číslo jednací: 09092//2020/323/PBl
spisová značka: R0009/2020/VZ

 

 

V řízení o rozkladu ze dne 13. 1. 2020 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –

• IBM Česká republika, spol. s r.o., IČO 14890992, se sídlem V Parku 2294/4, 148 00 Praha 4,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0373/2019/VZ-35864/2019/523/JMa ze dne 30. 12. 2019 vydanému ve správním řízení zahájeném dne 10. 10. 2019 na návrh z téhož dne ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

• Česká republika – Úřad pro zastupování státu ve věcech majetkových, IČO 69797111, se sídlem Rašínovo nábř. 390/42, 128 00 Praha 2, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 16. 10. 2019 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno,

učiněných při zadávání veřejné zakázky „Provizorní zajištění funkcionalit majetkového a ekonomického modulu“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 7. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 7. 2019 pod ev. č. Z2019-019102 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 7. 2019 pod ev. č. 2019/S 137-337749, jehož dalším účastníkem je vybraný dodavatel –

• TESCO SW a.s., IČO 25892533, se sídlem tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0373/2019/VZ-35864/2019/523/JMa ze dne 30. 12. 2019

 

r u š í m

 

a věc

 

v r a c í m

 

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení realizované zadavatelem

1.             Česká republika – Úřad pro zastupování státu ve věcech majetkových, IČO 69797111, se sídlem Rašínovo nábř. 390/42, 128 00 Praha 2, (dále jen „zadavatel“) zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“)[1] zadávací řízení na veřejnou zakázku „Provizorní zajištění funkcionalit majetkového a ekonomického modulu“ (dále jen „veřejná zakázka“) zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 7. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 7. 2019 pod ev. č. Z2019-019102 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 7. 2019 pod ev. č. 2019/S 137-337749, (dále jen „zadávací řízení“).

2.             Předmětem plnění veřejné zakázky je poskytování služeb majetkového a ekonomického modulu – provizorního informačního systému majetku státu – a všech s tím souvisejících činností.

3.             Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí 400 mil. Kč bez DPH.

4.             Zadavatel obdržel v zadávacím řízení na veřejnou zakázku dvě nabídky, a to nabídku navrhovatele IBM Česká republika, spol. s r.o., IČO 14890992, se sídlem V Parku 2294/4, 148 00 Praha 4, (dále jen „navrhovatel“) a vybraného dodavatele TESCO SW a.s., IČO 25892533, se sídlem tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc, (dále jen „vybraný dodavatel“).

5.             Rozhodnutím o výběru ze dne 30. 8. 2019 rozhodl zadavatel o výběru nabídky vybraného dodavatele (dále jen „rozhodnutí o výběru“). Navrhovatel podal proti rozhodnutí o výběru námitky ze dne 13. 9. 2019 (dále jen „námitky“). Zadavatel odmítl námitky navrhovatele rozhodnutím ze dne 30. 9. 2019 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).

II.             Správní řízení vedené Úřadem

6.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný k výkonu dozoru nad zadáváním veřejných zakázek a zvláštními postupy podle § 248 zákona, obdržel dne 10. 10. 2019 podle § 250 odst. 1 písm. d) zákona návrh navrhovatele z téhož dne proti rozhodnutí o výběru (dále jen „návrh“).

7.             Dne 10. 10. 2019, kdy byl Úřadu návrh doručen, bylo podle § 249 zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0373/2019/VZ (dále jen „správní řízení“), jehož účastníky jsou podle § 256 zákona zadavatel, navrhovatel a vybraný dodavatel.

8.             Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0373/2019/VZ-33417/2019/523/JMa ze dne 4. 12. 2019 nařídil Úřad z moci úřední předběžné opatření, jímž zakázal zadavateli uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení správního řízení.

III.           Napadené rozhodnutí Úřadu ze dne 30. 12. 2019

9.             Dne 30. 12. 2019 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0373/2019/VZ-35864/2019/523/JMa (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž podle § 265 písm. a) zákona zamítl návrh navrhovatele, neboť nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření.

10.         K námitce navrhovatele, že nabídka vybraného dodavatele obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu (dále jen „MNNC“), Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že zadavatel očekával nabídkové ceny v určitém intervalu určeném na základě různých cenových informací. Ve chvíli, kdy se nabídková cena vybraného dodavatele v tomto intervalu pohybovala, a nezískal-li žádné jiné indicie o tom, že by se mohlo jednat o MNNC, byl závěr zadavatele, že nabídkovou cenu neposoudil jako MNNC, správný. Co se týká rozdílu mezi nabídkovou cenou navrhovatele a vybraného dodavatele přesahujícího 30 %, pak tento nemusel být dle Úřadu sám o sobě v šetřeném případě pro zadavatele indicií o MNNC. Jednak proto, že zadavatel neměl dostatečný vzorek nabídek, protože obdržel pouze dvě nabídky, a jednak proto, že druhou nabídkou byla nabídka navrhovatele, jehož řešení, jakožto dosavadního dodavatele předmětu veřejné zakázky, považoval zadavatel na základě svých cenových informací za příliš drahé a očekával nabídkové ceny výrazně nižší. Úřad odmítl tvrzení navrhovatele, že zadavatel měl k dispozici jasné indicie o MNNC v nabídce vybraného dodavatele (ať už ve fázi před výběrem nabídek nebo na základě argumentů navrhovatele), a ve vztahu k navrhovatelem namítané MNNC uzavřel, že zadavatel nijak nepochybil při posouzení nabídky vybraného dodavatele ani při vyřízení námitek navrhovatele.

11.         Ve vztahu k posouzení technické kvalifikace ze strany zadavatele Úřad konstatoval, že zadavatel uvedl a objednatel mu tuto informaci potvrdil, že vytvoření, dodávka a implementace aplikace MS2014+ byly dokončeny a předány ve lhůtě do 31. 7. 2014, tj. v rozhodném období, a i další fáze byly dle informací od vybraného dodavatele a objednatele dokončeny v rozhodném období. Ohledně námitky týkající se finančního obnosu, který bylo možné vybranému dodavateli za referenční zakázku uznat, Úřad uvedl, že pokud objednatel v rámci sporné reference uzavřel tři smlouvy, pak zadavatel postupoval správně, když uznal finanční objem za plnění všech těchto smluv. K tvrzení navrhovatele, že sporná reference neměla být uznána z důvodu, že nebyla realizována řádně, Úřad uvedl, že z navrhovatelem předložené zprávy Ministerstva financí ani z kontrolního závěru Nejvyššího kontrolního úřadu neplyne, že by uvedené nedostatky vznikly pochybením na straně vybraného dodavatele, či že by vybraný dodavatel veřejnou zakázku neplnil řádně a včas. K tvrzení navrhovatele, že se zadavatel nemůže „tendenčně“ přiklonit na stranu objednatele, Úřad uvedl, že není nikdo povolanější, na čí tvrzení by měli zadavatelé při ověřování referencí dát, než právě objednatelé.

12.         K tvrzení navrhovatele, že vybraný dodavatel objektivně nebude schopen splnit část veřejné zakázky, a to provést bez součinnosti navrhovatele tzv. primární migraci dat, Úřad uvedl, že mimo jeho přezkum je otázka, zda obchodní a smluvní podmínky umožňují splnění předmětu veřejné zakázky či v jaké kvalitě ho umožňují, neboť se nejedná o aspekt s vlivem na soutěž o veřejnou zakázku. Úřad dále uvedl, že ve výlučné pravomoci zadavatele bylo stanovit zadávací podmínky způsobem, který co nejlépe odpovídá jeho potřebám, a pokud tak učinil (a navrhovatel ani nikdo jiný jejich stanovení zákonem předvídaným způsobem nenapadl) a obdržel nabídku vybraného dodavatele splňující požadavky stanovené v zadávací dokumentaci, Úřad v takovémto postupu nespatřuje narušení hospodářské soutěže o veřejnou zakázku či jiné porušení zákona. Úřad v této dílčí otázce uzavřel, že není jeho úlohou přezkoumávat, zda bude vybraný dodavatel schopen veřejnou zakázku realizovat řádně a včas, když tato otázka leží mimo přezkum zákonnosti postupu zadavatele.

IV.          Rozklad navrhovatele ze dne 13. 1. 2020

13.         Dne 13. 1. 2020 obdržel Úřad rozklad navrhovatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí (dále jen „rozklad“). Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 30. 12. 2019. Konec 15denní odvolací lhůty dle § 83 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) připadl na úterý 14. 1. 2020. Navrhovatel tedy podal rozklad v zákonné lhůtě.

14.         Navrhovatel v rozkladu namítá, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné, protože se Úřad nijak nevypořádal s jeho argumentací ohledně objektivní nemožnosti vybraného dodavatele provést část předmětu plnění veřejné zakázky (tzv. primární migraci). Dle navrhovatele tato otázka není výlučně otázkou soukromoprávní související až s fází vlastní realizace předmětu plnění veřejné zakázky. Navrhovatel uvádí, že vybraný dodavatel nemůže provést primární migraci bez detailních znalostí a použití datového modulu ISMS, který je chráněn duševním vlastnictvím navrhovatele.

15.         Navrhovatel dále namítá, že Úřad nevypořádal část jeho návrhu, v níž upozornil na neporovnatelnost nabídek z důvodu, že navrhovatel byl na základě jednání se zadavatelem povinen ve své nabídce kalkulovat s převodem tzv. systémové licence, zatímco vybraný dodavatel nikoliv. Zadavatel měl tímto svým jednáním vytvořit nerovnost dodavatelů a znevýhodnil navrhovatele, což je v rozporu s § 6 zákona.

16.         Navrhovatel taktéž namítá, že Úřad pochybil tím, že nesprávně vyhodnotil skutkový stav, přehlížel relevantní argumenty navrhovatele a ignoroval zjevné indicie o přítomnosti MNNC v nabídce vybraného dodavatele. Navrhovatel trvá na tom, že flagrantní rozdíl v nabídkových cenách účastníků zadávacího řízení v kombinaci s excesivním rozdílem oproti předpokládané hodnotě veřejné zakázky měl v zadavateli vzbudit pochybnosti o přítomnosti MNNC v nabídce vybraného dodavatele, a proto měl dle § 113 odst. 4 zákona ověřit, co je důvodem MNNC v jeho nabídce.

17.         Navrhovatel dále namítá, že Úřad pochybil, když řádně nevyhodnotil způsob, jakým zadavatel posoudil splnění kvalifikace vybraného dodavatele. Dle navrhovatele významná služba „Pořízení aplikace MS2014+ a zjištění jejího provozu a rozvoje“, kterou vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci, nesplňuje zadávací podmínky a ani nebyla řádně splněna. K rozsahu sporné reference navrhovatel namítá, že zadavatel umožnil zohlednění i dalších činností, které s referenční službou vůbec nesouvisí. Podle navrhovatele nelze za významnou službu v rozsahu vymezeném zadavatelem v zadávací dokumentaci považovat činnosti související s dalším rozvojem a údržbou systému. Postup zadavatele, kterým akceptoval plnění ze „smlouvy o poskytování služeb servisní podpory a rozvoje aplikace MS2014+“ a „smlouvy o dodržování bezpečnostních opatření v rámci spolupráce“, je dle navrhovatele chybný. Dle jeho názoru nelze celkové plnění z těchto smluv považovat za plnění poskytnuté v rozhodné době, protože bylo poskytováno kontinuálně a nejednalo se o jednorázovou dodávku dokončenou k jednomu konkrétnímu dni. Dle navrhovatele byla převážná část plnění poskytnuta dříve než před dobou 5 let před zahájením zadávacího řízení, a proto nelze uznat spornou referenci v plné výši. Úřad se však v odůvodnění napadeného rozhodnutí s touto skutečností nijak nevypořádal, a nevyjasnil, která konkrétní část sporné reference a z jakého důvodu může být uznána za účelem prokázání splnění technické kvalifikace.

Závěr rozkladu

18.         Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadané rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.

Vyjádření zadavatele ze dne 20. 1. 2020 k rozkladu

19.         Dne 20. 1. 2020 doručil zadavatel Úřadu své vyjádření k rozkladu z téhož dne, v němž uvádí, že zcela souhlasí se závěry napadeného rozhodnutí.

20.         Navrhovatel dle přesvědčení zadavatele nekonkretizoval údajné pochybnosti o způsobilosti vybraného dodavatele splnit konkrétní povinnosti, ani neosvědčil čímkoliv jiným než odkazem na své zkušenosti, případně na své obstrukční jednání vůči zadavateli. Případně dokonce ani tuto nezpůsobilost netvrdil, pouze sděloval své úvahy, že něco není jasné či zřejmé. Dle zadavatele není možné námitky tímto obecným způsobem konstruovat a očekávat více konkretizovanou odpověď tam, kde sama námitka konkrétní není. Zadavatel má nadále za nevyvrácené, že vybraný dodavatel je způsobilý plnit předmět veřejné zakázky.

21.         Zadavatel odmítá, že by Úřad dospěl k nedostatečným skutkovým závěrům a nesprávnému právnímu posouzení ohledně otázky MNNC. Argumentaci navrhovatele nelze dle zadavatele v žádném případě označit za konkrétní. Zadavatel uvádí, že při posouzení otázky existence MNNC postupoval zcela v souladu se zákonem, rozhodovací praxí a transparentně a přezkoumatelně.

22.         K tvrzení neúplného posouzení splnění kvalifikace vybraným dodavatelem zadavatel ve vyjádření k rozkladu shrnuje, že provedl posouzení splnění podmínek účasti, konkrétně technické kvalifikace vybraného dodavatele řádně a velmi pečlivě. Jak v rámci posouzení splnění podmínek účasti, tak v rámci rozhodnutí o námitkách ověřil a potvrdil naplnění věcných, časových i finančních požadavků a podmínek v souladu se zadávací dokumentací. Zadavatel je přesvědčen, že vybraný dodavatel nade vši pochybnost prokázal splnění technické kvalifikace, a proto ho nebyl povinen ani oprávněn vyloučit ze zadávacího řízení.

23.         Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 správního řádu napadené rozhodnutí potvrdil a rozklad zamítl.

V.            Řízení o rozkladu

24.         Úřad po doručení rozkladu neshledal důvody pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí podle § 87 správního řádu, a proto podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

25.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, a dále správnost napadaného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

26.         Napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné pro nedostatek skutkových důvodů.

27.         V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání. Současně je v tomto rozhodnutí vysloven závazný právní názor, kterým je Úřad při dalším projednání věci vázán.

VI.          K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí

Shrnutí relevantních skutečností

28.         Zadavatel v bodě 4.5 zadávací dokumentace stanovil požadavky na technickou kvalifikaci tak, že požadoval předložení seznamu významných služeb ve smyslu § 79 odst. 2 písm. b) zákona, a to za dobu 5 let před zahájením zadávacího řízení. Zadávací řízení (tj. otevřené řízení) na veřejnou zakázku bylo zahájeno dle § 56 odst. 1 zákona dne 15. 7. 2019 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek a v Úředním věstníku Evropské unie. Doba 5 let před zahájením zadávacího řízení je tedy ohraničena daty 15. 7. 2014 až 15. 7. 2019 (dále jen „rozhodné období“).

29.         Dle požadavků zadavatele stanovených v bodě 4.5 zadávací dokumentace byli dodavatelé povinni prokázat splnění dvou významných služeb. Námitky a návrh navrhovatele se vztahovaly pouze k jedné z nich, a to významné službě, která měla sestávat minimálně z 3 významných služeb v oblasti zajištění informačních systémů zahrnujících ekonomicko-správní procesy. Podmínky pro uznání této významné služby – kromě výše uvedené podmínky, že musela být realizována v rozhodném období – stanovil zadavatel následující:„Zajištěním informačního systému se rozumí:

• dodávka ‚on premise‘ – tzn. lokální instalace systému a jeho následný provoz, a/nebo
• poskytnutí systému jako služby (‚System as a Service‘) – tzn. hosting systému.

Každá významná služba musela být poskytována po dobu minimálně 2 let, a to v oblasti agend zahrnujících ekonomicko-správní procesy. Ekonomicko-správními procesy se rozumí například sestavení rozpočtu, čerpání rozpočtu, řízení dotačních nebo investičních projektů nebo veřejných zakázek, vedení účetnictví, fakturace, sestavování inventur, výkaznictví, evidence majetku (účetní i operativní), správa majetku v celé její šíři, analytika a reporting nad majetkovým portfoliem a veškeré nakládání s majetkem, nebo další obdobné procesy[2]. Součástí těchto procesů musí být zajištění workflow, tj. např. průběh záznamu agendy různými stavy.

V rámci významných služeb dle tohoto bodu č. 1 musí být zároveň prokázáno, že:

a.             součástí alespoň 1 významné služby byla účetní evidence majetku pro objednatele, jehož organizační uspořádání zahrnuje minimálně 5 organizačních složek, nebo poboček, z nichž každá v systému využívá vlastní účetní okruh;

b.             minimální počet uživatelů alespoň 1 informačního systému dokládaného jako významná služba dle bodu č. 1 musí být minimálně 1 000, přičemž uživatelé musí být jak interní uživatelé objednatele, tak externí uživatelé (fyzické nebo právnické osoby mimo osobu objednatele) přistupující po přihlášení zabezpečeně k systému prostřednictvím sítě internet (HTTPS).

Finanční objem všech významných služeb dle tohoto bodu č. 1 za posledních 5 let musí činit v součtu alespoň 90.000.000 Kč bez DPH.“ (dále jen „požadavky na významnou službu č. 1“).

30.         Významné služby (zakázky), kterými vybraný dodavatel v zadávacím řízení na veřejnou zakázku prokazoval splnění technické kvalifikace, jsou uvedeny v rozhodnutí o výběru, resp. v jeho příloze nazvané „Výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele“ (nabídka vybraného dodavatele, kterou podal na veřejnou zakázku, a jejíž součástí byl seznam významných služeb, nebyla Úřadem mezi podklady pro vydání napadeného rozhodnutí zahrnuta). Splnění požadavků na významnou službu č. 1 prokazoval vybraný dodavatel prostřednictvím těchto tří významných služeb (zakázek):

a.             „Pořízení aplikace MS2014+ a zajištění jejího provozu a rozvoje“ pro objednatele „Česká republika – Ministerstvo pro místní rozvoj“ (dále jen „Ministerstvo pro místní rozvoj“) s dobou plnění „06/2013 – dosud“ a cenou „více než 90 mil. Kč bez DPH“, (dále jen „sporná reference“);

b.             „Informační systém evidence majetku“ pro objednatele „Královéhradecký kraj“ s dobou plnění „07/2014 – dosud“ a cenou „více než 1 mil. Kč bez DPH“ (dále jen „zakázka Informační systém evidence majetku“);

c.              „Informační systém pro jednotnou evidenci majetku“ pro objednatele „Zlínský kraj“ s dobou plnění „01/2013–12/2018“ a cenou „více než 7 mil. Kč bez DPH“ (dále jen „zakázka Informační systém pro jednotnou evidenci majetku“).

31.         V bodě 129 odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že plnění sporné reference bylo založeno na třech smlouvách. Z bodů 128 a 129 odůvodnění napadeného rozhodnutí ve spojení s přílohou č. 1 námitek, kterou je předmětná smlouva, vyplývá, že jednou z těchto smluv byla smlouva o dílo ze dne 6. 6. 2013 uzavřená mezi Ministerstvem pro místní rozvoj a vybraným dodavatelem, jejímž předmětem bylo (zjednodušeně řečeno) plnění spočívající ve vytvoření, dodávce a implementaci aplikace MS2014+ za cenu 49 402 400 Kč bez DPH (dále jen „smlouva o dílo“).

32.         V námitkách i návrhu napadal navrhovatel mimo jiné prokázání splnění technické kvalifikace ze strany vybraného dodavatele. V této souvislosti vyplývají z námitek a návrhu – kromě námitky, že sporná reference nebyla realizována řádně – další dvě námitky, kterými navrhovatel zpochybňoval naplnění požadavků na významnou službu č. 1 vybraným dodavatelem.

33.         V rámci první námitky navrhovatel namítal, že část plnění dle smlouvy o dílo byla provedena před rozhodným obdobím, a proto do objemu významné služby č. 1 nelze započítat celou cenu díla ve výši 49,4 mil. Kč bez DPH (dále jen „námitka č. 1“).

a.             V námitkách k tomu navrhovatel konkrétně uvedl, že:

i.               „převažující rozsah aplikace MS2014+ prokazatelně vznikl (byl vytvořen, dodán a implementován Ministerstvu pro místní rozvoj) v termínu od 6. 6. 2013 do července roku 2014, tedy v době předcházející limitu pěti let před zahájením zadávacího řízení na Veřejnou zakázku“ (obdobně argumentoval i v návrhu);

ii.             „podle příslušné Smlouvy o dílo však později než v červenci roku 2014 měla být účtována částka nanejvýše cca 26,9 mil. Kč“.

34.         V rámci druhé námitky navrhovatel namítal, že zakázky, kterými vybraný dodavatel prokazoval naplnění požadavků na významnou službu č. 1 (tj. sporná reference, zakázka Informační systém evidence majetku a zakázka Informační systém pro jednotnou evidenci majetku), nesplňují požadavek zadavatele na minimální souhrnný finanční objem 90 mil. Kč bez DPH v rozhodném období; navrhovatel zejména uvedl, že do tohoto finančního objemu nelze zahrnout rozvoj a údržbu, resp. servisní podporu aplikace MS2014+, (dále jen „námitka č. 2“).

a.             V námitkách k tomu navrhovatel konkrétně uvedl, že:

i.               „hodnotící komise, resp. Zadavatel, řádně neposoudili splnění kvalifikace Vybraného dodavatele, a nepostavili najisto, zda Vybraným dodavatelem deklarované významné služby splňují Zadavatelem požadovaný finanční objem za období posledních 5 let“;

ii.             „i při zohlednění celkových finančních objemů ostatních významných služeb tyto dohromady nesplňují limit 90 mil. Kč“;

iii.           „za významnou službu nelze považovat její další rozvoj a údržbu, byť by toto plnění navazovalo na samotnou aplikaci a jeho cena třeba i přesahovala původní náklady za její pořízení“;

iv.            „nelze tedy přistoupit na to, aby Vybraný dodavatel do finančního objemu 90 mil. Kč započítal převážně služby servisní podpory a rozvoje aplikace MS2014+ podle separátní smlouvy ze dne 6. 6. 2013“.

b.             V návrhu k tomu dále navrhovatel doplnil, že:

i.               „Zadavatel nemá postaveno na jisto jednak časové aspekty plnění referenční služby ‚Pořízení aplikace MS2014+‘, ale zejména přesnou hodnotu, tj. finanční objem uznatelného plnění za danou referenční službu. Není možné akceptovat benevolentní přístup Zadavatele, který akceptoval referenci na celé plnění dle sjednaných smluv, tedy včetně kontinuálního provozu a zejména vývoje systému MS2014+“;

ii.             „Zadavatel umožňuje zohlednění i dalších činností, které s danou referenční službou vůbec nesouvisí, a které pouze uměle prodlužují referenční dobu, potažmo navyšují hodnotu dané reference. Zadavatel tak např. zohledňuje i služby nákladného dodatečného vývoje systému, který však z materiálního hlediska nemá vztah k vlastnímu zajištění ekonomického informačního systému“;

iii.           „podle Navrhovatele nelze za významnou službu v rozsahu vymezeném Zadavatelem v zadávací dokumentaci považovat další rozvoj a údržbu systému, bez ohledu na to, že toto plnění navazovalo na samotnou dodávku systému“;

iv.            „podle Navrhovatele lze za maximálně přípustnou hodnotu uznat cca 49,4 mil. Kč, kterou ostatně deklaruje sám Vybraný dodavatel na svých webových stránkách. S ohledem na minimální hodnotu dalších významných služeb tak Vybraný dodavatel nesplňuje požadavek Zadavatele na souhrnnou hodnotu objemu významných služeb – 90 mil. Kč“;

v.              „zadavatel v Rozhodnutí o námitkách podává pouze obecnou úvahu v tom smyslu, že na všechny fáze plnění dle smlouvy (smluv) je nutné nahlížet jako na jeden celek. S touto argumentací nelze v žádném případě souhlasit. Pouze to, že je poskytováno plnění, které souvisí s předchozí dodávkou, nemůže být dostatečným znakem jednoho funkčního celku ve smyslu požadované zkušenosti. Zadavatel měl proto uznat pouze hodnotu a dobu plnění, které skutečně souviselo s vytvořením, dodáním a s vlastní implementací daného systému. Pouze uvedené činnosti spadají do rámce požadované významné služby, tedy zajištění informačních systémů zahrnujících ekonomicko-správní procesy. Pokud Zadavatel neměl postaveno na jisto, jaký finanční objem souvisí právě s daným okruhem činnosti, bylo jeho povinností nesrovnalost podrobně objasnit“.

K vypořádání námitky č. 1 Úřadem

35.         Úřad provedl vypořádání námitky č. 1 v bodě 128 a shrnutí v bodě 134 odůvodnění napadeného rozhodnutí.

36.         Z vyjádření zadavatele a navrhovatele vyplývá, že mezi nimi není sporu o tom, že sporná služba byla mimo jiné plněna na základě smlouvy o dílo s cenou díla ve výši cca 49,4 mil. Kč bez DPH (jejíž bližší specifikace viz bod 31 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Sporné je však již mezi nimi to, zda lze celou tuto částku započítat do finančního objemu 90 mil. Kč bez DPH, který zadavatel stanovil jako součást požadavků na významnou službu č. 1.

37.         Zadavatel vyžadoval prokázání kritérií technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona. Podle tohoto ustanovení zákona může zadavatel požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

38.         Podle § 79 odst. 3 zákona, pokud nestanoví zadavatel v zadávací dokumentaci jinak, považují se doby podle § 79 odst. 2 písm. a) a b) zákona za splněné, pokud byla dodávka, služba nebo stavební práce uvedená v příslušném seznamu v průběhu této doby dokončena; to neplatí u zakázek pravidelné povahy, u nichž se pro účely prokázání technické kvalifikace považuje za rozhodný rozsah zakázky realizovaný v průběhu doby podle § 79 odst. 2 písm. a) a b) zákona.

39.         Úřad uvedl v bodě 128 odůvodnění napadeného rozhodnutí, v návaznosti na citovaná ustanovení zákona a ve vztahu k předmětu díla dle smlouvy o dílo, že rozhodující je datum dokončení referenční zakázky. S tímto závěrem Úřadu lze za situace, kdy zadavatel nestanovil v zadávací dokumentaci jinak a plnění dle smlouvy o dílo nepředstavovalo zakázku pravidelné povahy, souhlasit. Pokud by tedy plnění dle smlouvy o dílo bylo dokončeno v rozhodném období, do souhrnného finančního objemu 90 mil. Kč bez DPH by bylo možné započítat celou cenu díla ve výši cca 49,4 mil. Kč bez DPH (za současného splnění ostatních požadavků na významnou službu č. 1), přestože by (převážná) část díla byla realizována před datem 15. 7. 2014.

40.         Úřad k datu dokončení plnění dle smlouvy o dílo pouze uvedl v bodě 128 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že „zadavatel uvedl (a objednatel mu tuto informaci potvrdil), že vytvoření, dodávka a implementace aplikace MS2014+ byly dokončeny a předány ve lhůtě do 31. 7. 2014“. V této souvislosti předně upozorňuji na to, že Úřad v bodě 55 odůvodnění napadeného rozhodnutí citoval z vyjádření zadavatele k návrhu, a že zde uvedl jiná data než v bodě 128 odůvodnění napadeného rozhodnutí, a to konkrétně, že plnění „vytvoření, dodávka a implementace aplikace MS2014+ bylo objednateli předáno dne 30. 7. 2014 … dílo pak bylo dokončeno k 28. 2. 2015…“. Úřad tedy v bodě 128 odůvodnění napadeného rozhodnutí napsal, že zde uvedené datum dokončení plnění dle smlouvy o dílo převzal z tvrzení zadavatele, v bodě 55 odůvodnění napadeného rozhodnutí však uvádí jiné datum, rovněž pocházející z tvrzení zadavatele. Lze tedy učinit dílčí závěr, že datum dokončení díla dle smlouvy o dílo z odůvodnění napadeného rozhodnutí jednoznačně nevyplývá.

41.         Zejména je ale třeba uvést, že Úřad toto datum nemůže považovat za prokázané pouze na základě vyjádření zadavatele, jehož postup je předmětem přezkumu ze strany Úřadu. Úřad sice v této souvislosti zmiňuje „potvrzení objednatele“ (tj. Ministerstva pro místní rozvoj), které bude k ověření pravdivosti tvrzení zadavatele obecně dostačovat, Úřad však toto potvrzení v odůvodnění napadeného rozhodnutí blíže nespecifikoval a ani ho nezahrnul mezi podklady rozhodnutí, jak vyplývá ze záznamu do spisu o shromáždění podkladů pro vydání rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0373/2019/VZ-34393/2019/523/DFi ze dne 12. 12. 2019 (dále jen „podklady rozhodnutí“). K tomu podotýkám, že Úřad na toto potvrzení odkazuje rovněž v souvislosti námitkou navrhovatele, že vybraný dodavatel neprovedl spornou referenci řádně (srov. body 132-134 odůvodnění napadeného rozhodnutí), a proto je jeho zařazení mezi podklady rozhodnutí důležité rovněž z tohoto důvodu.

42.         Lze tedy uzavřít, že odůvodnění napadeného rozhodnutí je v části týkající se vypořádání námitky č. 1 nepřezkoumatelné, protože z něj jednoznačně nevyplývá datum dokončení díla dle smlouvy o dílo, a tuto skutečnost ani nelze ověřit z podkladů rozhodnutí (např. Úřadem zmiňovaného potvrzení objednatele). Řádné dokázání data dokončení plnění dle smlouvy o dílo je přitom důležité pro učinění závěru, zda lze do minimálního souhrnného finančního objemu 90 mil. Kč bez DPH, který zadavatel stanovil jako součást požadavků na významnou službu č. 1, započítat celkovou cenu díla ve výši cca 49,4 mil. Kč bez DPH.

K vypořádání námitky č. 2 Úřadem

43.         Úřad provedl vypořádání námitky č. 2 v bodech 128 a 129 a shrnutí v bodě 134 odůvodnění napadeného rozhodnutí.

44.         Zadavatel v bodě 4.5 zadávací dokumentace stanovil, že finanční objem služeb, kterými bude dodavatel prokazovat splnění požadavků na významnou službu č. 1, musí v součtu činit alespoň 90 mil. Kč bez DPH.

45.         Vybraný dodavatel prokazoval splnění požadavků na významnou službu č. 1 prostřednictvím sporné reference a zakázek Informační systém evidence majetku a Informační systém pro jednotnou evidenci majetku.

46.         Cena zakázky Informační systém evidence majetku měla dle rozhodnutí o výběru činit „více než 1 mil. Kč bez DPH“ a zakázky Informační systém pro jednotnou evidenci majetku „více než 7 mil. Kč bez DPH“; k tomu podotýkám, že navrhovatel v návrhu cenu těchto zakázek, ani jiné jejich parametry, nezpochybňoval. Po odečtení těchto částek od zadavatelem požadované minimální částky 90 mil. Kč bez DPH zbývá ještě částka 83 mil. Kč bez DPH, která připadá na spornou referenci, tzn. cena sporné reference musela činit minimálně 83 mil. Kč bez DPH, pokud chtěl vybraný dodavatel jejím prostřednictvím splnit požadavky zadavatele na významnou službu č. 1.

47.         V bodě 129 odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že objednatel v rámci sporné reference uzavřel tři smlouvy, a že plnění sporné reference bylo založeno na všech těchto smlouvách. Z vyjádření zadavatele a navrhovatele a z přílohy č. 1 námitek vyplývá, že jednou z těchto smluv byla smlouva o dílo s cenou díla cca 49,4 mil. Kč bez DPH. Po odečtení této částky od výše uvedené částky 83 mil. Kč bez DPH zbývá ještě částka cca 32,6 mil. Kč bez DPH, která připadá na další dvě smlouvy, na nichž mělo být plnění sporné reference rovněž založeno. Úřad k těmto dvěma smlouvám v odůvodnění napadeného rozhodnutí nic bližšího neuvádí a nelze o nich najít žádné informace ani mezi podklady rozhodnutí. Pouze z vyjádření zadavatele (viz bod 55 odůvodnění napadeného rozhodnutí) a navrhovatele (viz bod 17 odůvodnění tohoto rozhodnutí) vyplývá, že se patrně jedná o „smlouvu o poskytování služeb servisní podpory a rozvoje aplikace MS2014+“ a „smlouvu o dodržování bezpečnostních opatření v rámci spolupráce“. Úřad tuto informaci v odůvodnění napadeného rozhodnutí nepotvrdil, ani nevyvrátil, takže není zřejmé, zda měl v bodech 128 a 129 odůvodnění napadeného rozhodnutí na mysli tyto smlouvy, anebo smlouvy jiné. Nelze proto nijak ověřit, zda plnění na základě těchto smluv (společně s plněním dle smlouvy o dílo a zakázek Informační systém evidence majetku a Informační systém pro jednotnou evidenci majetku) naplňuje požadavek zadavatele významnou službu č. 1. Z toho důvodu je odůvodnění napadeného rozhodnutí v této části nepřezkoumatelné.

48.         Úřad v bodě 128 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že další fáze (čímž měl patrně na mysli plnění sporné reference na základě zbylých dvou smluv) byly dle informací od vybraného dodavatele a objednatele dokončeny v rozhodném období. V bodě 129 odůvodnění napadeného rozhodnutí dále uvedl, že zadavatel postupoval správně, když uznal finanční objem za plnění všech tří smluv, na nichž bylo plnění sporné reference založeno. K těmto závěrům Úřadu uvádím, že je nelze přezkoumat, protože odůvodnění napadeného rozhodnutí neobsahuje žádná skutková zjištění Úřadu ohledně předmětu, doby a ceny plnění zbylých dvou smluv a tyto informace ani nevyplývají z podkladů rozhodnutí.

49.         V této souvislosti jsou pouze v bodech 55-60 odůvodnění napadeného rozhodnutí shrnuty informace od zadavatele obsažené v jeho vyjádření k návrhu. Zde uvedené skutečnosti jsou pro vypořádání námitky č. 2 neúplné a nedostatečné a navíc pocházejí od zadavatele, jehož postup je předmětem přezkumu ze strany Úřadu. Úřad měl tyto informace doplnit a ověřit prostřednictvím vhodných důkazů, což však neučinil. Úřad sice v bodech 128 a 134 odůvodnění napadeného rozhodnutí odkazuje na „informace od objednatele“, není však zřejmé, z jakého důkazního prostředku tyto informace čerpá a co je jeho konkrétním obsahem.

50.         Lze tedy uzavřít, že odůvodnění napadeného rozhodnutí je v části, která se vztahuje k vypořádání námitky č. 2, nepřezkoumatelné. K tomuto závěru jsem dospěl proto, že z odůvodnění napadeného rozhodnutí nevyplývá, a ani ze spisu vedeného ve věci nelze ověřit, jaké dvě další smlouvy nad rámec smlouvy o dílo, na které odkazuje Úřad v bodě 129 odůvodnění napadeného rozhodnutí, byly uzavřeny na plnění sporné reference, a jaký byl jejich předmět, cena a doba plnění. Vzhledem k tomu nelze posoudit, zda plnění z těchto smluv – společně s plněním na základě smlouvy o dílo a zakázkami Informační systém evidence majetku a Informační systém pro jednotnou evidenci majetku – splňuje požadavky zadavatele na významnou službu č. 1, a tedy zda zadavatel postupoval správně, když nevyloučil vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení.

Shrnutí

51.         Úřad v rámci nového projednání věci, v souladu s výše uvedeným odůvodněním, řádně vypořádá námitky navrhovatele č. 1 a 2 a posoudí, zda zadavatel postupoval správně, když dospěl k závěru, že sporná reference (společně se zakázkami Informační systém evidence majetku a Informační systém pro jednotnou evidenci majetku) splňuje jeho požadavky na významnou službu č. 1. Za tím účelem Úřad doplní skutková zjištění opřená o důkazy vycházející z důkazních prostředků založených ve spisu a zařazených mezi podklady rozhodnutí.

52.         Ve vztahu k námitce č. 1 Úřad vyjasní datum dokončení plnění dle smlouvy o dílo a tuto skutečnost podloží řádným důkazním prostředkem nebo prostředky (např. jím zmiňovaným potvrzením objednatele, které v odůvodnění nového rozhodnutí dostatečně identifikuje a zařadí mezi jeho podklady).

53.         V návaznosti na námitku č. 2 Úřad doplní zjištění skutkového stavu o informace ohledně dalších dvou smluv (tj. smluv odlišných od smlouvy o dílo) uzavřených na plnění sporné reference. Úřad zejména zjistí předmět, dobu a cenu plnění těchto smluv a v návaznosti na to posoudí, zda plnění na základě těchto smluv – společně se smlouvou o dílo a zakázkami Informační systém evidence majetku a Informační systém pro jednotnou evidenci majetku – naplňuje požadavky zadavatele významnou službu č. 1. V rámci tohoto posouzení vypořádá Úřad námitku navrhovatele, že do souhrnného finančního objemu 90 mil. Kč bez DPH nelze zahrnout rozvoj (vývoj) a údržbu (servisní podporu) aplikace MS2014+, a to ve vztahu k požadavku zadavatele, že předmětem prokazované služby má být instalace informačního systému zahrnujícího ekonomicko-správní procesy a následný provoz tohoto systému, a/nebo hosting systému.

VII.        K trvání zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku

54.         V souvislosti se zrušením napadeného rozhodnutí tímto rozhodnutím o rozkladu upozorňuji zadavatele na skutečnost, že předběžné opatření, jímž mu Úřad zakázal uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku (blíže viz bod 8 odůvodnění tohoto rozhodnutí), doposud nepozbylo platnosti a účinnosti, a zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku trvá i po vydání tohoto rozhodnutí o rozkladu.

VIII.      Závěr

55.         Po zvážení všech aspektů dané věci jsem dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné pro nedostatek skutkových důvodů. Protože nebylo možné tuto nezákonnost napravit přímo v řízení o rozkladu změnou napadeného rozhodnutí podle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, dospěl jsem k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání ve smyslu § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona. Úřad se v rámci nového projednání věci bude řídit závazným právním názorem uvedeným v tomto rozhodnutí.

56.         Vzhledem k tomu, že napadené rozhodnutí je nezákonné, nezabýval jsem se všemi námitkami navrhovatele uvedenými v rozkladu. Při novém projednání věci vezme Úřad v úvahu námitky rozkladu, a bude-li to potřeba, v odůvodnění nově vydaného rozhodnutí uvede v souladu s § 68 odst. 3 správního řádu úvahy, kterými se řídil při jejich vypořádání.

 

 

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

Obdrží:

1.             MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, Jakubská 121/1, 602 00 Brno

2.             IBM Česká republika, spol. s r.o., V Parku 2294/4, 148 00 Praha 4

3.             TESCO SW a.s., tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy