číslo jednací: 09089//2020/321/VJu
spisová značka: R0213/2019/VZ

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 22. 11. 2019, který Úřad pro ochranu hospodářské soutěže obdržel téhož dne, podaném zadavatelem –

• Kraj Vysočina, IČO 70890749, se sídlem Žižkova 1882/57, 586 01 Jihlava, ve správním řízení zastoupen společností Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 28360125, se sídlem Helfertova 2040/13, Černá Pole, 613 00 Brno

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 11. 11. 2019 č. j. ÚOHS-S0351/2019/VZ-30512/2019/522/RCh, vydanému ve správním řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Zajištění úklidových služeb“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 31. 10. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 5. 11. 2018 pod ev. č. Z2018-038363 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 11. 2018 pod ev. č. 2018/S 212-485552, jehož účastníkem je i navrhovatel –

• OLMAN SERVICE s.r.o., IČO 26293102, se sídlem Jakuba Obrovského 1389/1b, 635 00 Brno,

a také vybraný dodavatel –

• ZENOVA services s.r.o., IČO 25051865, se sídlem Purkyňova 2121/3, Nové Město, 110 00 Praha 1

jsem podle § 152 odst. 5 ve spojení s § 90 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 257 písm. g) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 11. 11. 2019 č. j. ÚOHS-S0351/2019/VZ-30512/2019/522/RCh

 

r u š í m

a správní řízení zahájené na návrh navrhovatele – obchodní společnosti OLMAN SERVICE s.r.o., IČO 26293102, se sídlem Jakuba Obrovského 1389/1b, 635 00 Brno – ze dne 16. 9. 2019, vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – kraj Vysočina, IČO 70890749, se sídlem Žižkova 1882/57, 586 01 Jihlava – učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Zajištění úklidových služeb“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 31. 10. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 5. 11. 2018 pod ev. č. Z2018-038363 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 11. 2018 pod ev. č. 2018/S 212-485552,

 

z a s t a v u j i.

 

Odůvodnění

I.               Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle ustanovení § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]), k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle ustanovení § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 16. 9. 2019 návrh navrhovatele – OLMAN SERVICE s.r.o., IČO 26293102, se sídlem Jakuba Obrovského 1389/1b, 635 00 Brno (dále jen „navrhovatel“) z téhož dne na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Kraj Vysočina, IČO 70890749, se sídlem Žižkova 1882/57, 586 01 Jihlava, ve správním řízení zastoupen společností Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 28360125, se sídlem Helfertova 2040/13, Černá Pole, 613 00 Brno, zastoupení ověřeno na základě plné moci ze dne 27. 9. 2019 (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Zajištění úklidových služeb“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 31. 10. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 5. 11. 2018 pod ev. č. Z2018-038363 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 11. 2018 pod ev. č. 2018/S 212-485552 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Dnem obdržení předmětného návrhu bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele pod sp. zn. ÚOHS-S0351/2019/VZ.

II.             Napadené rozhodnutí

3.             Dne 11. 11. 2019 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0351/2019/VZ-30512/2019/522/RCh (dále jen „napadené rozhodnutí“), kde výrokem I rozhodl tak, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky, když postupoval v rozporu se zásadou rovného zacházení vymezenou v § 6 odst. 1 zákona, když v zadávacím řízení vybral k uzavření rámcové dohody dva účastníky zadávacího řízení, a to dne 19. 3. 2019 navrhovatele a dne vybraného dodavatele, ačkoliv dle čl. 1. zadávací dokumentace ze dne 30. 10. 2018 má být rámcová dohoda uzavřena pouze s jedním dodavatelem, v důsledku čehož není zřejmé, se kterým z uvedených dodavatelů má být rámcová dohoda uzavřena, a postup zadavatele při výběru dodavatele se tak stal zcela nejednoznačným a nejasným, přičemž tento postup zadavatele ovlivnil výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření rámcové dohody. Výrokem II pak Úřad jako nápravné opatření nezákonného postupu zadavatele dle § 263 odst. 2 zákona zrušil všechny úkony zadavatele související s výběrem navrhovatele a vybraného dodavatele učiněné v zadávacím řízení na veřejnou zakázku včetně rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ze dne 19. 3. 2019, jakož i rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ze dne 13. 8. 2019. Výrokem III Úřad podle § 263 odst. 8 zákona až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0351/2019/VZ ve věci návrhu navrhovatele ze dne 16. 9. 2019 uložil zákaz uzavřít smlouvu, resp. rámcovou dohodu na veřejnou zakázku. Výrokem IV Úřad podle § 266 odst. 1 zákona uložil zadavateli povinnost uhradit Úřadu náklady správního řízení ve výši 30 000,- Kč splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci napadeného rozhodnutí.

4.             Úřad své závěry založil na tom, že je zřejmá diskrepance v postupu zadavatele. Konkrétně tento rozdíl Úřad spatřil v postupu u rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 26. 2. 2019, které bylo přijato usnesením Rady kraje a následně opět usnesením Rady kraje dne 12. 3. 2019 zrušeno, čímž nemohlo být pochybností o tom, zda je rozhodnutí ze dne 26. 2. 2019 nadále platné či ne. Totéž se ovšem nedá dle Úřadu konstatovat ve vztahu k rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 19. 3. 2019, které bylo opět přijato Radou kraje, ovšem které již nebylo usnesením Rady kraje zrušeno. Oproti tomu bylo dne 13. 8. 2019 Radou kraje opětovně rozhodnuto o výběru dodavatele. V žádném z předložených usnesení Rady kraje a ani v žádném jiném předloženém dokumentu týkajícím se zadávacího řízení pak není výslovně uvedeno, že by tento nový výběr dodavatele nahrazoval výběr předchozí, a dle Úřadu tuto skutečnost nelze dovodit ani z kontextu, natož z rozhodnutí o námitkách vybraného dodavatele ze dne 16. 4. 2019, jak tvrdí zadavatel. Úřad pak uvedl, že z prostého sdělení zadavatele, že vyhověl námitkám stěžovatele, nelze, vzhledem ke znění § 245 odst. 1 zákona, v žádném případě vyvodit závěr, že zadavatel zrušil či zruší rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 19. 3. 2019 bez toho, aby takové nápravné opatření v rozhodnutí o námitkách avizoval, resp. jej provedl ve smyslu § 49 odst. 1 zákona. Dle Úřadu tak zadavatel v šetřeném případě svým jednáním způsobil situaci, kdy jsou současně „platná“ dvě rozhodnutí o výběru dodavatele, tedy rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 19. 3. 2019 a rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 13. 8. 2019.

III.           Rozklad zadavatele

5.             Dne 22. 11. 2019 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne, kterým zadavatel brojí proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 11. 11. 2019. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě. Zadavatel namítá, že Úřad v rámci napadeného rozhodnutí vycházel z neúplného a nesprávného zjištění a posouzení skutkového stavu a nesprávného právního posouzení věci.

Námitky rozkladu

6.             Zadavatel uvádí, že Úřad v napadeném rozhodnutí neposuzoval kroky zadavatele v celkovém kontextu a jejich vzájemné souvislosti, z čehož pramení údajně přepjatě formalistický výklad jednání zadavatele Úřadem. Zadavatel zejména tvrdí, že vyhověním námitkám vybraného dodavatele ze dne 16. 4. 2019 bylo zrušeno rozhodnutí o výběru ze dne 19. 3. 2019, neboť to vyplývalo z kontextu rozhodnutí o námitkách a jeho věcného obsahu.Tím pádem zadavatel považuje za jediné platné rozhodnutí o výběru dodavatele rozhodnutí ze dne 13. 8. 2019. Dále zadavatel vytýká Úřadu, že se nevypořádal s některými jeho tvrzeními.

Závěr rozkladu zadavatele

7.             Zadavatel navrhuje předsedovi Úřadu napadené rozhodnutí v celém rozsahu zrušit.

Vyjádření navrhovatele k rozkladu

8.             Dne 29. 11. 2019 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele k rozkladu zadavatele. Navrhovatel respektuje napadené rozhodnutí, odkazuje na svá dřívější podání ve věci, upozorňuje na četná pochybení zadavatele v zadávacím řízení včetně reflexe dvojitého zrušení zadávacího řízení. Dále uvádí, že se domnívá, že oznámení o výběru dodavatele ze dne 13. 8. 2019 je nezákonné, protože bylo učiněno po skončení zadávacího řízení dle § 40 odst. 4 zákona ve spojení s odst. 3 uvedeného ustanovení, když zadávací lhůta uběhla dne 20. 7. 2019.

IV.          Další vývoj věci

9.             Dne 27. 11. 2019 zadavatel svým rozhodnutím zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku (dále jen „rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení“). Zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení vymezil tři důvody, pro které řízení ruší. Zaprvé zadavatel konstatoval, že v průběhu zadávání veřejné zakázky se změnily jeho potřeby a došlo ke změně požadavků na podobu a rozsah úklidu, přičemž tyto okolnosti nebyly zadavateli známy před zahájením zadávacího řízení. Zadruhé zadavatel uvedl, že současný průběh správního řízení před Úřadem neumožňuje zadavateli dosáhnout účelu zadávacího řízení. Zadavatel vyslovil své přesvědčení o nesprávnosti věcné podstaty napadeného rozhodnutí, neboť je dle zadavatele projevem zjevného formalismu, a tedy zadavatel podal proti napadenému rozhodnutí rozklad. Tím pádem dle zadavatele nelze v brzké době ukončení správního řízení předpokládat a vyčkávat rozhodnutí Úřadu, vzhledem k jeho nepředvídatelnosti, je pro zadavatele neefektivní a nehospodárné. Zatřetí zadavatel konstatuje vadnost zadávací dokumentace, kdy je zadávána rámcová dohoda na dobu neurčitou, což je v rozporu s § 131 odst. 4 zákona. Jak je uvedeno níže, zrušení zadávacího řízení je pro toto správní řízení klíčovou otázkou.

10.         Zrušení zadávacího řízení bylo navrhovatelem napadeno jeho návrhem ze dne 27. 12. 2019, čímž bylo před Úřadem zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0464/2019/VZ. V návaznosti na to jsem vydal ve věci sp. zn. ÚOHS-R0213/2019/VZ dne 20. 1. 2020 usnesení č. j. ÚOHS-01829/2020/321/VJu, kterým jsem přerušil správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-R0213/2019/VZ o rozkladu zadavatele proti napadenému rozhodnutí do doby pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. ÚOHS S0464/2019/VZ.

11.         Správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0464/2019/VZ bylo skončeno usnesením č. j. ÚOHS-05942/2020/522/PKř ze dne 24. 2. 2020, kterým Úřad podle § 66 odst. 1 písm. a) správního řádu zastavil dotčené správní řízení, neboť navrhovatel vzal zpět návrh na zahájení řízení ze dne 27. 12. 2019. Toto usnesení nabylo právní moci dne 12. 3. 2020. Neboť odpadl důvod pro přerušení předmětného řízení ve věci sp. zn. ÚOHS-R0213/2019/VZ (řízení ÚOHS-S0464/2019/VZ bylo pravomocně skončeno; otázka zrušení zadávacího řízení již není nadále sporována), bylo pokračováno v předmětném správním řízení, o čemž byli účastníci správního řízení vyrozuměni oznámením sp. zn. ÚOHS-R0213/2019/VZ, č. j. ÚOHS-08531/2020/321/VJu ze dne 16. 3. 2020

V.            Řízení o rozkladu

12.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

13.         Jelikož jsem v průběhu tohoto řízení o rozkladu zjistil, že nastala okolnost odůvodňující zastavení správního řízení ve smyslu § 257 písm. g) zákona, na návrh rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 správního řádu jsem bez dalšího zrušil napadené rozhodnutí a zastavil správní řízení ve věci ve smyslu § 90 odst. 4 správního řádu.

14.         V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení.

VI.          K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení

15.         Podle § 152 odst. 5 správního řádu platí pro řízení o rozkladu úprava odvolání, pokud takový postup nevylučuje povaha věci. Dle ustanovení § 90 odst. 4 správního řádu má správní orgán povinnost zrušit napadené rozhodnutí a řízení o odvolání zastavit, pokud nastane skutečnost, která odůvodňuje zastavení správního řízení ve věci.

16.         Úpravu zastavení správního řízení ve vztahu k veřejným zakázkám obsahuje zákon v § 257, kde jednotlivá písmena představují taxativní výčet okolností, které podmiňují zastavení správního řízení ze strany Úřadu postupem podle zákona (tímto ustanovením není dotčeno subsidiární použití úpravy zastavení správního řízení ve smyslu § 66 správního řádu). Pod písmenem g) výše zmíněného ustanovení zákona je uveden důvod: „zadavatel zrušil zadávací řízení“.

17.         Úřad dne 27. 11. 2019 a opakovaně 6. 12. 2019 obdržel od zadavatele sdělení, že zadávací řízení na veřejnou zakázku bylo zrušeno, přílohou tohoto sdělení bylo rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení.

18.         Předseda Úřadu tedy zjistil okolnost, která odůvodňuje zastavení řízení (§ 257 písm. g) zákona – viz výše) a dle § 90 odst. 4 správního řádu pak musí rozhodnout tak, že napadené rozhodnutí zruší a správní řízení ve věci zastaví. Takovým procesním postupem je obecně vyloučeno, aby v rámci řízení o rozkladu došlo k věcnému přezkumu souladu napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnosti v intencích rozkladových námitek (srov. znění § 90 odst. 4 správního řádu: „(…) která odůvodňuje zastavení řízení, bez dalšího zruší napadené rozhodnutí a zastaví správní řízení (…)“[2].

19.         Z komentáře k § 257 písm. g) zákona je patrné, jaký účel předmětné ustanovení má: „V tomto případě se jedná o jeden z případů, který dle předchozí právní úpravy způsoboval bezpředmětnost podaného návrhu a ÚOHS z toho důvodu přistupoval k zastavení správního řízení dle § 66 odst. 1 písm. g) spr. řádu. ÚOHS tedy zastaví správní řízení, pokud zadavatel zrušil zadávací řízení.“ (Podešva, V., Sommer, L., Votrubec, J., Flaškár, M., Harnach, J., Měkota, J., Janoušek, M. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Zákon o registru smluv. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2016, s. 938). Jde tedy o manifestaci zásady procesní ekonomie v situaci, kdy není účelné pokračovat v řízení o rozkladu, jelikož již nemůže dojít k naplnění účelu správního řízení vedeného k návrhu – tedy zhojení vadného postupu zadavatele uložením nápravného opatření ve smyslu § 263 zákona. To je ostatně patrné i z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 3. 2015 č. j. 4 As 249/2014-43: „Uzavřel-li zadavatel v průběhu řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeného na návrh podle § 114 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, smlouvu na veřejnou zakázku, dopadl předmět řízení (kterým je posouzení možnosti uložení opatření k nápravě, tj. napravení pochybení zadavatele v zadávacím řízení) a Úřad pro ochranu hospodářské soutěže řízení zastaví podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu z roku 2004, neboť se návrh stal zjevně bezpředmětným.“  I když citovaný rozsudek vychází z jiné právní úpravy (zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách) a reaguje na odlišnou situaci (uzavření smlouvy na veřejnou zakázku), jeho nosná myšlenka je použitelná i v nyní řešení věci a za nynější právní úpravy. Platí totiž, že nápravné opatření lze uložit pouze v existujícím zadávacím řízení (srov. rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 9. 9. 2019, č. j. ÚOHS-R0112/2019/VZ-24881/2019/322/DJa). V obou případech (tedy dle předchozí právní úpravy i dle nynější) je důvod pro zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení stále stejný – tzv. „bezpředmětnost“ správního řízení. Rozdílné je pouze to, že zákon do sebe explicitně inkorporoval zrušení zadávacího řízení přímo jako jeden z důvodů pro zastavení správního řízení.

20.         Ze správního spisu obecně a ani z vyjádření navrhovatele k novému podkladu pro vydání rozhodnutí (rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení) neplyne, že by jiné rozhodnutí ve věci (tedy jiné než zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení) mělo mít význam pro účastníky řízení stran náhrady škody ve smyslu zákona č. 82/1998 Sb., o náhradě škody způsobené nezákonným rozhodnutím nebo nesprávným úředním postupem, ve znění pozdějších předpisů, případně mělo význam pro právní nástupce účastníků řízení. Z toho důvodu nelze aplikovat „bezpečnostní podmínku“ uvedenou v § 90 odst. 4 in fine správního řádu.

21.         S ohledem na to, že ze spisového materiálu lze najisto postavit, že došlo ke zrušení zadávacího řízení ze strany zadavatele a s ohledem na to, že jiné rozhodnutí ve věci nemá význam pro uplatnění náhrady škody (viz výše), nezbývá, než ve smyslu § 90 odst. 4 správního řádu v návaznosti na § 257 písm. g) zákona napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit.

VII.        Závěr

22.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zrušení napadeného rozhodnutí zastavení správního řízení, jsem rozhodl tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

Obdrží:

1. Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., Helfertova 2040/13, Černá Pole, 613 00 Brno

2. OLMAN SERVICE s.r.o., Jakuba Obrovského 1389/1b, 635 00 Brno

3. ZENOVA services s.r.o., Purkyňova 2121/3, Nové Město, 110 00 Praha 1

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy