číslo jednací: V0179/2019/PZ-33923/2019/321/HBa

 

V přezkumném řízení zahájeném dle § 94 a násl. zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, z moci úřední, jehož účastníky jsou dle § 95 odst. 4 téhož zákona

• zadavatel – Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1, ve správním řízení zastoupený JUDr. Janem Nemanským (ověřeno na základě plné moci ze dne 29. 1. 2018), advokátem, ev. č. ČAK 10599, společníkem obchodní společnosti Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r.o., IČO 28505913, se sídlem Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1,
• navrhovatel – Kapsch Telematic Services spol. s r.o., IČO 27371531, se sídlem Ke Štvanici 656/3, 186 00 Praha 8, ve správním řízení zastoupený společností HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1 (ověřeno na základě plné moci ze dne 2. 10. 2017),

ve věci přezkumu rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-R0163/2018/VZ-24906/2019/321/JSu ze dne 9. 9. 2019, které bylo vydáno v řízení o rozkladu navrhovatele proti výrokům II, III, IV a VI rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské ze dne 20. 9. 2018, č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ-27589/2018/521/OPi, vydanému ve správním řízení ve věci přezkumu úkonů výše specifikovaného zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Systém elektronického mýtného“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dle 15. 6. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 6. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-015974, ve znění opravy uveřejněné dne 4. 8. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 6. 2017 pod ev. č. 2017/S 116-233591, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 4. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 148- 307119,

 

jsem podle § 97 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 ve spojení s § 95 odst. 6 téhož zákona rozhodl takto:

 

Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-R0163/2018/VZ-24906/2019/321/JSu ze dne 9. 9. 2019

 

r u š í m,

 

a to s účinky ode dne jeho právní moci.

 

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1 (dále jako „zadavatel“) – odeslal dne 15. 6. 2017 k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek oznámení o zahájení zadávacího řízení, čímž bylo podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „zákon“)[1] zahájeno zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky s názvem „Systém elektronického mýtného“ v jednacím řízení s uveřejněním, přičemž oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 19. 6. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-015974, ve znění opravy uveřejněné dne 4. 8. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 6. 2017 pod ev. č. 2017/S 116-233591, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 4. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 148-307119 (dále jako „veřejnázakázka“).

2.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jako „Úřad“) příslušný podle § 248 zákona zahájil dne 11. 10. 2017 správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0406/2017/VZ ve věci přezkumu postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky. K zahájení správního řízení došlo doručením přípisu z téhož dne, č. j. ÚOHS-S0406/2017/VZ-29597/2017/521/OPi, jehož obsahem bylo oznámení o zahájení správního řízení zadavateli.

3.             Dne 27. 10. 2017 obdržel Úřad návrh navrhovatele - Kapsch Telematic Services spol. s r.o., IČO 27371531, se sídlem Ke Štvanici 656/3, 186 00 Praha 8 (dále jako „navrhovatel“) na zahájení správního řízení ve věci přezkumu postupu zadavatele při zadávání výše specifikované veřejné zakázky (dále jako „návrh 1“). Ve smyslu § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „správní řád“) bylo dnem doručení návrhu 1 zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0429/2017/VZ.

4.             Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0406/2017/VZ-34610/2017/521/OPi ze dne 23. 11. 2017 nařídil Úřad z moci úřední zadavateli předběžné opatření spočívající v uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, a to až do pravomocného skončení správního řízení. Proti tomuto rozhodnutí Úřadu podal zadavatel dne 8. 12. 2017 rozklad vedený pod sp. zn. ÚOHS-R0223/2017/VZ, o němž předseda Úřadu rozhodl rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0223/2017/VZ-03353/2018/322/HSc ze dne 12. 2. 2018, kterým potvrdil napadené rozhodnutí Úřadu a podaný rozklad zamítl.

5.             Dne 22. 12. 2017 obdržel Úřad návrh navrhovatele na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele (dále jako „návrh 2“), čímž došlo k zahájení správního řízení, které je vedeno pod sp. zn. ÚOHS-S0504/2017/VZ.

6.             Dne 15. 1. 2018 obdržel Úřad návrh navrhovatele na zahájení správního řízení ve věci přezkumu postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky (dále jako „návrh 3“). Okamžikem, kdy Úřad obdržel návrh 3, došlo k zahájení správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0016/2018/VZ.

7.             Úřad usnesením ze dne 24. 1. 2018 č. j. ÚOHS-S0406,0504/2017/VZ-02012/2018/521/OPi ve smyslu § 140 odst. 1 správního řádu spojil správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0406/ 2017/VZ a správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0504/2017/VZ do společného správního řízení, které je vedeno pod sp. zn. ÚOHS-S0406,0504/2017/VZ.  Usnesením ze dne 23. 2. 2018 č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ- 05776/2018/521/OPi Úřad spojil podle § 140 odst. 1 správního řádu správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0406,0504/2017/VZ, ÚOHS-S0429/2017/VZ a ÚOHS-S0016/2018/VZ do společného řízení, které je vedeno pod sp. zn. ÚOHS S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ, přičemž o této skutečnosti informoval zadavatele a navrhovatele přípisem ze dne 23. 2. 2018 č. j. ÚOHSS0409,0429,0504/2017,0016/2018/VZ-05779/2018/521/OPi.

8.             Dne 9. 5. 2018 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ- 13640/2018/521/OPi (dále jako „prvostupňové rozhodnutí“), ve kterém ve výrocích I a III dospěl k tomu, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil pochybení. Konkrétně šlo o to, že měl zadavatel postupovat při předání části zadávací dokumentace v rozporu se zásadou transparentnosti a o to, že zadavatel nestanovil část zadávacích podmínek v takových podrobnostech, které by umožňovaly účast dodavatelů na zadávacím řízení ve smyslu § 36 odst. 3 zákona. Výroky II a IV Úřad uložil v návaznosti na pochybení dle výroků I a III prvostupňového rozhodnutí nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení. Úřad dále uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu dle § 263 odst. 8 zákona (výrok V), rozhodl o zastavení správního řízení vymezeného návrhem 3 pro zjevnou bezpředmětnost uvedeného správního řízení ve smyslu § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu (výrok VI) a dále uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (výrok VII).

9.             Předseda Úřadu ve správním řízení o rozkladu zadavatele ze dne 23. 5. 2018 vydal dne 23. 8. 2018 rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0093/2018/VZ-24506/2018/320/HBa,HSc,JSu (dále jako „rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 23. 8. 2018“), kterým prvostupňové rozhodnutí v celém rozsahu zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

10.         Usnesením ze dne 28. 8. 2018, č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ- 25178/2018/521/OPi/ZKu Úřad spojil dle § 140 odst. 1 správního řádu správní řízení vedená pod sp. zn. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016/2018/2018/VZ a ÚOHS-S0092/2018/VZ do společného řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ.

11.         Dne 20. 9. 2018 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ-27589/2018/521/OPi (dále jako „druhé prvostupňové rozhodnutí“), kterým rozhodl o zastavení správního řízení původně vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0406/2017/VZ (výrok I).

12.         Úřad dále rozhodl o zastavení správního řízení podle § 257 písm. b) zákona v části návrhu 2 „K netransparentnímu způsobu zpřístupnění Dokumentace ESVZ, k porušení § 99 ZZVZ, k porušení zásady rovného zacházení“ a „K nepravdivým informacím poskytovaným Zadavatelem, k diskriminačnímu přístupu Zadavatele k Navrhovateli“, o níž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. ÚOHS-S0504/2017/VZ (výrok II). Zbylou část návrhu 2 Úřad zamítnul podle § 265 písm. a) zákona, neboť nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření (výrok III).

13.         Dle § 265 písm. a) zákona byl zamítnut návrh 1, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0429/2017/VZ, vyjma té části uvedeného návrhu, kde navrhovatel namítá rozpornost postupu zadavatele se zákonem č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření ve smyslu § 263 zákona (výrok IV). V části, ve které navrhovatel rozporuje souladnost postupu zadavatele s výše uvedeným zákonem, Úřad návrh navrhovatele zamítl ve smyslu § 265 písm. c) zákona, neboť návrh v této části nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat dle zákona (výrok V).

14.         Úřad dále rozhodl o zamítnutí návrhu 3, o kterém bylo původně vedeno správní řízení pod sp. zn. ÚOHS-S0016/2018/VZ, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření (výrok VI). V části návrhu 3 „K nehospodárnosti Veřejné zakázky (část E, body 107 až 112 Námitek) Úřad výše uvedený návrh zamítl dle § 265 písm. c) zákona, neboť nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dle zákona dodržovat (výrok VII).

15.         Na závěr rozhodl Úřad o návrhu navrhovatele ze dne 7. 3. 2018, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. ÚOHS-S0092/2018/VZ., tento návrh Úřad zamítl dle § 265 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 263 zákona (výrok VIII). V části uvedeného návrhu, ve které navrhovatel namítá nehospodárnost postupu zadavatele, Úřad návrh zamítl dle § 265 písm. c) zákona, neboť nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle zákona (výrok IX).

16.         Proti výrokům II, III, IV a VI druhého prvostupňového rozhodnutí podal navrhovatel dne 5. 10. 2018 rozklad. O tom rozhodl předseda Úřadu rozhodnutím ze dne 14. 12. 2018, č. j. ÚOHS-R0163/2018/VZ-36407/2018/322/JSu tak, že napadené rozhodnutí v rozsahu výroků II, III, IV a VI zrušil a správní řízení zastavil, neboť zadavatel uzavřel na předmět plnění veřejné zakázky smlouvu, čímž byl naplněn důvod pro zastavení správního řízení dle § 257 písm. j) zákona (dále jako „rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 14. 12. 2018“).

17.         Na základě žaloby navrhovatele Krajský soud v Brně rozsudkem ze dne 15. 5. 2019, č. j. 62 Af 16/2019-187 (dále jako „rozsudek ze dne 15. 5. 2019“) rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 14. 12. 2018 zrušil a věc vrátil správnímu orgánu k dalšímu řízení.

18.         Předseda Úřadu po zrušení rozhodnutí soudem správní řízení přerušil usnesením ze dne 2. 7. 2019, č. j. ÚOHS-R0163/2018/VZ-18008/2019/322/JSu. Navrhovatel se proti tomuto postupu bránil žalobou na ochranu před nečinností. Krajský soud v Brně svým rozsudkem ze dne 9. 8. 2019 č. j. 62 A 122/2019-60 (dále jako „rozsudek ze dne 9. 8. 2019“) žalobě vyhověl a uložil Úřadu, resp. jeho předsedovi, aby o rozkladu navrhovatele rozhodl do třiceti dnů ode dne právní moci rozsudku, tedy do 9. 9. 2019.

II.             Přezkoumávané rozhodnutí

19.         Předseda Úřadu vázán rozsudkem krajského soudu ze dne 9. 8. 2019 vydal dne 9. 9. 2019 ve věci nové rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0163/2018/VZ-24906/2019/321/JSu (dále také jako „přezkoumávané rozhodnutí“), kterým zrušil výrok II druhého prvostupňového rozhodnutí. Ve výrocích III, IV a VI toto rozhodnutí potvrdil a rozklad zamítl.

20.         Přezkoumávané rozhodnutí bylo 9. 9. 2019 doručeno účastníkům správního řízení a nabylo právní moci.

III.           Rozsudek Nejvyššího správního soudu a rozsudek Krajského soudu v Brně

21.         Poté, kdy předseda Úřadu vydal přezkoumávané rozhodnutí, vyhověl Nejvyšší správní soud kasační stížnosti Úřadu proti rozsudku krajského soudu ze dne 15. 5. 2019 a tento rozsudek zrušil svým rozsudkem ze dne 18. 9. 2019 č. j. 3 As 184/2019-203 (dále jako „rozsudek NSS ze dne 18. 9. 2019“). Nejvyšší správní soud potvrdil správnost postupu Úřadu. Mimo jiné uvedl, že „s ohledem na vše výše uvedené nelze konstruovat nad rámec platné právní úpravy a zákonem stanovené pravomoci Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, tedy extra legem, povinnost vést řízení o přezkumu úkonů zadavatele i po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a vydat de facto deklaratorní rozhodnutí o tom, zda došlo ke kvalifikovanému porušení ZZVZ, bez možnosti takové případné pochybení reálně korigovat prostřednictvím nápravných opatření (§ 263 ZZVZ).“ Z tohoto důvodu pak Nejvyšší správní soud citovaným rozsudkem zavázal krajský soud, aby vycházel z toho, že podmínky pro zastavení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ve smyslu ustanovení § 257 písm. j) zákona byly v dané věci naplněny.

22.         Vázán závazným právním názorem rozsudku NSS ze dne 18. 9. 2019 vydal Krajský soud v Brně dne 7. 11. 2019 rozsudek č. j. 62 Af 16/2019-268, kterým žalobu o zrušení rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 14. 12. 2018 zamítl.

IV.          Přezkumné řízení

23.         Přezkumné řízení bylo zahájeno usnesením předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-V0179/2019/PZ-27896/2019/321/HBa ze dne 21. 10. 2019. Účastníci řízení byli vyzváni, aby se k věci vyjádřili. Svého práva využil zadavatel, který ve vyjádření ze dne 14. 11. 2019 uvedl, že jsou dány důvody pro zrušení přezkoumávaného rozhodnutí.

24.         Na základě návrhu rozkladové komise dle § 95 odst. 6 správního řádu jsem ve věci následně rozhodl, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno, přičemž jsem byl veden následujícími důvody.

25.         V řízení sp. zn. ÚOHS-R0163/2018/VZ došlo k tomu, že rozsudek NSS ze dne 18. 9. 2019 pravomocně zrušil rozsudek krajského soudu ze dne 15. 5. 2019. V důsledku toho „obživlo“ rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 14. 12. 2018. Přezkoumávané rozhodnutí je druhým rozhodnutím v téže věci a vznikly tak pochybnosti o zákonnosti přezkoumávaného rozhodnutí.

26.         Nastalá situace je judikaturou Nejvyššího správního soudu opakovaně označována jako nežádoucí (viz např. rozhodnutí rozšířeného senátu ze dne 31. 5. 2007, č. j. 2 Ans 3/2006-49), neboť je v rozporu s principem ne bis in idem. Ačkoliv je tento princip zakotven výslovně toliko pro trestní oblast (čl. 40 odst. 5 Listiny základních práv a svobod), Nejvyšší správní soud ve své rozhodovací praxi tento princip, který Nejvyšší správní soud chápe jako „stěžejní princip správního řízení“, rozšířil i na oblast správního práva (srov. rozsudek uvedeného soudu ze dne 23. 10. 2003, č. j. 2 A 614/2002-36).

27.         Jak dovozuje i Nejvyšší správní soud (viz např. rozsudek ze dne 9. 6. 2016, č. j. 2 Azs 307/2015-41), nežádoucí situaci spočívající v tom, že je o téže věci rozhodnuto dvěma rozhodnutími, by měl primárně odstranit příslušný správní orgán, přičemž vhodný způsob řešení nabízí správním řád ve svém § 94 a násl. upravujícím přezkumné řízení.

28.         Přezkumné řízení je určeno pro přezkum pravomocných rozhodnutí, je-li dána pochybnost o jejich souladu s právními předpisy. V případě dvou rozhodnutí vydaných v téže věci spočívá nezákonnost v rozporu s principem ne bis in idem.

29.         Tento princip je stěžejní a dle judikatury před ním ustupuje i zásada zakotvená v § 96 odst. 2 správního řádu, podle kterého se soulad s právními předpisy posuzuje podle právního stavu a skutkových okolností v době jeho vydání. V době, kdy dochází k vydání v pořadí druhého správního rozhodnutí v téže věci, rozpor s principem ne bis in idem neexistoval. Ten vznikl až následně s oživnutím rozhodnutí prvního.

30.         Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 14. 12. 2018 a přezkoumávané rozhodnutí jsou obě rozhodnutími vydanými v řízení o rozkladu navrhovatele ze dne 5. 10. 2018 proti výrokům II, III, IV a VI druhého prvostupňového rozhodnutí, přičemž obě pojímají/zahrnují celý předmět tohoto rozkladového řízení. Jsou tedy dvěma rozhodnutími v téže věci. Za této situace se přezkoumávané rozhodnutí stalo nezákonným v důsledku rozporu se zásadou ne bis in idem. Jako takové je tímto rozhodnutím rušeno.

31.         Ačkoliv přezkoumávané rozhodnutí je specifického charakteru a nelze na něj z hlediska časových účinků derogace jednoznačně aplikovat ustanovení § 99 odst. 2 nebo odst. 3 správního řádu, mám za to, že okolnosti případu neodůvodňují jeho zrušení až k datu právní moci tohoto rozhodnutí.  Přezkoumávané rozhodnutí totiž nepřinášelo žádnému z účastníků řízení právo, jemuž by rušením přezkoumávaného rozhodnutí s účinky ex tunc byla odepřena ochrana či právní základ. Naopak účinky přezkoumávaného rozhodnutí zasahovaly nepřiměřeně – a ve světle rozsudku NSS i nezákonně – do právní jistoty zadavatele a tyto účinky není žádoucí ponechat, byť pro období od právní moci přezkoumávaného rozhodnutí do okamžiku právní moci rozhodnutí v přezkumném řízení.

32.         Vzhledem k tomu, že ve věci již bylo vydáno rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 14. 12. 2018, které je pravomocné a vyvolává právní účinky, nelze věc vrátit prvnímu správnímu stupni k dalšímu řízení. Z tohoto důvodu je přezkoumávané rozhodnutí zrušeno bez dalšího.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Odboru druhostupňového rozhodování VZ, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek podle § 85 odst. 1  zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů. Podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

Obdrží:

1.             JUDr. Jan Nemanský, advokát, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r.o., Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1

2.             HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1

 

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy