číslo jednací: S0088/2019/VZ-27685/2019/541/SKu

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 28. 2. 2019, na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou:

• zadavatel – Zlínský kraj, IČO 70891320, se sídlem třída Tomáše Bati 21, 760 01 Zlín, ve řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 24. 6. 2016 společností RTS, a.s., IČO 25533843, se sídlem Lazaretní 13, 615 00 Brno,
• navrhovatel – BusLine LK s.r.o., IČO 05666384, se sídlem Na Rovinkách 211, 513 01 Semily,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce „Zajištění dopravní obslužnosti Zlínského kraje veřejnou linkovou dopravou na období 2018-2027“ rozdělené na šest částí, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 27. 6. 2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 28. 6. 2016 pod ev. č 527646, ve znění oprav uveřejněných dne 10. 8. 2016, dne 23. 8. 2016, dne 31. 8. 2016, dne 12. 9. 2016, dne 16. 9. 2016, dne 3. 10. 2016, dne 28. 11. 2016, dne 16. 12. 2016, dne 20. 3. 2017, dne 15. 3. 2018, dne 24. 9. 2018, dne 12. 11. 2018, dne 23. 11. 2018, dne 27. 12. 2018, dne 18. 1. 2019 a dne 24. 1. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 2. 7. 2016 pod ev. č 2016/S 126-226543, ve znění oprav uveřejněných dne 12. 8. 2016, dne 25. 8. 2016, dne 1. 9. 2016, dne 16. 9. 2016, dne 21. 9. 2016, dne 6. 10. 2016, dne 30. 11. 2016, dne 17. 12. 2016, dne 21. 3. 2017, dne 15. 3. 2018, dne 22. 9. 2018, dne 14. 11. 2018, dne 23. 11. 2018, dne 22. 12. 2018, dne 18. 1. 2019 a dne 25. 1. 2019,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – BusLine LK s.r.o., IČO 05666384, se sídlem Na Rovinkách 211, 513 01 Semily – ze dne 28. 2. 2019 se podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 citovaného zákona.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Česká republika – Zlínský kraj, IČO 70891320, se sídlem třída Tomáše Bati 21, 760 01 Zlín, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 24. 6. 2016 společností RTS, a.s., IČO 25533843, se sídlem Lazaretní 13, 615 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 2 odst. 2 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), odeslal dne 27. 6. 2016 k uveřejnění oznámení o zahájení otevřeného řízení na veřejnou zakázku „Zajištění dopravní obslužnosti Zlínského kraje veřejnou linkovou dopravou na období 2018-2027“, které bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 28. 6. 2016 pod ev. č 527646, ve znění oprav uveřejněných dne 10. 8. 2016, dne 23. 8. 2016, dne 31. 8. 2016, dne 12. 9. 2016, dne 16. 9. 2016, dne 3. 10. 2016, dne 28. 11. 2016, dne 16. 12. 2016, dne 20. 3. 2017, dne 15. 3. 2018, dne 24. 9. 2018, dne 12. 11. 2018, dne 23. 11. 2018, dne 27. 12. 2018, dne 18. 1. 2019 a dne 24. 1. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 2. 7. 2016 pod ev. č 2016/S 126-226543, ve znění oprav uveřejněných dne 12. 8. 2016, dne 25. 8. 2016, dne 1. 9. 2016, dne 16. 9. 2016, dne 21. 9. 2016, dne 6. 10. 2016, dne 30. 11. 2016, dne 17. 12. 2016, dne 21. 3. 2017, dne 15. 3. 2018, dne 22. 9. 2018, dne 14. 11. 2018, dne 23. 11. 2018, dne 22. 12. 2018, dne 18. 1. 2019 a dne 25. 1. 2019 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Předmětem veřejné zakázky je podle bodu 4. 2. „Obecná specifikace předmětu plnění“ svazku 1 „podmínky a požadavky pro zpracování nabídky“ zadávací dokumentace (dále jen „svazek 1 zadávací dokumentace“) „zajištění výkonu veřejných služeb v přepravě cestujících veřejnou linkovou dopravou za účelem zajištění dopravní obslužnosti Zlínského kraje, na vymezených částech území Zlínského kraje.“

3.             Podle bodu 4. 4. „Rozdělení veřejné zakázky na části“ svazku 1 zadávací dokumentace je předmět veřejné zakázky v souladu s ustanovením § 98 zákona rozdělen na 6 dílčích částí, přičemž uchazeči jsou oprávněni podat nabídku na jednu nebo více částí, a to za předpokladu, že splní všechny podmínky stanovené zadávací dokumentací.

4.             Části veřejné zakázky dle výše citovaného bodu svazku 1 zadávací dokumentace tvoří:

ČÁST 1 oblast Zlín,

ČÁST 2 oblast Uherské hradiště,

ČÁST 3 oblast Kroměříž,

ČÁST 4 oblast Vsetín,

ČÁST 5 oblast Valašské Meziříčí,

ČÁST 6 oblast Valašské Klobouky.

5.             Předpokládána hodnota veřejné zakázky podle bodu 4. 5. „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ svazku 1 zadávací dokumentace činí 10 165 612 944,- Kč bez DPH (při maximálním dopravním výkonu, tj. navýšeném oproti stávajícímu stavu o 20 %).

6.             Podle bodu 11. 2. „Dílčí hodnotící kritéria“ svazku 1 zadávací dokumentace budou nabídky posuzovány podle dílčích hodnotících kritérií, kterými jsou:

Dílčí hodnotící kritéria		Váha
A	Celková nabídková cena bez DPH	90%
B	Kvalita plnění	10%

přičemž kvalita plnění bude podle bodu 11. 5. „Hodnocení kritéria kvalita plnění“ svazku 1 zadávací dokumentace hodnocena těmito pomocnými kritérii:

Dílčí pomocná kritéria		Váha
1)	Bezbariérovost vozidel	40%
2)	Vybavení vozidel klimatizací	60%

7.             Z oznámení o veřejné zakázce uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 28. 6. 2016 pod ev. č 527646 vyplývá, že původní lhůta pro podání nabídek byla stanovena na 15. 9. 2016 do 10 hodin, přičemž tato lhůta byla zadavatelem v průběhu zadávacího řízení opakovaně prodlužována, kdy poslední změnu zadavatel provedl v rámci dodatečných informací č. 25 ze dne 21. 1. 2019, kterými zadavatel prodloužil lhůtu pro podání nabídek do 8. 2. 2019 do 10 hodin.

8.             Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami, které proběhlo dne 8. 2. 2019, vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek od dodavatelů celkem 5 nabídek pro různé části veřejné zakázky.

9.             Dne 8. 2. 2019 podala společnost BusLine LK s.r.o., IČO 05666384, se sídlem Na Rovinkách 211, 513 01 Semily (dále jen „navrhovatel“) námitky proti zadávacím podmínkám a postupu zadavatele v rámci veřejné zakázky z téhož dne (dále jen „námitky“).

10.         Dne 18. 2. 2019 odeslal zadavatel navrhovateli rozhodnutí zadavatele o námitkách z téhož dne (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), kterým zadavatel námitkám navrhovatele nevyhověl.

11.         Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 28. 2. 2019 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). Zadavatel obdržel stejnopis návrhu rovněž dne 28. 2. 2019.

II. OBSAH NÁVRHU NAVRHOVATELE

12.         Dne 28. 2. 2019 obdržel Úřad návrh navrhovatele z téhož dne směřující proti zadávacím podmínkám, přičemž navrhovatel předně namítá nepřiměřeně dlouhou dobu trvání zadávacího řízení, kdy zadavatel zahájil zadávací řízení dne 27. 6. 2016, následně však v důsledku jednotlivých změn a dodatečných informací prodloužil lhůtu pro podání nabídek z původního termínu 15. 9. 2016 až do dne 8. 2. 2019, přičemž během těchto změn došlo ke kompletní revizi zadávacích podmínek, čímž zadavatel dle navrhovatele de facto zrušil zadávací řízení a neměl v něm již pokračovat.

13.         Výše uvedený postup zadavatele navrhovatel považuje za účelový, neboť v průběhu zadávacího řízení nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZVZZ“ nebo též „zákon o zadávaní veřejných zakázek“), a zadavatel by tak v případě nového zadání veřejné zakázky byl povinen postupovat v režimu ZVZZ, přičemž navrhovatel dále poukazuje na rozdíly mezi jednotlivými zákonnými úpravami, kdy pokračování v režimu zákona dle navrhovatele stěžuje či znemožňuje určitým dodavatelům se o veřejnou zakázku ucházet.

14.         Navrhovatel svým návrhem dále brojí proti nejednoznačně vymezenému předmětu veřejné zakázky, když dle navrhovatele není zřejmé, k jakému území se mají poskytované služby vztahovat a vyhrazené změny jsou tak velké, že je není možné ocenit. V této souvislosti navrhovatel dále uvádí, že obecná specifikace vymezená v bodě 4. 2. svazku 1 zadávací dokumentace je natolik obecná, že předmět veřejné zakázky je obtížně ocenitelný, jelikož uchazeč neví, na jakém území přesně bude zajišťovat dopravní obslužnost. Zadavatel tak dle navrhovatele nezpracoval zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení.

15.         Navrhovatel dále namítá, že zadavatel nedostatečně vymezil rozsah a podmínky změn vozového parku, neboť z bodu 5. 7. závazného návrhu smlouvy o veřejných službách (dále jen „závazný návrh smlouvy“) dle navrhovatele vyplývá, že zadavatel v průběhu trvání smlouvy může požadovat změny v počtu vozového parku, jež budou představovat navýšení o 100 % původního počtu vozidel, přičemž tento rozsah změn považuje navrhovatel za neocenitelný. K uvedenému navrhovatel rovněž namítá, že zadavatel nejednoznačně vymezil podmínky co do rozsahu požadovaných změn, když není zřejmé, jak bude posuzována změna kategorie vozidel při zachování celkového počtu, čímž nejsou zadávací podmínky dle přesvědčení navrhovatele zpracovány v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení.

16.         Dle navrhovatele zadavatel dále nedostatečně vymezil, zda či jak bude požadovat dodržování technických a provozních standardů na mezikrajských linkách. Navrhovatel spatřuje za problematické, že zadavatel do jím vypsaného zadávacího řízení vtáhl technické a provozní standardy platné pro území jiného kraje, což vyvolává dle přesvědčení navrhovatele technické problémy a nemožnost nacenění veřejné zakázky. Navrhovatel dále považuje standardy jednotlivých krajů za nekompatibilní, když standardy Jihomoravského kraje považuje za podrobnější a přísnější.

17.         V bodě 10. 7. závazného návrhu smlouvy zadavatel vymezil, že při podpisu této smlouvy je dodavatel povinen předložit návrh smlouvy o podmínkách přepravy v integrovaném dopravním systému Jihomoravského kraje (dále jen „IDS JMK“) se společností KORDIS JMK, a.s., čímž se dodavatel zavazuje na dotčených mezikrajských linkách dodržovat technické a provozní standardy dle uvedené smlouvy o podmínkách přepravy IDS JMK a jejích příloh. Dodatečnými informacemi č. 18 byl dále vznesen dotaz, zda je v rámci zápůjčky palubních počítačů počítáno také s dopravci, kteří budou vysoutěženi pro dotčené mezikrajské linky, neboť tito dopravci budou muset pořídit příslušnou odbavovací techniku dle standardů IDS JMK. V odpovědi zadavatel mj. uvedl, že potvrzuje platnost předmětných standardů, a dále, že odbavovací technika od KORDIS JMK není předmětem zakázky a zadavatel nepožaduje montáž shodného zařízení. Dle navrhovatele však zadavatel zcela rozhodně po dodavatelích vyžaduje, aby disponovali shodným zařízením, které bude součástí vybavení dodávaného KORDIS JMK do vozidel v IDS JMK, a tudíž výše uvedenou odpovědí zadavatel učinil zadávací podmínky vnitřně rozpornými. V této souvislosti navrhovatel dále poukazuje na vzájemnou nekompatibilitu technických a provozních standardů dle IDS JMK a Zlínského kraje.

18.         Navrhovatel ve svém návrhu rovněž namítá diskriminační a netransparentní technické podmínky, když zadavatelem stanovené technické podmínky, konkrétně podmínka minimálního počtu míst na stání u kategorie autobusů V2 diskriminují stávající dopravce, jež zadavatel aktuálně využívá k plnění závazků na poskytování veřejné dopravy. Tvrzení zadavatele, že existuje řada výrobců, jejichž výrobky předmětné požadavky splňují, dle navrhovatele nemůže ospravedlnit diskriminaci stávajícího dodavatele, aniž by pro to byl dán věcný důvod.

19.         Svým návrhem navrhovatel dále brojí proti požadavku zadavatele na homologaci vozidle dle neplatných právních předpisů. Zadavatel v příloze č. 5 „Technické a provozní standardy“ závazného návrhu smlouvy stanovil, že vozidla musí být homologována dle platných předpisů ES a ČR, přičemž zadavatel dále vymezil, že jejich technické řešení musí splňovat parametry definované ve Směrnici Evropského parlamentu a Rady 2001/85/ES. Navrhovatel dále poukazuje na skutečnost, že uvedená směrnice byla platná pouze do 31. 10. 2014 a nahrazena platným Nařízením Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 661/2009 ze dne 13. července 2009. Dle navrhovatele tak zadavatelem vymezenému požadavku, aby byla vozidla homologována výhradně pro třídy „I“, „II“, případně „A“ výše uvedené směrnice, nemohou dodavatelé v tomto znění dostát, čímž je vymezený požadavek dle navrhovatele netransparentní a zadávací podmínky nejsou stanoveny v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení.

20.         Navrhovatel dále považuje za netransparentní zadavatelem vymezené pravidlo pro stanovení počátku předmětného plnění, kdy navrhovatel namítá, že ustanovení bodu 3. 4. závazného návrhu smlouvy je netransparentní, když zadavateli umožňuje libovůli při stanovení počátku poskytování veřejných služeb, neboť není stanoveno automatické pravidlo pro zahájení plnění, ale je pouze stanovena minimální lhůta, již musí zadavatel dodržet. Zadavatel tak může dle své preference vybraným dodavatelům poskytnout lhůtu delší, např. 12 měsíců a jiným pouze 10 měsíců.

21.         Netransparentní a diskriminační jsou dle navrhovatele rovněž požadavky zadavatele na technickou kvalifikaci vymezené v bodě 7. 1. 1. svazku 2 „ požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatele“ zadávací dokumentace (dále jen „svazek 2 zadávací dokumentace“), v němž zadavatel vymezil, že požaduje předložení seznamu významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech, přičemž za významnou službu zadavatel určil službu spočívající v poskytování dopravy v oblasti vnitrostátní veřejné linkové dopravy o minimálním celkovém objemu v km, určených pro každou část veřejné zakázky samostatně. V citovaném bodu zadávací dokumentace zadavatel současně stanovil, že pokud uchazeč disponuje osvědčením významné služby s vyšším počtem kilometrů, než je minimální požadovaný objem v jednotlivé části veřejné zakázky, může toto osvědčení použít i pro další část veřejné zakázky. Zároveň však platí, že každý kilometr uvedený v osvědčení může být použit pouze jedenkrát.

22.         K výše uvedenému navrhovatel namítá, že nepřiměřenost a diskriminaci spatřuje ve skutečnosti, že zadavatel upravil princip kumulace, kdy „každý kilometr uvedený v osvědčení může být použit pouze jedenkrát.“. Navrhovatel však považuje za odpovídající princip absorpce, kdy dodavatel, jenž prokáže určitou míru kvalifikace na určité úrovni, bude kvalifikován realizovat i zakázku s nižší úrovní kvalifikace, když prokázal, že je schopen realizovat složitější zakázku. Požadavek zadavatele tak dle navrhovatele postrádá možnost objektivního a logického zdůvodnění ze strany zadavatele. Navrhovatel dále namítá, že dle § 98 odst. 4 zákona pokud zadavatel v zadávací dokumentaci rozdělí veřejnou zakázku na části, postupuje zadavatel při výběru dodavatele v každé části odděleně, pokud není dále stanoveno jinak. Pokud tak zadavatel posuzuje kvalifikaci v rámci jednotlivých částí, musí postupovat odděleně a nelze tak dle navrhovatele užít pravidlo, že každý kilometr uvedený v osvědčení může být použit pouze jedenkrát.

23.         Závěrem návrhu navrhovatel namítá, že zadavatel pochybil při vyřizování dodatečných informací, když přiměřeně neprodloužil lhůtu pro podání nabídek a nevyznačil na profilu zadavatele aktuální lhůtu pro podání nabídek. V rámci dodatečných informací č. 26 zadavatel změnil přílohu č. 1 závazného návrhu smlouvy, čímž dle navrhovatele doplnil zadávací podmínky, avšak přiměřeně neprodloužil lhůtu k podání nabídek, ačkoli tak učinit měl. Navrhovatel dále namítá, že zadavatel dne 19. 12. 2018 zveřejnil na profilu zadavatele dodatečné informace č. 23, jimiž posunul lhůtu pro podání nabídek do 31. 1. 2019 do 10:00, aniž však tuto změnu vyznačil na profilu zadavatele v souladu a ve struktuře vyžadované právními předpisy. Dodavatelé tak z profilu zadavatele nemohli seznat aktuální lhůtu pro podání nabídek, kdy takovýto postup považuje navrhovatel za netransparentní.

24.         S ohledem na vše výše uvedené má navrhovatel za to, že zadavatel se při stanovení zadávacích podmínek dopustil porušení zákona, a je proto přesvědčen, že zadávací řízení je třeba pro zásadní nedostatky zadávací dokumentace zrušit.

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

25.         Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 28. 2. 2019 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů  zadavatele vedené pod sp. zn. S0088/2019/VZ.

26.         Účastníky správního řízení podle ustanovení § 116 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

27.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS-S0088/2019/VZ-06298/2019/541/SKu ze dne 1. 3. 2019, ve kterém mimo jiné uvedl, že v souladu s § 114 odst. 11 zákona mohou účastníci řízení v zákonem stanovené lhůtě navrhovat důkazy, uvádět skutečnosti a činit jiné návrhy.

 

 

Vyjádření zadavatele ze dne 11. 3. 2019

28.         Dne 11. 3. 2019 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, v němž zadavatel předně uvádí, že nesouhlasí s argumentací navrhovatele obsaženou v návrhu, neboť zadávací podmínky byly zpracovány v souladu se zákonem, a rovněž jednotlivé postupy zadavatele byly učiněny v souladu se zákonem.

29.         Zadavatel dále uvádí, že neměl žádný zákonný důvod ke zrušení zadávacího řízení, přičemž u veřejných zakázek s obdobným předmětem plnění a rozsahu je zcela běžné, že v rámci lhůty pro podání nabídek dodavatelé vznášejí své žádosti o dodatečné informace, a není tak neobvyklé, že počet takovýchto žádostí je poměrně vysoký a vlivem těchto žádostí a odpovědí dochází k úpravě zadávacích podmínek. 

30.         Zadavatel rovněž odmítá argument navrhovatele o nejednoznačnosti vymezení zadávacích podmínek, neboť navrhovatel zcela nelogicky zaměňuje úplnost a správnost zadávacích podmínek s právem zadavatele nastavit obchodní podmínky tak, aby odpovídaly co nejlépe jeho potřebám. To, že si zadavatel vyhradil v závazných obchodních podmínkách možnost upravit v rámci desetiletého kontraktu rozsah dopravního výkonu v návaznosti na své konkrétní potřeby a aktuální podmínky v kraji, neznamená fakticky nic jiného než to, že si ve smlouvě vyhrazuje určitým způsobem definované opční právo.

31.         Zadavatel ve svém vyjádření dále rozporuje a odmítá tvrzení navrhovatele o možné 100% změně vozového parku a to zejména s ohledem na skutečnost, že ve smyslu bodu 5. 6. závazného návrhu smlouvy se musí jednat o odůvodněný požadavek. Dle zadavatele by bylo zcela nekoncepční, pokud by do limitu v počtu vozidel, jichž se změna může dotknout, započítával pouze vozidla, v jejichž důsledku se mění pouze celkový počet vozidel v rámci vozového parku, argument navrhovatele, že není zřejmé, jak bude posuzována změna kategorie vozidel při zachování celkového počtu, tak považuje zadavatel za zcela účelový a vytržený z kontextu.

32.         Ve vztahu k provozu na mezikrajských linkách zadavatel uvádí, že na těchto linkách definoval podmínky provozu s ohledem na dílčí odlišnosti a současně v zadávací dokumentaci uvedl kompletní znění Smlouvy o podmínkách přepravy v IDS JMK a zajištění činností souvisejících s provozováním IDS JMK (dále jen „smlouva o podmínkách přepravy v IDS JMK se společností KORDIS JMK, a.s.“), včetně podmínek provozu do Moravskoslezského kraje. Zadavatel dále uvádí, že na dotčených mezikrajských linkách do Jihomoravského kraje požaduje odbavování cestujících v tarifu IDS JMK, kdy tento požadavek vychází z objektivní existence tohoto tarifu na dnes již obsluhovaných mezikrajských linkách. Zadavatel tak nesouhlasí s tvrzením o neslučitelnosti podmínek obou tarifů.

33.         K výše uvedenému zadavatel dále uvádí, že jeho odpovědí na dotaz č. 2 dodatečných informací č. 18 se nestaly zadávací podmínky vnitřně rozpornými, neboť zadavatel nepožaduje shodný typ zařízení, který je u dopravců v Jihomoravském kraji. Dle zadavatele šlo „zejména o vyjasnění podmínky shodného dodavatele a podmínky zapůjčení zařízení od třetího subjektu.“. Ze zadávacích podmínek dle zadavatele „jasně vyplývá, že dopravce je povinen vybavit vozidla odbavovacím systémem v obou případech a dotčený subjekt mu musí předat data pro odbavování. Zde je tedy právě moment, že na území IDS JMK se pohybují dopravci, kteří odbavují v Tarifu IDS JMK a plní tedy všechny podmínky TPS IDS JMK. Dále ze zadávacích podmínek vyplývá, že pro ocenění v oblastech s linkami IDS JMK tedy platí požadavky TPS ZK, tak TPS IDS JMK.“

34.         Zadavatel dále uvádí, že považuje argumentaci navrhovatele ve vztahu k diskriminačně nastaveným technickým podmínkám na vozidla za lichou, neboť filosofie povinného dodržení míst k sezení a počtu míst celkem vychází z původní podoby zadávací dokumentace a zadavatel neměl žádný důvod upravovat podmínky. Zadavatel trvá na požadavcích určitého standardu, který definoval zadávacími podmínkami. Zadavatel rovněž uvádí, že podrobně analyzoval dopravní vytíženost jednotlivých linek a spojů a současně provedl důkladný průzkum trhu a na základě toho stanovil požadované standardy jednotlivých kategorií vozidel.

35.         K tvrzení o požadavku na homologaci vozidel dle neplatných právních předpisů zadavatel uvádí, že v úvodu celého dokumentu Technických a provozních standardů jednoznačně uvedl podmínku nasazení homologovaných vozidel dle platných předpisů. Zadavatel tak má za to, že tímto jednoznačně definovaným popisem určil, že pokud budou do provozu uvedena nová vozidla, bude splněna podmínka homologace podle aktuálně platných předpisů. Pokud tedy došlo k nahrazení některých předpisů novými, je pochopitelně vyžadováno plnění dle platné legislativy. Zároveň zadavatel ve svém návrhu uvádí, že v případě jakékoli pochybnosti mohl kterýkoli dodavatel, včetně navrhovatele, vznést žádost o vysvětlení, a to přestože podání žádosti je právem, nikoli povinností dodavatele, neboť pokud namítaná nejednoznačnost navrhovateli brání v podání nabídky, měl tohoto svého práva využít. 

36.         Zadavatel ve svém vyjádření dále odmítá závěr navrhovatele o netransparentnosti ustanovení závazného návrhu smlouvy upravujícího určení počátku plnění, neboť smluvní pravidlo stanoví, že dopravci musí být poskytnuto nejméně devět měsíců na přípravu před zahájením provozu. Zároveň smluvní pravidlo stanoví, že termín zahájení provozu bude stanoven na první den příslušného (nejbližšího možného) kalendářního čtvrtletí, kdy toto ustanovení nelze dle zadavatele považovat za netransparentní.

37.         Ve vztahu k namítané netransparentnosti a diskriminačnímu charakteru požadavku na technickou kvalifikaci zadavatel uvádí, že stanovil podmínky pro prokázání splnění technické kvalifikace na základě svých odůvodněných potřeb, poptávaného předmětu plnění a se snahou zajistit předmět plnění od dodavatelů s dostatečnou mírou zkušeností. Dle přesvědčení zadavatele pravidlo pro použití každého referenčního kilometru pouze jedenkrát v rámci prokazování splnění technické kvalifikace na více částí veřejné zakázky je opodstatněné a neporušující zákonná ustanovení. Současně zadavatel uvádí, že všichni uchazeči, kteří podali své nabídky, prokázali splnění technické kvalifikace na všechny části veřejné zakázky, na které své nabídky podali, zcela pohodlně prostřednictvím jediné referenční zakázky (významné služby).

38.         Zadavatel rovněž odmítá argument navrhovatele, že pochybil při vyřizování dodatečných informací, neboť zadavatel splnil veškeré zákonné povinnosti při posunu lhůty pro podání nabídek, a takový posun byl uveřejněn na všech místech, které zákon zadavateli ukládá. O uvedeném dle zadavatele svědčí samotná časová souslednost úkonů navrhovatele, který doručil své námitky proti zadávacím podmínkám dne 8. 2. 2018, tedy těsně před koncem lhůty pro podání nabídek, není tedy sporu, že i sám navrhovatel byl z dokumentů zadávací dokumentace (dodatečných informací a informací uveřejněných ve Věstníku veřejných zakázek a Evropském věstníku) jednoznačně obeznámen s koncem lhůty pro podání nabídek. Zadavatel dále nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že dodatečnými informacemi č. 26 změnil přílohu č. 1 závazného návrhu smlouvy, čímž doplnil zadávací podmínky, avšak přiměřeně neprodloužil lhůtu k podání nabídek. Dle zadavatele jsou hodnoty uvedené v předmětné příloze veřejně dostupnými údaji, přičemž hodnoty mají význam pro stanovení ceny dopravního výkonu v následujících obdobích, ale nemají faktický přímý vliv na hodnotu či výpočet ceny dopravního výkonu pro výchozí období.

39.         V závěru svého vyjádření zadavatel shrnuje, že zákon ze strany zadavatele porušen nebyl, a proto žádá Úřad, aby podaný návrh zamítl jako nedůvodný.

Další průběh správního řízení

40.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0088/2019/VZ-07334/2019/541/SKu ze dne 13. 3. 2019 určil Úřad zadavateli lhůtu k podání informace o případných dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o veřejné zakázce pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

41.         Dne 19. 3. 2019 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0088/2019/VZ-07886/2019/541/SKu, kterým nařídil zadavateli předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

42.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0088/2019/VZ-08887/2019/541/SKu ze dne 28. 3. 2018 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

Rozhodnutí Úřadu ze dne 26. 4. 2019

43.         Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0088/2019/VZ-11863/2019/541/SKu  ze dne 26. 4. 2019 (dále jen „původní rozhodnutí“ nebo „napadené rozhodnutí“) ve výroku I. konstatoval, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 98 odst. 4 zákona, ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, když při zadávání veřejné omezil v bodě 7. 1. 1. „prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů“ svazku 2 zadávací dokumentace prokázání splnění kvalifikace prostřednictvím předložení seznamu významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona tak, že uchazeč disponující osvědčením významné služby s vyšším počtem kilometrů, než je minimální požadovaný objem jednotlivé části veřejné zakázky, může použit toto osvědčení i pro další části veřejné zakázky, avšak každý kilometr uvedený v osvědčení může být použit pouze jedenkrát, čímž se jeho postup stal netransparentním a v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

44.         Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad dále konstatoval, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 1 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky stanovil v bodě 10.7 závazného návrhu smlouvy, že dopravce, který zajišťuje veřejné služby dle této smlouvy na mezikrajských linkách do Jihomoravského kraje, je povinen při podpisu této smlouvy předložit zadavateli návrh smlouvy o podmínkách přepravy v IDS JMK se společností KORDIS JMK, a.s., a zároveň, že dopravce je povinen na dotčených mezikrajských linkách dodržovat technické a provozní standardy a zajistit odbavování cestujících podle smlouvy o podmínkách přepravy v IDS JMK  se společností KORDIS JMK, a.s. a dle jejích příloh v platném znění, přičemž z dodatečných informací č. 18 ze dne 28. 11. 2018 však vyplývá, že odbavovací technika od KORDIS JMK není předmětem zakázky a zadavatel nepožaduje montáž shodného zařízení, které bude součástí vybavení dodaného KORDIS JMK do vozidel v IDS JMK, čímž se stala zadávací dokumentace vnitřně rozpornou a postup zadavatele netransparentním, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

45.         Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad rovněž konstatoval, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 45 odst. 1 zákona, ve spojení s § 44 odst. 1 a § 6 odst. 1 zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nevymezil technické podmínky na homologaci vozidel v příloze č. 5 „Technické a provozní standardy“ závazného návrhu smlouvy objektivně a jednoznačných způsobem, když v článku 1 „STANDARDY VOZIDEL IDS ZK“ citované přílohy stanovil požadavek na homologaci vozidel dle platných právních předpisů, avšak současně upřesnil, že technické řešení vozidel musí splňovat parametry vyplývající z neplatné směrnice Evropského parlamentu a Rady 2001/85/ES ze dne 20. 11. 2001, čímž se stala zadávací dokumentace vnitřně rozpornou a postup zadavatele netransparentním, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

46.         Výrokem IV. napadeného rozhodnutí Úřad podle § 118 odst. 1 zákona zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku.

47.         Výrokem V. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

Rozklad zadavatele ze dne 10. 5. 2019

48.         Proti napadenému rozhodnutí podal zadavatel dne 10. 5. 2019 rozklad, který Úřad obdržel téhož dne.

49.         Zadavatel rozklad k výroku I. odůvodňuje tím, že rozdělil zadávací řízení na šest částí. Tímto nepovinným rozdělením zadávacího řízení chtěl dosáhnout co možná největšího počtu podaných nabídek. Současně však zadavatel potřeboval akcentovat, že předmětem každé z částí zakázky je totožná služba v jednom čase a na jednom místě. Pokud chce uchazeč podat nabídku do více částí zadávacího řízení, zadavatel vyžaduje více zkušeností, resp. větší technickou, materiální a personální základnu. Proto nelze jednu referenci použít na více části veřejné zakázky. Zadavatel podotýká, že Úřad už rozhodoval v obdobné věci a postup zadavatele potvrdil. Nyní však Úřad tyto skutečnosti opomněl. Napadené rozhodnutí popírá účel požadavku na kvalifikaci uchazečů. Okolnosti, z nichž Úřad dovozuje netransparentnost postupu zadavatele, jsou dle zadavatele hypotetické.

50.         K výroku II. zadavatel uvádí, že zadávací dokumentace není ani netransparentní, ani rozporná. Dle přesvědčení zadavatele jeho postup nemohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť dodatečnými informacemi docházelo pouze ke zpřesnění zadávací dokumentace, konkrétně povinností vyplývající z čl. 10.7 smlouvy, nikoliv k namítané vnitřní rozpornosti zadávací dokumentace. Odbavování jízdních dokladů mezi kraji se týká jen oblasti Uherské Hradiště a Kroměříž, kdy zadavatel ponechal technické řešení odbavování na uchazečích. O možnosti zapůjčení zadavatel nikde nehovořil, a tudíž pokud byl někdo v omylu, byl to dle zadavatele jen navrhovatel, jiný uchazeč s touto podmínkou problém neměl.

51.         K výroku III. zadavatel uvedl, že opomněl v zadávacích podmínkách odkaz na starou směrnici. Je však zřejmé, že doprava musí být provozována jen podle platných předpisů a těmi se bude řídit i v budoucnu, až současná úprava přestane platit. Námitka je tak dle zadavatele účelová, neboť všem uchazečům byly podmínky homologace jasné.

52.         Zadavatel dále uvádí, že se Úřad nevyjádřil k argumentaci zadavatele uvedené v jeho vyjádření k návrhu, v případě výroku I. nevzal v úvahu svou rozhodovací praxi, konkrétně rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0769/2013,S0855/2014/VZ-43531/2015/533/HKu ze dne 9. 12. 2015, v případě výroků II. a III. nesprávně zhodnotil postup zadavatele a konečně nerozhodl o zbývajících částech návrhu. Zadavatel se domnívá, že návrh navrhovatele je účelový, neboť navrhovatel byl schopen podat nabídku do libovolných částí veřejné zakázky, a proto se domáhá, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil k novému posouzení.  

Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 23. 7. 2019

53.         Rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0089/2019/VZ-20213/2019/321/HBa ze dne 23. 7. 2019 (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu“) bylo původní rozhodnutí Úřadu ze dne 26. 4. 2019 zrušeno a věc vrácena k dalšímu projednání.

54.         Z výše uvedeného rozhodnutí předsedy Úřadu vyplývá, že důvodem pro zrušení citovaného rozhodnutí Úřadu byla skutečnost, že Úřad napadeným rozhodnutím nerozhodl správně a v souladu se zákonem.

55.         Ve vztahu k výroku I. původního rozhodnutí předseda Úřadu konstatoval, že pro posouzení nastavení technických kvalifikačních předpokladů, které stanovil zadavatel, je rozhodující, zda umožňují dodržet zákon stran odděleného postupu v jednotlivých částech zadávacího řízení, přičemž je rovněž podstatné, zda jsou tyto předpoklady přiměřené a nediskriminační.

56.         K výše uvedenému je v citovaném rozhodnutí dále uvedeno, že je sice pravdou, že při rozdělení veřejní zakázky na části musí zadavatel v jednotlivých částech postupovat odděleně, kdy společným pro všechny části je zahájení zadávacího řízení. Další průběh zadávací řízení pak probíhá z právního hlediska samostatně, byť v praxi bývají kroky zadavatele z praktických důvodů koordinovány. Ačkoliv jsou tedy jednotlivé části veřejné zakázky od sebe odděleny, nelze na ně hledět automaticky jako na zcela oddělená zadávací řízení.

57.         Dle rozhodnutí předsedy Úřadu není žádné zákonné překážky, aby zadavatel při posouzení kvalifikace nezkoumal, jakými referencemi dodavatel svou kvalifikaci v té které části veřejné zakázky prokazuje a zda tedy při nabídkách do více částí veřejné zakázky respektuje pravidlo použití jednoho referenčního kilometru pouze jednou. V tom zda zadavatel při posouzení technické kvalifikace přihlédne k tomu, v jaké části veřejné zakázky a v jakém rozsahu uchazeč referenci používá, tedy nelze spatřovat překážku odděleného postupu v jednotlivých částech veřejné zakázky.

58.         Zadavatel tak dle rozhodnutí předsedy Úřadu nepochybil, když při rozdělení veřejné zakázky do více částí žádal, aby každý referenční kilometr byl v rámci celého zadávacího řízení použit pouze jednou. Takto nastavené technické kvalifikační předpoklady v tomto případě nejsou nepřiměřené ani diskriminační a neomezují podstatně hospodářskou soutěž ve smyslu § 50 odst. 4 zákona.

59.         Ve vztahu k výroku II. původního rozhodnutí se předseda Úřadu neztotožnil s tím, že by odpovědí na dotaz č. 2 dodatečných informací č. 18 ze dne 28. 11. 2018 vznikla vnitřní rozpornost zadávací dokumentace, když z kontextu předmětného dotazu a odpovědi je zřejmé, že zadavatel i tazatel hovoří o konkrétním zařízen společnosti Herman systems s. r. o. Pokud tedy zadavatel uvedl, že „[o]dbavovací technika od KORDIS JMK není předmětem zakázky a zadavatel nepožaduje montáž shodného zařízení, které bude součástí vybavení dodávaného KORDIS JMK do vozidel IDS JMK“, nepopřel tímto zadavatel svůj požadavek na soulad odbavovacího zařízení s technickými a provozními podmínkami IDS JMK. 

60.         S ohledem na výše uvedené předseda Úřadu uzavřel, že v zadávací dokumentaci nespatřuje rozpor uvedený ve výroku II. původního rozhodnutí, a proto tento výrok zrušil.

61.         Předseda Úřadu se dále neztotožnil ani s namítanou nezákonností postupu zadavatele, konstatovanou ve výroku III. původního rozhodnutí, a to z důvodu, že interpretační nejistota vzniklá uvedením požadavku zadavatele na homologaci vozidel dle neplatného právního předpisu, kterou argumentuje původní rozhodnutí, je vyloučena, neboť jiný výklad existence odkazu na zrušený právní předpis (znemožnění použití vozidel nehomologovaných dle tohoto předpisu) by vedl k absurdním a zadavatelem zjevně nezamýšleným důsledkům nejen pro zadávací řízení, ale zejména pro pozdější plnění veřejné zakázky.

62.         Smyslem dohledové činnosti Úřadu by pak dle citovaného rozhodnutí předsedy neměl být postih každého pochybení zadavatele, jehož se v zadávací dokumentaci dopustí, nýbrž jen takových pochybení, které mají reálný dopad do práv uchazečů o veřejnou zakázku.

63.         Závěrem rozhodnutí předseda Úřadu uzavírá, že vzhledem ke zrušení původního rozhodnutí v celém rozsahu se Úřad bude zabývat dosud nevypořádanými námitkami navrhovatele v návrhu, a v závislosti na jejich posouzení ve věci znovu rozhodne.

Pokračování správního řízení

64.         Přípisem č. j. ÚOHS-S0088/2019/VZ-20767/2019/541/SKu ze dne 31. 7. 2019 oznámil Úřad účastníkům správního řízení, že se v předmětném správním řízení pokračuje.

Zjištění Úřadu získaná šetřením v průběhu pokračování správního řízení

65.         S ohledem na závazný právní názor předsedy Úřadu vyslovený v rozhodnutí ze dne 23. 7. 2019, kterým je Úřad povinován se v dalším řízení zabývat dosud nevypořádanými námitkami navrhovatele, přistoupil Úřad k provedení šetření ve vtahu k zadavatelem vymezeným technickým podmínkám na jednotlivé kategorie vozidel, přičemž získaná zjištění uvádí Úřad níže.

Žádost o sdělení informací ze dne 22. 8. 2019

66.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0088/2019/VZ-23175/2019/541/SKu ze dne 22. 8. 2019 Úřad určil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – sdělení rozhodných skutečností, které zadavatel při vymezení požadavků na minimální počty míst k sezení, státní a celkem u kategorie vozidel s označením V2 „Autobus velký (+)“ dle bodu 1.2.1. přílohy č. 5 „Technické a provozní standardy“ závazného návrhu smlouvy zohlednil tak, aby jejich nastavení nevytvářelo nedůvodné překážky hospodářské soutěže ve smyslu § 45 odst. 3 v návaznosti na § 6 zákona, včetně doložení relevantních dokladů, ze kterých budou tyto skutečnosti vyplývat.

 

Vyjádření zadavatele ze dne 29. 8. 2019

67.         Dne 29. 8. 2019 obdržel Úřad vyjádření zadavatel z téhož dne, v němž zadavatel v návaznosti na výše citované usnesení Úřadu uvedl, že při stanovení požadavků na minimální počty míst k sezení, státní a celkem u kategorií vozidel vycházel z reálných provozních požadavků s ohledem na převládající typy vozidel dostupných na trhu v ČR či v EU. Dle zadavatele každá zadávací podmínka, obzvláště číselně vyjádřená, má ve většině případů omezující charakter pro jednotlivé dodavatele. Zadavatel je však přesvědčen, že našel rovnováhu mezi svými požadavky na komfort pro cestující a počtem dostupných vozidel (výrobců), která požadavek zadavatele splňují (již provozovaná či nově nabízená).

68.         Dle zadavatele se v případě vymezených podmínek pro vozidla nejedná o podmínky excesivní a jasně vybočující z oprávněných potřeb dané veřejné zakázky. Zadavatel své tvrzení podkládá provedeným průzkumem trhu, konkrétně poukazuje na skutečnost, že dodávka vozidel je pouze určitou součástí plnění celého předmětu veřejné zakázky, kterým je zajištění poskytování veřejné autobusové dopravy, kdy každý ucházející se dodavatel, má na výběr z portfolia výrobců vozidel, nabízejících individuální uspořádání, přičemž zadavatel uvádí příklady vozidel (IVECO Crossway LE 13, IVECO Crossway LINE 12, SOR C 12, SOR CN 12, Mercedes Intouro, Mercedes Citaro, Yutong, ZK6126HGA, MAN Lion R60, MAN Lion Regio), které jsou běžně dodávané a splňují požadavky na kategorii vozidel s označením V2. 

69.         Zadavatel dále uvádí, že zohlednil podklady od externích konzultantů, zejm. podklady získané od aktuálních prodejců. Dále byly prověřeny možnosti dodavatelů v rámci veletrhu CZECH BUS (Praha 22. 11. 2017), kde byly požadavky u kategorie V2 potvrzeny od stávajících i dalších dodavatelů, např. výrobci Solaris, Scania, VDL, SETRA, NEOPLAN. U těchto dodavatelů byla některými dopravci předběžně objednaná také vozidla kategorie V2 pro Zlínský kraj.

70.         Byť zadavatel nepožadoval nasazení 100 % nových vozidel, prověřil dle svého tvrzení možnosti termínů dodávek pro případ 100% obměny vozového parku a z tohoto důvodu ponechal lhůtu min. 9 měsíců od konce soutěže do předpokládaného zahájení provozu. Zadavatel dále uvádí, že v době původního vyhlášení zakázky provozovali všichni dopravci vozidla kategorie V2 a nejméně tři dopravci ve Zlínském kraji vozidla kategorie V3 (ČSAD Hodonín, KRODOS BUS, ARRIVA Morava) a zadavatel proto nijak neomezil možnost nasazení kategorie V3 jako případné náhrady za kategorii V2.

71.         Z pohledu aktuálního vývoje trhu s autobusy kategorie V2 v EU zadavatel rovněž uvádí, že prověřil v letošním roce možnosti dodávky homologovaných vozidel v rámci jednání České asociace organizátorů veřejné dopravy a též na veletrhu UITP za účasti předních výrobců a dodavatelů autobusů z Evropy a Asie.

72.         Zadavatel uzavírá, že považuje postup navrhovatele za účelový, kdy tento dodavatel v žádném okamžiku neměl zájem o skutečné plnění. Argumentace navrhovatele se v předmětné části návrhu zakládá pouze na žádostech o dodatečné informace jiných subjektů, přičemž podalo-li dle zadavatele různé spektrum dopravců svou nabídku, a to jak těch, kteří poskytovali služby na území Zlínského kraje dle platných smluv, tak těch kteří na území Zlínského kraje dosud nepůsobili, je to jen potvrzení oprávněnosti požadavků zadavatele.

Žádosti o sdělení informací ze dne 22. 8. 2019

73.         Dne 22. 8. 2019 požádal Úřad níže jmenované dodavatele, kteří v rámci předmětného zadávacího řízení žádali o vysvětlení zadávací dokumentace, avšak nepodali nabídku na předmětnou veřejnou zakázku –

• dodavatele ČSAD Jindřichův Hradec s.r.o., IČO 60071109, se sídlem U Nádraží 694, 377 14 Jindřichův Hradec (dále jen „dodavatel ČSAD Jindřichův Hradec s.r.o.“), přípisem č. j. ÚOHS-S0088/2019/VZ-23165/2019/541/SKu z téhož dne,

• dodavatele SOR Libchavy spol. s r.o., IČO 15030865, se sídlem Dolní Libchavy 48, 561 16 Libchavy (dále jen „dodavatel SOR Libchavy spol. s r.o.“), přípisem č. j. ÚOHS-S0088/2019/VZ-23293/2019/541/SKu z téhož dne,

• dodavatele ČSAD Havířov a.s., IČO 45192081, se sídlem U Stadionu 1654/8, 736 01 Havířov (dále jen „dodavatel ČSAD Havířov a.s.“), přípisem č. j. ÚOHS-S0088/2019/VZ-23289/2019/541/SKu z téhož dne,

o písemné zodpovězení následujících dotazů:

a)      Uveďte, zda by Vaše společnost byla schopna splnit předmětné požadavky zadavatele na minimální počet míst k sezení (46), ke stání (34) a celkem (80) u kategorie „Autobus velký (+)“ s označením V2, a to ve vztahu k Vašemu stávajícímu vozovému parku, tak při případném pořízení nových autobusů pro účely plnění předmětné veřejné zakázky? V rámci odpovědi prosím uveďte výrobce a typové označení Vašich stávajících vozidel, resp. vozidel, které by Vaše společnost pořizovala pro účely plnění veřejné zakázky.

b)      Uveďte, zda by v případě nesplnění daných požadavků u Vašeho stávajícího vozového parku bylo možné předmětné požadavky splnit případnou dodatečnou technickou úpravou tak, aby tyto autobusy již vyhovovaly požadavkům na minimální počet míst k sezení (46), ke stání (34) a celkem (80)? V případě, že by tato úprava byla možná, uveďte její případnou technickou a ekonomickou náročnost, resp., zda by tato úprava pro Vás byla přijatelná, pokud by nic dalšího nebránilo Vaší případné účasti v předmětném zadávacím řízení. V případě, že není možné provést dodatečnou technickou úpravu autobusů spočívající ve změně počtu míst, uveďte důvody nemožnosti provedení daných změn.

Vyjádření dodavatele ČSAD Havířov a.s. ze dne 26. 8. 2019

74.         Dne 26. 8. 2019 obdržel Úřad vyjádření dodavatele ČSAD Havířov a.s. z téhož dne, v němž jmenovaný dodavatel v návaznosti na výše citovanou žádost Úřadu uvedl, že by nebyl schopen splnit předmětné požadavky zadavatele na technické parametry vozidel ve vztahu ke stávajícímu vozovému parku, a to z důvodu, že zajišťuje dopravní obslužnost v rámci Moravskoslezského kraje, kde jsou požadována jiná specifika, včetně požadavků na minimální počty míst. 

75.         V rámci případného pořízení nových autobusů by dodavatel byl schopen splnit předmětné požadavky, kdy dále uvádí, že na trhu existují minimálně dva výrobci, kteří nabízejí vozidla splňující vymezené požadavky. Konkrétně se dle jmenovaného dodavatele jedná o výrobce IVECO, konkrétně typ IVECO CROSSWAY a SOR, konkrétně typ SOR CN 12.3. Dle jmenovaného dodavatel se jedná o standardní vozy, které jsou homologovány s různým počtem sedadel a míst ke stání dle požadavků zákazníka.

76.         Jmenovaný dodavatel dále uvádí, že by pravděpodobně byl schopen splnit požadované technické parametry u části svého stávajícího vozového parku, konkrétně u značky IVECO CROSSWAY. Odhadované dodatečné náklady s touto úpravou spojené dodavatel stanovil na 300 – 400 tis. Kč.

Vyjádření dodavatele SOR Libchavy spol. s r.o. ze dne 27. 8. 2019

77.         Dne 27. 8. 2019 obdržel Úřad vyjádření dodavatele SOR Libchavy spol. s r.o. z téhož dne, v němž jmenovaný dodavatel v návaznosti na výše citovanou žádost Úřadu uvedl, že by byl schopen splnit požadavky zadavatele na dodání autobusů kategorie V2 s minimální obsaditelností k sezení (46), ke stání (34) a celkem (80).

78.         Výše uvedené parametry by byl schopen jmenovaný dodavatel prokázat autobusem typu SOR CN 12,3.

Vyjádření dodavatele ČSAD Jindřichův Hradec s.r.o. ze dne 30. 8. 2019

79.         Dne 2. 9. 2019 obdržel Úřad vyjádření dodavatele ČSAD Jindřichův Hradec s.r.o. ze dne 30. 8. 2019, v němž jmenovaný dodavatel v návaznosti na výše citovanou žádost Úřadu uvedl, že jeho aktuální vozový park výše vymezené parametry zadavatele na minimální počty míst nesplňuje.

80.         Pro případnou účast v předmětném zadávacím řízení by jmenovaný dodavatel pořizoval nové autobusy značky SETRA, výrobce Evobus GMBH, typ 416 LE Business. Jmenovaný dodavatel rovněž uvedl, že by nebyl schopen provést případnou technickou úpravu u stávajícího vozového parku, neboť by nedodržel minimální vzdálenost mezi řadami sedadel v souladu s homologačními předpisy.

Další průběh správního řízení

81.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0088/2019/VZ-25202/2019/541/SKu ze dne 13. 9. 2018 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele ze dne 20. 9. 2019

82.         Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 20. 9. 2019, které Úřad obdržel téhož dne, uvádí, že z obsahu správního spisu, konkrétně z obsahů žádostí o poskytnutí stanovisek dodavatelů ČSAD Jindřichův Hradec s.r.o., ČSAD Havířov a.s. a SOR Libchavy spol. s r.o., včetně odpovědí těchto dodavatelů, je zřejmé, že tito potvrzují argumentaci a relevantní skutečnosti, které zadavatel poskytl ve svém vyjádření ze dne 29. 8. 2019.

83.         Zadavatel je přesvědčen, že provedeným šetřením Úřadu byl zcela vyvrácen argument navrhovatele o diskriminačním nastavení požadavků na kategorie vozidel v rámci technických a provozních standardů. Zadavatel považuje za prokázané, že na trhu existují nejméně tři výrobci, kteří by byli schopni vyhovující vozidla dodat, a současně, že i stávající vozidla, pokud je to nezbytné, jsou technicky upravitelná tak, aby vyhovovala zadávacím podmínkám.

84.         Zadavatel závěrem svého vyjádření shrnuje, že zjištěné skutečnosti potvrzují správnost a zákonnost postupu zadavatele, kdy nedošlo k diskriminačnímu jednání ze strany zadavatele, neboť podmínky zadavatele vymezené v zadávacích podmínkách a procesní úkony realizované v průběhu zadávacího řízení byly učiněny v souladu se zákonem.

Vyjádření navrhovatele ze dne 23. 9. 2019

85.         Úřad dne 23. 9. 2019 obdržel vyjádření navrhovatele z téhož dne, ve kterém předně uvádí, že trvá na nezákonnosti postupu zadavatele v rámci předmětného zadávacího řízení, kdy opětovně shrnuje všechna namítaná pochybení uváděná v návrhu ze dne 28. 2. 2019.

86.         Navrhovatel dále uvádí, že nesouhlasí se závěry rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 23. 7. 2019, že pochybení, na základě nichž Úřad v původním rozhodnutí rozhodl o zrušení zadávacího řízení, nemusí být důvodem pro zrušení zadávacího řízení. Navrhovatel nicméně uvádí, že se ztotožňuje s názorem předsedy Úřadu, že je třeba zabývat se nevypořádanými námitkami navrhovatele a tyto důkladně posoudit.

87.         Dle názoru navrhovatele předseda Úřadu zrušil původní rozhodnutí zejména z procesních důvodů, kdy nijak nepředjímal, že by postup zadavatele a průběh veřejné zakázky byl v souladu se zákonem, resp. zákonem o zadávání veřejných zakázek, právě naopak. Navrhovatel uvádí, že při novém posouzení návrhu je třeba dospět ke stejnému závěru, jako již Úřad dospěl v původním rozhodnutí.

88.         K výše uvedenému navrhovatel dodává, že vázanost právním názorem předsedy Úřadu se v posuzovaném případě neuplatní, neboť předseda Úřadu nepřezkoumával rozhodnutí Úřadu jako celek a je tak třeba k novému posouzení přistupovat jako ke zcela novému rozhodnutí toliko s tím, že předseda Úřadu vytýká procesně, že se Úřad v původním rozhodnutí nevypořádal se všemi návrhovými body. Uvedené navrhovatel doplňuje o výňatky z komentářové literatury a nález Ústavního soudu č. 93/2005 Sb.

89.         Závěrem navrhovatel shrnuje, že by Úřad měl v novém posouzení dospět k závěru, že při stanovení zadávacích podmínek a svým postupem se zadavatel dopustil porušení zákona a zákona o zadávání veřejných zakázek, a proto zadávací řízení zrušit.

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

90.         Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů a s přihlédnutím k závaznému právnímu názoru obsaženému v rozhodnutí o rozkladu, rozhodl o zamítnutí návrhu.

91.         Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

92.         Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

93.         Podle § 16a písm. b) zákona významnou veřejnou zakázkou se rozumí taková veřejná zakázka, kterou zadává zadavatel podle § 2 odst. 2 písm. c) nebo jiná právnická osoba podle § 2 odst. 2 písm. d), je-li zadavatel podle § 2 odst. 2 písm. c) ve vztahu k této osobě v postavení podle § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2, přičemž předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí nejméně 50 000 000 Kč.

94.         Podle § 26 odst. 1 zákona zadávací řízení zahajuje zadavatel odesláním

a) oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění, nebo

b) výzvy o zahájení zadávacího řízení.

95.         Podle § 39 odst. 3 písm. a) zákona lhůta pro podání nabídek nesmí být u nadlimitních veřejných zakázek kratší než

1. 52 dny v otevřeném řízení, nebo

2. 40 dnů v užším řízení.

96.         Podle § 39 odst. 4 zákona lhůty podle odstavců 2 a 3 se u významných veřejných zakázek prodlužují alespoň o polovinu.

97.         Podle § 39 odst. 6 zákona lhůty pro doručení žádostí o účast podle odstavce 2 začínají běžet dnem následujícím po dni zahájení zadávacího řízení. Lhůty pro podání nabídek podle odstavce 3 začínají běžet v případě otevřeného řízení a zjednodušeného podlimitního řízení dnem následujícím po dni zahájení zadávacího řízení, v případě užšího řízení, jednacího řízení s uveřejněním, soutěžního dialogu a řízení na základě rámcové smlouvy dnem následujícím po dni odeslání výzvy k podání nabídky a v případě jednacího řízení bez uveřejnění dnem odeslání výzvy k jednání.

98.         Podle § 40 odst. 3 zákona provede-li veřejný zadavatel úpravy zadávacích podmínek, je povinen současně přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání žádostí o účast v zadávacím řízení nebo lhůtu pro podání nabídek, a to podle povahy provedené úpravy. V případě takové změny zadávacích podmínek, která může rozšířit okruh možných dodavatelů, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od okamžiku změny činila celou původní délku lhůty pro podání žádosti o účast nebo pro podání nabídek.

99.         Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

100.     Podle § 45 odst. 1 zákona se technickými podmínkami v případě veřejných zakázek na dodávky nebo služby rozumí vymezení charakteristik a požadavků na dodávky nebo služby stanovené objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem.

101.     Podle § 45 odst. 3 zákona technické podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Odůvodňuje-li to předmět veřejné zakázky, zohlední zadavatel při stanovení technických podmínek požadavky přístupnosti osob se zdravotním postižením nebo dostupnosti pro všechny uživatele.

102.     Podle § 49 odst. 1 zákona je dodavatel oprávněn po zadavateli požadovat písemně dodatečné informace k zadávacím podmínkám. Písemná žádost musí být zadavateli doručena nejpozději 6 pracovních dnů před uplynutím lhůty pro podání nabídek; jde-li o zadávací řízení, ve kterém jsou lhůty stanoveny podle § 39 odst. 3 písm. b) bodu 2, nejpozději 5 pracovních dnů před uplynutím lhůty pro podání nabídek.

103.     Podle § 49 odst. 4 věty první zákona zadavatel může poskytnout dodavatelům dodatečné informace k zadávacím podmínkám i bez předchozí žádosti.

104.     Podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle odstavce 1 nebo 2.

105.     Podle § 147 odst. 8 zákona zadavatel může při respektování zásad uvedených v § 6 odst. 1 provést úpravy v uveřejněném vyhlášení; v takovém případě je povinen provedené úpravy uveřejnit podle odstavců 1 až 3 a oznámit provedení úpravy s odůvodněním do 5 dnů ode dne jejího odeslání k uveřejnění všem známým zájemcům či uchazečům.

106.     Podle § 7 odst. 1 vyhlášky č. 133/2012 Sb., o uveřejňování vyhlášení pro účely zákona o veřejných zakázkách a náležitostech profilu zadavatele, zadavatel uveřejní na svém profilu zadavatele zadávací dokumentaci nebo textovou část zadávací dokumentace podle § 48 zákona, kvalifikační dokumentaci podle § 48 odst. 6 zákona, dodatečné informace podle § 49 zákona a písemnou zprávu podle § 85 zákona.

K namítané nepřiměřeně dlouhé délce zadávacího řízení a faktickému zrušení zadávacího řízení

107.     Jak vyplývá z obsahu návrhu (viz body 12. a 13. tohoto rozhodnutí), navrhovatel svým návrhem brojí mimo jiné proti nepřiměřeně dlouhé délce zadávacího řízení, kdy navrhovatel považuje zadavatelem neustálé prodlužování lhůty pro podání nabídek za účelovou snahu vyhnout se novému zadání veřejné zakázky v režimu zákona o zadávání veřejných zakázek, který v průběhu trvání předmětného zadávacího řízení nabyl účinnosti. Uvedený postup navrhovatel považuje za rozporný se zásadou transparentnosti dle § 6 zákona. Navrhovatel dále považuje kompletní revizi zadávacích podmínek, ke které došlo v rámci dodatečných informací č. 14 ze dne 19. 9. 2018 za faktické zrušení zadávacího řízení, kdy měl zadavatel za této situace předmětné zadávací řízení zrušit a vypsat zadávací řízení nové v režimu dnes účinného zákona, tj. ZZVZ.

108.     K výše uvedenému Úřad předně uvádí, že zadavatel zahájil předmětné zadávací řízení za účinnosti zákona[1] dne 27. 6. 2016 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek, které bylo tamtéž uveřejněno dne 28. 6. 2016. Následně zadavatel na základě celkem 16 změnových formulářů a jim předcházejícím dodatečným informacím prodloužil původně stanovenou lhůtu pro podání nabídek (tj. 15. 9. 2016 do 10 hodin) až do 8. 2. 2019 do 10 hodin.

109.     Z výše uvedeného je zřejmé, že původní lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem v průběhu zadávacího řízení prodloužena o 876 dní, tzn. o více než dva roky. Úřad tedy souhlasí s navrhovatelem, že předmětné zadávací řízení se svou délkou vymyká „běžným“ zadávacím řízením, jejichž průměrná délka zadávacího řízení (resp. zde lhůta pro podání nabídek) je výrazně kratší. Úřad nicméně nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že by se zadavatel jednotlivými úpravami zadávací dokumentace, jakožto jednotlivými prodlouženími lhůty pro podání nabídek, dopustil porušení zákona, k čemu Úřad uvádí následující.

K povinnosti zadavatele zpracovat zadávací dokumentaci a poskytování dodatečných informací k zadávacím podmínkám  

110.     Úřad nejprve v obecné rovině primárně uvádí, že řádné stanovení zadávacích podmínek je jednou ze základních povinností zadavatele v rámci zadávacího řízení a má výrazný dopad na další průběh zadávacího řízení. Odpovědnost za nastavení zadávacích podmínek leží plně na zadavateli, jak ostatně explicitně plyne z ustanovení § 44 odst. 1 zákona. Zadávací dokumentaci, jež v sobě obsahuje zadávací podmínky, je nutno považovat za soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek, které tvoří nejvýznamnější dokument, na jehož základě dodavatelé zpracovávají své nabídky, a proto musí být zpracována dostatečně konkrétně a podrobně tak, aby dodavatelé mohli podat vzájemně porovnatelné nabídky. Zvláštní důraz je přitom kladen na specifikaci předmětu veřejné zakázky, jenž v podaných nabídkách současně ovlivňuje další aspekty, zejména výši nabídkové ceny. V tomto smyslu se vyjádřil rovněž Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 9 Afs 30/2010-182 ze dne 16. 11. 2010, když uvedl, že „(…) zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za jeho zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jeho základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky.“

111.     Význam kvality zpracování zadávací dokumentace lze z pohledu zadavatele spatřovat v tom, že dodavatelé na jejím základě podají vzájemně porovnatelné nabídky, které umožní zadavateli jejich hodnocení dle stanovených hodnotících kritérií. V této souvislosti Úřad odkazuje např. na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 33/2007 ze dne 20. 3. 2008, v němž uvedený soud judikoval, že „[z]adávací dokumentací se tedy rozumí souhrn všech konkrétních požadavků zadavatele na zpracování nabídky. Z těchto požadavků pak následně, nad rámec kritérií obsažených v oznámení zadávacího řízení, vyplynou i podrobná pravidla pro určení, která nabídka je pro zadavatele nejvýhodnější a která se tak stane nabídkou vítěznou. Základem zadávací dokumentace je tedy co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky, provedené natolik podrobným, srozumitelným a co do významu jednotlivých údajů jednoznačným způsobem, který umožní samotné sestavení nabídky, její následné transparentní hodnocení zadavatelem a poté i následné objektivní přezkoumání toho, zda zadavatel hodnotil nabídky takovým způsobem, jakým měl.“

112.     Požadavek jednoznačnosti, konkrétnosti a přesnosti zadávací dokumentace plyne rovněž z obecné zásady transparentnosti uvedené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona. Zásada transparentnosti zadávání veřejných zakázek je totiž vedle zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace jednou ze základních zásad, která musí být zadavatelem bezvýhradně dodržována v celém průběhu zadávacího řízení. Otázkou zásady transparentnosti se již opakovaně zabývaly soudy i Úřad. Kupříkladu v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 bylo judikováno, že „[ú]kolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“

113.     Z výše uvedeného plyne, že zadávací dokumentace představuje nejvýznamnější dokument zadávacího řízení, přičemž odpovědnost za její řádné zpracování dopadá výlučně na zadavatele. Zadavatel má tedy povinnost přistoupit k tvorbě zadávací dokumentace s náležitou mírou pečlivosti, aby potenciální dodavatelé byli vůbec schopni na jejím základě koncipovat své nabídky a aby tyto nabídky byly současně konkurenceschopné. K tomu Úřad dodává, že lze za obecně žádoucí považovat stav, kdy je zadávací dokumentace zadavatelem precizně zpracována již v okamžiku, od něhož se s ní dodavatelé mohou seznámit, resp. od něhož započne běžet lhůta pro podání nabídek. Je však současně zapotřebí uvést, že samotný zákonodárce počítá s tím, že v průběhu lhůty pro podání nabídek může docházet k následnému „vyjasňování“ zadávací dokumentace, resp. zadávacích podmínek v ní obsažených. Projevem právě řečeného je institut dodatečných informací k zadávacím podmínkám, jenž nachází své vyjádření v § 49 zákona. Současně zákonodárce, ve lhůtě pro podání nabídek, připouští také úpravu zadávacích podmínek a s ní spojenou povinnost zadavatele přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání nabídek dle § 40 odst. 3 zákona. Lze tak shrnout, že výše citovaná ustanovení zákona „pamatují“ na situace, kdy vyvstane potřeba vyjasnit si či vysvětlit pro náležité pochopení určitou informaci obsaženou v zadávacích podmínkách, zejména pak v zadávací dokumentaci, případně zadávací podmínky upravit.

114.     Úřad v dalším předesílá, že zákon, z logiky věci, nestanovuje, jakou délku zadávacího řízení, resp. jaké prodloužení lhůty pro podání nabídky a s tím spojený počet dodatečných informací blíže specifikujících či upravujících zadávací podmínky je již třeba považovat za nepřiměřený a netransparentní, a v důsledku toho považovat předmětné zadávací řízení za nezákonné. Úřad nemá za to, že samotná délka zadávacího řízení nebo počet zadavatelem poskytnutých dodatečných informací k zadávací dokumentaci indikuje bez dalšího nedodržení základních zásad dle § 6 odst. 1 zákona či povinnosti zadavatele zpracovat zadávací dokumentaci v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky.

115.     K výše uvedenému Úřad odkazuje na své předchozí rozhodnutí č. j. ÚOHS-S45/2015/VZ9146/2015/532/IBu/MOn ze dne 13. 4. 2015, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R121/2015/VZ-33215/2015/321/TNo ze dne 15. 10. 2015, v němž bylo Úřadem uvedeno, že „[p]ředmětné ustanovení (§ 49 zákona, pozn. Úřadu) žádným způsobem neomezuje maximální možný počet podaných dotazů a zároveň z daného ustanovení nevyplývá, že by vysoký počet dodatečných dotazů implikoval porušení zákona, popř. nejasné nastavení zadávacích podmínek. U složitých veřejných zakázek může být počet dotazů skutečně vysoký, přičemž tato skutečnost sama o sobě nemůže znamenat porušení zákona.“ Pro úplnost Úřad dodává, že přestože se v citovaných rozhodnutích Úřad zabýval otázkou úplnosti a správnosti zadávací dokumentace, potažmo naplněním zásady transparentnosti, nikoliv ve vztahu k celkové délce lhůty pro podání nabídek, ale ve vztahu k celkovému počtu provedených změn a uveřejněných dodatečných informaci, považuje Úřad závěry těchto rozhodnutí za přiměřeně aplikovatelné i na zde posuzovaný případ, a to zejména s ohledem na skutečnost, že délka zadávacího řízení (resp. zde namítaná opakovaně prodlužovaná lhůta pro podání nabídek) je z konstrukce zákona odvislá především od případných úprav zadávací dokumentace, resp. počtu a obsahu poskytnutých dodatečných informací.

Ke lhůtám v zadávacím řízení a oprávněnosti zadavatele provádět úpravy zadávacích podmínek

116.     Ke lhůtám v zadávacím řízení pak Úřad obecně uvádí, že jsou upraveny ustanovením § 39 a násl. zákona, přičemž tyto zadavatele omezují zejména ve vztahu ke stanovení minimální lhůty pro doručení nabídek či žádostí o účast, a to z důvodu, že tyto významnou měrou ovlivňuje další průběh zadávacího řízení, neboť od dostatečně stanovené lhůty se může odvíjet i počet nabídek obdržených zadavatelem v daném zadávacím řízení, a také kvalita zpracování nabídek v závislosti na požadavcích zadavatele. Z tohoto důvodu upravuje ustanovení § 39 odst. 3 zákona minimální délky lhůt pro podání nabídek v příslušném druhu zadávacího řízení, přičemž zájem na dodržování citovaného ustanovení zákona zdůraznil zákonodárce souslovím „nesmí být kratší“. Zadavatel tedy musí při stanovení lhůty pro podání nabídek dodržet alespoň její zákonem stanovenou minimální délku. Úřad však opětovně zdůrazňuje, že maximální délka lhůty pro podání nabídek či celková délka zadávacího řízení zákonem upravena není.

117.     Jak již Úřad uvedl v bodě 113. tohoto rozhodnutí, možnost změny zadávacích podmínek a změny původně vymezených lhůt v zadávacím řízení výslovně upravuje a připouští ustanovení § 40 odst. 3 zákona, a to z důvodu, že v průběhu zadávacího řízení, resp. v době od jeho vyhlášení do konce lhůty pro podání nabídek, může zadavatel zjistit, ať už na základě informací od uchazečů nebo sám od sebe, že by potřeboval provést určité změny v zadávacích podmínkách, resp. zadávací dokumentaci. K oprávnění zadavatele upravovat zadávací podmínky za běhu zadávacího řízení však neodlučitelně patří povinnost činit tyto kroky za dodržení všech zásad postupu zadavatele dle § 6 odst. 1 zákona, tedy dodržení zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.    

118.     K problematice změn zadávací dokumentace Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 131/2007 ze dne 12. 5. 2008, v němž soud konstatoval, že „[v]ycházeje z judikatury ESD dospěl soud k závěru o možné přípustnosti změny v zadávací dokumentaci, která není pouhým upřesněním zadávacích podmínek, tuto změnu je však nutné uskutečnit způsobem, který by byl v souladu se zásadami, na kterých zadávací řízení stojí. Má-li zadavatel dostát zásadě nediskriminace účastníků, je povinen při změně zadávací dokumentace buď vyhlásit řízení nové, nebo oznámit její změnu takovým způsobem, aby nebyli diskriminováni žádní potenciální dodavatelé, tedy oznámit změnu zadávací dokumentace stejnou formou, jakou ji sám vyhlásil, a to za dodržení stejných podmínek, zejména zákonem stanovených lhůt.“ Citované rozhodnutí soudu se vztahuje k zadávacímu řízení realizovanému v režimu zákona č. 40/2004 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, uvedený názor však má v rámci uplatnění zásad transparentnosti a nediskriminace v zadávacím řízení obecnou platnost i ve vztahu k zadávacímu řízení realizovanému podle zákona.

119.     V návaznosti na uvedené lze odkázat rovněž na pozdější rozsudek Krajského soudu č. j. 29 Af 116/2016 ze dne 26. 9. 2018, v němž soud konstatoval následující: „Zákon o veřejných zakázkách připouští změnu zadávacích podmínek (tedy i zadávací dokumentace) v § 40 odst. 3 a tento úkon váže na nutnost prodloužení lhůty pro podání žádostí o účast nebo lhůty pro podání nabídek. Citované ustanovení nepodává žádnou informaci o tom, jakou formou by ke změně zadávacích podmínek mělo (popř. mohlo) docházet, nicméně je zřejmé, že provedené změny mohou mít různou povahu, resp. závažnost. Ustanovení totiž hovoří o tom, že konkrétní délka prodloužené lhůty by měla být povaze provedené úpravy úměrná. Jako nejzávažnější typ změny zadávacích podmínek citované ustanovení uvádí tu, která může rozšířit okruh možných dodavatelů.“

120.     Z uvedeného je zřejmé, že změna zadávacích podmínek a s ní spojené prodloužení lhůty pro podání nabídek je zákonem umožněna. V šetřeném případě tak Úřad přistoupil k posouzení, zda zadavatel v souladu s ustanovením § 40 odst. 3 zákona se změnou zadávacích podmínek adekvátně prodloužil lhůtu pro podání nabídek, a zároveň, zda zadavatel svým postupem dodržel jednotlivé zásady vtělené do ustanovení § 6 odst. 1 zákona.

 

 

Posouzení zadavatelem provedených úprav zadávací dokumentace

121.     V prvé řádě Úřad uvádí, že zadavatel si možnost změny či doplnění zadávací dokumentace vyhradil v bodě 13. 4. „Právo zadavatele provádět změny či doplnění“ svazku 1 zadávací dokumentace. V citovaném bodě zadavatel mj. uvedl, že si „vyhrazuje právo možnosti provádění změn zadávací dokumentace. V takovém případě podle charakteru změny či doplnění Zadavatel přiměřeně prodlouží lhůtu pro podání nabídek.“

122.     Jak vyplývá z dokumentace o veřejné zakázce a z profilu zadavatele, zadavatel u každé jednotlivé změny zadávací dokumentace, kterou v posuzovaném případě provedl, dodržel podmínku jejího řádného uveřejnění. Všichni potenciální dodavatelé se tak s provedenými úpravami zadávací dokumentace mohli seznámit. Nadto Úřad podotýká, že v případě úprav zadávací dokumentace zadavatel spolu s dodatečnými informacemi zveřejnil také nové, upravené znění dotčených částí zadávací dokumentace.   

123.     Z obsahu návrhu navrhovatele vyplývá, že dovozuje pochybení zadavatele ze skutečnosti, že zadavatel po dvou prodlouženích lhůty pro podání nabídek v rámci dodatečných informací č. 12 ze dne 16. 3. 2017 a dodatečných informací č. 13 ze dne 13. 3. 2018, následně v rámci dodatečných informací č. 14 ze dne 19. 9. 2018 provedl kompletní revizi zadávacích podmínek k veřejné zakázce, čímž došlo dle navrhovatele de facto ke zrušení zadávacího řízení, a zadavatel tak měl tento úkon fakticky učinit prostřednictvím rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení.

124.     Úřad nejprve k obsahovému posouzení provedené změny zadávací dokumentace uvádí, že zadavatel v rámci provedené revize skutečně uveřejnil upravené znění kompletní sady zadávací dokumentace (zhruba 60 dokumentů), při obsahovém posouzení je však zřejmé, že základní specifika, tedy především předmět plnění, hodnotící kritéria, požadavky na kvalifikaci, rozdělení veřejné zakázky na části apod. zůstala zachována. Jak vyplývá z citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 131/2007 ze dne 12. 5. 2008, případně z komentářové literatury[2] k dané problematice, není přípustné, aby zadavatel prostřednictvím poskytnutí dodatečných informací v průběhu zadávacího řízení měnil konkrétní předmět veřejné zakázky, tedy provedl takové změny, které by měly za následek v podstatě zadání úplně nové zakázky.

125.     Úřad konstatuje, že přestože zadavatel prostřednictvím revize zadávací dokumentace ze dne 19. 9. 2018 nahradil a zároveň zneplatnil původní zadávací podmínky podmínkami novými a pro zpracování nabídky závaznými, předmětnou revizí zadavatel nezměnil konkrétní předmět veřejné zakázky, jímž i nadále zůstalo dle bodu 4.2. „Obecná specifikace předmětu plnění“ svazku 1 zadávací dokumentace „zajištění výkonu veřejných služeb v přepravě cestujících veřejnou linkovou dopravou za účelem zajištění dopravní obslužnosti Zlínského kraje, na vymezených částech území Zlínského kraje.“ V daném případě tak nelze na provedenou revizi nahlížet jako na změnu, která by měla za následek zadání nové, svým předmětem odlišné, veřejné zakázky. Úřad tedy nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že by zadavatel předmětné zadávací řízení provedenou revizí zrušil a zahájil zcela nové zadávací řízení.    

126.     Jak vyplývá z předchozích bodů tohoto rozhodnutí, provede-li zadavatel změnu zadávací dokumentace, je současně povinen přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání nabídek. V případě změny zadávacích podmínek, resp. zadávací dokumentace, která může rozšířit okruh možných dodavatelů, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od okamžiku změny činila celou původní délku lhůty pro podání nabídek. K naplnění této podmínky uvádí Úřad následující.

127.     V šetřeném případě zadavatel zvolil pro zadání veřejné zakázky otevřené řízení. Oznámení o zakázce odeslal k uveřejnění dne 27. 6. 2016 a dne 28. 6. 2016 uveřejnil na svém profilu[3] zadávací dokumentaci k předmětné veřejné zakázce. Podle § 26 odst. 1 písm. a) zákona bylo předmětné zadávací řízení zahájeno dne 27. 6. 2016. Lhůta pro podání nabídek tedy podle § 39 odst. 6 zákona začala běžet dne 28. 6. 2016, přičemž byla stanovena do 15. 9. 2016 do 10h, zadavatel tak stanovil lhůtu pro podání nabídek v délce 79 dní[4].

128.     K navrhovatelem namítané revizi zadávacích podmínek došlo v rámci dodatečných informací č. 14 ze dne 19. 9. 2018. Opravný formulář byl zadavatelem odeslán k uveřejnění dne 19. 9. 2018, kdy tentýž den byly předmětné dodatečné informace zveřejněny na profilu zadavatele. Lhůtu pro podání nabídek zadavatel stanovil do 10. 12. 2018. Délka lhůty pro podání nabídek tak po provedené změně zadávací dokumentace činila 81 dní.

129.     S ohledem na vše shora uvedené Úřad dospěl k dílčímu závěru, že provedená úprava zadávací dokumentace nepředstavovala takovou změnu, která by modifikovala předmět veřejné zakázky takovým způsobem, aby se jednalo o novou veřejnou zakázku. Zadavatel rovněž v daném případě v souladu s výše citovanou judikaturou oznámil provedenou změnu takovým způsobem, aby nebyli diskriminováni žádní potenciální dodavatelé, tedy oznámil změnu zadávací dokumentace stejnou formou, jakou ji sám vyhlásil (tzn. uveřejněním dodatečných informací na profilu zadavatele spolu s kompletním zněním zadávací dokumentace), a to za dodržení stejných podmínek, zejména zákonem stanovených lhůt (nová lhůta pro podání nabídek činila opět alespoň celou svoji původní délku).

130.     Navrhovatel ve svém návrhu rovněž zmiňuje dodatečné informace č. 12 ze dne 16. 3. 2017 a dodatečné informace č. 13 ze dne 13. 3. 2018, které předcházely kompletní revizi zadávacích podmínek, provedené v rámci výše citovaných dodatečných informací č. 14, v nichž zadavatel uvedl, že rozhodl z důvodů probíhající revize zadávacích podmínek o veřejné zakázky o prodloužení lhůty pro podání nabídek, a následně, že z důvodu stále probíhající revize zadávacích podmínek rozhodl opětovně o prodloužení lhůty pro podání nabídek.

131.     Úřad k výše uvedenému uvádí, že nepřehlédl, že citovanými dodatečnými informacemi došlo k prodloužení lhůty pro podání nabídek o více než rok. Na druhou stranu je však třeba rovněž uvést, že z veřejně dostupných informací vyplývá[5], že zadavatel dne 3. 7. 2017 uzavřel smlouvu o dílo se společností Transport Advisory, s. r. o., IČO 24843814, se sídlem Pobřežní 249/46, 186 00 Praha 8, jejímž předmětem je optimalizace regionální osobní dopravy Zlínského kraje, drážní veřejné osobní regionální dopravy a linkové autobusové dopravy včetně návrhů jízdních řádů. Z uvedené smlouvy vyplývá, že výstupy budou použity při předmětné revizi zadávací dokumentace na zde šetřenou veřejnou zakázku, přičemž k této revizi, jak již Úřad uvedl výše, došlo dne 19. 9. 2018.

132.     Učiněná prodloužení lhůty pro podání nabídky tak nelze ze strany zadavatele považovat za samoúčelná, která by neměla oporu v důvodech, pro které zadavatel k prodloužení lhůty pro podání nabídek přistoupil. Nadto Úřad poznamenává, že v rámci revize zadávací dokumentace doznaly změny mj. přílohy č. 4a - 4f zadávací dokumentace, jenž obsahují specifikaci dílčích částí veřejné zakázky. Citované přílohy ve znění zadávací dokumentace ze dne 19. 9. 2018 obsahují přesnější vymezení jednotlivých oblastí (dílčích částí) veřejné zakázky, včetně informaci o předpokládaném ročním výkonu v počtu kilometrů a požadovaném počtu vozidel dle kategorií.

133.     Z výše uvedeného je zřejmé, že v průběhu zadávacího řízení došlo ze strany zadavatele ke zpracování výše uvedené optimalizace, která měla za následek bližší specifikaci jednotlivých požadavků zadavatele, a na provedenou revizi zadávacích podmínek tedy nelze nahlížet jako na samoúčelnou, která by neměla oporu v provedených krocích zadavatele. Uvedeným postup zadavatele tak nedošlo k porušení jednotlivých zásad dle § 6 odst. 1 zákona.

134.     K navrhovatelem namítanému faktickému zrušení zadávacího řízení z důvodu provedené revize zadávacích podmínek a tvrzené povinnosti zadavatele rozhodnout o zrušení zadávacího řízení, Úřad dále konstatuje, že zákonodárce rozlišuje mezi zákonnou povinností zrušit zadávací řízení a fakultativní možností zadavatele zrušit zadávací řízení v případech stanovených zákonem. Důvody pro obligatorní zrušení zadávacího řízení jsou uvedeny v § 84 odst. 1 zákona, důvody pro fakultativní zrušení zadávacího řízení v § 84 odst. 2 až 5 zákona.  

135.     Ze znění ustanovení § 84 odst. 1 zákona je zřejmé, že zadavatel by v posuzovaném případě nenaplnil žádný zákonný důvod pro povinné zrušení zadávacího řízení, neboť v přezkoumávaném případě nenastala situace, že by a) nebyly ve stanovené lhůtě podány žádné nabídky, žádosti o účast či potvrzení zájmu o účast; b) byli z účasti v zadávacím řízení vyloučeni všichni dodavatelé; c) v důsledku okolností předvídaných v § 82 odst. 4 nebyla uzavřena smlouva nebo rámcová smlouva s posledním uchazečem v pořadí, s nímž bylo možné tuto smlouvu uzavřít; nebo d) jednacím řízení s uveřejněním nepředložil upravený návrh smlouvy podle § 32 odst. 5 ani poslední uchazeč v pořadí, s nímž bylo možné tuto smlouvu uzavřít, nebo zadavatel nevyzval dalšího uchazeče v pořadí k předložení upraveného návrhu smlouvy podle § 32 odst. 5 zákona.

136.     V posuzovaném případě tedy nenastala zákonem předvídaná situace pro obligatorní zrušení zadávacího řízení a nelze tudíž přisvědčit tvrzení navrhovatele, že zadavatel svým postupem (nezrušením zadávacího řízení) porušil zákon. 

137.     K výše uvedenému Úřad dodává, že navrhovatel ve svém návrhu dále poukazuje na rozdílnou úpravu jednotlivých ustanovení zákona a zákona o zadávání veřejných zakázek.  Úřad nicméně s ohledem na skutečnost, že zadavatel nebyl povinen v daném případě rozhodnout o zrušení zadávacího řízení, a vypsat zadávací řízení nové již dle zákona o zadávání veřejných zakázek, konstatuje, že tato tvrzení navrhovatele jsou irelevantní, neboť s ohledem na ustanovení § 273 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek nelze jednotlivá ustanovení tohoto zákona na předmětné zadávací řízení aplikovat, tj. zadavatel v šetřeném případě postupuje podle zákona.

Závěr Úřadu k dílčí části návrhu

138.     Úřad uzavírá, že v této části návrhu vypořádal všechny dílčí námitky navrhovatele, přičemž s ohledem na vše výše uvedené Úřad nepřihlédl k těmto námitkám jako k důvodným, a tudíž není dán důvod pro uložení nápravného opatření.

K namítanému nedostatečnému vymezení předmětu veřejné zakázky

139.     Navrhovatel svým návrhem dále brojí proti vymezení předmětu veřejné zakázky, jenž dle něj není zpracován v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení. Konkrétně navrhovatel napadá znění bodu 4. 2. „Obecná specifikace předmětu plnění“ svazku 1 zadávací dokumentace (viz bod 14. tohoto rozhodnutí).

K namítané nejednoznačnosti vymezení předmětu veřejné zakázky a provedeným změnám 

140.     Zadavatel v citovaném bodě svazku 1 zadávací dokumentace ve znění ze dne 19. 9. 2018 (tzn. po revizi zadávací dokumentace v rámci dodatečných informací č. 14 z téhož dne) stanovil následující: „Zadavatel pro vyloučení jakýchkoliv pochybností o předmětu Veřejné zakázky upřesňuje, že předmětem „soutěže" je služba v podobě dopravního výkonu definovaného určitým počtem kilometrů a územím (viz článek 4.3 níže), ve kterém je garantován počátek oběhů vozidel (předmětem ,soutěže´ tedy nejsou skupiny konkrétně vymezených linek a spojů). Zadavatel tak požaduje od uchazečů fakticky poskytnutí určité kapacity, s níž (resp., o jejíž organizaci a využití) bude následně Zadavatel za předem jasně stanovených podmínek (vymezených Smlouvou) nakládat. U takto poptávaného výkonu následně Zadavatel určí, jakým způsobem bude využit.“

141.     Navrhovatel dále cituje odpověď č. 2 dodatečných informací č. 17 ze dne 21. 11. 2018, v níž zadavatel reagoval mj. na tvrzení tazatele, že některé oběhy začínají mimo vymezenou oblast, případně mimo kraj Zlín. V odpovědi zadavatel uvedl, že „[z]adavatel v příloze č. 4 zadávací dokumentace (P9 – P14) uvádí vymezení dotčené oblasti z pohledu území Zlínského kraje. V případě, že některé linky začínají mimo území Zlínského kraje, je toto uvedeno ve výše uvedené příloze v rámci tabulek vzorových oběhu. Pro ocenění konkrétní linky je tedy rozhodující její vymezení jízdním řádem v příloze č. 6 zadávací dokumentace (P16 –P28) a pro definování počátku oběhu konkrétního vozidla je tedy rozhodující v příloze č. 4 zadávací dokumentace uvedený vzorový oběh (…)“

142.     Dle navrhovatele tak v rámci citovaných dodatečných informací č. 17 došlo ke změně zadávacích podmínek, když zadavatel popřel pravidlo, že předmětem veřejné zakázky je služba v podobě dopravního výkonu definovaného určitým počtem kilometrů a územím, ve kterém je garantován počátek oběhů vozidel (předmětem „soutěže“ tedy nejsou skupiny konkrétně vymezených linek a spojů) a naopak stanovil, že předmětem veřejné zakázky jsou konkrétní linky a jejich vymezení jízdním řádem.

143.     K výše uvedenému tvrzení navrhovatele Úřad uvádí, že odpovědí na dotaz č. 2 citovaných dodatečných informací č. 17 zadavatel pouze doplnil, že pro ocenění konkrétní linky je rozhodující její vymezení jízdním řádem a pro definování počátku oběhu vozidla je rozhodující uvedený vzorový oběh. Z uvedené odpovědi tudíž nelze jakkoliv dovozovat, že by zadavatel popřel definici předmětu veřejné zakázky (tedy, že předmětem je služba v podobě dopravního výkonu definovaného určitým počtem kilometrů a územím), neboť tvrzením, že pro ocenění linky je rozhodující její vymezení jízdním řádem a pro definování počátku oběhu je rozhodující uvedený vzorový oběh, není žádným způsobem popřeno pravidlo, že předmětem veřejné zakázky je zajištění dopravní obslužnosti v určitém počtu kilometrů, na určitém území. Je zřejmé, že cílem zadavatele je zajistit autobusovou dopravní obslužnost Zlínského kraje, přičemž s ohledem na délku trvání poptávané služby (10 let) lze v budoucnu očekávat případné změny v jízdních řádech jednotlivých linek. Z tohoto důvodu je pochopitelné, že zadavatel definoval předmět plnění jako službu v podobě dopravního výkonu definovaného určitým počtem kilometrů a územím. Tomuto vymezení ostatně odpovídá také znění závazného návrhu smlouvy (viz čl. 3.5.) či rozdělení veřejné zakázky na jednotlivé dílčí části, které jsou blíže specifikovány v přílohách č. 4a – 4f zadávací dokumentace, přičemž tyto přílohy nesou informaci o předpokládaném ročním výkonu v kilometrech, minimálně a maximálně možném ročním výkonu v kilometrech, minimálním počtu vozidel dle jednotlivých kategorií a přehled oběhů, jenž mají počátek v dotčeném území. Skutečnost, že potenciální dodavatelé mohou pro ocenění své případné nabídky vycházet z jízdních řádů dle přílohy č. 6 zadávací dokumentace a vzorových oběhů dle přílohy č. 4 zadávací dokumentace nijak nekoliduje s výše uvedeným vymezením předmětu veřejné zakázky.

144.     Úřad s ohledem na výše uvedené nepřisvědčil tvrzení navrhovatele, že by zadavatel v rámci dodatečných informací č. 17 ze dne 21. 11. 2018 změnil zadávací podmínky a popřel jím stanovený předmět veřejné zakázky, vymezený v bodě 4. 2. svazku 1 zadávací dokumentace.

145.     V této části návrhu navrhovatel dále namítá, že zadavatel v rámci dodatečných informací č. 21 ze dne 10. 12. 2018 popřel změnu provedenou v rámci dodatečných informací č. 17 ze dne 21. 11. 2018 a opětovně se vrátil k vymezení předmětu veřejné zakázky obsaženému v zadávací dokumentaci ve znění ze dne 19. 9. 2018, když konstatoval, že předmětem veřejné zakázky není skupina konkrétně vymezených linek a spojů, ale služba v podobě dopravního výkonu definovaného určitým počtem kilometrů a územím. Přestože zadavatel dle navrhovatele změnil zadávací podmínky, neprodloužil lhůtu pro podání nabídek.

146.     K výše uvedenému Úřad opětovně konstatuje, že odpovědí na dodatečné informace č. 17 ze dne 21. 11. 2018 se zadavatel neodchýlil od vymezení předmětu veřejné zakázky definovaného v bodě 4. 2. svazku 1 zadávací dokumentace. Skutečnost, že zadavatel v dodatečných informacích č. 21 ze dne 10. 12. 2018, konkrétně v odpovědi č. 2 uvedl, že „[p]ředmětem veřejné zakázky není skupina konkrétně vymezených linek a spojů (konkrétní dopravní systém), ale služba v podobě dopravního výkonu definovaného určitým počtem kilometrů a územím…“, tak nepředstavuje změnu zadávací dokumentace či navrhovatelem tvrzené popření změny provedené v citovaných dodatečných informací č. 17, neboť k této změně nedošlo.

147.     Pro úplnost Úřad uvádí, že změnu ve vymezení předmětu veřejné zakázky nelze dovodit jednak z textace uvedených odpovědí zadavatele, ale především ani ze samotného znění předmětného bodu 4. 2. svazku 1 zadávací dokumentace, které zůstalo totožné, a zadavatel tudíž neměl povinnost prodloužit lhůtu pro podání nabídek, neboť jak Úřad dovodil výše, změnu zadávacích podmínek v navrhovatelem vytýkané části neprovedl.

148.     Navrhovatel dále cituje dotaz č. 22 dodatečných informací č. 23 ze dne 19. 12. 2018, v němž byl zadavatel požádán, aby sdělil důvod pro přesunutí 20 oběhů a k nim náležejících linek z oblasti Kroměříž do oblasti Zlín, nebo upravil zadávací podmínky a vymezil jednotlivé oblasti jinak, a to z důvodu, že pokud nejsou jednoznačně definované oblasti, můžou mít uchazeči dojem, že zadavatel může přesouvat zajištění jednotlivých linek do jiné oblasti, podle ceny, která bude v jednotlivých oblastech vysoutěžena. V rámci odpovědi na citovaný dotaz zadavatel mj. uvedl, že není zájmem zadavatele, aby oběhy na linkách, které protínají více oblastí, začínaly pouze v jedné z nich. Zadavatel dále uvedl, že „v zájmu transparentnosti v souvislosti s výše uvedeným upravuje body 4. 2. odst. 5 a 4. 4. odst. 3 Svazku 1 zadávací dokumentace (P02), ve kterých bylo změněno pravidlo, že vozidlo a s ním spojený výkon bude součástí té oblasti/dílčí části veřejné zakázky, kde oběh vozidla začíná a obvykle také končí. Nově se má za to, že vozidlo a s ním spojený výkon bude součástí té oblasti, do níž jsou zařazeny linky, na nichž vozidlo výkon provádí. Zadavatel výslovně upozorňuje, že linky nemusejí být za všech okolností zařazeny do oblasti, do níž geograficky náležejí. Ve výjimečných případech, kdy vozidlo zajišťuje provoz na linkách, které jsou zařazeny ve dvou či více oblastech, je vozidlo zařazeno do té oblasti, kde provádí větší rozsah výkonu.“

149.     Současně s citovanými dodatečnými informacemi č. 23 zadavatel upravil vymezení předmětu veřejné zakázky dle bodu 4. 2. svazku 1 zadávací dokumentace ve znění ze dne 19. 12. 2018 následovně: „Zadavatel pro vyloučení jakýchkoliv pochybností o předmětu Veřejné zakázky upřesňuje, že předmětem ,soutěže´ je služba v podobě dopravního výkonu definovaného určitým počtem kilometrů a územím (viz článek 4.3 níže). Zadavatel tak požaduje od uchazečů fakticky poskytnutí určité kapacity, s níž (resp. o jejíž organizaci a využití) bude následně Zadavatelem za předem jasně stanovených podmínek (vymezených Smlouvou) nakládat. U takto poptávaného výkonu následně Zadavatel určí, jakým způsobem bude využit.“

150.     Argumentuje-li navrhovatel, že zadavatel tak opětovně změnil zadávací dokumentaci, když poté co se v rámci dodatečných informací č. 17 ze dne 21. 11. 2018 odchýlil od původní definice, následně se k ní vrátil v rámci dodatečných informací č. 21 ze dne 10. 12. 2018, a nakonec dospěl k tomu, že opět přistoupí ke změně vymezení předmětu veřejné zakázky, tak tato argumentace ve vztahu k odchýlení se od předmětu veřejné zakázky v rámci citovaných dodatečných informací č. 17 neodpovídá skutkovému stavu daného případu (viz výše). Pakliže zadavatel v rámci citovaných dodatečných informacích č. 23 upravil vymezení předmětu veřejné zakázky tak, že z textu předmětného bodu 4. 2. svazku 1 zadávací dokumentace vypustil v odst. 5 větě první dovětek „ve kterém je garantován počátek oběhů vozidel (předmětem ,soutěže´ tedy nejsou skupiny konkrétně vymezených linek a spojů)“ , tak tento postup zadavatele s ohledem na zákonem aprobovanou možnost provádět úpravy zadávací dokumentace ve lhůtě do podání nabídek a současné prodloužení lhůty pro podání nabídek nelze považovat za postup rozporný se zákonem. 

151.     Tvrdí-li navrhovatel dále, že zadavatel upravil zadávací podmínky tak, že z nich není zřejmé, k jakému území se má zadavatelem požadovaná služba vztahovat, neboť na základě takto upravených zadávacích podmínek není možné zpracovat nabídky ze strany dodavatelů, když nejsou zpracovány v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení, tak k tomuto tvrzení Úřad uvádí, že přestože došlo v citovaném znění bodu 4. 2. svazku 1 zadávací dokumentace k vypuštění části textu (viz výše), tak nadále zůstaly v platnosti jednotlivé přílohy zadávací dokumentace nesoucí informaci o předpokládaném ročním výkonu v kilometrech, minimálně a maximálně možném ročním výkonu v kilometrech, minimálním počtu vozidel dle jednotlivých kategorií a přehled oběhů, jenž mají počátek v dotčeném území (viz přílohy č. 4a – 4f zadávací dokumentace) a referenční jízdní řády pro jednotliví dílčí části/oblasti veřejné zakázky (viz přílohy č. 6aa – 6ff zadávací dokumentace).

152.     Úprava bodu 4. 4. odst. 3 svazku 1 zadávací dokumentace spočívající ve změně původního pravidla, že „[v]ozidlo a s ním spojený výkon bude součástí té oblasti/dílčí částí Veřejné zakázky, kde oběh vozidla začíná a obvykle také končí…“ (ve znění svazku 1 zadávací dokumentace ze dne 21. 11. 2018) na pravidlo, že „[v]ozidlo a s ním spojený výkon bude součástí té oblasti, do níž jsou zařazeny linky, na nichž vozidlo výkon provádí. Zadavatel výslovně upozorňuje, že linky nemusejí být za všech okolností zařazeny do oblasti, do níž geograficky náležejí. Ve výjimečných případech, kdy vozidlo zajišťuje provoz na linkách, které jsou zařazeny ve dvou či více oblastech, je vozidlo zařazeno do té oblasti, kde provádí větší rozsah výkonu…“ (ve znění svazku 1 zadávací dokumentace ze dne 19. 12. 2018), poté rovněž nepředstavuje úpravu, která by způsobovala navrhovatelem namítnou nemožnost zpracování nabídky, neboť tímto způsobem bylo pouze v návaznosti na jednotlivé dotazy upravena situace, kdy by vozidlo zajišťovalo provoz na linkách ve více oblastech/dílčích částech veřejné zakázky.

153.     Vycházeje z výše uvedeného Úřad nepřisvědčil tvrzení navrhovatele, že by předmět veřejné zakázky, vymezený v bodě 4. 2. svazku 1 zadávací dokumentace nebyl zadavatelem zpracován v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení, resp., že by se zadavatel dopustil navrhovatelem uváděných pochybení. Nad rámec uvedeného Úřad poznamenává, že ve lhůtě pro podání nabídek bylo podáno celkem 5 nabídek pro různé části veřejné zakázky, což nepotvrzuje přesvědčení navrhovatele, že dle zadavatelem upravených zadávacích podmínek není možné zpracovat nabídky ze strany dodavatelů.

K zadavatelem vymezenému rozsahu změn a jeho namítané nepřijatelnosti  

154.     Navrhovatel v této části návrhu dále rozporuje zadavatelem vymezené oprávnění navýšit i ponížit rozsah každé dílčí části veřejné zakázky (předpokládaný roční dopravní výkon v kilometrech) až o 20 %, kdy zadavatel v bodě 4. 3. svazku 1 zadávací dokumentace, potažmo v závazném návrhu smlouvy, toto oprávnění stanovil. Dle navrhovatele je tato podmínka neakceptovatelná, když dopravce musí při sestavení nabídky kalkulovat s možným rozptylem 40 %, což znemožňuje řádné ocenění a podání porovnatelných nabídek, navíc za situace, kdy závazný návrh smlouvy nestanoví žádná bližší pravidla pro možné změny.

155.     K uvedenému tvrzení navrhovatele Úřad předně konstatuje, že posouzení smluvních podmínek je nezbytné tam, kde by jejich vymezení naráželo na jednotlivé ustanovení zákona (blíže viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 88/2016 ze dne 30. 1. 2019).  

156.     Z předmětné části návrhu vyplývá, že skutečnostmi uvedenými v bodě 154. tohoto rozhodnutí navrhovatel dovozuje, že (i) míra možných změn ve výši 20 % je neakceptovatelná, když dopravce musí kalkulovat s možným rozptylem 40 %, což znemožňuje řádné ocenění a podání porovnatelných nabídek (ii) to vše za situace, kdy podmínky pro tyto změny nejsou nijak blíže upraveny a zadavatel je může zneužít pro preferenci určitých dopravců a likvidaci dopravců jiných, čímž je porušena povinnosti zadavatele poskytnout zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení. K těmto tvrzením Úřad uvádí následující.

157.     K prvnímu tvrzení navrhovatele Úřad uvádí, že vycházeje z citovaného rozsudku Krajského soudu, jehož závěry byly ostatně konstatovány již v dřívějších rozsudcích např. v rozsudku téhož soudu č. j. 62 Af 48/2011 ze dne 28. 2. 2013, smluvní podmínky mohou být za nezákonné považovány fakticky pouze tehdy, jsou-li zjevně excesivní. Úřad tedy přistoupil k posouzení toho, zda smluvní podmínka, jež zadavateli umožňuje měnit v průběhu plnění rozsah poskytovaných služeb, přičemž tyto změny mohou spočívat v navýšení i ponížení rozsahu každé dílčí části veřejné zakázky až o 20 %, byla stanovena natolik excesivně, že jejím následkem bylo zabráněno účasti potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení, popř. že by jiným způsobem negativně zasáhla do procesu zadávání předmětné veřejné zakázky. Úřad poznamenává, že posouzení toho, zda konkrétní smluvní podmínka formulovaná zadavatelem je ještě souladná se zákonem, či zda již naopak vykazuje zjevnou nepřiměřenost, je vždy odvislé od skutkových okolností příslušného případu (zadávacího řízení). Úřad pečlivě přezkoumal navrhovatelem zpochybňované oprávnění měnit rozsah poskytovaného dopravního výkonu, přičemž dospěl k závěru, že toto oprávnění není zjevně excesivní, tzn. takové, které by odporovalo základním principům zadávacího řízení podle § 6 odst. 1 zákona. K tomu Úřad uvádí následující.

158.     Ve vztahu k uzavírání smluv v rámci zakázkového práva považuje Úřad za vhodné vyjádřit se obecně k procesu uzavírání smluv a tedy i (ne)možnosti dodavatelů vstupovat do způsobu a vhodnosti nastavení smluvních podmínek. Ve vztahu k zakázkovému právu si je třeba uvědomit, že zadávací řízení podle zákona představuje specifický kontraktační proces upravený v souvislosti s vynakládáním veřejných prostředků s cílem zabezpečit jejich transparentní využívání. Zákon tedy do značné míry modifikuje proces kontraktace upravený jinak obecnými soukromoprávními předpisy, resp. stanovuje další požadavky, které zadavatel (stejně tak i dodavatel) musí dodržet. Zadávání veřejných zakázek totiž představuje specifický postup směřující k uzavření smlouvy, který vykazuje značné odlišnosti od běžného soukromoprávního procesu kontraktace probíhajícího výlučně v režimu občanského zákoníku, jenž je výrazně volnější, a který oběma stranám v procesu uzavírání smlouvy např. dovoluje měnit náležitosti a obsah smlouvy po celou kontraktační fázi až do jejího uzavření. Oproti tomu zákon subjektům smlouvy na veřejnou zakázku tyto možnosti podstatně limituje.

159.     Smlouva na veřejnou zakázku má, resp. musí být uzavřena zásadně v takovém znění, v jakém byla obsažena v nabídce účastníka zadávacího řízení. Nelze připustit, aby zadavatel po dobu trvání závazků vyplývajících z uzavřené smlouvy umožnil jejich podstatnou změnu. Vzhledem k výše uvedenému je proto nezbytné, aby zadavatel k formulaci smluvních podmínek přistupoval s patřičnou dávkou svědomitosti a při zohlednění skutečnosti, že dodavatelům předkládá podmínky, které následně nemohou být podstatně měněny, a tedy by měly být nastaveny způsobem, aby neměly negativní dopad do průběhu samotného zadávacího řízení, stejně tak následně nečinily problémy při realizaci předmětu plnění veřejné zakázky. Úřad konstatuje, že pochopitelně není povinností dodavatele účastnit se zadávacího řízení, a to např. z důvodu, že se neztotožňuje se způsobem nastavení smluvních podmínek, avšak současně není zákonem požadován stav, aby nepřiměřeně nastavené smluvní podmínky měly dopad do účasti v zadávacím řízení v tom ohledu, že budou potenciální dodavatele již a priori odrazovat od podání nabídky z obavy, že se jim účast v zadávacím řízení a následné plnění veřejné zakázky, zjednodušeně řečeno, „nevyplatí“. Obecně je možno uvést, že záleží vždy na úvaze dodavatele, zda zadavatelem navržené smluvní podmínky akceptuje, čehož projevem je podání nabídky, či nikoliv. Zároveň nicméně platí, že smluvní podmínky nemohou být nastaveny takovým excesivním způsobem, že by měly za následek bránění v účasti potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení, popř. jinak negativně zasahovaly do procesu zadávání veřejné zakázky.

160.     Úřad předesílá, že zákon konkrétně nestanoví, jaké smluvní podmínky mají být obsaženy ve smlouvě, která bude následně uzavřena na realizaci předmětu plnění veřejné zakázky. Vymezení smluvních podmínek tudíž zákon ponechává na uvážení zadavatele, neboť právě ten má nejlepší povědomí o tom, „co“ a za jakých podmínek potřebuje. Záleží proto na úvaze zadavatele, jaké požadavky, které nejsou ze zákona obligatorní, uvede či neuvede v zadávací dokumentaci, a jakým způsobem si stanoví rozsah smluvních podmínek. Je ovšem zapotřebí zdůraznit, že zadavatel nesmí k vymezení smluvních podmínek přistupovat zcela libovolně, tzn. musí při jejich vymezení dbát mj. i základních zásad zadávacího řízení, jež nachází své vyjádření v ustanovení § 6 zákona, a které mají zajistit to, aby smluvní podmínky nebyly zadavatelem formulovány zjevně excesivně.

161.     V šetřeném případě zadavatel v závazném návrhu smlouvy, a sice v části 3 „Předmět smlouvy“ čl. 3. 5. uvedl, že dopravce (vybraný dodavatel) bude služby dle této smlouvy poskytovat v předpokládaném rozsahu kilometrů stanoveném pro příslušnou oblast (dílčí část veřejné zakázky), přičemž dopravce bere na vědomí, že předpokládaný rozsah kilometrů stanovený pro příslušnou oblast v okamžiku podpisu této smlouvy se může měnit. V návaznosti na uvedené si zadavatel dále v části 5 „Rozsah veřejné služby“ čl. 5. 2. vyhradil, že „je oprávněn požadovat po Dopravci takové změny Jízdních řádů, které znamenají i změnu v rozsahu plnění Veřejných služeb dle této Smlouvy proti Předpokládanému dopravnímu výkonu (dále jen ,Změna rozsahu´), a to za dále sjednaných podmínek. Dopravce je takovou Změnu rozsahu povinen akceptovat a je povinen reagovat na související pokyny Koordinátora (na posílení dopravy, změny v trasách a počtech spojů, apod.) a řádně a včas tyto pokyny Koordinátora plnit.“ Z článků 5. 3. a 5. 4. poté vyplývá, že „[z]měny v rozsahu mohou být vynuceny a Objednatelem požadovány zejména v souvislosti se změnou přepravních potřeb na území Zlínského kraje, zejména v důsledku např. vzniku či zániku školského zařízení, vzniku nebo zániku pracovních příležitostí, z důvodů dopravních omezení, výluk, uzavírek a objížděk, změn dopravních tras, zániku některých dopravních spojení či vzniku nových dopravních spojení, změn standardů pro provozování Veřejné linkové dopravy“ a dále, že „[z]měna rozsahu v důsledku rozhodnutí Objednatele může spočívat ve zvýšení i snížení dopravního výkonu proti Předpokládanému dopravnímu výkonu, maximálně však v rozsahu stanoveném pro příslušnou Oblast dle přílohy č. 1 této Smlouvy. Charakter Změny rozsahu může být dlouhodobý i krátkodobý, a to v závislosti na změnách potřeb Objednatele při plnění jeho povinností zajistit dopravní obslužnost na území Zlínského kraje.“ 

162.     K výše uvedenému Úřad opětovně poznamenává, že předmětem plnění veřejné zakázky je zajištění autobusové dopravní obslužnosti, na vymezených částech území Zlínského kraje. Zadavatel plánuje s vybranými dodavateli pro jednotlivé části veřejné zakázky uzavřít smlouvu, jenž upraví vzájemná práva a povinnosti při poskytování tohoto plnění obou smluvních stran, a to na období 10 let. S ohledem na charakter plnění veřejné zakázky, související s potřebou zadavatele naplnit veřejný zájem na kvalitní a bezproblémové veřejné dopravě, a zejména na délku smluvního vztahu, je pochopitelné, že zadavatel má objektivní zájem na tom, aby byl schopen v průběhu plnění veřejné zakázky reagovat na případné změny, které zapříčiní, že poskytovaný dopravní výkon bude nutné „přizpůsobit“ aktuální situaci v daném kraji. Nad rámec uvedeného Úřad rovněž opětovně poznamenává, že v mezích zákona je to právě zadavatel, kdo má nejlepší povědomí o svých potřebách, a proto je plně v jeho gesci, jakým způsobem nastaví zadávací podmínky, včetně smluvních podmínek. Zadavatel je navíc s ohledem na omezení související s uzavíráním smluv v rámci zakázkového práva nucen k formulaci smluvních podmínek přistoupit s patřičnou dávkou svědomitosti, neboť podmínky, které dodavatelům předkládá, nemohou být následně podstatně měněny, tzn. že i tohoto pohledu se jeví jako opodstatněné, že si zadavatel pro své budoucí potřeby zajistil přiměřenou flexibilitu při organizaci veřejné autobusové dopravy v daném kraji. Vzhledem k právě řečenému má Úřad tudíž za to, že přezkoumávaná smluvní podmínka umožňující zadavateli provádět změny v rozsahu předpokládaného dopravního výkonu maximálně do výše 20 % oproti výchozímu stavu, má své opodstatnění, kdy se nadto z pohledu Úřadu nejedná o smluvní podmínky nikterak nestandardní, neboť, jak uvádí zadavatel ve svém vyjádření, obdobně byly smluvní podmínky nastaveny také v případě uzavřené smlouvy[6] o veřejných službách v přepravě cestujících ve veřejné linkové osobní dopravě ze strany Jihomoravského kraje, kdy z čl. 7. 3. citované smlouvy v návaznosti na její přílohu č. 2 vyplývá, že maximální možné navýšení předpokládaného rozsahu může dosahovat 20 % a maximální možné snížení předpokládaného rozsahu až 30 %. V případě uzavřené smlouvy[7] o veřejných službách v přepravě cestujících ve veřejné linkové dopravě na zabezpečení stanoveného rozsahu dopravní obslužnosti Libereckého kraje pro oblast Jablonecko byly smluvní podmínky ze strany Libereckého kraje nastaveny tak, že změna předpokládaného dopravního výkonu může kolísat mezi cca 25% navýšením nebo 25% ponížením. Z uvedeného je zřejmé, že pro potenciální dodavatele pohybující se na daném trhu autobusové dopravy se v případě zde posuzovaných smluvních podmínek nejedná o podmínky excesivní, vybočující z přípustného rámce, nýbrž jde o běžné podnikatelské riziko, které bývá ze strany dodavatelů u takovýchto veřejných zakázek podstupováno.   

163.     K výše uvedenému Úřad dále dodává, že v případě druhé jmenované smlouvy, byla tato uzavřena mezi Libereckým kraje a navrhovatelem. Navrhovatel tedy již v minulosti podal nabídku do zadávacího řízení, kde byly smluvní podmínky z hlediska možného rozsahu změn v předpokládaném dopravním výkonu nastaveny velmi podobně se zde projednávaným případem. Uvedená námitka navrhovatele o neakceptovatelnosti předmětného oprávnění zadavatele navyšovat či ponižovat rozsah poskytované služby až o 20 %, z důvodu, že dopravci musí při sestavení nabídky kalkulovat s možným rozptylem 40 %, což dle navrhovatele znemožňuje řádné ocenění nabídek, se tak v tomto ohledu jeví jako neopodstatněná.

164.     K naplnění základních postupů zadavatele dle § 6 zákona Úřad dále konstatuje, že napadená smluvní podmínka, opravňující zadavatele k ponížení či zvýšení předpokládaného dopravního výkonu, byla zadavatelem stanovena vůči všem dodavatelům totožně (bez rozdílu), čili žádného z nich nijak nezvýhodňovala, popř. neznevýhodňovala. Bylo pak na uvážení samotných dodavatelů, zda danou smluvní podmínku akceptují a podají nabídku do zadávacího řízení, či nikoliv. Úřad v této souvislosti poznamenává, že účast dodavatele v zadávacím řízení představuje běžnou míru rizika spojenou s jeho podnikatelskou činností. V šetřeném případě tedy byli dodavatelé od počátku zadávacího řízení srozuměni s tím, že předpokládaný dopravní výkon se v jednotlivých částech veřejné zakázky v průběhu desetiletého trvání smlouvy může měnit maximálním navýšením či ponížením o 20 %. Úřad nad rámec uvedeného poznamenává, že napadená smluvní podmínky neznačí, že by ke změně dopravního výkonu v její maximální možné míře muselo dojít, ale pouze „ošetřuje“ eventualitu, že zadavatel bude s ohledem na situaci v daném kraji nucen dopravní výkon změnit, přičemž s ohledem na skutečnost, že se nejedná o podmínku neobvyklou (viz bod 162. tohoto rozhodnutí), kdy i sám navrhovatel byl dříve schopen takovýto rozsah změn ocenit (viz bod 163. tohoto rozhodnutí) nelze z toho, že nyní navrhovatel není spokojen se způsobem nastavení smluvních podmínek, bez dalšího dovozovat, že takové smluvní podmínky jsou nepřiměřené, tzn. že zadavatel při jejich formulaci porušil zákon.

165.     Úřad opětovně zdůrazňuje, že z ustálené judikatury vyplývá, že smluvní podmínky mohou být za nezákonné považovány výhradně tehdy, jsou-li zjevně excesivní. Úřad je dozorovým orgánem, který s ohledem na předmět vedeného správního řízení mohl posoudit pouze to, zda nejde v případě navrhovatelem namítané smluvní podmínky týkající se možnosti zadavatele ponížit či zvýšit předpokládaný dopravní výkon o zjevný exces, kdy dospěl k závěru, že tomu tak není, neboť se z pohledu Úřadu jedná fakticky o standardní smluvní podmínku, jež se nijak nevymyká běžnému rámci, a jež není stanovena v rozporu se základními postupy dle § 6 zákona.

166.     K druhému tvrzení navrhovatele, tj. že podmínky pro možné změny rozsahu dopravního výkonu nejsou nijak blíže upraveny a zadavatel je může zneužít pro preferenci určitých dopravců a likvidaci dopravců jiných, čímž je porušena povinnosti zadavatele poskytnout zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení, Úřad uvádí následující.

167.     Jak vyplývá z bodu 161. tohoto rozhodnutí, zadavatel si se změnou jízdních řádů vyhradil také změnu v rozsahu poskytovaného plnění oproti předpokládanému dopravnímu výkonu, přičemž jako možné důvody uvedl např. vznik či zánik školského zařízení, vznik nebo zánik pracovních příležitostí, dopravních omezení, výluky, uzavírky, změny dopravních tras apod., s tím, že změna může mít dlouhodobý i krátkodobý charakter, vždy však v rozsahu maximálně možných změn představujících změnu ve výši 20 % proti předpokládanému dopravního výkonu. 

168.     K výše uvedenému Úřad předesílá, že zadavatel primárně poskytuje dodavatelům zadávací podmínky v zadávací dokumentaci. Na základě zadávacích podmínek se dodavatelé rozhodují o své účasti v zadávacím řízení. Nezbytnost dostatečné srozumitelnosti a podrobnosti zadávací dokumentace vyplývá též z potřeby podání vzájemně srovnatelných nabídek. Odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek má zadavatel, přičemž ji nesmí přenášet na dodavatele a nemůže se jí zprostit. Od tohoto stavu je však nezbytné odlišovat dovolenou situaci, kdy je na dodavatele prostřednictvím smlouvy přenesena část rizika vznikajícího při jejím plnění (srov. Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 209 – 222[8]).

169.     Jak již Úřad uvedl výše s ohledem na charakter plnění veřejné zakázky, související s potřebou zadavatele naplnit veřejný zájem na kvalitní a bezproblémové veřejné dopravě, a zejména na délku smluvního vztahu, není dost dobře možné v rámci desetiletého období předem postihnout výčet veškerých situací, které mohou vést k rozhodnutí zadavatele o změně v rozsahu veřejné autobusové dopravy v kraji. Nemožnost postihnout úplný výčet všech situací, které způsobí změnu dopravního výkonu, je logicky dána tím, že dané změny o neznámém rozsahu a objemu teprve případně vyvstanou až v průběhu plnění veřejné zakázky, přičemž z demonstrativního výčtu uvedeného v čl. 5.2. závazného znění smlouvy je evidentní, že množina těchto skutečností je do značné míry nezávislá na vůli zadavatele či dodavatele. Je však zapotřebí upozornit na fakt, že daná situace je pro všechny dodavatele identická, tzn. žádný z nich není tímto jakkoliv zvýhodněn. Tvrzení navrhovatele, že zadavatel bude možné změny v rozsahu dopravního výkonu zneužívat k preferenci určitých dopravců a likvidaci jiných, tak s ohledem na výše uvedené nezbývá než označit za čistě spekulativní, neboť nemá oporu ve znění závazného návrhu smlouvy, neboť je jednoznačné, že pro změnu dopravního výkonu bude muset zadavatel disponovat konkrétním důvodem, přičemž z uvedeného výčtu těchto důvodů je patrné, že se jedná o důvody objektivní, do značné míry nezávislé na jeho vůli. 

170.     Úřad považuje za stěžejní, že zadavatel v zadávací dokumentaci vymezil své oprávnění navýšit i ponížit rozsah každé dílčí části (vymezený předpokládaným ročním dopravním výkonem) maximálně o 20 %. U každé dílčí části veřejné zakázky tak dodavatel disponuje informací o předpokládaném ročním dopravním výkonu, a zároveň jeho minimálním a maximálním rozsahu změn. Z takto nastavených zadávacích podmínek, resp. smluvních závazků, pro dodavatele v případě následného plnění předmětu veřejné zakázky mohou vyplývat určitá podnikatelská rizika. Úřad je však přesvědčen, že potenciální dodavatelé (disponující potřebnými oprávněními k podnikání podle zvláštních předpisů v rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky) jsou plně způsobilí vyhodnotit tato rizika a promítnou je do své nabídky.

171.     V daném případě tak nelze zaměňovat povinnost zadavatele zpracovat zadávací dokumentaci v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů se subjektivním hodnocením navrhovatele potenciální míry rizika vyplývající z případného závazkového vztahu vzešlého z předmětného zadávacího řízení. Úřad opětovně zdůrazňuje, že zadavatel v čl. 5.3. závazného návrhu smlouvy uvedl demonstrativní výčet okolností, které mohou zapříčinit změnu v rozsahu poskytovaných služeb, přičemž se může jednat například o vznik či zánik školských zařízení, vznik či zánik pracovních příležitostí, dopravní omezením výluky, uzavírky, objížďky, změny dopravních tras, zánik dopravních spojené či vzniku nových, změny standardů provozování veřejné linkové dopravy apod. Přestože tedy zadavatel nevymezil citovaným článkem závazného návrhu smlouvy úplný výčet všech situací, za kterých případně dojde ke změně dopravního výkonu, tak tento postup s ohledem na oprávněnou potřebu zadavatele reagovat v rámci desetiletého smluvního vztahu na změny v potřebách a referencích obyvatel Zlínského kraje, a to ať již z důvodů demografického či ekonomického vývoje daného kraje, a tudíž objektivní nemožnost postihnout výčet veškerých těchto skutečností, nelze považovat za porušení povinnost zadavatele zpracovat zadávací dokumentaci v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za situace, kdy jsou změny v rozsahu předpokládaného dopravního výkonu zadavatelem ohraničeny nejvyšším možným ponížením či navýšením, čímž je dodavatelům po dobu poskytování předmětného plnění garantován minimální a maximální požadovaný dopravní výkon, nepředstavuje zadavatelem vymezený demonstrativní výčet okolností, které mohou zapříčinit změnu v rozsahu poskytovaných služeb porušení povinnosti zadavatele zpracovat zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky dle § 44 odst. 1 zákona.

172.     Úřad tak uzavírá, že nepřisvědčil tvrzení navrhovatele, že by zadavatel ve vztahu k jím vymezenému oprávnění navýšit i ponížit rozsah každé dílčí části veřejné zakázky (předpokládaný roční dopravní výkon v kilometrech) až o 20 % porušil navrhovatelem tvrzené ustanovení § 44 odst. 1 zákona, která stanoví, že zadavatel je povinen zpracovat zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky.

K chybějícím údajům v příloze č. 1 závazného návrhu smlouvy

173.     Navrhovatel nad rámec výše uvedeného v této části návrhu rovněž uvádí, že v rozporu s tím, co stanoví závazný vzor smlouvy v čl. 5. 4., není v příloze č. 1 smlouvy uveden rozsah možných změn, a dodavatel se tak může jen domnívat, že se jedná právě o oněch 20 %, jež jsou stanoveny v zadávací dokumentaci.

174.     K právě uvedenému Úřad konstatuje, že čl. 5. 4. závazného návrhu smlouvy stanoví: „Změna rozsahu v důsledku rozhodnutí Objednatele může spočívat ve zvýšení i snížení dopravního výkonu proti Předpokládanému dopravnímu výkonu, maximálně však v rozsahu stanoveném pro příslušnou Oblast dle přílohy č. 1 této Smlouvy. Charakter Změny rozsahu může být dlouhodobý i krátkodobý, a to v závislosti na změnách potřeb Objednatele při plnění jeho povinností zajistit dopravní obslužnost na území Zlínského kraje.“

175.     Z obsahu přílohy č. 1 je poté zřejmé, že tato neobsahuje výslovné potvrzení, že se skutečně jedná o rozsah změn představující 20 %. Tvrzení navrhovatele, že v příloze č. 1 smlouvy není uveden rozsah možných změn, tedy odpovídá skutkovému stavu věci. Je však nutné zdůraznit, že z žádné části zadávací dokumentace nevyplývá, že by se mělo jednat o změnu v jiném procentním rozsahu.

176.     Úřad na tomto místě předesílá, že na požadavky uvedené v zadávací dokumentaci, jež se vztahují k předmětu plnění veřejné zakázky, nelze nazírat izolovaně, nýbrž je nutné na ně nahlížet v celkovém kontextu všech zadávacích podmínek, tj. všech požadavků zadavatele a informací uvedených v zadávací dokumentaci a dalších dokumentech obsahujících vymezení poptávaného předmětu plnění konkrétní veřejné zakázky. Zadávací dokumentaci je tak nutné „číst“ jako ucelený soubor požadavků na předmět plnění veřejné zakázky, které na sebe vzájemně navazují, prolínají se a doplňují se.

177.     V bodě 4. 3. „Rozsah veřejné zakázky a jeho možné změny“ svazku 1 zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že „bude v průběhu platnosti Smlouvy oprávněn (v souladu s podmínkami Smlouvy) navýšit i ponížit rozsah každé dílčí části Veřejné zakázky (předpokládaný roční dopravní výkon) až o 20 %. Celkový maximální dopravní výkon (po možném navýšení o 20 %) tak činí 306 784 933 km.“ Skutečnost, že maximální možný výkon je takový, který je navýšen oproti stávajícímu stavu u 20 % je rovněž uveden v bodě 4.5. „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ svazku 1 zadávací dokumentace. Maximální možný dopravní výkon (tj. 120%) a minimální dopravní výkon (80%) je zároveň vymezen v přílohách č. 4a – 4f, specifikujících dílčí části veřejné zakázky. Z přílohy č. 5 zadávací dokumentace poté vyplývá, že „[p]ro účely hodnocení nabídek je celková nabídková cena zvýšena o 20% (odpovídající maximálnímu možnému navýšení rozsahu Veřejné zakázky).“ Přílohy č. 6a – 6f zadávací dokumentace poté rovněž potvrzují skutečnost, že minimální dopravní výkon může být ponížen maximálně o 20 % či zvýšen o 20 %. 

178.     Potenciálním dodavatelům tedy s ohledem na výše uvedené při nastudování zadávací dokumentace, což je nezbytný krok k podání nabídky, musí být zřejmé, že namítané chybějící údaje obsažené v příloze č. 1 smlouvy nepředstavující ničeho jiného než oněch 20 %. K tomu Úřad poznamenává, že rovněž samotná nabídka dodavatele (v souladu se specifikací členění nabídky uvedené v bodě 8.5. svazku 1 zadávací dokumentace) obsahuje celkovou rekapitulaci nabídkové ceny, která opětovně nese informaci o maximálním 120% a minimálním 80% výkonu, kdy je nade vší pochybnost, že právě uváděných 20 % představuje možný rozsah změn.

179.     K výše uvedenému Úřad v souladu se závěry předsedy Úřadu, uvedenými v rozhodnutí ze dne 23. 7. 2019, uvádí, že přestože zadávání veřejných zakázek je formalizovaný proces, tak i jeho formálnost má své limity, kdy smyslem dohledové činnosti Úřadu není postih každého pochybení zadavatele, jehož se v zadávací dokumentaci dopustí, nýbrž jen takových pochybení, které mají reálný dopad do práv uchazečů o veřejnou zakázku.

180.     Je zřejmé, že zadavatel při vypracování předmětné přílohy č. 1 pochybil, když tato výslovně nestanoví, že případné změny v rozsahu poptávaného dopravního výkonu dle čl. 5. 4. závazného návrhu smlouvy jsou ze strany zadavatele vynutitelné v rozsahu 20 %. K uvedenému Úřad s odkazem na bod 176. tohoto rozhodnutí však doplňuje, že závazný návrh smlouvy ve svém čl. 3.9. stanoví: „Dopravce je vázán veškerými podmínkami Smlouvy, Zadávací dokumentace a závazné nabídky Dopravce podané v rámci Zadávacího řízení.“

181.     Ze znění výše citovaného článku 3. 9. závazného návrhu smlouvy vyplývá, že pokud by zadavatel požadoval vyšší rozsah změn, než je uveden v jednotlivých částech zadávací dokumentace (viz bod 177. tohoto rozhodnutí), jakožto v samotné nabídce dodavatele (viz body 178. tohoto rozhodnutí), tak by tento postup nebyl v souladu s citovaným článkem smlouvy, neboť by neměl oporu v zadávací dokumentaci a závaznému znění nabídky daného dodavatele. Právě uvedeným je vyloučeno, aby při následném faktickém plnění bylo ze strany zadavatele požadováno případné ponížení či navýšení dopravního výkonu v poměru přesahujícím 20 % oproti dopravnímu výkonu předpokládanému.  

182.     Pokud tedy čl. 5.4. závazného návrhu smlouvy stanovuje, že změny rozsahu veřejné služby mohou spočívat ve zvýšení i snížení dopravního výkonu proti předpokládanému dopravnímu výkonu, tak nelze s ohledem na vše výše uvedené dospět k jinému závěru, než že rozsah změn je možný pouze o předmětných 20 %, tedy může spočívat ve zvýšení dopravního výkonu maximálně na 120 % či ponížení dopravního výkonu minimálně na 80 %. Jiný výklad by neodpovídal znění jiných částí zadávací dokumentace, a současně by byl v rozporu s čl. 3. 9. závazného návrhu smlouvy, který stanoví, že kromě veškerých podmínek této smlouvy, je závazná také zadávací dokumentace a podaná nabídka dodavatele, přičemž jak již Úřad uvedl výše, z těchto jednoznačně vyplývá, že rozsah změn je možný pouze v rozsahu 20% navýšení či ponížení oproti předpokládanému dopravnímu výkonu.

183.     Úřad k této části návrhu uzavírá, že s ohledem na shora uvedené a rovněž v intencích rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 23. 7. 2019, nedovodil, že by namítané pochybení zadavatele při zpracování přílohy č. 1 závazného návrhu smlouvy dosahovalo takové intenzity, aby ze strany Úřadu zavdávalo na uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení předmětného zadávacího řízení.

Závěr Úřadu k dílčí části návrhu

184.     Úřad shrnuje, že s ohledem na vše shora uvedené v této části návrhu nebyly Úřadem ve vztahu k namítaným skutečnostem navrhovatele zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření zadavateli.  

K namítanému nedostatečnému vymezení rozsahu a podmínek vozového parku

185.     Navrhovatel ve svém návrhu dále namítá, že zadávací podmínky nejsou zpracovány v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení, tentokrát s ohledem na změnu v rozsahu a/nebo skladbě vozového parku vymezenou zadavatelem v závazném návrhu smlouvy. Dle navrhovatele zadavatel může v průběhu trvání smlouvy požadovat změny v počtu vozového parku, jež budou představovat navýšení až o 100 % původního počtu vozidel, kdy navrhovatel považuje tento rozsah změn pro dodavatele za neocenitelný. K uvedenému navrhovatel dále namítá, že pravidla pro možnou změnu vozového parku jsou nejednoznačné (viz bod 15. tohoto rozhodnutí).

K namítané neocenitelnosti možných změn vozového parku

186.     K výše uvedenému Úřad konstatuje, že dle čl. 5. 6 závazného návrhu smlouvy „[d]dopravce bere na vědomí, že Koordinátor je oprávněn zejména v důsledku změn v Jízdních řádech a/nebo v důsledku Změny rozsahu v odůvodněných případech požadovat i související změny v počtu vozidel požadovaných Objednatelem pro příslušnou Oblast, případně ve skladbě vozového parku. Dopravce je povinen takový požadavek na změnu, který s ním Koordinátor v souladu s článkem 5.7. této Smlouvy projednal, akceptovat. Koordinátor je však takto oprávněn požadovat pouze takové změny v rozsahu a/nebo skladbě vozového parku Dopravce požadovaného Objednatelem pro příslušnou Oblast, jež budou představovat v průběhu jednoho roku změnu odpovídající maximálně 1/10 celkového počtu vozidel stanoveného pro danou Oblast v příloze č. 1 této Smlouvy (takové změny je Dopravce povinen akceptovat).“ (Pozn.: Zvýraznění, včetně následujících bylo provedeno Úřadem).

187.     Dle čl. 5.7. závazného návrhu smlouvy poté platí, že „Koordinátor je vždy povinen předem projednat zamýšlené Změny rozsahu či změny ve skladbě vozového parku s Dopravcem, který je oprávněn se v přiměřené lhůtě k zamýšleným změnám vyjádřit. Koordinátor je povinen se s vyjádřením Dopravce vypořádat. Připomínky Dopravce, které případně upozorňují na právní či faktickou nemožnost plnění (např. nereálné časy dodání vozidel, apod.), je Koordinátor povinen do svého požadavku zapracovat. Koordinátor na základě vypořádání s vyjádřením Dopravce oznámí Dopravci závazný požadavek na příslušnou změnu.“

188.     Obdobně jako v případě námitky navrhovatele týkající se nemožnosti ocenění vymezeného rozsahu změn až ve výši 20 % oproti předpokládanému dopravnímu výkonu (viz body 154. až 172. tohoto rozhodnutí) i zde Úřad předně v obecné rovině konstatuje, že posouzení smluvních podmínek je nezbytné tam, kde by jejich vymezení naráželo na jednotlivé ustanovení zákona (blíže viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 88/2016 ze dne 30. 1. 2019). 

189.     Z předmětné části návrhu vyplývá, že navrhovatel dovozuje porušení povinnosti zadavatele zpracovat zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení, resp. pro zpracování nabídky, když rozsah možných změn dle výše citovaného čl. 5. 6.[9] závazného návrhu smlouvy je pro dodavatele neocenitelný, a navrhovatel je tak považuje za jednoznačně excesivní, neumožňující podání porovnatelných nabídek.

190.     Úřad opětovně konstatuje, že je třeba odlišovat odpovědnost zadavatele za správnost a úplnost zadávacích podmínek se situací, kdy je na dodavatele prostřednictvím smlouvy přenesena část rizika vznikajícího při jejím plnění (viz bod 168. tohoto rozhodnutí).

191.     Úřad na tomto místě poznamenává, že zadávací podmínky ve vztahu k nastavenému způsobu změn v rozsahu a/nebo skladbě vozového parku jsou pro všechny potenciální dodavatele vymezeny transparentně a stejně, přičemž byly všem dodavatelům zřejmé již od počátku zadávacího řízení. Všichni dodavatelé na základě stanovených zadávacích podmínek získali informace o tom, jaké maximálně možné změny z celkového počtu vozidel stanoveného pro jednotlivé části veřejné zakázky lze případně ze strany zadavatele očekávat. Změna v rozsahu a/nebo skladbě vozového parku přímo souvisí se změnou rozsahu předpokládaného dopravního výkonu, přičemž Úřad se s argumentací navrhovatele o nepřijatelnosti rozsahu možných změn podrobně vypořádal již v předchozích bodech 154. až 172. tohoto rozhodnutí.  Úřad nijak nepopírá, že případná změna v rozsahu a/nebo skladbě vozového parku (tj. změna týkající se snížení či zvýšení celkového počtu vozidel a/nebo změna týkající se změny jednotlivých kategorií vozidel) s sebou pro dodavatele nese případné náklady s touto změnou spojené. Úřad však opětovně uvádí, že v případě veřejných zakázek obecně existují na straně dodavatelů určitá podnikatelská rizika spojená s realizací konkrétní veřejné zakázky, která dodavateli mj. mohou způsobovat dodatečné náklady. Dodavatelé proto musí vždy počítat s určitým rizikem, co se týče rozsahu předmětu plnění, obzvláště pak za situace, kdy zadavatel před začátkem plnění není schopen s jistotou předvídat výčet všech objektivních okolností nezávislých na jeho vůli (tj. např. vznik či zánik školských zařízení, vznik či zánik pracovních příležitostí, dopravní omezením výluky, uzavírky, objížďky, změny dopravních tras, zánik dopravních spojené či vzniku nových, změny standardů provozování veřejné linkové dopravy apod.), které posléze „aktivují“ vyhrazené oprávnění zadavatele požadovat změny v rozsahu a/nebo skladbě vozového parku, maximálně však v rozsahu 1/10 celkového počtu vozidel stanoveného pro příslušnou část veřejné zakázky. Zde je nutno zdůraznit, že není v rozporu se zákonem, pokud zadavatel předmětnou skutečnost nezná, avšak tuto promítne do zadávací dokumentace, resp. smluvních podmínek, tak, aby s ní byli potenciální dodavatelé seznámeni. Záleží tedy na obchodní politice konkrétního dodavatele, do jaké míry zohlední v jím podané nabídce, pokud jde o nabídkovou cenu, podnikatelské riziko spočívající v tom, že k povinnostem souvisejícím s plněním předmětu šetřené veřejné zakázky, jejímž předmětem je služba v podobě dopravního výkonu definovaného určitým počtem kilometrů a územím (viz čl. 4. 2. a 4. 3. svazku 1 zadávací dokumentace), mohou být spjaty případné náklady související se změnou rozsahu poskytovaného dopravního výkonu. 

192.     Míra tohoto podnikatelského rizika je tak v šetřeném případě nastavením zadávacích podmínek pro všechny dodavatele totožná. V posuzovaném případě je z pohledu Úřadu rozhodující to, že zadavatel dodavatelům v zadávací dokumentaci nijak „nezatajil“, že v průběhu plnění veřejné zakázky mohou být „zatíženi“ předmětnou změnou v rozsahu a/nebo skladbě vozového parku ve větší či menší míře, vždy však se stanoveným omezením případné změny odpovídající maximálně 1/10 celkového počtu vozidel stanoveného pro příslušnou část veřejné zakázky v průběhu jednoho roku, přičemž ponechal na jednotlivých dodavatelích, jak k této smluvní podmínce přistoupí, tj. jakým způsobem ji budou v podaných nabídkách reflektovat.

193.     Obdobně jako v případě namítaného rozsahu změn až do výše 20 % oproti předpokládanému dopravnímu výkonu, i zde se námitka navrhovatele o neocenitelnosti možného rozsahu změn v rozsahu a/nebo skladbě vozovkového parku nejeví jako námitka, která by svědčila o nezákonnosti postupu zadavatele, neboť z výše citované smlouvy[10] uzavřené mezi Libereckým krajem a navrhovatelem vyplývá zcela totožná smluvní podmínka[11], jakou nyní navrhovatel napadá.

194.     Nad rámec uvedeného Úřad zdůrazňuje, že zadavatel je napadenou smluvní podmínku oprávněn aplikovat pouze v odůvodněních případech, a to navíc po předchozích konzultacích s dodavatelem, přičemž výhrady dodavatele upozorňující na právní či faktickou nemožnost plnění je zadavatel povinen do svého požadavku zapracovat. Navrhovatel staví svou argumentaci o nemožnosti ocenění zadavatelem vymezeného rozsahu změn na hypotetické situaci, že v průběhu desetiletého plnění veřejné zakázky může zadavatel požadovat změny v rozsahu vozového parku, jež budou představovat navýšení o 100 % původního počtu vozidel. Navrhovatel však již neuvádí, že zadavatel je kromě stanovené změny odpovídající 1/10 celkového počtu vozidel omezen souvisejícím limitem pro změnu rozsahu dopravního výkonu, tedy že zadavatel není oprávněn požadovat navýšení či ponížení dopravního výkonu pod nebo nad hranici maximálního či minimálního dopravního výkonu, tj. změnu vyšší než 20 % ve srovnání s předpokládaným dopravním výkonem. Dle názoru Úřadu se tak nelze důvodně domnívat, že nastanou takové okolnosti, které by zadavatele opravňovaly v průběhu plnění ke zdvojnásobení vozového parku dodavatele, a to mimo jiné s ohledem na stanovenou hranici maximálního požadovaného dopravního výkonu.

195.     Úřad se proto, s odkazem na výše popsané, neztotožňuje s tvrzením navrhovatele, že zadávací podmínky byly, pokud jde vymezení možných v rozsahu a/nebo skladbě vozového parku dle č. 5. 6. a násl. závazného návrhu smlouvy, zadavatelem stanoveny v rozporu s § 44 odst. 1 zákona, popř. v rozporu s jednotlivými zásadami dle § 6 odst. 1 zákona.

196.     Při svých závěrech vycházel Úřad rovněž z rozhodovací praxe soudů, kdy odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 121/2016-196 ze dne 25. 10. 2017, v němž soud konstatoval, že „lze do akceptovatelného podnikatelského rizika v nyní posuzované věci zahrnout také skutečnost, že uchazeči v rámci kontraktace nemají přesnou představu o vícenákladech, které jim v budoucnu (v průběhu 10 let) mohou vzniknout v souvislosti s objížďkami, je-li povinnost nést tyto vícenáklady rozumně limitována (…) Dopravce (dodavatel) i zadavatel přitom v průběhu zadávacího řízení mohou mít pouze mlhavou představu o tom, v jakém počtu a v jakém rozsahu se v průběhu desetiletého plnění veřejné zakázky mohou objížďky vyskytnout.“, přičemž k uvedenému doplnil, že „[p]odstatné v nyní posuzované věci je, že uchazeči měli stejné výchozí podmínky (informace) o způsobu úhrady nákladů vzniklých z důvodu objížděk a že z ničeho neplyne, že způsob úhrady vyjádřený v zadávacích podmínkách nepředstavuje exces ze zavedené praxe (…).“ Úřad k uvedenému poznamenává, že byť se citovaný rozsudek týkal situace, kdy zadavatel při vymezení předmětu veřejné zakázky na zajištění přepravních služeb autobusové dopravy stanovil v zadávacích podmínkách způsob úhrady tak, že nebude hradit vítěznému uchazeči náklady spojené s objížďkami, které budou kratší než 14 dnů, lze tuto situaci dle názoru Úřadu analogicky aplikovat i na šetřený případ, kdy zadavatel přenáší na dodavatele akceptovatelnou míru rizika vyplývající z oprávnění v průběhu plnění vyžadovat změny v rozsahu a/nebo skladbě vozového parku, které jsou rozumně limitované roční změnou odpovídající maximálně 1/10 celkového počtu vozidel stanoveného pro příslušnou část veřejné zakázky, potažmo změnou v rozsahu dopravního výkonu spočívajícího v maximálním ponížení či navýšení o 20 % předpokládaného dopravního výkonu. Z uvedeného rozsudku Krajského soudu tak lze dovodit, že dodavatelé, kteří se ucházejí o plnění veřejných zakázek s dobou trvání několika let, podstupují z povahy věci určitou míru podnikatelského rizika, neboť lze předpokládat, že v průběhu několikaletého plnění veřejné zakázky budou její plnění ovlivňovat určité faktory. Nicméně tyto v době před podáním nabídek „neznámé“ změny představují dle přesvědčení Úřadu únosnou míru podnikatelského rizika.

197.     Nad rámec výše uvedeného Úřad (stejně jako v případě námitky navrhovatele o neocenitelnosti nabídky v předchozí části tohoto rozhodnutí) poznamenává, že ve lhůtě pro podání nabídek bylo podáno celkem 5 nabídek pro různé části veřejné zakázky, což nepotvrzuje přesvědčení navrhovatele, že dle zadavatelem upravených zadávacích podmínek není možné zpracovat nabídky ze strany dodavatelů.

198.     S odkazem na vše výše uvedené tak Úřad tuto část odůvodnění rozhodnutí uzavírá s konstatováním, že neshledal, že by smluvní podmínka upravená v čl. 5. 6. závazného návrhu smlouvy byla zjevně excesivní, neumožňující podání porovnatelných nabídek, pročež není dán důvod pro uložení nápravného opatření.

K namítané nejednoznačnosti stanoveného pravidla pro změnu vozového parku

199.     Navrhovatel dále poukazuje na nejednoznačnost zadávacích podmínek, když z nich není zřejmé, jak bude zadavatel postupovat v případě, kdy 1/10 počtu vozidel nebude připadat na celé číslo. Jako příklad navrhovatel uvádí situaci, kdy výchozí počet vozidel činí 54, případná změna odpovídající maximální možné roční změně pak představuje 5,4. Dle navrhovatele tedy není zřejmé, zda je zadavatel oprávněn požadovat změnu 5 nebo 6 vozidel.

200.     K výše uvedenému Úřad shodně s vyjádřením zadavatele uvádí, že v navrhovatelem nastíněném případě by byl zadavatel oprávněn požadovat roční změnu odpovídající maximálně pěti vozidlům. Pokud by zadavatel požadoval navrhovatelem uváděných šest vozidel, zjevně by překročil stanovený limit 1/10, což nemá oporu ve smlouvě. Úřad nepřisvědčil tvrzení navrhovatele o nejednoznačnosti předmětného ustanovení smlouvy, neboť oprávněnost zadavatele požadovat změnu odpovídající maximálně 1/10 celkového počtu vozidel stanoveného pro danou oblast/dílčí část veřejné zakázky, nelze chápan jinak, než jako maximálně možný „strop“ pro možnou změnu. Pokud tedy 1/10 z původního počtu tvoří 5,4 vozidel, tak lze považovat maximální obměnu 5 celých vozidel. Nejedná se tedy dle přesvědčení Úřadu o navrhovatelem uváděný a nevyjasněný „problém zaokrouhlování“, neboť pokud by zadavatel na základě zaokrouhlování požadoval 6 vozidel, tak by přesáhl uvedený limit 1/10 původního počtu vozidel, což je dle předmětného ustanovení smlouvy vyloučeno. V případě výsledného poměru, který nebude připadat na celé číslo je evidentní, že se případná změna může týkat pouze celých kusů vozidel, které do stanoveného limitu 1/10 spadají. Vzhledem k tomu, že zadavatel ve svém vyjádření potvrdil v navrhovatelem uváděném případu oprávněnost požadovat pouze 5 vozidel, nikoli 6, a Úřad nespatřuje prostor pro případně jiný výklad, než byl uveden výše, považuje Úřad tuto námitku navrhovatele za nedůvodnou.

201.     Úřad rovněž nepřisvědčil tvrzení navrhovatele, že není zřejmé, jak ve vztahu k definici vyhrazených změn vozového parku bude posuzována změna kategorie, tj. situace, kdy jedno vozidlo určité kategorie bude nahrazeno jiným vozidlem jiné kategorie, aniž by se změnil celkový počet vozidel pro příslušnou oblast. Dle navrhovatele není zřejmé, zda se jedná o změny dvě, jednu nebo žádnou. Dle navrhovatele lze ze znění předmětného článku závazného návrhu smlouvy seznat, že změna kategorie se do počtu změn nezapočítává, když se počet vozidel nemění.

202.     K výše uvedenému Úřad předně konstatuje, že dle znění čl. 5. 6 závazného návrhu smlouvy (viz bod 186. tohoto rozhodnutí) je zadavatel oprávněn požadovat změny v rozsahu a/nebo skladbě vozového parku, vždy však s ročním limitem odpovídajícím maximálně 1/10 celkového původně stanoveného počtu vozidel pro příslušnou oblast/dílčí část veřejné zakázky. Neodpovídající textaci předmětného ustanovení je výklad navrhovatele, že by se změna kategorie do počtu změn nezapočítala. Z uvedeného znění je jednoznačně seznatelné, že do maximální možné změny bude spadat nejen změna v rozsahu vozového parku (tzn., celkové snížení či zvýšení počtu vozidel), ale také změna ve skladbě vozového parku (tj. například navrhovatelem uváděný příklad nahrazení vozidla jedné kategorie za vozidlo kategorie jiné).

Závěr Úřadu k dílčí části návrhu

203.     Úřad uzavírá, že v této části návrhu nebyly ve vztahu k namítaným skutečnostem navrhovatele zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření zadavateli, neboť zadavatel se nedopustil navrhovatelem namítaných porušení zákona.  

 

K namítanému nedostatečnému vymezení podmínek provozu na mezikrajských linkách

204.     Ve svém návrhu navrhovatel rovněž brojí proti tomu, že zadavatel vyžaduje na mezikrajských linkách zasahujících do Jihomoravského kraje respektování technických a provozních standardů platných v Jihomoravském kraji. Tento postup je dle navrhovatele neobvyklý, neboť zadavatel tímto postupem vtáhl do předmětné veřejné zakázky technické a provozní standardy platné pro území jiného kraje, což vyvolává technické potíže a nemožnost nacenění veřejné zakázky. Zadavatel dále poukazuje na skutečnost, že technické a provozní standardy zadavatele a Jihomoravského kraje nejsou vzájemně kompatibilní, když standardy Jihomoravského kraje jsou podrobnější a přísnější (viz bod 16. tohoto rozhodnutí).

K uváděné nekompatibilitě standardů požadovaných zadavatelem a Jihomoravským krajem

205.     Úřad předně konstatuje, že přestože je předmětem plnění veřejné zakázky zajištění autobusové veřejné dopravy na území Zlínského kraje, tak z důvodu přesahu dotčených linek na území Jihomoravského kraje, stanovil zadavatel čl. 10. 7. závazného návrhu smlouvy požadavek, aby dodavatel vybraný v příslušné části veřejné zakázky, který bude obsluhovat mezikrajské linky do Jihomoravského kraje, uzavřel smlouvu se společností KORDIS JMK, a.s., IČO 26298465, se sídlem Nové sady 946/30, 602 00 Brno (dále jen „společnost KORDIS JMK, a.s.“), a to následovně: „Dopravce, který zajišťuje Veřejné služby dle této Smlouvy na mezikrajských linkách do Jihomoravského kraje, je povinen při podpisu této Smlouvy předložit Objednateli návrh Smlouvy o podmínkách přepravy v IDS JMK se společností KORDIS JMK, a.s., podepsaný osobou oprávněnou jednat za Dopravce, ve znění dle zadávacího řízení, ve čtyřech vyhotoveních. Objednatel je současně povinen zajistit podpis Smlouvy o podmínkách přepravy v IDS JMK ze strany společnosti KORDIS JMK, a.s. a bezodkladně poté Dopravci jedno vyhotovení předat zpět. Dopravce je povinen na dotčených mezikrajských linkách dodržovat technické a provozní standardy a zajistit odbavování cestujících podle Smlouvy o podmínkách přepravy v IDS JMK a dle jejích příloh v platném znění.“

206.     Z obsahu zadávací dokumentace jednoznačně vyplývá, že zadavatel požaduje nasazení konkrétních vozidel pro jednotlivé části (dílčí oblasti) veřejné zakázky, jejichž přehled je mj. uveden v příloze č. 1 závazného návrhu smlouvy. Podrobná specifikace jednotlivých kategorií vozidel je poté upravena v příloze č. 5 závazného návrhu smlouvy následovně:

číslo	Typ (kategorie)	Označení	Počet míst (minimálně)
			sezení	stání	celkem
1	Autobus malý	M	24	10	34
2	Autobus střední	S	25	30	55
3	Autobus velký	V1	40	30	70
4	Autobus velký (+)	V2	46	34	80
5	Autobus velký (++)	V3	60	40	100

       Tabulka 1: Kategorie vozidel.

207.     Výše uvedeným jsou tak jednoznačně dány kategorie vozidel, jejich podrobná specifikace a počet, který zadavatel pro jednotlivé části veřejné zakázky požaduje. Předmětné kategorie vozidel jsou předmětem ocenění ze strany potenciálních dodavatelů a jsou závazné pro případnou nabídku.

208.     Navrhovatel ve svém návrhu cituje vybrané pasáže přílohy č. 3 „Technické a provozní standardy pro dopravce jiných objednatelů“ smlouvy se společností KORDIS JMK, a.s. následovně:

„8.1. Doplňkový standard „V" - velký autobus

Velký autobus musí mít kapacitu minimálně 60 míst k sezení pro cestující a plochu pro stojící cestující o velikosti minimálně 10 m2. Sklopných může být maximálně 10% sedadel.

Zcela nebo částečně nízkopodlažní velký autobus musí mít kapacitu minimálně 58 míst k sezení pro cestující a plochu pro stojící cestující o velikosti minimálně 10 m2. Sklopných může být maximálně 10% sedadel.

(…)

8.2.Doplňkový standard „K" - klasický autobus

Klasický autobus musí mít kapacitu minimálně 45 míst k sezení pro cestující a plochu pro stojící cestující o velikosti minimálně 8 m2. Sklopných může být maximálně 10% sedadel.

Zcela nebo částečně nízkopodlažní klasický autobus musí mít kapacitu minimálně 43 míst k sezení pro cestující a plochu pro stojící cestující o velikosti minimálně 8 m2. Sklopných může být maximálně 10% sedadel.

Nasazení vozidla splňujícího doplňkový standard „V" na spojích, kde je požadován doplňkový standard „K" je možné pouze se souhlasem KORDIS. Takto zajištěný spoj se posuzuje jako spoj, na nějž byl nasazen klasický autobus.

(…)

8.3.Doplňkový standard „M" - malý autobus

Malý autobus musí mít kapacitu minimálně 30 míst k sezení pro cestující a plochu pro stojící cestující o velikosti minimálně 8 m2. Sklopných může být maximálně 10% sedadel.

Zcela nebo částečně nízkopodlažní malý autobus musí mít kapacitu minimálně 28 míst k sezení pro cestující a plochu pro stojící cestující o velikosti minimálně 8m2. Sklopných může být maximálně 10% sedadel.

Nasazení vozidla splňujícího doplňkový standard „V" nebo „K" na spojích, kde je požadován doplňkový standard „M" je možné pouze se souhlasem KORDIS. Takto zajištěný spoj se posuzuje jako spoj, na nějž byl nasazen malý autobus.

(…)

8.4. Doplňkový standard „I" - minibus

Minibus musí mít kapacitu minimálně 20 míst k sezení pro cestující a plochu pro stojící cestující o velikosti minimálně 3 m2. Sklopných může být maximálně 20% sedadel. Pro nízkopodlažní minibus platí stejná pravidla jako pro běžný minibus.

Nasazení vozidla splňujícího doplňkový standard „V", „K" nebo „M" na spojích, kde je požadován doplňkový standard „I" je možné pouze se souhlasem KORDIS. Takto zajištěný spoj se posuzuje jako spoj, na nějž byl nasazen minibus."

209.     K výše uvedenému se navrhovatel dále ve svém návrhu odkazuje na čl. 4.11. závazného návrhu smlouvy a uzavírá, že pokud bude příslušná linka zasahovat na území Jihomoravského kraje bude to pro dodavatele zpravidla znamenat nutnost použití vozidla vyšší kategorie, než by postačovala na území Zlínského kraje, přičemž zadavatel bude dodavateli dle jmenovaného čl. smlouvy hradit pouze vozidlo nižší kategorie, na základě čehož nejsou dodavatelé schopni ocenit svou nabídku.

210.     K výše uvedenému Úřad předně uvádí, že výše tvrzená námitka navrhovatele, že technické a provozní standardy Jihomoravského kraje jsou podrobnější a přísnější, je zavádějící, neboť minimálně v případě kategorie V2 jsou na počet míst k sezení „přísnější“ standardy Zlínského kraje, který požaduje min. 46 míst k sezení, kdežto standardy Jihomoravského kraje stanoví 45 míst k sezení. Uvedenému tedy odporuje tvrzení navrhovatele, že podpisem smlouvy se společností KORDIS JMK, a.s. se dodavatel zavazuje respektovat předmětnou smlouvou upravené technické a provozní standardy Jihomoravského kraje a bude tak nucen používat větší vozidla, než by bylo třeba pro zajištění dopravní obslužnosti pouze na území Zlínského kraje.

211.     Čl. 4.11. závazného návrhu smlouvy stanoví: „Dopravce je povinen zajišťovat dopravu na jednotlivých Spojích takovou kategorií vozidel (a s takovou minimální výbavou splňující vždy podmínky dané Technickými provozními standardy), kterou mu Koordinátor určí dle článku 4.10 této Smlouvy, případně kategorií vozidel vyšší, tj. s vyšším počtem míst pro cestující, pokud lze taková vozidla pro příslušné Spoje fakticky využít. V případě zajištění dopravy na jednotlivých Spojích vozidly vyšší kategorie než Objednatelem požadované dopravci náleží cena dopravního výkonu pouze za levnější z takových kategorii, tj. cena za požadovanou kategorii vozidla nebo reálně použitou kategorii vozidla, podle toho, která z cen je nižší. Tzv. sklopné sedačky ve vozidlech mohou být počítány do míst k sezení; požadavky Objednatele na celkovou kapacitu vozidla však musí být splněny i při využití/obsazení tzv. sklopných sedaček.“

212.     Výše uvedený čl. 4.10., na nějž se čl. 4.11. závazného návrhu smlouvy odkazuje poté uvádí následující: „Koordinátor při každé celostátní změně Jízdních řádů zašle Dopravci Pokyn Objednatele. Koordinátor je oprávněn při současném upozornění Dopravce údaje dle tohoto článku Dopravci sdělit i v rámci Jízdních řádů (např. formou piktogramů). Součástí Pokynu Objednatele bude aktualizace ceny (vč. případné indexace) dopravního výkonu. Dopravce je povinen poskytovat Veřejné služby v příslušném období dle aktuálního Pokynu Objednatele.“ 

213.     Úřad v dalším předesílá, že se ztotožnil s tvrzením zadavatele, že nutnost dodržovat na dotčených mezikrajských linkách technické standardy Jihomoravského kraje vychází z objektivní existence tarifu IDS JMK na dnes již obsluhovaných mezikrajských linkách. Požadavek zadavatele tak má své opodstatnění, neboť zadavatel od existence tohoto tarifu a zavedené praxe dopravní obslužnosti v Jihomoravském kraji nemůže v předmětném zadávacím řízení zcela abstrahovat. Pokud by zadavatel nezohlednil existenci tarifu IDS JMK na mezikrajských linkách, tak by tímto popřel dosavadní praxi stran, což musí být navrhovateli coby profesionálovi v oblasti autobusové přepravy známo.

214.     Jak již Úřad uvedl v předchozích bodech tohoto rozhodnutí, součástí příloh č. 4a - 4f zadávací dokumentace, jež specifikují jednotlivé dílčí částí veřejné zakázky, je informace o tom, jaký počet jednotlivých kategorií vozidel, jejichž parametry jsou upraveny v příloze č. 5 závazného návrhu smlouvy, zadavatel pro jednotlivé části veřejné zakázky k zajištění dopravní obslužnosti vyžaduje. Zároveň citované přílohy č. 4a - 4f obsahují výčet konkrétních linek, které do předmětné dílčí části veřejné zakázky spadají, a to včetně informace o tom, jaká minimální kategorie vozidla je pro danou linku požadována.

Typ (kategorie)	Označení	ČÁST 1 (oblast Zlín)	ČÁST 2 (oblast Uherské hradiště)	ČÁST 3 (oblast Kroměříž)	ČÁST 4 (oblast Vsetín)	ČÁST 5 (oblast Valašské Meziříčí)	ČÁST 6 (oblast Valašské Klobouky)
Autobus malý	M	2	1	8	5	5	7
Autobus střední	S	8	1	5	2	8	10
Autobus velký	V1	12	2 (4*)	32	4	8	16
Autobus velký (+)	V2	38	70	13	28	16	21
Autobus velký (++)	V3	.	10	.	6	1	.
Celkem		60	88	58	45	38	54

* včetně 4 autobusů s označením „Autobus velký V1 MAD“

Tabulka 2: Počet vozidel podle kategorií pro jednotlivé části veřejné zakázky. Zpracováno Úřadem na základě informací vycházejících z příloh č. 4a-4f zadávací dokumentace.

215.     Výše uvedeným jsou tak ze strany zadavatele jednoznačně určeny jednotlivé kategorie vozidel, jejich podrobná specifikace a počet, který zadavatel pro dílčí části veřejné zakázky požaduje, přičemž tyto informace jsou stanoveny pro všechny dodavatele totožně. Takto stanovené kategorie vozidel jsou předmětem ocenění ze strany potenciálních dodavatelů a jsou závazné pro případnou nabídku.

216.     K výše uvedenému Úřad dodává, že navrhovatel ve svém návrhu cituje dotaz č. 1, dodatečných informací č. 18 ze dne 28. 11. 2018, z nichž navrhovatel vyzdvihuje tvrzení autora dotazu, že požadavky Zlínského kraje a Jihomoravského kraje jsou v některých bodech zcela odlišné, a proto žádá o upřesnění podmínek, které bude muset uchazeč plnit, kdy současně tazatel žádal o upřesnění kategorie vozidel, která budou vyžadována pro zajištění na území JMK na jednotlivých spojích 330 a 666. V odpovědi zadavatel uvedl, že na linkách 330 a 666 do Jihomoravského kraje bude platiti také tarif IDS JMK, a z tohoto důvodu vyplývá povinnost dopravce uzavřít smlouvy se společností KORDIS JMK, a.s., kdy zadavatel dále upřesnil, že potvrzuje platnost požadavku na kategorie vozidel V2 u obou linek.

217.     K výše uvedenému Úřad s odkazem na specifikaci standardů jednotlivých krajů uvedenou v předchozích bodech tohoto rozhodnutí (viz body 206. a 208.) uvádí, že pokud je dopravce vázán na výše uvedených mezikrajských linkách používat vozidla kategorie V2 dle standardů Zlínského kraje, které musí disponovat minimálním počtem míst k sezení 46, tak tato vozidla rovněž vyhovují standardům Jihomoravského kraje na navrhovatelem odkazovaný „Klasický autobus“, který musí disponovat minimálním počtem míst k sezení 45. Právě uvedené tedy odporuje tvrzení navrhovatele, že „[p]odpisem smlouvy s KORDIS se dodavatel zavazuje respektovat jím vydané TPS JMK a bude tak nucen používat větší vozidla, ne by bylo třeba pro zajištění obslužnosti pouze na území Zlínského kraje.“ 

218.     K výše uvedenému Úřad rovněž uvádí, že z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že autorem dotazu byl dopravce, který ve lhůtě pro podání nabídek podal svou nabídku na část veřejné zakázky, která má přesah právě do Jihomoravského kraje, což nepotvrzuje tvrzení navrhovatele, že dodavatelé dle zadavatelem stanovených podmínek nejsou schopni ocenit svoji nabídku.

219.     Pro úplnost Úřad dodává, že navrhovatel v této části návrhu cituje rovněž dotazy č. 2 až 4 dodatečných informací č. 23 ze dne 19. 12. 2018, jejichž autor uvádí, že podmínka na dodržování obou tarifů „zvyšuje náklady dopravce a znevýhodňuje cestování občanů Zlínského kraje“, kdy se ptá zadavatele, zda neuvažuje o tom, že by na mezikrajských linkách platily pouze podmínky stanovené Zlínským krajem. V jednotlivých odpovědích zadavatel konstatuje, že odbavování cestujících v tarifu IDS JMK je vyžadováno s ohledem na platnost tohoto tarifu u všech zapojených dopravců, přičemž zadavatel respektuje požadavek Jihomoravského kraje na jednotnou podobu Smlouvy o podmínkách přepravy v IDS JMK a dotčených příloh, a z tohoto důvodu nemůže tyto upravovat. Úřad i zde považuje za vhodné poznamenat, že z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že autorem dotazu byl dopravce, který ve lhůtě pro podání nabídek podal svou nabídku na část veřejné zakázky, která má přesah právě do Jihomoravského kraje.

220.     Vycházeje z výše uvedeného tak Úřad nepřisvědčil tvrzení navrhovatele, že postup zadavatele, který začlenil do jím vypsaného zadávacího řízení technické a provozní standardy Jihomoravského kraje je velmi neobvyklý, způsobující nemožnost nacenění veřejné zakázky.

221.     K navrhovatelem citovanému čl. 4.11. závazného návrhu smlouvy Úřad konstatuje, že ošetřuje situace, kdy se celostátní změnou jízdních řádů dojde ke změně požadované kategorie vozidel, tzn. že u dotčené linky bude změněna původně vyžadovaná kategorie vozidla (definovaná viz výše). V takovém případě bude dodavatel povinen zajišťovat dopravní obslužnost dotčené linky dle aktuálního pokynu zadavatele, tzn. bude zajišťovat dopravu takovou kategorií vozidel, kterou mu zadavatel v souvislosti s proběhlou změnou jízdních řádů určí. Bude potom platit, že dodavatel bude moct použít i vyšší kategorii vozidel. V tomto případě však dopravci bude náležet cena dopravního výkonu za levnější z takových kategorií, tj. cena za požadovanou kategorii vozidla nebo reálně použitou kategorii vozidla, podle toho, která bude nižší.

222.     Výše uvedené souvisí s vymezeným oprávněním zadavatele provádět změny v rozsahu poskytovaného dopravního výkonu, přičemž Úřad se s tímto smluvním oprávněním podrobně zabýval již v předchozích bodech tohoto rozhodnutí, na než v plném rozsahu odkazuje.

223.     Spojuje-li navrhovatel poté standardy Jihomoravského kraje (viz 208. tohoto rozhodnutí) s čl. 5.11. závazného návrhu smlouvy a tvrdí, že dodavatel zajišťující dopravu na dotčených mezikrajských linkách bude nucen pořídit vozidla vyšší kategorie, než by postačovala pro území Zlínského kraje, přičemž mu však bude ze strany zadavatele hrazeno vozidlo nižší kategorie, čímž dovozuje porušení povinnosti zadavatele zpracovat zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro podání nabídky, neboť dodavatelé dle takto stanovených podmínek nejsou schopni ocenit svoji nabídku (viz bod 209. tohoto rozhodnutí), tak je tato argumentace zjevně nepřiléhavá, k čemuž Úřad uvádí následující.

224.     Citovaný čl. 5.11. smlouvy bude ze strany zadavatele případně „uplatněn“ až v průběhu plnění veřejné zakázky, a to v souvislosti s celostátní změnou jízdních řádů, přičemž případná změna v požadované kategorii vozidel pro jednotlivé linky se může týkat kterékoliv části veřejné zakázky, tzn. může se týkat také linek, které nebudou zasahovat na území jiných krajů. Tato smluvní podmínka zadavatele se tedy nutně nemusí týkat pouze dotčených mezikrajských linek zasahujících na území Jihomoravského kraje. Citovaný čl. 5.11. by tak pohledem navrhovatelem uváděných skutečností musel znemožňovat podat nabídku do kterékoliv části veřejné zakázky, což však navrhovatel netvrdí.

225.     Nad rámec uvedeného poté Úřad opětovně zdůrazňuje, že zadavatel jednoznačně určil, jaký počet jednotlivých kategorií vozidel pro jednotlivé části veřejné zakázky (tedy i u těch zasahujících na území Jihomoravského kraje) k zajištění dopravní obslužnosti vyžaduje, kdy současně vymezil konkrétní linky, které do předmětné dílčí části veřejné zakázky spadají, a to včetně informace o tom, jaká minimální kategorie vozidla je pro danou linku požadována. Takto vymezená specifikace je stěžejní pro následné plnění veřejné zakázky, a tedy i pro ocenění případných nabídek ze strany dodavatelů.

226.     Úřad nepopírá, že podmínka stanovená v čl. 10. 7. závazného návrhu smlouvy, tj. povinnost na dotčených mezikrajských linkách dodržovat technické a provozní standardy a zajistit odbavování cestujících podle Smlouvy o podmínkách přepravy v IDS JMK a dle jejích příloh v platném znění, může zvyšovat náklady dodavatelů na zajištění dopravní obslužnosti dotčených linek a spojů. S ohledem na objektivní existenci těchto podmínek na dnes již obsluhovaných linkách a dosavadní praxi dotčených stran, však Úřad nepovažuje tento požadavek zadavatele za excesivní či vybočující z oprávněných potřeb zadavatele, kdy s ohledem na vše výše uvedené, jsou dle přesvědčení Úřadu potenciální dodavatelé schopni tento požadavek adekvátně reflektovat ve svých nabídkách. Nad rámec uvedeného Úřad konstatuje, že ve lhůtě pro podání nabídek bylo podáno celkem 5 nabídek pro různé části veřejné zakázky, čímž bylo ze strany ostatních dodavatelů vyvráceno přesvědčení navrhovatele, že dle zadavatelem upravených zadávacích podmínek není možné zpracovat nabídky ze strany dodavatelů, a to včetně nabídek dodavatelů, z jejich dotazů navrhovatel neslučitelnost standardů jednotlivých krajů dovozuje.

227.     Navrhovatel tak s ohledem na výše uvedené zaměňuje povinnost zadavatele vymezit zadávací dokumentace v podrobnostech nezbytných pro podání nabídek ze strany dodavatelů s konkrétní smluvní podmínkou, která může zadavatele opravňovat ke změně původně vyžadovaných kategorií vozidel s tím, že zadavatel neodepírá dodavateli možnost použít i kategorii vyšší, v tomto případě mu však bude uhrazena cena dopravního výkonu za levnější z takových kategorií. Výše uvedené tak souvisí s určitou mírou podnikatelského rizika vzešlého z případně vzniklého závazkového vztahu, nikoliv s navrhovatelem tvrzenou povinností zadavatele zpracovat zadávací podmínky v porobnostech nezbytných pro účast dodavatelů, resp. pro zpracování nabídky.

228.     K výše uvedenému Úřad rovněž dodává, že navrhovatel kromě citace jednotlivých dotazů o objasnění zadávací dokumentace a odkazů na požadované parametry vozidel dle jednotlivých standardů, ve svém návrhu blíže neuvádí, v které konkrétní části veřejné zakázky či u kterého konkrétního spoje či linky spatřuje namítanou neslučitelnost jednotlivých standardů a tedy nemožnost podat v zadávacím řízení nabídku ze strany dodavatelů, kdy, jak Úřad uvedl výše, navrhovatel právě uvedené spojuje výhradně s výše citovaným čl. 4. 11. závazného návrhu smlouvy, kdy má Úřad za to, že v rovině přezkoumání navrhovatelem tvrzených skutečností Úřad neshledal, že by se jednalo o taková tvrzení, na základě nich by bylo možné konstatovat tvrzenou nezákonnost postupu zadavatele při zpracování zadávací dokumentace.   

229.     Úřad tak v této části návrhu uzavírá, že zadavatel se nedopustil navrhovatelem tvrzeného porušení povinnosti zpracovat zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, pročež zde není důvod pro uložení nápravného opatření.

230.     Nad rámec uvedeného Úřad pro úplnost rovněž uvádí, že tvrzení navrhovatele, že pokud vyvstane potřeba změnit standardy JMK, tak zadavatel „zcela jistě dodavatele s požadavky na navýšení vyplácené odměny odmítne s odůvodněním, že změnu nevyvolal ani nezpůsobil, přestože dle jím vymezených podmínek bude dodavatel povinen zajišťovat obslužnost na území Jihomoravského kraje a dodržovat TPS JMK“ považuje Úřad za čistě spekulativní, neboť  závazný návrh smlouvy mj. ve svém čl. 6.8. uvádí, že v případě nutných investic, vyvolaných v důsledku dodatečných požadavků zadavatele, které nebylo možné předvídat, budou tyto náklady uhrazeny ve skutečně prokazatelné výši, přičemž Úřad neshledal že by z obsahu návrhu smlouvy či jiných částí zadávací dokumentace, výše uvedená domněnka zadavatele vyplývala, kdy ostatně navrhovatel ani nic bližšího k právě uvedenému neuvádí.

K namítanému popření požadavků zadavatele na dodržování standardů Jihomoravského kraje odpovědí č. 2 dodatečných informací č. 18 ze dne 28. 11. 2018

231.     Navrhovatel dále namítá, že odpovědí na č. 2 dodatečných informací č. 18 ze dne 28. 11. 2018 zadavatel učinil zadávací podmínky vnitřně rozpornými. K této části návrhu Úřad poznamenává, že namítané pochybení zadavatele bylo v celém rozsahu Úřadem přezkoumáno již v původním rozhodnutí, přičemž s ohledem na závazný právní názor předsedy Úřadu, vyjádřený v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0089/2019/VZ-20213/2019/321/HBa ze dne 23. 7. 2019, Úřad dospěl k následujícím závěrům.

232.     Z bodu 7 závazného návrhu smlouvy vyplývá, že se vybraný dopravce zavazuje předložit při podpisu smlouvy na veřejnou zakázku podepsanou Smlouvu o podmínkách přepravy v IDS JMK se společností KORDIS JMK, a. s. a na mezikrajských linkách do Jihomoravského kraje dodržovat technické a provozní standardy IDS JMK. Zadavatel současně požaduje, aby uchazeč dodržoval technické a provozní standardy platné v IDS JMK (viz bod 10.7 závazného návrhu smlouvy na plnění veřejné zakázky).

233.     Z těchto dokumentů, které dal zadavatel uchazečům k dispozici coby součást zadávací dokumentace, vyplývá povinnost dopravce na vlastní náklady pořídit a instalovat palubní počítače a odbavovací zařízení v souladu s přílohou č. 3 smlouvy o podmínkách přepravy v IDS JMK.

234.     Přílohou č. 3 smlouvy o podmínkách přepravy v IDS JMK jsou Technické a provozní standardy pro dopravce jiných objednatelů. Z těch vyplývá, že dopravce zajišťující dopravu na území Jihomoravského kraje je povinen mít odbavovací zařízení určitých obecně stanovených parametrů, certifikované společností KORIDS JMK, a. s. Z těchto standardů však nevyplývá konkrétní značka či typ zařízení (viz např. body 4.9 a 5.9 Technických a provozních standardů KORDIS JMK, a. s.). Certifikace pak dle článku 9 Technických a provozních standardů spočívá v ověření kompatibility vozidla a jeho vybavení s technickoprovozními standardy.

235.     Dotaz č. 2 dodatečných informací č. 18 reagoval na to, že dne 3. 10. 2018 uzavřela společnost KORDIS JMK, a. s. smlouvu se společností Herman systems s. r. o. o dodávce 1000 kusů palubních počítačů pro regionální a vybrané městské autobusy IDS JMK. Tato technika měla zůstat ve vlastnictví KORDIS JMK, a. s., který ji měl zapůjčovat dopravcům provozujícím linky v IDS JMK. Dotaz sám pak směřoval k tomu, zda bude odbavovací technika společnosti Herman systems s. r. o. zapůjčována i dopravcům zajíždějícím do Jihomoravského kraje. Pokud ano, šlo by dle tazatele o zvýhodňování dopravců, kteří by takovou techniku získali zapůjčenu.

236.     Na tento dotaz zadavatel odpověděl následovně: „zadavatel potvrzuje platnost Technických a provozních standardů (P34 v aktuálním znění, viz DI 16), včetně článku 1.2.2.15. Odbavovací technika od KORDIS JMK není předmětem zakázky a zadavatel nepožaduje montáž shodného zařízení, které bude součástí vybavení dodaného KORIDS JMK do vozidel v IDS JMK.“

237.     Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že z kontextu předmětného dotazu a odpovědi zadavatele vyplývá, že zadavatel i tazatel v daném případě hovoří o konkrétním zařízení společnosti Herman systems s. r. o. Zadavatel tak svojí odpovědí na dotaz č. 2 dodatečných informací č. 18 nepopírá své požadavky na odbavovací techniku vozidel mezikrajských linek a ty nadále nechává na požadavcích KORDIS JMK, a. s., nýbrž pouze ke specifickému dotazu vysvětluje, že nepožaduje montáž zařízení konkrétní značky. Zadavatel proto citovanou odpovědí nepopřel svůj požadavek na soulad odbavovacího zařízení s technickými a provozními podmínkami IDS JMK.  Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že odpovědí na dotaz č. 2 výše citovaných dodatečných informací nevznikla vnitřní rozpornost zadávací dokumentace, a proto uzavírá, že tato část návrhu navrhovatele není důvodná.

238.     K výše uvedenému závěru Úřad s ohledem na vyjádření navrhovatele ze dne 23. 9. 2019 považuje za nutné dodat, že rozhodnutím předsedy Úřadu byla v napadeném rozhodnutí konstatovaná pochybení zadavatele zrušena z důvodu, že vycházela z nesprávného právního posouzení věci, nikoliv, jak tvrdí navrhovatel z procesních důvodů, tedy z důvodu nevypořádání všech namítaných skutečností navrhovatele. Nelze tak přisvědčit tvrzení navrhovatele, že by Úřad v rámci nového posouzení nebyl vázán závazným právním názorem předsedy Úřadu, a měl dospět ke stejnému závěru, jaký byl konstatován ve výrocích I. až III. původního rozhodnutí, neboť tyto byly předsedou Úřadu pro nesprávné právní posouzení zrušeny.

239.     Úřad zdůrazňuje, že rozhodnutím předsedy Úřadu mu bylo uloženo, aby se v dalším řízení zabýval doposud nevypořádanými námitkami navrhovatele a v závislosti na jejich posouzení ve věci znovu rozhodl. Z uvedeného je tak jednoznačné, že není na místě, aby Úřad v rozporu se závazným právním názorem předsedy Úřadu znovu konstatoval pochybení zadavatele, které konstatoval ve výrocích I. až III. původního rozhodnutí tak, jak jej navrhovatel ve svém vyjádření ze dne 23. 9. 2019. nabádá, neboť tento postup by byl zjevně v rozporu s rozhodnutím předsedy Úřadu.

 

K namítané nejasnosti pravidel pro dodržování standardů Jihomoravského kraje

240.     Navrhovatel dále namítá, že jak vyplývá z dodatečných informací č. 23 ze dne 19. 12. 2018, zadavateli samotnému není zřejmé, jakými pravidly se mají dopravci v rámci mezikrajských linek řídit, když v odpovědi č. 2 uvedl, že „upřesňuje požadavek na rozsah mezikrajských linek s předpokládaným plněním standardů nad rámec TPS Zlínského kraje též v dotčených krajích s tím, že se týkají všech linek série 9xx a linky jiných sérií (např. 1xx a 3xx) tyto podmínky platit nemusí“, přičemž zadavatel rovněž doplnil přílohu č. 5 závazného návrhu smlouvy o následující ustanovení: „Touto podmínkou nejsou dotčeny mezikrajské linky 100 Brno – Zlín (oblast Zlín) a 300 Luhačovice – Brno (oblast Uherské Hradiště), na kterých platí požadavky a standardy shodné s požadavky a standardy pro vnitrokrajské linky Zlínského kraje.“

241.     Zadavatel tak dle navrhovatele zavedl dva různé režimy mezikrajských linek, čemuž však neodpovídá text závazného návrhu smlouvy, dle něhož „(…) Dopravce je povinen na dotčených mezikrajských linkách dodržovat technické a provozní standardy a zajistit odbavování cestujících podle Smlouvy o podmínkách přepravy v IDS JMK a dle jejích příloh v platném znění“ (viz čl. 10.7. smlouvy).

242.     Úřad konstatuje, že nepřisvědčil výše uvedenému tvrzení navrhovatele a to z důvodu, že citovaný článek závazného návrhu smlouvy stanoví povinnost dodržovat technické a provozní standardy dle IDS JMK na dotčených mezikrajských linkách. Vyjmutí konkrétních linek z povinnosti dodržování předmětných standardů tak není s předmětným článkem závazného návrhu smlouvy v rozporu, neboť ten nestanoví povinnost dodržovat tyto standardy na všech linkách, ale pouze na dotčených linkách, tzn. na linkách vybraných. Úřad tak v této části návrhu nepovažuje zadávací podmínky za vnitřně rozporné.

243.     Kromě výše uvedeného dovozuje dále navrhovatel, že zadávací podmínky jsou vnitřně rozporné „když ze smlouvy jednoznačně vyplývá povinnost na mezikrajských linkách dodržovat TPS JMK, tato povinnost rovněž vyplývá se smlouvy, již má uzavřít dodavatel s KORDIS. Na druhou stranu TPS ZK však od 19. 12. 2018 obsahují upravené ustanovení, dle něhož se tato povinnost nevztahuje na vybrané linky, aniž by byly upraveny ostatní dokumenty, z nichž smlouva s KORDIS bude uzavřena osobou odlišnou od zadavatele, která může vymáhat plnění povinností bez ohledu na podmínky stanovené zadavatelem.“ 

244.     Úřad konstatuje, že navrhovatel ve svém návrhu neuvádí jaké konkrétní „ostatní“ dokumenty by měly být zadavatelem upraveny, přičemž obecně uvádí pouze „smlouvu s KORDIS“ (tzn. „Smlouvu o podmínkách přepravy v IDS JMK a zajištění činností souvisejících s provozováním IDS JMK“, jenž tvoří přílohu č. 9 zadávací dokumentace a kterou bude vybraný dodavatel zajišťující plnění na mezikrajských linkách do Jihomoravského kraje dle výše citovaného čl. 10.7. smlouvy povinen uzavřít se společností KORDIS JMK, a.s.), u níž pouze konstatuje, že může být vymahatelná bez ohledu na podmínky stanovené zadavatelem, bez toho aniž by uvedl, z jakých konkrétních ustanovení předmětné smlouvy či jiných dokumentů tvořících zadávací dokumentaci vnitřní rozpornost zadávacích podmínek vyplývá.

245.     K tomuto obecnému tvrzení Úřad uvádí, že předmětem výše citované smlouvy uzavírané se společností KORDIS JMK, a.s., je dle článku III. „Předmět smlouvy“ bodu 1 „provozování veřejné osobní dopravy v IDS JMK Dopravcem dle podmínek dohodnutých touto smlouvou a v rozsahu uvedeném v příloze č. 1 této smlouvy“. Z přílohy č. 1 této smlouvy poté vyplývá, že „[d]opravce bude zajišťovat veřejnou osobní dopravu a uznávat jízdní doklady IDS JMK na níže uvedených linkách a spojích IDS JMK na sjednaném úseku dle platných jízdních řádů IDS JMK“, přičemž níže v citované smlouvě je uvedena tabulka, v níž bude mj. doplněno číslo linky, sjednaný úsek a čísla spojů. Uvedené dokládá, že předmětná smlouva se společností KORDIS JMK, a.s. bude vymezena rozsahem konkrétních linek, ke kterým se dle příslušných ustanovení této smlouvy bude vázat případná vymahatelnost smluvních podmínek ze strany jmenované společnosti, tato skutečnost však nijak nepotvrzuje tvrzenou vnitřní rozpornost zadávacích podmínek, ale právě naopak dokládá, že provozní a technické standardy Jihomoravského kraje bude povinen vybraný dodavatel dodržovat na dotčených, nikoliv veškerých, linkách. Vyjmutí konkrétních linek z povinnosti dodržování standardů Jihomoravského kraje, tak není v rozsahu navrhovatelem namítaných skutečností v rozporu se zněním závazného návrhu smlouvy, přičemž jak Úřad uvedl výše, předmětem smlouvy se společností  KORDIS JMK, a.s. je zajištění veřejné dopravy v rozsahu uvedeném v příloze č. 1 této smlouvy, kdy tato bude doplněna o konkrétní linky a spoje na sjednaném území, tedy i případná vymahatelnost z této smlouvy bude možná pouze v rozsahu poskytované služby vymezené právě přílohou č. 1 této smlouvy.

Závěr Úřadu k dílčí části návrhu

246.     Úřad k této části návrhu uzavírá, že vypořádal všechny dílčí námitky navrhovatele, přičemž vycházeje z výše uvedeného Úřad nepřihlédl k těmto námitkám jako k důvodným, pročež není dán důvod pro uložení nápravného opatření zadavateli.

K namítané diskriminaci požadavků zadavatele na technické podmínky vozidel

247.     Jak vyplývá z obsahu návrhu (viz bod 18. tohoto rozhodnutí), navrhovatel namítá, že technické podmínky na kapacitu vozidel jsou stanoveny diskriminačně v rozporu s ustanovení § 6 odst. 1 zákona, když neumožňují použití vozidel, jež jsou aktuálně při zajišťování dopravní obslužnosti používána, a zadavatel své požadavky nedokáže objektivně odůvodnit. 

248.     K výše uvedenému Úřad předně uvádí, že dle ustanovení § 45 odst. 1 zákona se technickými podmínkami v případě veřejných zakázek na dodávky nebo služby rozumí vymezení charakteristik a požadavků na dodávky nebo služby stanovené objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem. Podle odst. 3 citovaného ustanovení zákona nesmí být technické podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Odůvodňuje-li to předmět veřejné zakázky, zohlední zadavatel při stanovení technických podmínek požadavky přístupnosti osob se zdravotním postižením nebo dostupnosti pro všechny uživatele.

249.     Vzhledem k tomu, že zadavatel může zmiňovanými technickými podmínkami stanovit konkrétní požadavky, bez jejichž splnění se dodavatel nemůže o veřejnou zakázku úspěšně ucházet, neboť jejich stanovení přímo ovlivňuje okruh možných dodavatelů, je zapotřebí k počtu a míře takových požadavků přistupovat striktně v duchu jednotlivých zásad dle § 6 zákona (blíže viz např. rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 78/2010 ze dne 30. 9. 2011, č. j. 1 Afs 66/2012 ze dne 20. 12. 2012 nebo č. j. 1 Afs 20/2013 27. 6. 2013).

250.     Úřad pro přehlednost opětovně uvádí, že zadavatel vymezil v čl. 1. 2. 1 přílohy č. 5 závazného návrhu smlouvy technické požadavky (konkrétně min. počet míst k sezení, stání a celkem) u jednotlivých kategorií vozidel následovně:

číslo	Typ (kategorie)	Označení	Počet míst (minimálně)
			sezení	stání	celkem
1	Autobus malý	M	24	10	34
2	Autobus střední	S	25	30	55
3	Autobus velký	V1	40	30	70
4	Autobus velký (+)	V2	46	34	80
5	Autobus velký (++)	V3	60	40	100

       Tabulka 2: Technické parametry u kategorií vozidel

251.     Navrhovatel ve svém návrhu cituje dotaz č. 25 dodatečných informací č. 23 ze dne 19. 12. 2018 a dotaz č. 7 dodatečných informací č. 25 ze dne 21. 1. 2019, včetně jednotlivých odpovědí zadavatele, z nichž vyplývá, že autoři jednotlivých dotazů žádali o objasnění, zda bude zadavatelem akceptováno nabídnutí vozidel, které nebudou parametry uvedené v čl. 1.2.1 přílohy č. 5 závazného návrhu smlouvy splňovat pouze o jednotky míst. Konkrétně, zda bude zadavatel akceptovat celkový počet míst u kategorie V2 79, míst k sezení 46 a míst ke stání 33 (dotaz č. 25 citovaných dodatečných informací), a dále, zda je možné nabídnout vozidla, která nesplňují minimální počet míst k sezení pouze o jednotky míst, avšak požadavek na celkový minimální počet míst splňují (dotaz č. 7 citovaných dodatečných informací). Z jednotlivých odpovědí zadavatele je poté zřejmé, že trvá na počtu míst tak, jak jsou uvedený v citovaném článku přílohy č. 5 závazného návrhu smlouvy. Zadavatel zdůvodňuje své požadavky tak, že předmětem plnění veřejné zakázky je služba spočívající v zajištění výkonu veřejných služeb v přepravě, který bude zajištěn autobusy určitých minimálních standardů, kdy při stanovení těchto standardů vycházel zadavatel z jím provedeného průzkumu, na základě něhož má za to, že mezi výrobci vozidel je dostatečný počet výrobců vozidel, které minimální požadavky zadavatele splňují, tak i dostatečný počet starších vozidel, které rovněž dané parametry splňují, a nejedná se tak o diskriminačně vymezené podmínky. V odpovědi na druhý citovaný dotaz poté zadavatel doplňuje, že pokud by u některé kategorie vozidel snížil požadovaný počet míst, dá se předpokládat, že by na trhu byla další vozidla, která by nově stanovený počet míst v řádu jednotek nesplňovala, a opět by mohla být namítána nepřiměřenost stanovených požadavků. Dle zadavatele jsou stanoveny standardy jednotlivých kategorií vozidel tak, aby všechna disponovala minimální nezbytnou kvalitou při přepravě cestujících a zároveň, aby tyto standardy splňoval dostatečný počet výrobců nových vozidel, tak vozidel starších. 

252.     K výše uvedenému Úřad nejprve uvádí, že v duchu ustálené rozhodovací praxe jak správních soudů, tak Úřadu, nespočívá samotná podstata zákazu diskriminace, včetně tzv. skryté diskriminace pouze v posouzení, zda zadavatelem stanovené požadavky na technické podmínky nebo např. kvalifikaci zamezují některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku.  Není totiž dost dobře možné požadovat po zadavatelích, aby jimi stanovené požadavky měly na všechny potencionální dodavatele stejné dopady. Takový požadavek by ostatně nebyl ani reálně možný a byl by v rozporu se smyslem technických podmínek či kvalifikačních kritérií, kterými je zajistit právě to, aby nabídku podali pouze dodavatelé způsobilí ke splnění veřejné zakázky. Pokud má tedy stanovení požadavků technické podmínky nebo na kvalifikaci za následek selekci těch dodavatelů, kteří na základě objektivních potřeb zadavatele vycházejících z předmětu plnění veřejné zakázky k tomuto plnění způsobilí nejsou, pak nelze hovořit o skryté diskriminaci.

253.     Klíčovým aspektem takto pojaté skryté diskriminace je tedy zjevná nepřiměřenost požadavků zadavatele na technické podmínky nebo na kvalifikaci ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Tato zjevná nepřiměřenost není vymezitelná žádnou obecnou frází, nýbrž je nutno ji vykládat vždy se zřetelem na individuální případ. Při aplikaci kritéria zjevné nepřiměřenosti je nutno poskytnout prostor pro legitimní úvahu zadavatele, a tedy shledání skryté diskriminace je přípustné tam, kde požadavky na technické podmínky jsou stanoveny tak, že určitým dodavatelům zaručují konkurenční výhodu nebo vytvářejí neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, případně tak, že požadavky na kvalifikaci jsou excesivní a vybočují z oprávněných potřeb zadavatele vycházejících z konkrétního druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky. V této souvislosti Úřad odkazuje např. na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008 - 152 ze dne 5. 6. 2008.

254.     Z obsahu návrhu navrhovatele je zřejmé, že navrhovatel diskriminaci stávajících dopravců a jejich vozidel, jež zadavatel aktuálně využívá k zajištění poptávaného plnění, dovozuje právě z výše zmiňovaného dotazu č. 25, který podal dodavatel SOR Libchavy spol. s r.o., a který ve svém dotazu uvedl, že mu je známo, že ve Zlínském kraji již zajišťují dopravní obslužnosti jím nabízené autobusy u kategorie V2 disponující počtem místem k sezení (46) ke stání (33) a míst celkem (79), a z toho důvodu považuje minimální počet míst ke stání za diskriminační, přičemž jmenovaný dodavatel dále pokračoval, zda bude zadavatel akceptovat i autobusy s nižším počtem míst ke stání, resp. celkem. Navrhovatel tak při svých tvrzení vychází výhradně z citovaného dotazu, kdy dále rozporuje zadavatelem provedený průzkum trhu, který dle navrhovatele nemůže ospravedlnit diskriminaci konkrétního dodavatele spočívající v požadavku na počet míst o jeden vyšší, aniž pro to byl dán jakýkoli věcný důvod.

255.     K výše uvedenému Úřad opětovně poznamenává, že za účelem ověření navrhovatelem namítaných skutečností, provedl šetření, kdy kromě zadavatele byli vyzvání k poskytnutí sdělení také dodavatelé pohybující se na relevantním trhu, a to včetně výše jmenovaného dodavatele SOR Libchavy spol. s r.o. (viz body 66. až 80. tohoto rozhodnutí), přičemž Úřad se na základě zjištěných skutečností neztotožnil s tvrzením navrhovatele o diskriminačně nastavených technických podmínkách na kapacitu vozidel, k čemu Úřad uvádí následující.

256.     Z odpovědi zadavatele ze dne 29. 8. 2019 na usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0088/2019/VZ-23175/2019/541/SKu ze dne 22. 8. 2019, jímž byl zadavatel vyzván ke sdělení rozhodných skutečností, které zadavatel při vymezení požadavků na minimální počty míst k sezení, státní a celkem u kategorie vozidel s označením V2 „Autobus velký (+)“ dle bodu 1.2.1. přílohy č. 5 závazného návrhu smlouvy zohlednil tak, aby jejich nastavení nevytvářelo nedůvodné překážky hospodářské soutěže ve smyslu § 45 odst. 3 v návaznosti na § 6 zákona, vyplývá, že zadavatel je schopen své požadavky na požadovaný komfort pro cestující, vymezený mj. minimálním počtem míst u jednotlivých kategorií vozidel, podložit provedeným průzkumem trhu, kdy z uvedených podrobností zadavatele, včetně uvedení konkrétních příkladů vozidel, které jsou běžně dodávané a splňují požadavky zadavatele (viz body 66. až 72. tohoto rozhodnutí), je zřejmé, že za předmětnými požadavky stojí legitimní úvaha zadavatele, jenž nenasvědčuje tomu, že by zadavatelem stanovené požadavky diskriminovaly stávající dopravce.  

257.     S ohledem na předmět veřejné zakázky, kterým je dlouhodobé zajištění veřejné autobusové dopravy na vymezeném území Zlínského kraje, je pochopitelné, že zadavatel má objektivní zájem na tom, aby dopravní obslužnost v daném kraji byla zajištěna autobusy zaručujícími kvalitní přepravu cestujících, kdy jak uvádí zadavatel ve svých vyjádřeních, komfortní přepravu cestujících má zajišťovat mimo jiné vymezený minimální počet míst u jednotlivých kategorií autobusů.  Samotnou důvodnost určité podmínky stanovené zadavatelem je pak nutno posuzovat rovněž prizmatem přiměřenosti, tedy nikoliv pouze samotná zadávací podmínka musí být stanovena přiměřeně k určité potřebě zadavatele, ale rovněž důvod, proč zadavatel ke stanovení dané podmínky přistoupil, musí mít odraz v charakteru plnění, resp. v legitimních sledovaných cílech zadavatele. V praxi tak nelze po zadavateli požadovat, aby jednoduchou a nijak excesivní podmínku stanovenou pro požadované plnění odůvodňoval sofistikovanými úvahami, výpočty či dokonce znaleckými posouzeními, pokud pro její použití svědčí jednoduché avšak logické vysvětlení. V daném případě nelze tvrdit, že by se zadavatelův požadavek na minimální obsaditelnost jednotlivých kategorií vozidel míjel s jeho tvrzením zájmem, tj. zajištěním dopravní obslužnosti o určité minimální kvalitě a standardech, neboť minimální kapacita vozidla představuje jeden ze základních parametrů každého vozidla.  Jinak řečeno, že by vymezené požadavky zadavatele na minimální počty míst k sezení, stání a celkem neplnily zadavatelem tvrzený účel (tj. komfortní přepravu cestujících), a tudíž byly ve vztahu k předmětu plnění zcela nedůvodné. Ve zde posuzovaném případě je tedy rozhodující, zda zadavatelem vymezený požadavek, skrze nějž cílí na dosažení bezproblémové a kvalitní přepravy cestujících, nepřiměřeně a tedy v rozporu se zákonem nenaráží na možnosti potenciálních dodavatelů takto vymezené požadavky zadavatele splnit, resp. zda vymezený požadavek zadavatele způsobuje navrhovatelem tvrzenou diskriminaci stávajících dopravců.

258.     K výše uvedenému Úřad uvádí, že z vyjádření poskytnutého zadavatelem, jakožto z jednotlivých vyjádření oslovených dodavatelů, nebylo Úřadem shledáno, že by zadavatelem vymezené technické podmínky u jednotlivých kategorií vozidel vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, a tím v rozporu s ustanovením § 6 odst. 1 zákona účelově omezovaly účast určité skupiny dodavatelů (zde namítaných stávajících dopravců a jejich vozidel). K uvedenému Úřad opětovně zdůrazňuje, že navrhovatel svůj závěru o diskriminaci stávajících dopravců dovozuje výlučně z dotazu dodavatele SOR Libchavy spol. s r.o., přičemž však vyjádřením jmenovaného dodavatele ze dne 27. 8. 2019 byla tato skutečnost vyvrácena, neboť jmenovaný dodavatel uvedl, že by byl schopen splnit požadavky zadavatele. Dodavatelem ČSAD Havířov a.s. poté ani nebyla vyloučena technická úprava nevyhovující části stávajícího vozového parku tak, aby již požadavky zadavatele splňoval.

259.     Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami, které se uskutečnilo dne 8. 2. 2019, poté vyplývá, že mezi podanými nabídkami jsou i nabídky stávajících dopravců, a to nabídka dodavatele KRODOS BUS a.s., IČO 26950529, se sídlem Skopalíkova 2385/45, 767 01 Kroměříž, který na základě dříve uzavřené smlouvy[12] se zadavatelem dopravní obslužnost ve Zlínském kraji již zajišťoval, nabídka dodavatele ČSAD Vsetín a.s., IČO 45192120, se sídlem Ohrada 791, 755 01 Vsetín, který rovněž na základě uzavřené smlouvy[13] se zadavatelem dopravní obslužnost ve Zlínském kraji zajišťoval, dále nabídka dodavatele ARRIVA MORAVA a.s., IČO 25827405, se sídlem Vítkovická 3133/5, 702 00 Ostrava, který rovněž již zajišťoval dopravní obslužnost na území Zlínského kraje na základě uzavřené smlouvy[14] se zadavatelem nebo dodavatele ČSAD BUS Uherské Hradiště a.s., IČO 27752968, se sídlem Tř. Maršála Malinovského 874, 686 01 Uherské Hradiště, jenž dopravní obslužnost na území Zlínského kraje rovněž v minulosti zajišťoval na základě uzavřené smlouvy[15] se zadavatelem.

260.     S ohledem na vše výše uvedené tak Úřad konstatuje, že zadavatel objektivně zdůvodnil potřebu nastavení předmětného požadavku na minimální počty míst k sezení, státní a celkem u jednotlivých kategorií vozidel. Namítané pochybení zadavatele nebylo potvrzeno rovněž odpovědí dodavatele SOR Libchavy spol. s r.o., o jehož žádost o poskytnutí dodatečných informací navrhovatel své závěry opírá, jakožto ani vyjádřením zadavatele či oslovených dodavatelů, z jejichž odpovědi je zřejmé, že požadavky zadavatele na minimální počty míst k sezení, státní a celkem u jednotlivých kategorií vozidel nepředstavují požadavky, které by byly nestandardní či které by bylo schopno splnit jen velmi omezené množství výrobců, kdy rovněž ze seznamu podaných nabídek je evidentní, že i stávající dodavatelé, kteří v minulosti zajišťovali dopravní obslužnost na území Zlínského kraje či aktuálně dopravní obslužnost zajišťují byli schopni naplnit rozporované technické podmínky zadavatele a svou nabídku v rámci předmětného zadávacího řízení podat.

261.     Úřad opětovně konstatuje, že z povahy věci není možné, aby jednotlivé požadavky zadavatele ať už na technické parametry nebo kvalifikaci měly na všechny dodavatele stejný dopad. V souladu s výše citovaným rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008 - 152 ze dne 5. 6. 2008 je nepřípustné toliko, aby byla potenciálním dodavatelům a priori znemožněna účast v zadávacím řízení stanovením neodůvodněných požadavků a tím docházelo k nedůvodnému omezování hospodářské soutěže a konkurenčnímu prostředí.

262.     S ohledem na vše výše uvedené je Úřad v posuzovaném případě toho názoru, že v rovině navrhovatelem namítaných skutečností nelze dovozovat, že by zadavatel stanovil technické podmínky na jednotlivé kategorie vozidel takovým způsobem, že diskriminují stávající dopravce a jejich vozidla, jež zadavatel aktuálně využívá k zajištění veřejných služeb v přepravě cestujících, a to zejména s ohledem na skutečnost, že zadavatelem stanovené parametry, vycházející z jeho objektivního zájmu na poskytnutí dopravní obslužnosti o minimálních standardech, nekolidují s možnostmi potenciálních dodavatelů takovým způsobem, aby v rozporu s ustanovením § 45 odst. 3 zákona vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže (tj. zde namítanou diskriminaci stávajících dopravců), neboť z poskytnutého vyjádření zadavatele, poskytnutých vyjádření oslovených dodavatelů a konečně seznamu podaných nabídek nic nenasvědčuje tomu, že by se zadavatel tvrzených porušení zákona dopustil.

263.     Úřad opětovně konstatuje, že k porušení zásady zákazu diskriminace dochází tehdy, pokud zadavatel stanoví požadavky, které není schopen odůvodnit, v důsledku čehož účelově a v rozporu se zákonem nedůvodně omezuje hospodářskou soutěž. Z provedeného šetření se však tato skutečnost nikterak nepotvrdila, ale právě naopak poskytnutá vyjádření svědčí o tom, že předmětné požadavky zadavatele na technické parametry jednotlivých kategorií vozidel nelze považovat za neodůvodněné, jelikož zadavatel prokázal jejich objektivní potřebu (zájem na minimální kvalitě přepravy vymezené mimo jiné prostřednictvím požadovaných minimálních míst k sezení, stání a celkem), kdy současně tyto požadavky nelze považovat za nepřiměřené, neboť se jedná o standardní parametry, kterým je schopno vyhovět několik výrobců, kdy nebyla ze strany oslovených dodavatelů ani vyloučena technická úprava jejich stávajícího vozového parku tak, aby požadavky zadavatele splňovali.

264.     V posuzovaném případě tak Úřad nepřisvědčil tvrzení navrhovatele, že technické podmínky na počet míst k sezení, státní a celkem jsou u jednotlivých kategorií vozidel stanoveny diskriminačně, neboť nebylo prokázáno, že by tyto podmínky nedůvodně bránili v účasti stávajících dopravců, a tedy nedůvodně vytvářely překážky v hospodářské soutěži.

Závěr Úřadu k dílčí části návrhu

265.     Úřad shrnuje, že s ohledem na vše shora uvedené v této části návrhu nebyly Úřadem ve vztahu k namítaným skutečnostem navrhovatele zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření zadavateli. 

K namítanému požadavku na technické podmínky vozidel neodpovídající platné právní úpravě

266.     K této části návrhu Úřad poznamenává, že namítané pochybení zadavatele při vymezení zadávacích podmínkách, když vymezil splnění požadavků vyplývajících z neplatných právních předpisů, bylo v celém rozsahu Úřadem přezkoumáno již v původním rozhodnutí, přičemž s ohledem na závazný právní názor předsedy Úřadu, vyjádřený v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0089/2019/VZ-20213/2019/321/HBa ze dne 23. 7. 2019, Úřad dospěl k následujícím závěrům.

267.     Zadavatel v bodě 7.3 „Závazné technické podmínky“ svazku 1 zadávací dokumentace stanovil, že vozidla musí být homologována dle platných právních předpisů a technických norem Evropské unie a České republiky. Dále tamtéž uvedl, že podrobná technická specifikace včetně dalších požadavků na vozidla je uvedena v textu závazného návrhu smlouvy a v její příloze obsahující technické a provozní standardy.

268.     V závazném návrhu smlouvy, konkrétně v příloze č. 5 čl. 1 se zadavatel k požadavku na homologaci vyjadřuje takto: „Jejich technické řešení musí splňovat parametry definované ve Směrnici Evropského parlamentu a Rady 2001/85/ES o zvláštních ustanoveních pro vozidla používaná k přepravě osob, která mají více než osm sedadel kromě řidiče a o změně směrnic 70/156/EHS a 97/27/ES (…) a všechna provozovaná vozidla musí být homologována výhradně pro třídy „I“, „II“, případně „A“ dle výše uvedené směrnice, tzn. musí umožňovat přepravu stojících cestujících.“

269.     Z ustanovení § 556 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“), plyne, že co je vyjádřeno slovy nebo jinak, vyloží se podle úmyslu jednajícího, byl-li takový úmysl druhé straně znám, anebo musela-li o něm vědět. Nelze-li zjistit úmysl jednajícího, přisuzuje se projevu vůle význam, jaký by mu zpravidla přikládala osoba v postavení toho, jemuž je projev vůle určen.

270.     Vnesl-li zadavatel do zadávací dokumentace nejasnost, je třeba zabývat se tím, zda šlo o nejasnost, která byla odstranitelná za použití přiměřené metody interpretace. Citované ustanovení občanského zákoníku „kombinuje subjektivní metodu výkladu, podle níž je třeba právní jednání interpretovat podle úmyslu jednajícího, s metodou objektivní, podle níž se právní jednání posuzuje podle toho, jaký význam by mu přisoudila rozumná osoba ve stejném postavení jako účastníci a za stejných okolností, za kterých bylo jednání učiněno.“ (viz HANDLAR, Jiří. § 556 []. In: BÍLKOVÁ, Jana, ČERNÝ, Michal, ČUHELOVÁ, Kateřina, DAVID, Ludvík, DÁVID, Radovan, DOBROVOLNÁ, Eva, FOJTÍK, Lumír, HANDLAR, Jiří, HAVLAN, Petr, HOLEJŠOVSKÝ, Josef, HORECKÝ, Jan, HULMÁK, Milan, HURDÍK, Jan, HRDLIČKA, Miloslav, KOUKAL, Pavel, LASÁK, Jan, LAVICKÝ, Petr, LAZÍKOVÁ, Jarmila, LEBEDA, Martin, PODIVÍNOVÁ, Martina Kuloglija, PONDIKASOVÁ, Tereza, RONOVSKÁ, Kateřina, RUBAN, Radek, ŠEVČEK, Marek, TŮMA, Pavel, VÍTEK, Jindřich. Občanský zákoník I. Obecná část (§ 1−654). 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2014, s. 1989.)

271.     V návaznosti na výše uvedené Úřad konstatuje, že zřejmým úmyslem zadavatele vyplývajícím ze zadávací dokumentace bylo zajištění autobusové dopravy osob v určité kvalitě, objemu a časovém rámci, to vše dle platných právních předpisů (v této souvislosti lze odkázat rovněž na nařízení vlády č. 63/2011 Sb., o stanovení minimálních hodnot a ukazatelů standardů kvality a bezpečnosti a o způsobu jejich prokazování v souvislosti s poskytováním veřejných služeb v přepravě cestujících, ve znění pozdějších předpisů, které stanovuje mj. stáří vozidel linkové dopravy).

272.     Výše uvedeným požadavkem se zadavatel obrací na profesionály v oblasti veřejné dopravy, jimž je legislativní rámec provozování veřejné dopravy důvěrně znám a je jim proto bezpochyby známo, že vozidlo je homologováno vždy podle předpisů účinných v době homologace, přičemž změna těchto předpisů se netýká již homologovaných vozidel (samozřejmě s definovanými výjimkami). Jsou si rovněž vědomi limitů stáří vozidel linkové dopravy, které stará vozidla z provozu postupně eliminuje. Uchazeči jsou si dále vědomi, že homologační standardy se zpřísňují ve prospěch prvků ekologických a bezpečnosti provozu na pozemních komunikacích.

273.     Ústavní soud ve svém nálezu sp. zn. I. ÚS 331/98 ze dne 12. 6. 2000 uvedl, že „při výkladu právních úkonů je nepsaným pravidlem právním též předpoklad, podle něhož žádný normotvůrce nezamýšlí dát jím tvořenému aktu absurdní nebo nerozumné důsledky. Soud by se měl proto při výkladu smlouvy vyhnout zejména takovému výkladu, který je pochybný, zejména s ohledem na absurdní či problematické důsledky, k nimž vede.“

274.     S ohledem na citovaný nález Ústavního soudu a na úmysl zadavatele, kterým bylo získat službu provozovanou vozidly řádně homologovanými, Úřad konstatuje, že v případě uvedení odkazu na již zrušenou směrnici v rámci zadávací dokumentace se tak jedná pouze o lapsus, z něhož nelze rozumně dovozovat, že by zadavatel požadoval výhradně vozidla homologovaná v období účinnosti této zrušené směrnice. Navíc používá-li zadavatel klasifikaci vozidel dle tříd, je zřejmé, že sleduje záměr, který v zadávací dokumentaci výslovně vyjadřuje, a sice to, aby vozidla umožňovala přepravu stojících cestujících. Interpretační nejistota vzniklá uvedením požadavku zadavatele na homologaci vozidel dle neplatného právního předpisu je proto vyloučena, neboť jiný výklad existence odkazu na zrušený právní předpis (znemožnění použití vozidel nehomologovaných dle tohoto předpisu) by vedl k absurdním a zadavatelem zjevně nezamýšleným důsledkům nejen pro zadávací řízení, ale zejména pro pozdější plnění veřejné zakázky. Úřad proto uzavírá, že ani tato část návrhu navrhovatele není důvodná.

275.     K výše uvedenému Úřad dále odkazuje na své závěry uvedené v bodech 238. a 239. tohoto rozhodnutí.

K namítanému netransparentně stanovenému počátku plnění veřejné zakázky

276.     Jak vyplývá z bodu 20. tohoto rozhodnutí, navrhovatel svým návrhem dále brojí proti vymezení začátku plnění veřejné zakázky dle závazného návrhu smlouvy, neboť ustanovení 3.4 závazného návrhu smlouvy je dle navrhovatele netransparentní a diskriminační, když zadavateli umožňuje libovůli při stanovení počátku poskytování veřejných služeb.

277.     K uvedenému Úřad konstatuje, že čl. 3. 3. závazného návrhu smlouvy stanoví: „Dopravce se na základě této Smlouvy zavazuje v souladu s podmínkami níže stanovenými poskytovat pro Objednatele Veřejné služby od podpisu této Smlouvy, po dobu deseti (10) kalendářních let od Zahájení provozu, a to v rozsahu stanoveném touto Smlouvou. Předpokládaným obdobím plnění této Smlouvy je období od podpisu Smlouvy do 31. 12. 2029 (předpokládaným datem Zahájení provozu je 15. 12. 2019). Takto stanovená předpokládaná doba plnění Smlouvy je založena na předpokladu, že dojde k úspěšnému ukončení Zadávacího řízení a Smlouvu bude možné uzavřít minimálně devět (9) měsíců před plánovaným Zahájením provozu.“

278.     Čl. 3. 4. smlouvy poté stanoví následující: „V případě, že nebude možné z objektivních důvodů tyto podmínky dle článku 3.3 této Smlouvy splnit, je Objednatel oprávněn stanovit jiný počátek poskytování Veřejných služeb, a to oznámením zaslaným a doručeným Dopravci v souladu s touto smlouvou nejpozději deset (10) měsíců před plánovaným Zahájením provozu. Zahájení provozu bude v takovém případě Objednatelem stanoveno na první den příslušného (nejbližšího možného) kalendářního čtvrtletí, vždy však s podmínkou, že k uzavření Smlouvy dojde alespoň devět (9) měsíců před Zahájením provozu.“

279.     Zahájení provozu je závazným návrhem smlouvy definován jako „den, kdy je Dopravce povinen na základě této Smlouvy a za podmínek v ní stanovených zahájit provoz Veřejné linkové dopravy ve stanoveném rozsahu“, přičemž je tamtéž dále uvedeno, že předpokládaným dnem zahájení provozu je 15. 12. 2019 s tím, že konkrétní datum (ať už předpokládané či jiné, určené dle výše uvedeného mechanismu) bude zadavatelem doplněno při podpisu smlouvy.

280.     Z citovaných článků smlouvy vyplývá, že pokud z objektivních důvodů nedojde k úspěšnému ukončení zadávacího řízení a uzavření smlouvy minimálně devět měsíců před předpokládaným datem zahájení provozu (15. 12. 2019), stanoví zadavatel jiný počátek zahájení provozu, přičemž zahájení provozu bude v takovém případě zadavatelem stanoveno na první den nejbližšího možného kalendářního čtvrtletí, vždy však s podmínkou, že k uzavření smlouvy dojde opět alespoň devět měsíců před zahájením provozu.

281.     Z citovaného čl. 3. 4. návrhu smlouvy je zřejmé, že ačkoliv neobsahuje informaci o konkrétním datu, od kterého vzniká vybranému uchazeči povinnost zahájit předmět plnění, vyplývá z tohoto článku jednoznačný a transparentní mechanismus určující, na které konkrétní datum (první den nejbližšího možného kalendářního čtvrtletí) zahájení plnění připadne, a to v závislosti na podmínce, že k uzavření smlouvy dojde alespoň devět měsíců před zahájením provozu.

282.     Navrhovatelem uváděná netransparentnost či diskriminace je pak za situace, kdy je stanoven jednoznačný mechanismus pro nastavení alternativního termínu zahájení provozu v případě, že nebude možné zahájit provoz v předpokládaném termínu 15. 12. 2019, vyloučena.

283.     Navrhovatel na podporu svého tvrzení cituje dotaz č. 1 uvedený v dodatečných informacích č. 25 ze dne 21. 1. 2019, v němž však byl zadavatel vyzván k upřesnění termínu „z objektivních důvodů“, z čehož tazatel vyvozoval možné interpretační neshody, nikoliv k upřesnění navrhovatelem napadaného mechanismu pro zahájení plnění. Pakliže tedy navrhovatel staví svoji argumentaci tak, že ustanovení 3.4. smlouvy je netransparentní, když zadavateli umožňuje libovůli při stanovení počátku poskytování veřejných služeb, neboť není stanoveno automatické pravidlo pro zahájení plnění, ale je pouze stanovena minimální lhůta, již musí zadavatel dodržet, tak toto tvrzení nemá oporu v předmětném znění čl. 3.4. smlouvy (viz výše), ani v dotazu č. 1 či odpovědi zadavatele na tento dotaz v rámci citovaných dodatečných informací.

284.     Argumentuje-li navrhovatel, že zadavatel může dle své preference dodavatelům poskytnout lhůtu delší (např. 12 měsíců) a jiným kratší (např. 10 měsíců) tak nezbývá, než tento argument odmítnout, neboť skutečná prodleva mezi výběrem dodavatele a stanovením termínu zahájení provozu (za předpokladu, že nebude možné zahájit provoz v předpokládaném termínu 15. 12. 2019), bude záviset na průběhu a skončení zadávacího řízení, resp. uzavřením smlouvy, od něhož se bude odvíjet postup zadavatel dle čl. 3. 4. smlouvy, který však nezávisí na jeho libovůli, ale na tom, na které kalendářní čtvrtletí připadne konec minimálně garantované devítiměsíční lhůty. Přestože tedy mezi okamžikem uzavření smlouvy a zahájením provozu může nastat prodleva 10 až 12 měsíců, tak tato prodleva není projevem libovůle zadavatele, ale logicky vyplývá z vymezeného požadavku zadavatele, aby byl provoz zahájen od začátku kalendářního čtvrtletí, nikoliv ve kterýkoliv den v roce, na který by připadl konec stanovené minimální devítiměsíční lhůty, která je dodavatelům dána na přípravu před zahájením provozu. Úřad pro úplnost opětovně zdůrazňuje, že toto pravidlo je vymezeno pro všechny dodavatele totožně, kdy je tímto vyloučena jakákoliv diskriminace mezi potenciálními účastníky zadávacího řízení.

Závěr Úřadu k dílčí části návrhu

285.     S ohledem na vše výše uvedené Úřad uzavírá, že nepřisvědčil argumentaci navrhovatele stran nejednoznačně a diskriminačně stanoveného pravidla pro určení počátku plnění veřejné zakázky, neboť napadené ustanovení smlouvy stanoví jednoznačný mechanismus, který nedává prostor pro tvrzenou libovůli zadavatele, kdy je tento mechanismus vymezen pro všechny potenciální dodavatele totožně, a tudíž zde není dán důvod zadavateli uložit nápravné opatření.  

K namítaným netransparentním a diskriminačním požadavkům na technickou kvalifikaci

286.     K této části návrhu Úřad poznamenává, že namítané pochybení zadavatele při vymezení požadavků na prokázání splnění kvalifikace prostřednictvím předložení seznamu významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona, bylo v celém rozsahu Úřadem přezkoumáno již v původním rozhodnutí, přičemž s ohledem na závazný právní názor předsedy Úřadu, vyjádřený v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0089/2019/VZ-20213/2019/321/HBa ze dne 23. 7. 2019, Úřad dospěl k následujícím závěrům.

287.     Zadavatel v šetřeném případě využil postupu podle § 98 zákona a veřejnou zakázku rozdělil na šest částí, přičemž ve smyslu § 98 odst. 3 zákona neomezil práva uchazečů podat nabídku do libovolných částí veřejné zakázky.

288.     V bodě 7 svazku 2 zadávací dokumentace zadavatel požadoval prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů seznamem významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech, přičemž pro každou část veřejné zakázky stanovil minimální požadovaný objem referenčních kilometrů. Pro vyloučení pochybností pak tamtéž uvedl, že pro výpočet objemu kilometrů lze dopravní výkony sčítat. Při vyšším počtu kilometrů významné služby, než byl minimální požadovaný objem jednotlivé části veřejné zakázky, mohlo být osvědčení o významné službě použito i pro další dílčí jednotlivou část veřejné zakázky. Současně však žádný kilometr nemohl být použit více než jednou.

289.     Ze srovnání požadovaných významných služeb v bodu 7.1 technických kvalifikačních předpokladů a předpokládaného ročního výkonu v jednotlivých částech veřejné zakázky vyplývá, že zadavatel požaduje pro jednotlivé části veřejné zakázky reference za tři roky v objemu jen o málo přesahujícím poptávaný roční výkon v příslušné části veřejné zakázky.

290.     Ačkoliv jsou jednotlivé části veřejné zakázky od sebe odděleny, nelze na ně dle názoru Úřadu automaticky hledět jako na zcela oddělená zadávací řízení, přičemž oddělený postup v jedné části zadávacího řízení neznamená ignoranci průběhu zadávání jiné části veřejné zakázky. Takový výklad oddělenosti jednotlivých částí by zadavateli znemožňoval např. realizovat případný požadavek dle § 98 odst. 3 zákona, tedy požadavek na to, aby se jeden uchazeč hlásil do omezeného počtu částí veřejné zakázky. Aby zadavatel mohl svá různá omezení stran účasti v jednotlivých částech veřejné zakázky aplikovat, je nejenže oprávněn, ale nepochybně povinen svůj postup v jednotlivých částech veřejné zakázky koordinovat.

291.     V daném případě dle Úřadu neexistuje žádná zákonná překážka, aby zadavatel v projednávané věci při posouzení kvalifikace zkoumal, jakými referencemi dodavatel svou kvalifikaci v jednotlivých částech veřejné zakázky prokazuje a zda tedy při nabídkách do více částí zakázky dodavatel respektuje pravidlo použití jednoho referenčního kilometru pouze jednou. Úřad tak nespatřuje překážku odděleného postupu v jednotlivých částech veřejné zakázky, pokud zadavatel při posouzení technické kvalifikace přihlédne k tomu, v jaké části veřejné zakázky a v jakém rozsahu uchazeč referenci používá.

292.     Při vymezení požadavků na technickou kvalifikaci je zadavatel povinen zvažovat zejména zásadu zákazu diskriminace a přiměřenosti ve vztahu k vlastním požadavkům na schopnost dodavatelů příslušnou veřejnou zakázku realizovat. V obecné rovině lze stran diskriminace skryté v požadavcích na kvalifikaci odkázat na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008, podle něhož je za formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních třeba považovat i „takový postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, přičemž je zřejmé, že ji mohou splnit pouze někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými (tzv. diskriminace skrytá). Za kumulativního splnění právě uvedených dvou podmínek lze kvalifikovat zadavatelův postup jako diskriminační, odporující zásadám podávaným v § 6 zákona, neboť někteří z dodavatelů mají v takovém případě a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní.“ Nejvyšší správní soud však v tomtéž rozsudku připustil limity konceptu diskriminace, a vyjádřil se v tom smyslu, že „samotná podstata zákazu skryté diskriminace znemožňuje jakoukoliv mechanickou aplikaci. Není totiž dost dobře možné požadovat po zadavatelích, aby jimi vyžadované kvalifikační předpoklady měly na všechny potenciální uchazeče stejné dopady. Takovýto požadavek by ostatně nebyl ani reálně možný a byl by v rozporu se smyslem kvalifikačních předpokladů, kterým je zajistit právě to, aby nabídku podali pouze uchazeči způsobilí ke splnění veřejné zakázky. Odvrácenou stranou stanovení kvalifikačních předpokladů je tedy selekce těch uchazečů, kteří ke splnění veřejné zakázky způsobilí nejsou, přičemž o takové (legitimními ekonomickými zájmy podložené) selekci nelze v žádném případě hovořit jako o skryté diskriminaci…v absolutním měřítku i samotný požadavek na kvalifikaci je v rozporu se zásadou rovnosti…Klíčovým problémem takto pojaté skryté diskriminace je tedy „zjevná nepřiměřenost“ kvalifikačních předpokladů ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Tato zjevná nepřiměřenost není vymezitelná žádnou obecnou floskulí, nýbrž je nutno ji vykládat vždy se zřetelem na individuální kauzu.“ Nejvyšší správní soud tudíž připustil, že „nelze předem a obecně stanovit s matematickou přesností, kdy je naplněna podmínka „zjevné nepřiměřenosti“ kvalifikačních předpokladů ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Samotný pojem „zjevné nepřiměřenosti“ se vyznačuje jistou obsahovou pružností, aby mohl reagovat na nekonečné množství životních situací, na něž nemůže ve své obecnosti konkrétněji formulovaná právní norma pamatovat. V každém případě musí být při rozhodování ponechán prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele, a tedy shledání skryté diskriminace je přípustné tam, kde kvalifikační předpoklady jsou vskutku excesivní a jasně vybočují z oprávněných potřeb dané veřejné zakázky.“

293.     Z pojmového znaku kvalifikace je tedy patrné, že při dodržení shora uvedených zásad a principů může kvalifikace ve svém důsledku legálně omezovat účast v daném zadávacím řízení některým „méně kvalifikovaných“ dodavatelům, jsou-li jinak kvalifikační podmínky přiměřené a nediskriminační.

294.     Z hlediska přiměřenosti stanoveného pravidla Úřad konstatuje, že požadavky zadavatele na počet referenčních kilometrů jsou adekvátní rozsahu jednotlivých částí veřejné zakázky. Jak již Úřad uvedl výše, zadavatel požaduje referenční kilometry za tři roky v objemu jen málo přesahujícím předpokládaný roční objem jednotlivých částí veřejné zakázky.

295.     Úřad zastává názor, že přiměřenost požadavku zadavatele nelze posuzovat podle toho, že uchazeč může použít svou referenci v jiném zadávacím řízení jiného zadavatele, neboť jiné zadávací řízení se řídí jinými zadávacími podmínkami, jiným harmonogramem a svou účast si musí uchazeč vyhodnotit sám. Za posuzované zadávací řízení a jeho výsledek odpovídá zadavatel, který technickými kvalifikačními předpoklady posuzuje nikoliv kapacitní možnosti uchazeče, ale především jeho zkušenosti s plněním veřejné zakázky určitého objemu. Možnost používat reference opakovaně v různých veřejných zakázkách je dána tím, že jimi má být prokázána jistá zkušenost dodavatele, zatímco rozhodnutí dodavatele realizovat více veřejných zakázek, ať již u jednoho zadavatele či více, je otázkou jeho kapacitních možností. K tomu Úřad dodává, že kapacitní možnosti uchazečů jsou v posuzovaném zadávacím řízení reflektovány v požadavcích zadavatele na počet autobusů v jednotlivých částech veřejné zakázky.

296.     S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel v šetřeném případě dostál své povinnosti rozšířit maximálně hospodářskou soutěž tím, že veřejnou zakázku rozdělil na části, přičemž neomezil počet částí, v nichž může jeden uchazeč podat nabídku, a referenční objem kilometrů stanovil spíše nižší. Podá-li za těchto okolností uchazeč nabídky do více částí veřejné zakázky, je požadavek zadavatele na to, aby byl každý referenční kilometr použit pouze jednou, přiměřený a odůvodněný racionální snahou zadavatele zajistit uchazeče způsobilého k plnění více částí veřejné zakázky. Úřad proto uzavírá, že tato část návrhu navrhovatele není důvodná.

297.     K výše uvedenému Úřad dále odkazuje na své závěry uvedené v bodech 238. a 239. tohoto rozhodnutí.

K namítanému pochybení zadavatele při vyřizování dodatečných informací

298.     V neposlední řádě navrhovatel ve svém návrhu namítá, že zadavatel pochybil při vyřizování dodatečných informací, když přiměřeně neprodloužil lhůtu pro podání nabídek a nevyznačil na profilu zadavatele aktuální lhůtu pro podání nabídek (viz bod 23. tohoto rozhodnutí).

K namítanému neprodloužení lhůty pro podání nabídek

299.     Navrhovatel dovozuje porušení zákonné povinnosti zadavatele prodloužit lhůtu pro podání nabídek ze skutečnosti, že zadavatel v rámci dodatečných informací č. 26 ze dne 31. 1. 2019 upravil přílohu č. 1 závazného návrhu smlouvy, čímž dle navrhovatele doplnil zadávací podmínky, avšak přiměřeně neprodloužil lhůtu k podání nabídek, ačkoli tak dle § 40 odst. 3 zákona učinit měl.

300.     K problematice úprav zadávací dokumentace a poskytování dodatečných informací se Úřad předně odkazuje na obecné shrnutí uvedené v bodech 110. až 120. tohoto rozhodnutí.

301.     K navrhovatelem uváděnému pochybení zadavatele Úřad konstatuje, že dotaz č. 8 dodatečných informací č. 26 ze dne 31. 1. 2019 byl koncipován následovně: „V Příloze č. 2 Smlouvy je v článku 2.1.1. uvedeno, že v příloze č. 1 Smlouvy je uvedena referenční cena pohonných hmot, v článku 2.1.2. je uvedeno, že příloha č. 1 Smlouvy rovněž obsahuje referenční oborovou mzdu a dle článku 2.1.3. by měla také obsahovat referenční basický index. Ani jeden z těchto údajů Příloha č. 1 Smlouvy neobsahuje. Zadávací dokumentace je neúplná. Může Zadavatel vysvětlit tento rozpor?“ Zadavatel poté zodpověděl předmětný dotaz následovně: „Zadavatel potvrzuje platnost přílohy č. 2 Smlouvy - Pravidla pro výpočet a aktualizaci ceny dopravního výkonu (P31) s tím, že pro jednoznačnost výpočtu aktualizované ceny dopravního výkonu doplňuje nově dostupné výchozí hodnoty (uveřejněné v září 2018) do přílohy č. 1 Smlouvy (P30), a předkládá ji jako přílohu těchto dodatečných informací. Uvedené referenční hodnoty byly a jsou veřejně dostupnými informacemi a slouží pouze pro výpočet aktualizované nabídkové ceny. Tímto postupem zadavatele není dotčen postup pro sestavení cenové nabídky ani popsaný postup výpočtu aktualizace ceny dopravního výkonu uvedený v zadávací dokumentaci včetně komentářů v předchozích dodatečných informacích. Vzhledem k blížícímu se datu pro podání nabídek nebude zadavatel považovat předložení přílohy č. 1 Smlouvy (P30) bez těchto referenčních hodnot (tzn. předložení předchozí verze této přílohy uveřejněné v DI23 a poté opětovně v DI 25) v nabídce za porušení zadávacích podmínek. Při podpisu smlouvy pak bude případně taková příloha nahrazena aktuální verzí s referenčními hodnotami, tj. verzí z těchto dodatečných informací."

302.     K výše uvedenému Úřad uvádí, že z přílohy č. 2 „Pravidla pro výpočet a aktualizaci ceny dopravního výkonu“ závazného návrhu smlouvy vyplývá, že „[a]ktualizace (indexace) CDV bude provedena vždy po zveřejnění indexů (resp. příslušných cen a výše mezd) v září příslušného kalendářního roku a bude platná od prvního dne poslední celostátní změny jízdních řádů v příslušném kalendářním roce. Pro aktualizaci mzdové složky CDV bude použita průměrná roční mzda řidičů autobusů vyhlášená Ministerstvem práce a sociálních věcí (dále „MPSV“) pro kategorii zaměstnání 8331 za předcházející rok, v němž je indexace prováděna. První indexace bude provedena po zveřejnění indexů (resp. příslušných cen) za měsíc o tři měsíce předcházející Zahájení provozu a bude platná ode dne zahájení provozu. Mzdová složka CDV nebude při první aktualizaci indexována.“

303.     Z citované přílohy č. 2 smlouvy dále vyplývá, že cena dopravního výkonu bude aktualizována v závislosti na změně cen pohonných hmot, změně oborových mezd a s ohledem na inflaci, přičemž do dílčích rovnic pro výpočet aktualizace ceny dopravního výkonu vstupují referenční hodnoty, u nichž se zadavatel odkazuje právě na výše citovanou přílohu č. 1 smlouvy. Je však třeba zdůraznit, že kromě odkazu na přílohu č. 1 smlouvy je v příloze č. 2 ve vztahu ke změně pohonných hmot uvedeno, že „pro určení aktuální ceny se použije průměrná roční cena nafty dle hodnoty vyhlášené Českým statistickým úřadem“, obdobně ve vztahu ke změně oborových mezd je uvedeno, že bude „použita průměrná roční mzda řidičů autobusů vyhlášená Ministerstvem práce a sociálních věcí“, a rovněž ve vztahu k inflaci je uvedeno, že potřebné bazické indexy jsou zveřejněny na stránkách Českého statistického Úřadu.

304.     Skutečnost, že referenční údaje, které budou vstupovat do průběžné aktualizace ceny dopravního výkonu, jsou veřejně dostupné, poté vyplývá také z odpovědi č. 3 dodatečných informací č. 18 ze dne 28. 11. 2018, odpovědi č. 6 a 7. dodatečných informací č. 19 ze dne 4. 12. 2018, odpovědi č. 3 dodatečných informací č. 20 ze dne 7. 12. 2018 a odpovědi č. 10 dodatečných informací č. 21 ze dne 10. 12. 2018.

305.     Úřad nepřehlédl, že předmětná příloha č. 1 smlouvy do své úpravy v rámci dodatečných informací č. 26 ze dne 31. 1. 2019 referenční údaje, na něž zadavatel odkazoval v příloze č. 2 smlouvy, neobsahovala. Je tedy zřejmé, že zadavatel pochybil, když odkazem uvedeným v příloze č. 2 smlouvy avizoval, že referenční údaje budou uvedeny v příloze č. 1 smlouvy, aniž by zde tyto údaje uvedl. V daném případě však nelze odhlédnout od skutečnosti, že předmětné referenční údaje nepředstavující hodnoty, které by určil sám zadavatel, nýbrž se jedná o hodnoty převzaté z veřejně dostupných zdrojů. V případě, že by zadavatel sám určoval tyto hodnoty a potenciální dodavatelé by tak neměli jinou možnost, než se s těmito hodnotami seznámit až po jejich uveřejnění ze strany zadavatele, jednalo by se bezesporu o navrhovatelem namítanou situaci, kdy by zadavatel byl povinen po uveřejnění této informace adekvátně prodloužit lhůtu pro podání nabídek dle § 40 odst. 3 zákona. Ve zde posuzovaném případě však tato situace nenastala, neboť předmětným doplněním zadavatel pouze „převzal“ veřejně dostupné hodnoty vyhlášené Českým statistickým Úřadem, případně Ministerstvem práce a sociálních věcí, aniž by jakkoliv změnil pravidla pro možné úpravy ceny dopravního výkonu v průběhu plnění veřejné zakázky. Nadto Úřad zdůrazňuje, že zadavatel v citovaných dodatečných informací č. 26 rovněž uvedl, že nebude považovat předložení přílohy č. 1 bez referenčních údajů v nabídce za porušení zadávacích podmínek, kdy při případném podpisu smlouvy pak bude předmětná příloha nahrazena aktuální verzí s referenčními hodnotami.

306.     Úřad je toho názoru, že se v daném případě nejedná o úpravu zadávacích podmínek, která by měla reálný dopad do práv uchazečů o veřejnou zakázku, neboť doplněním referenčních údajů nebyl dotčen postup pro sestavení nabídky, resp. nebyly změněny pravidla pro možné úpravy ceny dopravního výkonu, které ostatně ani nevstupují do sestavení výchozí ceny dopravního výkonu, ale přicházejí v úvahu až v průběhu plnění, vždy až po zveřejnění příslušných indexů, kdy Úřad opětovně zdůrazňuje, že tyto neurčuje sám zadavatel, ale vychází z hodnot vyhlášených Českým statistickým Úřadem, případně Ministerstvem práce a sociálních věcí, které jsou veřejně dostupné na internetových stránkách jmenovaných subjektů.

307.     Úřad tak s ohledem na výše uvedené shrnuje, že zadavatel v daném případě nebyl ve smyslu § 40 odst. 3 zákona povinen prodloužit lhůtu pro podání nabídky, a předmětná námitka navrhovatele je tudíž nedůvodná.   

K namítanému nezveřejnění aktuální lhůty pro podání nabídek na profilu zadavatele

308.     Navrhovatel v předmětné části návrhu dále namítá, že zadavatel dne 19. 12. 2018 zveřejnil na profilu zadavatele dodatečné informace č. 23 z téhož dne, jimiž posunul lhůtu pro podání nabídek do 31. 1. 2019 do 10:00, aniž však tuto změnu vyznačil na profilu zadavatele v souladu a ve struktuře vyžadované právními předpisy. Dodavatelé tak dle přesvědčení navrhovatele z profilu zadavatele nemohli seznat aktuální lhůtu pro podání nabídek, kdy takovýto postup považuje navrhovatel za netransparentní.

309.     K výše uvedenému Úřad předně konstatuje, že navrhovatel ve svém návrhu pouze obecně uvádí, zadavatel posunul lhůtu pro podání nabídek „aniž však tuto změnu vyznačil na profilu zadavatele v souladu a ve struktuře vyžadované právními předpisy“, bez toho aby uvedl, jaké konkrétní právní předpisy či jejich ustanovení mají být s postupem zadavatele v rozporu.

310.     K výše uvedenému proto Úřad uvádí, že ze znění vyhlášky č. 133/2012 Sb., o uveřejňování vyhlášení pro účely zákona o veřejných zakázkách a náležitostech profilu zadavatele, konkrétně z ustanovení § 7, jenž upravuje informace a dokumenty uveřejňované na profilu zadavatele, v návaznosti na přílohu č. 5 citované vyhlášky, vyplývá, že „Zadavatel uveřejní na svém profilu zadavatele zadávací dokumentaci nebo textovou část zadávací dokumentace podle § 48 zákona, kvalifikační dokumentaci podle § 48 odst. 6 zákona, dodatečné informace podle § 49 zákona a písemnou zprávu podle § 85 zákona.“

311.     Zadavatel je tedy v návaznosti na výše uvedené povinen na svém profilu uveřejnit mj. dodatečné informace podle § 49 zákona, přičemž z dokumentace o veřejné zakázce a profilu zadavatele je evidentní, že zadavatel na svém profilu řádně uveřejnil dodatečné informace č. 23 ze dne 19. 12. 2018, přičemž z obsahu těchto dodatečných informací (v části „Dodatečná informace k prodloužení lhůty pro podání nabídek“) je jednoznačně seznatelné, že „[z]adavatel posoudil poskytnuté dodatečné informace a s ohledem na jejich charakter rozhodl o prodloužení lhůty pro podání nabídek“ tak, že lhůta pro doručení nabídek se prodlužuje do 31. 1. 2019. Zadavatel tak v posuzovaném případě dostál své povinnosti uveřejnit na svém profilu dodatečné informace způsobem, který výše citovaná vyhláška předvídá.  

312.     Pro úplnost Úřad dodává, že zadavatel taktéž v souladu s ustanovením § 147 odst. 8 zákona provedenou úpravu v podobě prodloužení lhůty pro podání nabídek řádně uveřejnil ve Věstníku veřejných zakázek (ev. č. formuláře F2018-044483) i Úředním věstníku veřejných zakázek (č. oznámení 2018/S 247-570807).

313.     Vycházeje se shora uvedeného tak nezbývá jinak než námitku navrhovatele odmítnout jako zcela nedůvodnou, neboť zadavatel v daném případě dostál své povinnosti provedenou změnu uveřejnit ve Věstníku veřejných zakázek i Úředním věstníku veřejných zakázek, a rovněž když předmětné dodatečné informace, z nichž aktuální lhůta vyplývala, na svém profilu uveřejnil.

314.     Pro úplnost Úřad poznamenává, že s ohledem na skutková zjištění Úřad nepovažuje za účelné se dále zabývat argumentací navrhovatele, který odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu týkající se porušení zásady transparentnosti a možného podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, z nichž navrhovatel domnělé porušení zákona ze strany zadavatele dovozuje, neboť jak Úřad dovodil výše, zadavatel nepostupoval v rozporu s právními předpisy, když aktuální lhůtu pro podání nabídek na svém profilu nevyznačil.  

Závěr Úřadu k dílčí části návrhu

315.     Úřad shrnuje, že v této části návrhu nebyly Úřadem ve vztahu k namítaným skutečnostem navrhovatele zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, neboť zadavatel se navrhovatelem namítaných porušení zákona nedopustil.    

Závěr

316.     Podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

317.     S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti a dílčí závěry Úřad neshledal, že by se zadavatel dopustil navrhovatelem namítaných porušení zákona, a proto rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

Obdrží:

1.             RTS, a.s., Lazaretní 13, 615 00 Brno

2.             BusLine LK s.r.o., Na Rovinkách 211, 513 01 Semily

 

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy