoru smlouvy, stanovil požadavek mj. ohledně poskytování technicko-konzultační podpory, nastavení akceptačních kritérií a poskytování rozšířené záruky (maintenance). Jak již bylo uvedeno shora (viz bod 99. odůvodnění tohoto rozhodnutí), navrhovatel má za to, že zadávací podmínky jsou stanoveny v rozporu s ustanovením § 6 zákona, tedy že jsou netransparentní, nepřiměřené a nezohledňující účel veřejné zakázky.

125.     Úřad se tedy zabýval otázkou, zda nejsou v šetřeném případě zadávací podmínky týkající se poskytování technicko-konzultační podpory, nastavení akceptačních kritérií a poskytování rozšířené záruky (maintenance) stanoveny netransparentně, popř. v rozporu se zásadou přiměřenosti ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.

126.     Co se týče požadavků ohledně poskytování technicko-konzultační podpory, tyto zadavatel stanovil v bodu 3.2 zadávací dokumentace (viz bod 88. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a čl. XI. závazného vzoru smlouvy (viz bod 95. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Požadavky ohledně poskytování konzultačních služeb spočívají zejména v odborném poradenství ze strany vybraného dodavatele ve vztahu k zadavateli, popř. jím určeným osobám, kterými jsou v daném případě poskytovatelé podpory základních registrů. V čl. 16 písm. c) zadávací dokumentace (viz bod 90. odůvodnění tohoto rozhodnutí) zadavatel ve vztahu k poskytování technicko-konzultační podpory stanovil požadavek ohledně doložení čestného prohlášení (potvrzené oficiálním zastoupením výrobce v České republice), ze kterého bude patrné, že zboží dodané vybraným dodavatelem je pokryto oficiální podporou výrobce, a že se zadavatel může obracet s požadavky na servisní zásah přímo na jednotlivé výrobce daného zboží. Navrhovatel je však přesvědčen, že „(…) Zadavatelem podmíněně poptávané konzultační služby pro implementační a provozní fázi plnění neobsahují žádné minimální požadavky na odbornost, zkušenost či bezpečnostní způsobilost (…)“, a že tento požadavek je vůči stávajícím provozovatelům základních registrů diskriminační. Navrhovatel dále rozporuje požadavek zadavatele ohledně předložení potvrzení výrobce, a to zejména z toho důvodu, že se dle jeho názoru nejedná o žádné osvědčení o odbornosti či schopnosti vybraného dodavatele poskytovat konzultační služby, které jsou zadávacími podmínkami vyžadovány.

127.     Navrhovatel v reakci na rozhodnutí o námitkách, ve kterých zadavatel uvedl, že požadavek na odbornost ve vztahu k poskytování technicko-konzultační podpory je dán již samotnou specifikací předmětu plnění veřejné zakázky, uvedl, že toto tvrzení zadavatele je zavádějící, protože „(…) na požadované konzultační služby Zadavatel neklade jakékoli vymezující, kvalitativní, věcné ani odborné nároky, tudíž v rámci specifikace předmětu plnění Veřejné zakázky kvalitativně nijak vymezeny nejsou.“.

128.     Úřad k tomu uvádí, že ze zadávací dokumentace ani ze závazného vzoru smlouvy nevyplývá, že by se požadované poskytování technicko-konzultační podpory vztahovalo na implementační či provozní fázi plnění a ani z dokumentace o zadávacím řízení nelze tuto skutečnost nikterak dovozovat. Dle Úřadu naopak z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že tento požadavek na konzultační služby byl ze strany zadavatele stanoven jako podpora pro stávající provozovatele základních registrů (v daném případě tedy i pro navrhovatele) pro případ, že by nedisponovali dostatečnou odborností či zkušenostmi s dodávaným HW a SW. Úřad pro úplnost uvádí, že zadavatel ve vyjádření k návrhu mj. uvedl, že „(…) služby technicko-konzultační podpory mají být poskytovány ze strany dodavatele komoditního HW a SW tak, aby byla naplněna správná a úplná implementace předmětu plnění (…)“, nicméně dále zadavatel uvedl, že „(…) předmětem této podpory je pouze dodávaný HW a SW a nikoliv jakékoliv implementační či provozní podrobnosti samotného systému.“.Vzhledem k tomu, že součástí předmětné veřejné zakázky není, jak již bylo několikrát Úřadem explicitně zmíněno, implementace poptávaných komponent HW či SW, ani následný provoz systémů základních registrů, nemůže Úřad souhlasit s argumentem navrhovatele, že požadavky na odbornost ohledně těchto konzultačních služeb nejsou dány již vymezením předmětu plnění veřejné zakázky. V daném případě není dle názoru Úřadu potřeba, aby vybraný dodavatel disponoval odborností a zkušenostmi týkajícími se implementace či provozu základních registrů, když předmětem plnění veřejné zakázky je pouhá dodávka komoditního HW a SW. Z uvedeného tedy dle Úřadu vyplývá, že vybraný dodavatel musí být schopen poskytnout komplexní znalosti ohledně jím dodávaného komoditního HW a SW.

129.     Co se týče předložení čestného prohlášení potvrzeného oficiálním zastoupením výrobce v České republice, k tomu Úřad dodává, že v daném případě jde zejména o schopnost (resp. zaručenou možnost) vybraného dodavatele obrátit se přímo na výrobce dodávaného předmětu plnění veřejné zakázky, popř. na oficiální zastoupení tohoto výrobce. Tento požadavek je tedy dle Úřadu opodstatněný zejména s ohledem na kvalitu a rychlost komunikace s výrobcem, popř. oficiálním zastoupením tohoto výrobce, na základě čehož Úřad dospěl k závěru, že se nejedná o diskriminační požadavek. Zadavatel hledá takového dodavatele, který je schopen zabezpečit komunikaci přímo s výrobcem, popř. oficiálním zastoupením tohoto výrobce, což má přispět k eventuálnímu zkvalitnění poskytovaných služeb vybraným dodavatelem. Uvedená podmínka, dle názoru Úřadu, má stejný dopad na všechny dodavatele a je legitimní úvahou Úřadu, že v případě, kdy určitý výrobce má možnost poskytovat své výrobky (tzn. mít na základě toho i zisk z prodaného zboží), bude ochoten svému obchodnímu partnerovi poskytnout i určitou podporu v zadavatelem požadovaném smyslu. Dle názoru Úřadu se nejedná o nikterak excesivní požadavek a úvahu v souvislosti s poptávaným plněním ze strany zadavatele; stejně tak vadnou neshledává Úřad úvahu zadavatele, že požaduje tuto skutečnost (poskytování technicko-konzultační podpory) mít doloženu v nabídce, resp. připravenost případné součinnosti ze strany výrobce dodávaného předmětu plnění veřejné zakázky, popř. na oficiální zastoupení tohoto výrobce. Úřad k tomu dále uvádí, že je primárně na uvážení zadavatele, jaké doklady pro prokázání určitého požadavku ze strany vybraného dodavatele považuje za dostatečné, přičemž v tomto případě zadavatel nepovažoval za potřebné požadovat po dodavatelích žádných dalších dokladů potvrzujících jejich kvalifikaci pro plnění veřejné zakázky, což mu zákon umožňuje. Úřad má za to, že mírnější stanovení požadavků (což v zásadě rozporuje navrhovatel) by mohlo reálně vést i k rozšíření okruhu dodavatelů, kteří by se mohli šetřeného zadávacího řízení zúčastnit. Ani touto zadávací podmínkou tedy zadavatel nemohl případné dodavatele diskriminovat, neboť tímto naopak soutěž otevírá pro vícero dodavatelů a nelze tedy v tomto ohledu shledávat ze strany zadavatele při stanovení dané zadávací podmínky porušení zákona.

130.     Co se týče akceptačních kritérií, o nichž navrhovatel tvrdí, že neobsahují standardní proceduru akceptačního testování a prověření funkčnosti, nýbrž obsahují pouze prohlídku předmětu plnění z hlediska kontroly poškození a úplnosti dodávaného předmětu plnění veřejné zakázky (viz body 32. a 33. odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad uvádí, že akceptační podmínky zadavatel stanovil v čl. VIII. závazného vzoru smlouvy, z čehož vyplývá, že zadavatel na stanovení akceptačních podmínek či na kontrolu předmětu plnění veřejné zakázky nikterak nerezignoval, jak naznačoval navrhovatel. Podmínky akceptace jsou stanoveny tak, aby odpovídaly předmětu plnění veřejné zakázky, tj. dodávce komoditního HW a SW. Úřad opětovně konstatuje, že implementace ani následný provoz systémů základních registrů není součástí předmětné veřejné zakázky. Proto není z logiky věci v rámci akceptační procedury testována funkčnost ve vazbě na návazné systémy, ani není zohledňována provázanost celku. V předmětném případě tedy nelze přisvědčit argumentu navrhovatele, že obchodní podmínky ve vztahu k akceptačním kritériím stanovil zadavatel vzhledem k předmětu veřejné zakázky nepřiměřeně, když dle názoru Úřadu naopak zadavatel zohlednil předmět veřejné zakázky, kterým je prostá dodávka HW a SW. Nehledě na skutečnost, že potřeba ověřit si funkčnost dodávaného plnění apod. de facto závisí od preferencí zadavatele a nelze zadavateli „diktovat“ podmínky, jakým způsobem má vyžadovat akceptační testování a prověřování funkčnosti, když zadavatelem nastavený způsob nebrání dodavatelům v účasti v rámci předmětné veřejné zakázky. Jestli dle názoru navrhovatele zadavatel tuto fázi přejímání plnění nastavil mírně, opět zde Úřad neshledává negativní dopad na subjekty působící na relevantním trhu, neboť mírnější stanovení požadavků na vybraného dodavatele neklade dodavatelům překážky v účasti v zadávacím řízení.

131.     Úřad k tomu dále uvádí, že v daném případě je nutné zohlednit nastavení zadávacích podmínek komplexně, v jejich souhrnu, nikoli jen dle podmínek týkajících se akceptační procedury. Je nepochybné, že vybraným dodavatelem se nemůže stát takový dodavatel, který by nenaplnil všechna kritéria a požadavky, které zadavatel v rámci zadávacího řízení stanovil. Nejvýhodnější nabídkou se pak může stát pouze taková nabídka, která splňuje všechny tyto stanovené požadavky. Pro případ možných komplikací v rámci následné implementace je ze strany zadavatele vyžadována již zmíněná technicko-konzultační podpora, záruka na dodaný HW a SW v délce 60 měsíců [bod 3.2 písm. b) zadávací dokumentace, viz bod 88. odůvodnění tohoto rozhodnutí] a dále záruka za jakost a vady na předmětu plnění po dobu 5 let (čl. XVI. závazného vzoru smlouvy, viz bod 96. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dále v případě porušení povinností nese každá ze stran odpovědnost za škodu, která se řídí zákonem č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Z uvedených skutečností dle Úřadu vyplývá, že tvrzení navrhovatele ohledně nemožnosti vrácení či změny v případě nevhodnosti, neupotřebitelnosti či nespolehlivosti dodaného předmětu plnění veřejné zakázky není pravdivé a tento argument je tedy třeba odmítnout.

132.     Z uvedeného nelze přehlédnout, že se jedná o smluvní podmínky. K tomu Úřadu uvádí, že možnost Úřadu vyjadřovat se ke smluvním, resp. obchodním podmínkám je omezená. Úřad v zásadě neposuzuje konkrétní obsah smluvních, resp. obchodních podmínek zakotvených ve smlouvě, jež je soukromoprávního charakteru, ledaže by tento obsah byl způsobilý ovlivnit postup zadavatele podle zákona, resp. jednalo-li by se o smluvní podmínky zcela excesivní. Uvedený závěr má podporu např. v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2011-69 ze dne 28. 2. 2013, v němž je uvedeno, že není na Úřadu, „(…) aby hodnotil vhodnost, přiměřenost či vymahatelnost soukromoprávní podmínky stanovené zadavatelem, nejedná-li se o zjevný exces vyvolávající nemožnost plnění předmětu zakázky a nejde-li o pravidlo pro posuzování kvalifikace a samotného hodnocení nabídek, jež by muselo být předmětem posouzení z pohledu ZVZ.“. Z citované pasáže rozsudku lze tedy dovodit, že v kompetenci Úřadu je posoudit, zda smluvní, resp. obchodní podmínky jsou skutečně přiměřené požadovanému cíli a nepředstavují exces či neúnosné narušení některého ze základních principů (zásad) zákona vymezených v ustanovení § 6 zákona.  

133.     Úřad dále uvádí, že v bodu 3.2 písm. c), bodu 6.1 zadávací dokumentace a čl. XVII. závazného vzoru smlouvy (viz body 88., 89. a 96. odůvodnění tohoto rozhodnutí) zadavatel stanovil podmínky pro poskytování rozšířené podpory (maintenance) s tím, že si zadavatel v čl. 19 zadávací dokumentace vyhradil změnu závazku spočívající v poskytování rozšířené záruky (maintenance) po dobu až 48 měsíců po uplynutí prvních 12 měsíců jejího poskytování (viz bod 91. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Celková doba poskytování rozšířené podpory (maintenance) tedy může být až 60 měsíců. Navrhovatel k tomu však uvádí, že vyčlenění poskytování rozšířené podpory (maintenance) do opčního plnění je v rozporu s účelem veřejné zakázky a jako taková je tato zadávací podmínka dle navrhovatele nepřiměřená s tím, že dále uvádí, že s ohledem na kybernetickou bezpečnost je nezbytné mít vždy zajištěnou rozšířenou podporu (maintenance) výrobce.

134.     Úřad k tomu uvádí, že změnu závazku dle ustanovení § 100 odst. 1 zákona si zadavatel vyhradil již v zadávací dokumentaci s tím, že jednoznačně vymezil podmínky pro tuto změnu a tato změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. Zadavatel k tomu ve vyjádření k návrhu uvedl, že tento požadavek je dán mj. možnou budoucí obměnou dodávaného HW a SW, kdy v budoucnu může dojít k nahrazení dodaného HW a SW a odebírání rozšířené podpory (maintenance) po celou dobu jejího možného trvání by bylo nadbytečné a nehospodárné. Úřad dále uvádí, že dodavatel je předem obeznámen se skutečností, jaká minimální doba poskytování rozšířené podpory (maintenance) je od něj vyžadována a současně také ví, že může nastat situace, kdy bude rozšířenou podporu (maintenance) poskytovat déle. Jedná se o způsob, který zákon v § 100 zákona „Vyhrazené změny závazku“ explicitně upravuje a umožňuje.

135.     S ohledem na vše výše uvedené je třeba odmítnout rovněž argument navrhovatele o „přenosu odpovědnosti“ na provozovatele jednotlivých základních registrů z důvodu nevhodného nastavení technických a kvalifikačních požadavků zadavatelem, nehledě na skutečnost, že předmět zde přezkoumávané veřejné zakázky se ani netýká provozu jednotlivých základních registrů.

136.     Úřad má tedy za to, že zadavatel v zadávací dokumentaci v souladu se zákonem jasně a srozumitelně vymezil podmínky, za nichž může k zákonem aprobované změně závazku dle ustanovení § 100 odst. 1 zákona dojít a dále tento svůj požadavek odůvodnil zejména možnou budoucí obměnou dodávaného HW a SW. Dle Úřadu z dokumentace o zadávacím řízení nikterak nevyplývá, že by mělo dojít k situaci, že by po určitou dobu nebyla poskytována žádná rozšířená podpora (maintenance). Pouze v případě potřeby (zejména v důsledku obměny HW a SW) může dojít k situaci, že rozšířená podpora (maintenance) nebude ze strany zadavatele odebírána po celou možnou dobu jejího trvání (tj. po dobu 60 měsíců). K tomu Úřad uvádí, že v takové situaci by logicky ani nedávalo smysl po zadavateli pokračování v odebírání rozšířené podpory (maintenance) vyžadovat. Úřad tedy na základě uvedených skutečností dospěl k závěru, že uvedená zadávací podmínka není v rozporu s účelem veřejné zakázky, ani není nepřiměřená a nepůsobí nikterak negativně na dodavatele mající zájem o získání předmětné veřejné zakázky. Nad rámec uvedeného je třeba upozornit, že za zajištění řádného fungování základních registrů nese odpovědnost zadavatel; je tedy na něm, aby zajistil dodržování všech právních norem, které se k tomu vážou. Avšak skutečnosti, které navrhovatel v podaném návrhu uvádí, dle názoru Úřadu, nemají ani dopad a vliv na přezkoumávanou veřejnou zakázku s ohledem na vymezení jejího předmětu.

137.     S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti dospěl k závěru, že stanovením namítaných zadávacích podmínek zadavatel neporušil zásady přiměřenosti a zákazu diskriminace, jelikož předmětné zadávací podmínky nejsou způsobilé nepřípustně omezit hospodářskou soutěž a zadavatel je stanovil s ohledem na předmět veřejné zakázky.

K ostatním námitkám navrhovatele

138.     Co se týče navrhovatelem namítané netransparentnosti, kterou dovozuje z postupu zadavatele, který spočíval ve vydávání vysvětlení zadávací dokumentace, zvýšení předpokládaných hodnot veřejných zakázek či ve změně lhůty pro podání nabídek, Úřad pro úplnost uvádí následující. Vzhledem k tomu, že v průběhu zadávacího řízení na veřejnou zakázku obdržel zadavatel žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace, byl zadavatel povinen poskytovat k těmto žádostem vysvětlení. V případě, že na základě vysvětlení zadávací dokumentace došlo ke změně či doplnění zadávací dokumentace, byl zadavatel povinen na základě ustanovení § 99 odst. 2 zákona lhůtu pro podání nabídek přiměřeně prodloužit. Postup zadavatele, který vydává vysvětlení zadávací dokumentace, dle Úřadu nečiní zadávací řízení netransparentním, či dokonce nekontrolovatelným. Úřad ve vztahu k velmi obecné argumentaci navrhovatele, kterou ani blíže nekonkretizuje, v čem by měla netransparentnost postupu zadavatele spočívat, nad rámec již uvedeného konstatuje, že množství vydaných vysvětlení zadávací dokumentace nikterak neznačí to, že je postup zadavatele v zadávacím řízení v rozporu se zákonem. Nelze přehlédnout, že ani sám navrhovatel neidentifikoval určitou rozpornost znění zadávacích podmínek v návaznosti na učiněná vysvětlení zadávací dokumentace. Ve vztahu k právě uvedenému, tedy že množství poskytnutých vyjasnění zadávací dokumentace nelze klást k tíži zadavatele, lze odkázat na závěry obsažené v rozhodnutí Úřadu č. j. S0440/2018/VZ-37585/2018/531/MKi ze dne 17. 12. 2018 potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. R0004/2019/VZ-07042/2019/323/MBr ze dne 11. 3. 2019. Rovněž tak zadavatelem učiněné změny ve výši stanovených předpokládaných hodnot nelze v daném případě považovat za nezákonný postup zadavatele, jelikož zadavatel předmětnou veřejnou zakázku zadává v nejpřísnějším možném režimu – otevřené řízení, nadlimitní režim. Stejně tak nelze odhlédnout od skutečnosti, že zadavatel ani není povinen výši předpokládané hodnoty uveřejňovat (k povaze institutu předpokládané hodnoty viz ustanovení § 16 zákona).

139.     Úřad rovněž po přezkoumání daného případu neshledal, že by zadavatel v rozhodnutí o námitkách řádně nevypořádal všechny námitky navrhovatele. Navrhovatel uvedl, že se zadavatel s jím podanými námitkami dostatečně nevypořádal s tím, že rozhodnutí o námitkách považuje za vadné, nicméně nikterak dále neuvedl, v čem nevypořádání námitek mělo spočívat. Úřad na základě srovnání námitek navrhovatele a rozhodnutí zadavatele o námitkách dospěl k závěru, že zadavatel věcně reagoval na všechny námitky navrhovatele, kdy všechny skutečnosti v nich namítané podrobně a srozumitelně vypořádal. Z rozhodnutí o námitkách vyplývá, že se zadavatel na str. 3 až 9 obšírně věnuje důvodům rozdělení veřejné zakázky na části a samostatnému charakteru jednotlivého jím poptávaného plnění a způsobu zadání veřejných zakázek, pro něž zvolil nadlimitní režim. Rovněž se v této části rozhodnutí o námitkách věnuje i s tím spojené úvaze navrhovatele ohledně bezpečnostních kritérií interoperability a kybernetické bezpečnosti a opakovaně sděluje, co je předmětem jednotlivých veřejných zakázek – tzn. prostá dodávka komoditního HW a SW vybavení, což má vliv na stanovované požadavky zadavatelem; současně s uplatněnou argumentací zadavatel v rozhodnutí o námitkách navrhovatele upozorňuje na to, že v rámci přípravy veřejné zakázky proběhly i předběžné tržní konzultace se stávajícími provozovateli základních registrů, pro něž je jednotlivé HW a SW vybavení pořizováno. V dalším (str. 9 až 11 odůvodnění rozhodnutí o námitkách) se zadavatel věnuje námitkám navrhovatele týkajících stanovení obchodních podmínek, kde zadavatel předkládá ucelený argumentační rámec ve vztahu k namítaným skutečnostem a opětovně navrhovatele upozorňuje na vymezený předmět veřejné zakázky, kterým je pouhá dodávka HW a SW vybavení, což se projevuje i do jím stanovených podmínek. V bodu 61 a násl. se zadavatel konečně vyjadřuje k námitce týkající se vyčlenění části rozšířené podpory do opčního plnění.

140.     S ohledem na všechny shora uvedené skutečnosti Úřad dospěl k závěru, že postup zadavatele spočívající v rozdělení veřejné zakázky na 13 samostatných veřejných zakázek nikterak nepřekročil meze stanovené v ustanovení § 35 zákona, a to z toho důvodu, že zadavatel tímto postupem nesměřoval k obcházení zákona, které by spočívalo ve zvolení mírnějšího režimu veřejných zakázek, jelikož všechny veřejné zakázky zadavatel zadával v souladu s § 18 zákona v otevřeném řízení, nadlimitním režimu, a povaha předmětu plnění předmětných veřejných zakázek dělení umožňovala. Úřad dále dospěl k závěru, že požadavky týkající se poskytování technicko-konzultační podpory, nastavení akceptačních podmínek a poskytování rozšířené záruky (maintenance) nevykazují charakter nepřiměřenosti a byly stanoveny v souladu se zákonem. Úřad tak neshledal, že by se zadavatel dopustil navrhovatelem namítaného porušení zákona.

141.     Dle ustanovení § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

142.     Vzhledem ke všem shora uvedeným skutečnostem Úřad rozhodl o zamítnutí návrhu tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v  řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

v z. Mgr. Michal Kobza

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

Obdrží

1.             Česká republika – Ministerstvo vnitra, Nad štolou 936/3, 170 00 Praha 7

2.             Mgr. Petra Koutná, AK Koutná & Fáberová v.o.s., Kostelní 875/6, 170 00 Praha 7

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy