číslo jednací: S0365/2019/VZ-34475/2019/541/JCh

Instance I.
Věc Jednotný informační systém práce a sociálních věcí – IS SOCIÁLNÍ DÁVKY II.
Účastníci
  1. Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí
  2. DXC Technology Czech Republic s.r.o.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek
Rok 2019
Datum nabytí právní moci 28. 12. 2019
Dokumenty file icon 2019_S0365.pdf 653 KB

Č. j.: ÚOHS-S0365/2019/VZ-34475/2019/541/JCh

 

Brno: 12. prosince 2019

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 3. 10. 2019 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou:

  • zadavatel – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha,
  • navrhovatel – DXC Technology Czech Republic s.r.o., IČO 05211131, se sídlem Pikrtova 1737/1a, 140 00 Praha 4,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Jednotný informační systém práce a sociálních věcí – IS SOCIÁLNÍ DÁVKY II.“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 12. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-032460, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 1. 2018, 12. 2. 2018, 29. 3. 2018, 3. 4. 2018 a 9. 4. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 15. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 241-500657, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 1. 2018, 14. 2. 2018, 29. 3. 2018, 31. 3. 2018 a 10. 4. 2018,

rozhodl takto:

 

I.

Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Jednotný informační systém práce a sociálních věcí – IS SOCIÁLNÍ DÁVKY II.“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 12. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-032460, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 1. 2018, 12. 2. 2018, 29. 3. 2018, 3. 4. 2018 a 9. 4. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 15. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 241-500657, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 1. 2018, 14. 2. 2018, 29. 3. 2018, 31. 3. 2018 a 10. 4. 2018, postup stanovený v § 113 odst. 6 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na nedodržení zásady transparentnosti stanovené v § 6 odst. 1 citovaného zákona tím, že neposoudil transparentně objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 18. 7. 2019 dodavatele – DXC Technology Czech Republic s.r.o., IČO 05211131, se sídlem Pikrtova 1737/1a, 140 00 Praha 4 – a na základě rozhodnutí ze dne 27. 8. 2019 vyloučil jmenovaného dodavatele ze zadávacího řízení na uvedenou veřejnou zakázku z důvodu, že nabídka jmenovaného dodavatele obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla zdůvodněna, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. 

II. 

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší úkon jmenovaného zadavatele spočívající v rozhodnutí ze dne 27. 8. 2019 o vyloučení dodavatele – DXC Technology Czech Republic s.r.o., IČO 05211131, se sídlem Pikrtova 1737/1a, 140 00 Praha 4 – ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Jednotný informační systém práce a sociálních věcí – IS SOCIÁLNÍ DÁVKY II.“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 12. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-032460, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 1. 2018, 12. 2. 2018, 29. 3. 2018, 3. 4. 2018 a 9. 4. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 15. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 241-500657, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 1. 2018, 14. 2. 2018, 29. 3. 2018, 31. 3. 2018 a 10. 4. 2018, a všechny následné úkony jmenovaného zadavatele učiněné v zadávacím řízení na uvedenou veřejnou zakázku.   

 

III.

Zadavateli – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0365/2019/VZ ukládá zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku „Jednotný informační systém práce a sociálních věcí – IS SOCIÁLNÍ DÁVKY II.“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 12. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-032460, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 1. 2018, 12. 2. 2018, 29. 3. 2018, 3. 4. 2018 a 9. 4. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 15. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 241-500657, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 1. 2018, 14. 2. 2018, 29. 3. 2018, 31. 3. 2018 a 10. 4. 2018.

 

 

 

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil podle zákona dne 12. 12. 2017 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Jednotný informační systém práce a sociálních věcí – IS SOCIÁLNÍ DÁVKY II.“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-032460, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 1. 2018, 12. 2. 2018, 29. 3. 2018, 3. 4. 2018 a 9. 4. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 15. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 241-500657, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 1. 2018, 14. 2. 2018, 29. 3. 2018, 31. 3. 2018 a 10. 4. 2018 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Předmětem veřejné zakázky je dle bodu II. 1. 4 oznámení o zahájení zadávacího řízení vytvoření jednotného informačního systému práce a sociálních věcí – IS SOCIÁLNÍ DÁVKY a zajištění jeho následné podpory provozu a rozvoje, včetně ověření jeho vlastností formou dodání prototypu, jeho nasazení do ověřovacího a produktivního provozu, zajištění provozu systému a zajištění jeho souladu s platnou legislativou formou rozvoje.

3.             Z bodu II. 1. 5 oznámení o zahájení zadávacího řízení vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí 270 000 000,- Kč bez DPH.

4.             Podle bodu II. 2.5) oznámení o zahájení zadávacího řízení ve Věstníku veřejných zakázek jsou hodnotícími kritérii celková výše nabídkové ceny v Kč bez DPH s vahou 50 %, uživatelská přívětivost nabídkového prototypu s vahou 30 % a architektura a návrh řešení s vahou 20 %.

5.             Z „protokolu o otevírání nabídek na el. nástroji EZAK za účelem zpřístupnění nabídek hodnotící komisi“ ze dne 20. 4. 2018 vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem dvě nabídky v elektronické podobě, a to včetně nabídky dodavatele – DXC Technology Czech Republic s.r.o., IČO 05211131, se sídlem Pikrtova 1737/1a, 140 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“).

6.             Rozhodnutím ze dne 27. 8. 2019 rozhodl zadavatel o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“) z důvodu, že nabídka jmenovaného dodavatele obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla zdůvodněna. Rozhodnutí o vyloučení bylo navrhovateli doručeno prostřednictvím elektronického nástroje E-ZAK téhož dne.

7.             Proti rozhodnutí o vyloučení, podal navrhovatel námitky ze dne 11. 9. 2019, které byly zadavateli doručeny téhož dne (dále jen „námitky“).

8.             Zadavatel rozhodnutím ze dne 24. 9. 2019 podaným námitkám navrhovatele ze dne 11. 9. 2019 nevyhověl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“). Rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli doručeno prostřednictvím systému E-ZAK dne 24. 9. 2019.

9.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval vyřízení svých námitek za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 3. 10. 2019 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu rovněž dne 3. 10. 2019. 

II.             OBSAH NÁVRHU NAVRHOVATELE

10.         Návrh navrhovatele ze dne 3. 10. 2019, který byl Úřadu doručen téhož dne, směřuje proti rozhodnutí zadavatele ze dne 27. 8. 2019 o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku a postupu zadavatele při posuzování podaných námitek z pohledu mimořádně nízké nabídkové ceny (dále jen „MNNC“). Dle navrhovatele opírá zadavatel rozhodnutí o vyloučení o dva základní argumenty, a to, že cena 1 člověkoden (dále také „MD“) služeb rozvoje nabízená navrhovatelem nemůže garantovat poskytnutí kvalitních služeb, protože je nízká, a že požadovaný jednotný informační systém práce a sociálních věcí - IS DAV II (dále jen „IS DAV II") je složitý, a proto pro jeho rozvoj musí být služby rozvoje dražší.

Účel posuzování MNNC

11.         Dle navrhovatele je účelem posuzování MNNC zajištění ochrany zadavatele před neschopností dodavatele realizovat veřejnou zakázku za nabídkovou cenu v požadované kvalitě, a dále před možným rizikem požadavků na zvyšování ceny veřejné zakázky. Dle navrhovatele opřel zadavatel své hodnocení nejen o posouzení nabídkové ceny, ale také o skutečnost, že nabízené služby rozvoje nemohou být realizovány členy týmu zajištěnými za průměrnou cenu 1 MD, kterou zadavatel zjistil z nabídkové ceny, neboť dle zadavatele není možné za tak nízkou cenu zajistit členy dodavatelského týmu, kteří budou mít kvalifikaci potřebnou k poskytování nabízených služeb rozvoje, a ještě dosáhnout přiměřeného zisku. Dle navrhovatele zadavatel zjednodušeným a zavádějícím způsobem interpretoval vysvětlení nabídkové ceny poskytnuté navrhovatelem dne 18. 07. 2019.

12.         Zadavatel dle navrhovatele nijak nezohlednil skutečnost, že společnost DXC Technology Co., která plně vlastní a ovládá i navrhovatele, je stabilní globální společnost patřící mezi významné globální ICT společnosti, která má zavedené ověřené interní procesy, které garantují, že v rámci její podnikatelské činnosti bude dosahován zisk na lokální úrovni alespoň 15 %. Interní ověřené procesy uvedené společnosti jsou dle navrhovatele zavedeny tak, aby tvorba každé nabídky byla garantována s předem známými a garantovanými náklady a marží umožňující dosažení potřebného zisku. Tyto interní procesy a jejich dodržování uvedenou společností podléhá dle navrhovatele pravidelným povinným auditům a dalším kontrolám zajišťujícím, že společnost DXC Technology Co. splňuje podmínky pro to, aby byla veřejně obchodovatelnou společností. Navrhovatel uvedl, že projektů, které jsou svým rozsahem srovnatelné s předmětnou veřejnou zakázkou, v minulosti realizoval celou řadu, v tomto konkrétním případě se navíc opírá o rozsáhlé zkušenosti z poskytování služeb systémové integrace pro ústřední orgány státní správy, které provozují obdobné systémy.

13.         Cenotvorba navrhovatele garantuje dle tvrzení navrhovatele plnění všech zákonných povinností vůči členům týmu poskytujícím služby rozvoje, navrhovatel ve vysvětlení MNNC sám potvrdil skutečnosti dle § 113 odst. 4 zákona. Navrhovatel dále s odkazem na rozhodnutí Úřadu sp. zn. UOHS-S0435/2017/VZ-04920/2018/531/MHO ze dne 16. 2. 2018 podotýká, že na základě podezření na MNNC nevzniká v této fázi zadávacího řízení povinnost zadavatele vyloučit navrhovatele, ale pouze možnost.

14.         Závěry, že cena služeb rozvoje představuje MNNC, nevychází dle navrhovatele z objektivního posouzení výše nabídkové ceny za služby rozvoje, ale z domněnek, že služby rozvoje jsou takové komplexnosti a komplikovanosti, že jejich poskytování v rozsahu a kvalitě uvedené v nabídce navrhovatele nemůže být zajištěno za nabízenou cenu 1 MD. Zadavatel nevzal v rámci posouzení MNNC dle navrhovatele v úvahu, že nabídkovou cenu rozvoje tvoří i role, jejichž cena je významně vyšší než nabízená cena 4 300 Kč.

15.         Zadávací dokumentací byla dle navrhovatele požadována jedna cena za člověkoden, ale činnosti předpokládané navrhovatelem nelze dle navrhovatele realizovat prostřednictvím pouze jedné typické odborné role. Proto bylo dle navrhovatele přihlédnuto k celkovému potenciálnímu objemu pracnosti a na základě jeho zkušeností z obdobných realizací systému odpovídající velikosti a zkušeností s použitou technologií stanovena pro službu rozvoje skladba činností a rolí jednotlivých kapacit analytiků, architektů a vývojářů, testerů apod. Tato kalkulovaná cena služby rozvoje je dle navrhovatele průměrná cena různých rolí a zahrnuje zajištění aktivit, které vyžadují režim 10x5. Pro podrobnější určení skladby týmu služby rozvoje, definoval navrhovatel dle svého tvrzení na základě svých zkušeností a znalostí nejčastější činnosti, které budou pravděpodobně v rámci služeb rozvoje poskytovanými kapacitami navrhovatele vykonávány.

16.         Navrhovatel si byl dle svého tvrzení vědom, že služba rozvoje může obsahovat i další statisticky méně signifikantní činnosti, nicméně předpokládá, že je v téměř celé míře bude možné rovněž realizovat uvedenými rolemi. V případě požadavků nad rámec výše uvedených typů aktivit, je dle navrhovatele v ceně zahrnuta rezerva ve výši 3 %.

17.         Zadavatel k námitkám navrhovatele dle navrhovatele uvedl, že IS DAV II je složitý informační systém, což dovozuje s ohledem na požadavky vymezené zadavatelem, které musí nabízený systém naplňovat. Zadavatel ale dle navrhovatele směšuje a zaměňuje složitost a komplexnost úkolů, které je povinen plnit v rámci zajišťování povinností vyplývajících pro něj z právních předpisů ve vztahu k evidenci a výplatě sociálních dávek občanům v České republice, a složitost a komplexnost informačního systému IS DAV II nabízeného navrhovatelem, jehož dodávka však má být teprve v rámci veřejné zakázky realizována a je závislá na konkrétním technickém řešení IS DAV II. Tento postup je dle navrhovatele nesprávný, protože nelze obecně uzavřít, že plnění komplexních a složitých zákonných povinností zadavatele může zadavateli umožnit jen technicky složitý a komplexní systém, který bude mít vysoké technologické nároky na jeho budoucí rozvoj. V současné době zadavatel dle navrhovatele nemá k dispozici IS DAV II nabízený navrhovatelem, a proto nemůže objektivně hodnotit, jak náročné bude poskytování služeb rozvoje ve vztahu k takto nabízenému technickému řešení. Dle navrhovatele tak nelze přijmout obecný a ničím nepodložený závěr zadavatele, že systém IS DAV II je komplexní a složitý, když má fakticky na mysli, že komplexní a složité jsou povinnosti zadavatele stanovené právními předpisy ve vztahu k evidenci a výplatám sociálních dávek. Požadavky na úroveň a cenu služeb rozvoje by dle navrhovatele měly být posuzovány pouze s ohledem na charakter a technickou složitost rozvoje navrhovatelem nabízeného IS DAV II. Zadavatel však takové posouzení technické složitosti nabízeného IS DAV II dle navrhovatele neprovádí a ani provádět nemůže, neboť IS DAV II nabízený navrhovatelem zatím zadavatel nemá možnost používat a seznámit se s prováděním jeho rozvoje. Složitost nabízeného IS DAV II a náročnost jeho budoucího rozvoje dle navrhovatele zadavatel nehodnotí z technického pohledu, ale z pohledu zákonných povinností, pro jejichž plnění má v úmyslu IS DAV II využívat. Zadavatel tedy dle navrhovatele při posuzování nabídky z pohledu MNNC postupoval nesprávně, když nezohlednil navrhovatelem poskytnuté vysvětlení ceny a tuto chybu nenapravil ani na základě podaných námitek navrhovatele, které se stále stejným chybným odůvodněním odmítl.

Okolnosti posouzení MNNC

18.         K okolnostem posouzení MNNC navrhovatel uvádí, že okolnosti nasvědčují tomu, že zadavatel má zájem na vynakládání vyšších prostředků na realizaci veřejné zakázky, přičemž zadavatel účelově využívá institutu MNNC. Dle navrhovatele však pravidla 3E představují nejvyšší principy, které musí být při všech jednáních a při všech rozhodnutích v rámci zadávacího řízení aplikovány, a tak zadavatel mohl své rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení učinit pouze v případě, že takový postup nebude v rozporu s pravidly 3E.

19.         Dle navrhovatele zadavatel jeho vyloučením z důvodu MNNC, ke kterému podle zákona nemusí přistoupit, jen potvrdí a pro období dalších let zaručí exkluzivitu stávajícímu dodavateli, přičemž stávající systémy mohou být nahrazeny novými řešeními, a to jednotným portálovým řešením práce a sociálních věcí, informačním systémem pro oblast sociálních dávek (IS DAV), informačním systémem pro oblast zaměstnanosti (IS ZAM) a integrovanými podpůrnými a provozními daty (IPPD), přičemž uvedené systémy v nových provozních nákladech na jednotný informační systém práce a sociálních věcí budou tvořit méně jak 1/3 současných provozních nákladů. Navrhovatel dále podotýká, že veřejná zakázka na dodávku IS DAV I zadaná před zahájením zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, jejímž předmětem je dodávka IS DAV I svým rozsahem významně srovnatelná z pohledu funkční specifikace s dodávkou IS DAV II, měla být realizována za 139,1 mil. Kč. Z pohledu účelu MNNC se dle navrhovatele jedná o paradoxní situaci, kdy zadavatel z obavy o schopnost navrhovatele dodržet nabízenou cenu pouze za rozvoj svými slovy „přísně“ hodnotí tuto část nabídky navrhovatele jako MNNC, čímž směřuje k přijetí nabídky uchazeče druhého v pořadí s cenou 824 mil. Kč, tedy s cenou, která by byla o téměř 500 mil. Kč vyšší. Vysvětlení zadavatele, že postupuje v souladu s pravidly 3E, když se obává příliš nízké ceny za rozvoj, je dle navrhovatele z tohoto pohledu neodůvodnitelné.

20.         Navrhovatel dále pro srovnání uvádí ceny jiného agendového systému IS ZAM, jehož smluvní cena byla nižší než zadavatelem předpokládaná cena a přesto nebyla zadavatelem vyhodnocena jako MNNC. Navrhovatel poukazuje na skutečnost, že rozdíl mezi navrhovatelem nabízenou cenou a předpokládanou hodnotou veřejné zakázky je menší než 1 %.

21.         Navrhovatel dále podotýká, že rozhodnutí zadavatele ze dne 27.02.2019, č.j. MPSV-2019/40485-341, o námitkách společnosti OKsystem a.s., IČO 27373665, se sídlem Na Pankráci 1690/125, 140 21 Praha 4 (dále jen „OKsystem a.s.“), proti rozhodnutí o výběru nabídky navrhovatele a vyjádření zadavatele ze dne 21. 03. 2019 podané v řízení vedeném Úřadu pod sp. zn. S0106/2019/VZ, obsahují obšírná zdůvodnění k tomu, že nabídková cena byla navrhovatelem zcela detailně a úplně vysvětlena a že ji není možné považovat za MNNC, a že tedy z tohoto důvodu nemůže být navrhovatel vyloučen. Dle navrhovatele je nabídková cena uchazeče OKsystem a.s. naopak mimořádné vysoká s ohledem na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, přičemž dle navrhovatele nelze vyloučit, že v rámci plnění veřejné zakázky, pokud by ji realizovala společnost OKsystem a.s., nebude nabídková cena z podstatné části vyčerpána nebo bude dokonce po dohodě se zadavatelem snížena, čímž by již nabídka navrhovatele nevykazovala znaky MNNC dle podmínek zadávací dokumentace.

22.         Dále navrhovatel poukazuje na skutečnost, že snahou uchazeče OKsystem a.s. je dojednat dohodu obnovující v listopadu 2017 ukončenou smlouvu na IS DAV 1, kde se pro nespolehlivost dodavatele jmenovaný uchazeč dostal nepravomocně i na tzv. blacklist dle zákona.

23.         Skutečnost, že zadavatel změnil přístup a snaží se navrhovatele vyloučit pro MNNC, je dle navrhovatele i v rozporu s veřejnými proklamacemi zadavatele o snaze dosáhnout úspor a vyvázat se z nevýhodných smluvních závazků přetrvávajících z minulosti. V kontrastu s uvedenými proklamacemi dle navrhovatele postupuje zadavatel tak, že důsledkem jeho vedení zadávacího řízení by mělo být násobné navýšení rozpočtu na IT zakázky, což je v rozporu s pravidly 3E. S uvedenými námitkami se zadavatel ve svém rozhodnutí o odmítnutí námitek dle navrhovatele nevypořádal. Navrhovatel uvedl, že zadavatel uvedené námitky odmítá s tím, že po změně hodnotící komise na straně zadavatele se navrhovateli nepodařilo rozptýlit pochybnosti zadavatele o reálnosti ceny, zadavatel však ani v této části ani v dalších částech rozhodnutí o odmítnutí námitek nepředkládá podklady, které by na straně zadavatele měly pochybnosti o reálnosti ceny vyvolávat. V tomto ohledu je dle navrhovatele postup zadavatele nepřezkoumatelný, a protože zadavatel stejným způsobem neposuzoval nabídku druhého účastníka, nebyly ze strany zadavatele dle navrhovatele dodrženy všechny základní zásady stanovené v § 6 zákona, tedy zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Výběr a vyhodnocení porovnatelných cen ve fakticky realizovaných zakázkách

24.         K vyhodnocení porovnatelných cen ve fakticky realizovaných zakázkách navrhovatel uvedl příklady smluv na zakázky jiných zadavatelů, které dle navrhovatele prokazují, že za srovnatelné ceny je možné realizovat rozvoj u informačních systémů ve veřejné správě. Dle navrhovatelem uvedených příkladů rovněž společnost OKsystem a.s. sjednala s Ministerstvem zemědělství cenu za rozvojový MD ve výši 3 600,- Kč bez DPH, tj. nižší, než nabízí navrhovatel pro předmětnou veřejnou zakázku. Tvrzení, že navrhovatel neobhájil v předmětném zadávacím řízení MNNC, není dle navrhovatele oprávněné, když veřejní zadavatelé včetně zadavatelů v resortu zadavatele běžně sjednávají ceny za 1 MD rozvoje nižší, než jakou nabízí navrhovatel.

25.         Zadavatel má dle navrhovatele za to, že ostatní zadavatelé akceptovali případné riziko, které z takové MNNC vyplývá, když k tomu mohli mít řadu důvodů a dalších okolností odlišných od okolností MPSV, jako zadavatele. Takové zdůvodnění je dle navrhovatele neakceptovatelné, neboť vychází z nepodloženého předpokladu, že ostatní zadavatelé úmyslně podstupují riziko, že vybraný dodavatel nebude schopen realizovat veřejnou zakázku za dohodnutou cenu, a u veřejných zakázek tedy porušují zákon.

26.         Zadavatel dle navrhovatele uvedl, že ve veřejných zakázkách realizovaných v jeho resortu ze strany České správy sociálního zabezpečení (dále také „ČSSZ“), na které poukazoval navrhovatel ve svých námitkách, akceptovala ČSSZ MNNC, protože se jednalo o plnění, jehož předmětem byl rozvoj již existujících informačních systémů a vybraní dodavatelé měli s těmito systémy již předchozí zkušenost, přičemž ČSSZ tak při posuzování konkrétních rizik MNNC mohla vycházet rovněž z kontextu předchozí práce tohoto konkrétního dodavatele na konkrétním informačním systému. Navrhovatel má na základě uvedeného za to, že v případech uvedených zakázek realizovaných ze strany ČSSZ byl při hodnocení MNNC porušen zákon a zvýhodněn dodavatel, který již pro ČSSZ pro totožný informační systém poskytoval jiné služby, a proto i přes výslovný zákaz zákona vybral uvedený zadavatel, tedy ČSSZ, nabídku obsahující MNNC.

27.         Zadavatel dle navrhovatele ve vztahu k jeho námitkám poukazujícím na ceny v porovnatelných fakticky realizovaných zakázkách shrnuje, že odkaz na jednotlivé smlouvy a zde uvedené jednotkové ceny je irelevantní, když okolnosti každé veřejné zakázky jsou odlišné. Tento obecný závěr zadavatele je dle navrhovatele neakceptovatelný, zejména v kontextu postupu zadavatele, který jinak sám odkazuje na průměrné ceny zjištěné ze statistik nebo z jiných zakázek, a to bez toho, že by zjišťoval srovnatelnost zakázek, které jsou do takových statistik zahrnuté.

Riziko nefunkčnosti systému

28.         K riziku nefunkčnosti systému navrhovatel uvedl, že zadavatel má za to, že nemůže připustit žádné nekvalitní nebo neodborné služby, jimiž by byla funkčnost systému ohrožena, a proto není z pohledu zadavatele přijatelné akceptovat nabídkovou cenu služeb rozvoje ve výši 4 300 Kč za 1 MD, protože za tuto cenu dle názoru zadavatele není možné poskytovat kvalitní a řádné služby rozvoje. Tato argumentace zadavatele je dle navrhovatele irelevantní a nevychází z informací obsažených v nabídce navrhovatele ani v jeho vysvětlení ceny poskytnutém k výzvě zadavatele.

29.         Navrhovatel dále uvedl, že pokud měl zadavatel specifické požadavky na využívání týmu a jeho jednotlivých rolí, které nejsou uvedeny v zadávací dokumentaci, ale nyní dle jeho názoru neodpovídají navrhovatelem předložené nabídce, nelze nyní nesoulad předložené nabídky s představami zadavatele neuvedenými v zadávací dokumentaci vykládat k tíži navrhovatele. Závěr zadavatele o nedostatcích nabídky spočívajících v nesplnění představ zadavatele neuvedených v zadávací dokumentaci je dle navrhovatele v přímém rozporu s ustanovením § 36 zákona.

30.         Navrhovatel dále odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S275/2013/VZ-1608/2014/511/MGr ze dne 23. 1. 2014, kde je dle navrhovatele uvedeno, že požadavky zadavatele musí být stanoveny jednoznačně, tj. nesmí dávat žádný prostor pro pochybnosti či rozdílný výklad. Navrhovatel dále odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 64/2009-109 ze dne 27. 1. 2010, kde je uvedeno, že vybraný uchazeč nesmí být ex post vyloučen pro subjektivní pocit zadavatele, přičemž shodný závěr vyplývá dle navrhovatele například z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 7 As 291/2015-26 ze dne 2. 6. 2016.

31.         Navrhovatel uvedl, že navíc nad rámec požadavků zadávací dokumentace při zpracování nabídky v částí týkající se návrhu složení a využívání jednotlivých členů týmu pro příslušné předpokládané role zohlednil skutečnost, že jeho expertní odhad nemusí být úplně přesný a do nabídky zahrnul i rezervu ve výši 3% z celkového finančního objemu prací, která by pokryla případné nestandardní požadavky na role s vyšší sazbou.

32.         Funkčnost a stabilita systému pro výplatu dávek, který má být dodán a podporován v rámci veřejné zakázky, je dle navrhovatele jednoznačně zajištěna tím, že navrhovatel podáním nabídky v plném rozsahu akceptoval podmínky realizace veřejné zakázky obsažené v zadávací dokumentace a zejména pak v závazném textu Smlouvy o vytvoření JISPSV - „IS SOCIÁLNÍ DÁVKY" a poskytování souvisejících služeb, která v bodě 15.1 mimo jiné obsahuje jednoznačnou záruku ve vztahu ke kvalitě dodávaného řešení a služeb rozvoje.  Nedodržení povinnosti ve vztahu ke kvalitě a úplnosti plnění a služeb poskytovaných v rámci veřejné zakázky je dle navrhovatele zajištěno smluvními pokutami uvedenými v čl. 21 smlouvy.

33.         Zadavatel dle navrhovatele v části V. rozhodnutí o odmítnutí námitek naznačuje, že z námitek dovodil, že námitky navrhovatele směřují k nedostatečnosti zadávacích podmínek. Navrhovatel zdůrazňuje, že ve svých námitkách nenamítal nedostatečnost zadávací dokumentace, ale skutečnost, že pro hodnocení MNNC zadavatel v rozporu s požadavky zákona zohledňuje požadavky na rozsah a specifikaci služeb rozvoje, které nebyly uvedeny v zadávací dokumentaci. Zadavatel však dle navrhovatele není oprávněn až v rámci hodnocení nabídek zohledňovat požadavky na služby rozvoje, které nebyly výslovně uvedeny v zadávací dokumentaci. Navrhovatel má za to, že postupoval správně, když při stanovení rolí realizačního týmu a jejich vytížení při poskytování služeb rozvoje vycházel ze svého odborného a kvalifikovaného odhadu. Jiný požadavek ze zadávací dokumentace dle navrhovatele nevyplývá, a protože ho zadavatel neuvedl, nemůže takové neuvedené požadavky uplatňovat ani při hodnocení MNNC.

K využití SoftShell řešení

34.         V souvislosti s využitím Softshell řešení a cenou služeb rozvoje navrhovatel uvedl, že v námitkách znovu zdůraznil, že řešení využívá technologii platformy SoftShell, která obsahuje již existující, funkční a ověřené bloky. Toto je dle navrhovatele zásadní i pro posouzení, zda nabízené ceny služeb rozvoje jsou MNNC. Navrhovatel podotýká, že zadávací dokumentace přitom podrobně neurčuje faktický podíl jednotlivých činností, které budou poptávány zadavatelem v rámci služeb rozvoje. Navrhovatel uvedl, že vzhledem ke skutečnosti, že byla zadávací dokumentací požadována jedna cena za MD, ale činnosti předpokládané navrhovatelem nelze realizovat prostřednictvím pouze jedné typické odborné role, bylo navrhovatelem přihlédnuto k celkovému potenciálnímu objemu pracnosti a na základě jeho zkušeností z obdobných realizací systému odpovídající velikosti a zkušeností s použitou technologií byla navrhovatelem stanovena pro službu rozvoje skladba činností a rolí jednotlivých kapacit analytiků, architektů a vývojářů, testerů apod., což bylo podrobně popsáno v jeho vysvětlení nabídkové ceny.

35.         Dle navrhovatele jsou závěry zadavatele uvedené v bodě 23 odůvodnění rozhodnutí o vyloučení ve vztahu k využívání „zkušených uživatelů“ na straně zadavatele pro pokrytí části potřeb na poskytování služeb rozvoje zcela nesprávné a nevychází z informací uvedených v nabídce navrhovatele ani v následném vysvětlení nabídkové ceny navrhovatelem. Navrhovatel ve své nabídce dle svého tvrzení nevychází z toho, že by vývojáře nebo jiné role nebo část jejich aktivit nahrazoval činností „zkušených uživatelů“ na straně zadavatele. Dle navrhovatele se touto zjednodušující a zavádějící argumentací zadavatel snaží navodit dojem, že nabídková cena služeb rozvoje je MNNC, protože navrhovatel má v úmyslu část činností, které mají být dle zadávací dokumentace součástí dodávky veřejné zakázky, přenést na „zkušené uživatele“ na straně zadavatele.

36.         Tvrzení zadavatele v odmítnutí námitek, že v případě předmětné veřejné zakázky bude dodáván poměrně složitý systém vyplácení sociálních dávek, zadavatel dle navrhovatele opírá o složitost zákonných povinností zadavatele při vyplácení sociálních dávek, a nikoliv o posouzení technické náročnosti budoucího rozvoje nabízeného IS DAV II. Dle navrhovatele však neexistuje jednoznačné rovnítko mezi složitostí zákonných povinností zadavatele a složitostí IS DAV II, jako technického prostředku - informačního systému, který bude zadavatel využívat k plnění těchto zákonných povinností.

37.         Skutečnost, že navrhovatel nabízí dodávku IS DAV II v podobě, která v maximální možné míře bude využívat již odzkoušené robustní a spolehlivě fungující komponenty, a umožní tak snížení náročnosti na poskytování služeb rozvoje, je dle navrhovatele pro zadavatele pouze přínosem a mělo by být i cílem, pokud by dodržoval pravidla 3E, která představují nejvyšší principy při všech jednáních, tedy i při posouzení MNNC. Zadavatel dle navrhovatele tyto námitky odmítá s odkazem na jeho subjektivní pochybnosti, že navrhovatel bude využívat pro služby rozvoje s nižší odborností, u nichž je vysoké riziko nekvalitně poskytovaných služeb. Uvedený závěr zadavatele je dle navrhovatele nesprávný, neboť zadavatel provedl subjektivní a zadávací dokumentací nepodložené hodnocení o tom, jaká bude náročnost na odbornost osob poskytujících služby rozvoje, aniž by věděl, jaká bude faktická náročnost na poskytování služeb rozvoje IS DAV II založeného na SoftShell řešení. Náročnost na odbornost osob poskytujících služby rozvoje totiž vychází dle navrhovatele z technické náročnosti budoucího rozvoje systému.

38.         Navrhovatel má za to, že zadavatel v rozporu s opakovanými potvrzeními navrhovatele znovu poukazuje na to, že navrhovatel bude při poskytování služeb rozvoje spoléhat na zkušenější uživatele na straně zadavatele a tím bude přenášet část náročnosti na poskytování služeb rozvoje na zadavatele. Navrhovatel uvedl, že odkazem na možnost dalšího rozvoje systému „i zkušenými uživateli“ jen vyjadřoval a potvrzoval skutečnost, že nabízený IS DAV II vybudovaný na bázi SoftShell řešení přináší nižší náročnost na zajišťování budoucího rozvoje, kdy určité aktivity mohou na straně navrhovatele v rámci vývoje provádět i osoby s nižší odborností. Možnost využití osob s odborností, kterou zadavatel jen na základě svého subjektivního názoru považuje za nižší, vychází dle navrhovatele z toho, že navrhovatelem nabízený IS DAV II je postavený na bázi SoftShell řešení, které umožňuje jeho budoucí rozvoj prostřednictvím služeb rozvoje poskytovaných osobami, jejichž odbornost bude odpovídat skutečným potřebám na rozvoj IS DAV II. Závěr zadavatele, že služba poskytovaná osobou nižší odbornosti představuje vysoké riziko nekvalitní služby, je dle navrhovatele nesprávný. Pokud osoba poskytuje služby odpovídající její odbornosti, není dle navrhovatele riziko nekvalitního poskytnutí služby zvýšeno. Dle navrhovatele zadavatel pro zjednodušení svého hodnocení vypočetl průměrnou cenu 1 MD služeb rozvoje a nezohlednil, že tyto služby budou poskytovány různými rolemi a že jejich předpokládané využití odpovídá technickým požadavkům na budoucí rozvoj nabízeného IS DAV II.

K porovnání cen prací v profesích v oblastech ICT

39.         K porovnání cen prací v profesích v oblasti ICT navrhovatel uvedl, že v kontextu zadavatelem uvedených podkladů, z nichž zadavatel odvozuje průměrné ceny, není v žádném ohledu cena navrhovatele pod minimální cenou, což by dle navrhovatele i teoreticky mohlo být pomocným vodítkem pro MNNC. Argumentace zadavatele, že pro posouzení nabídkové ceny z pohledu MNNC je hranicí „průměrná cena“, by dle navrhovatele ve svém důsledku vedla k naprosto neakceptovatelné situaci, že ceny služeb v každé nabídce na realizaci veřejné zakázky by musely být vždy vyšší, než jsou aktuální průměrné ceny a tím by ceny veřejných zakázek mohly pouze růst, a to s každou další zakázkou. Takový výklad podmínek pro posouzení MNNC by byl dle navrhovatele v přímém a zásadním rozporu s pravidly 3E. Navrhovatel v této souvislosti odkazuje na ustanovení § 14 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., zákon o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, který stanoví, že majetek musí být využíván účelně a hospodárně.

40.         Navrhovatel má za to, že zadavatelem provedené porovnání cen prací v profesích v oblasti ICT ve vztahu k nabídce není provedeno správně a že použité podklady zadavatel interpretuje zavádějícím způsobem nebo je na posouzení nabídkové ceny navrhovatele aplikuje zjednodušeným způsobem, který vede k porovnávání nesrovnatelných hodnot, na jehož základě pak zadavatel dochází k nesprávným závěrům ohledně MNNC v nabídce navrhovatele.

41.         Porovnání vůči jiným obdobným veřejným zakázkám zadavatele, jejichž předmětem jsou služby rozvoje v oblasti ICT, neumožňují dle navrhovatele přímé porovnání vůči jednotlivým rolím tak, jak je definoval ve své nabídce navrhovatel. Z „Přehledu obvyklých cen ICT prací“ zpracovaného Vysokou školou ekonomickou v Praze, fakultou informatiky a statistiky, zadavatel dle navrhovatele pro srovnání používá výlučně průměrnou hodnotu a vůbec neodkazuje na minimální ceny, které jsou ve stejné tabulce uvedeny také a také představují ceny, za které jsou předmětné práce spadající do služeb rozvoje reálně pořizovány. Ceny uvedené v citovaném přehledu představují dle navrhovatele ceny maximální a jsou pro veřejné zadavatele vodítkem pro ověřování, zda nabídková cena není nepřiměřené vysoká. Znalecký posudek č. 745-27/2019 zpracovaný Pražskou znaleckou kanceláří, s.r.o., byl dle navrhovatele zpracován pro účely posouzení podmínek pro dodávku informačního systému odpadového hospodářství. Závěry znaleckého posudku tak dle navrhovatele nelze bez dalšího vyhodnocení a posouzení jejich aplikovatelnosti vztáhnout na konkrétní dodávku IS DAV II. Navrhovatel zdůrazňuje, že na cenu má vliv i technologická platforma nabízeného řešení, a tedy i cena celku, nebo jednotlivých částí může být rozdílná. K průzkumu Mandays 2018 navrhovatel uvedl, že sám zadavatel připouští, že se jedná o srovnání, jehož výsledky jsou ovlivněny velmi zjednodušeným rozdělením rolí a tím obtížnou identifikací srovnatelných rolí a také relativně malým počtem respondentů. Závěry zjednodušeného statistického šetření zadavatele o výdělcích zaměstnanců České republiky nelze dle navrhovatele pro účely posouzení nabídkové ceny akceptovat jako průkazný a relevantní podklad. Sám zadavatel dle navrhovatele připouští, že datová základna v jednotlivých rolích zahrnuje i zaměstnance na těchto pozicích mimo odvětví ICT a lze k nim proto přikládat pouze omezený význam. Zadavatel dle navrhovatele v rozhodnutí o odmítnutí námitek ve vztahu k námitkám navrhovatele proti zadavatelem provedeným porovnáním cen prací v profesích v oblasti ICT uvádí, že je odmítá jako nedůvodné. Zadavatel přitom dle navrhovatele sám opakovaně uvádí, že jím použité srovnání je jen obecné a nemůže potvrdit, že se v případě ceny nabízené navrhovatelem jedná o MNNC. Odkazováním na průměrnou cenu navíc zadavatel dle navrhovatele dává rovnítko mezi statisticky zjištěnou průměrnou cenu a cenu tržní, což je nesprávný závěr.

42.         Zadavatel dále dle navrhovatele v části rozhodnutí o odmítnutí námitek rozporuplně využívá zdroje informací o cenách ICT služeb na trhu, neboť obecné podklady shromážděné zadavatelem hodnotí jako dostačující vodítko pro hodnocení ceny, zatímco námitky navrhovatele v tomto ohledu hodnotí jako nedostačující, protože při hodnocení MNNC je potřeba posuzovat různé okolnosti konkrétní veřejné zakázky a nelze odkazovat na obecné zdroje informací bez bližšího zkoumání přesného předmětu příslušné veřejné zakázky. Zadavatel dle navrhovatele v rozhodnutí o námitkách neuvedl a nevysvětlil, proč jsou podklady zjištěné zadavatelem dostačující a proč není možné zohlednit zdroje a informace předkládané navrhovatelem, a jeho závěry v tomto směru jsou tedy dle navrhovatele nepřezkoumatelné.

K využívání nekvalitních služeb (zdrojů)

43.         K možnému využívání nekvalitních služeb (zdrojů) navrhovatel uvedl, že zadavatel v rozhodnutí o vyloučení naznačuje, že navrhovatel ve své nabídce předpokládá využívání nekvalitních služeb a nekvalitních zdrojů, aby svoji cenu snížil až na úroveň, kterou zadavatel považuje za nepřiměřeně nízkou, zejména v bodě 23 rozhodnutí o vyloučení zadavatel bez jakéhokoliv podkladu obsaženého v nabídce navrhovatele nebo v jeho následném vysvětlení nabídkové ceny dovozuje a naznačuje, že nabídka navrhovatele předpokládá na straně zadavatele „zkušené uživatele“, na které může navrhovatel spoléhat a jejichž existence mu umožní využívat méně kvalitní specialisty poskytující služby rozvoje. Navrhovatel má za to, že takové náznaky ani informace jeho nabídka neobsahuje. Závěry zadavatele v tomto směru dle navrhovatele nevycházejí z obsahu nabídky, ale pouze z nepodložených domněnek zadavatele, a jsou neakceptovatelné, jednoznačně nesprávné a jako takové ani nemohou odůvodňovat rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele.

44.         Navrhovatel uvedl, že nabídl infomační systém využívající technologii platformy SoftShell, kde rizika potřeby nákladného a komplikovaného rozvoje některých částí nabízeného informačního systému byla eliminována již samotnou technologií nabízeného řešení, a nestavěl svoji nabídku tak, že by předpokládal potřebu budoucího poskytování zbytečně drahých služeb rozvoje. Navrhovatel uvedl, že při přípravě své nabídky neměl důvod předpokládat, že by zadavatel mohl mít zájem o dodávku informačního systému, který je potenciálně nespolehlivý a který bude v budoucnu vyžadovat poskytování nadstandardně velkého objemu služeb rozvoje, a to ještě nedůvodně vysoce kvalifikovanými a nákladnými rolemi, tak jako je tomu dnes u nahrazovaných systémů zadavatele. Současně navrhovatel opakovaně potvrdil skutečnosti dle § 113 odst. 4 zákona.

45.         Navrhovatel dále s odkazem na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R0197/2018/VZ-03952/2019/322/JSu uvedl, že institut MNNC jako takový chrání zadavatele, nicméně v okamžiku, kdy zadavatel přistoupí k vyloučení dodavatele právě z důvodu, že jeho nabídka obsahuje neodůvodněnou MNNC, je zadavatel nucen postupovat transparentně, čímž je naopak chráněn dodavatel proti vyloučení ze zadávacího řízení na základě libovůle zadavatele.

46.         Dle navrhovatele zadavatel zkratkovitě a opakovaně poukazuje na to, že u levnějších zdrojů je vysoké riziko nekvalitních služeb. Tyto závěry zadavatele jsou dle navrhovatele neakceptovatelné. Služby rozvoje mají dle navrhovatele směřovat k rozvoji nabízeného IS DAV II, který se v případě nabídky navrhovatele podstatně liší od staršího řešení aktuálně využívaného zadavatelem. Kvalitu služeb rozvoje lze dle navrhovatele hodnotit pouze kvalitou výstupů těchto služeb a v žádném případě nelze obecně říci, že drahé zdroje budou poskytovat kvalitní služby rozvoje. Zadavatel by měl dle navrhovatele při posuzování nabídkové ceny služeb rozvoje zohlednit také rozsah využití jednotlivých rolí a jejich cenu.

K porušení zákona úkony zadavatele vedoucími k vyloučení navrhovatele

47.         K možnému porušení zákona úkony zadavatele vedoucími k vyloučení navrhovatele navrhovatel uvedl následující. Navrhovatel má za to, že vzhledem ke skutečnosti, že v odpovědi na výzvu ke zdůvodnění MNNC navrhovatel MNNC zdůvodnil, není naplněna podmínka možnosti vyloučení navrhovatele stanovená v § 48 odst. 4 zákona. Vzhledem ke skutečnosti, že důvod vyloučení dle navrhovatele naplněn není, došlo vyloučením navrhovatele dle jeho tvrzení k porušení § 48 odst. 1 zákona. Nabídková cena je dle navrhovatele jako MNNC posuzována pouze z toho důvodu, že zadavatel využil možnosti dle ustanovení § 113 odst. 2 písm. b) zákona a stanovil jako kritérium, kdy bude považovat nabídkovou cenu za mimořádně nízkou, procentuální porovnání s průměrnou cenovou úrovní všech nabídek, přičemž dodavatelem OKsystem a.s. byla podána nabídka extrémním způsobem převyšující jak zadavatelem předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, tak i nabídkovou cenu navrhovatele.

48.         Rozhodnutí o vyloučení navrhovatele budí dle navrhovatele dojem, že důvodem vyloučení navrhovatele je zájem pokračovat v plnění, které je předmětem veřejné zakázky, s dodavatelem OKsystem a.s. a to buď pokračováním v plnění zakázky na IS DAV I po vyřešení sporu o platnost odstoupení od příslušné smlouvy nebo plněním veřejné zakázky na IS DAV II jmenovaným dodavatelem, čímž by zadavatel vyřešil vlastní sporný vztah se jmenovaným dodavatelem. Navrhovatel je tak přesvědčen, že zadavatel se rovněž dopustil porušení základních zásad zadávacího řízení vyjádřených v § 6 odst. 1 a 2 zákona, a to zásady transparentnosti, zásady rovného zacházení a zásady zákazu diskriminace.

49.         Navrhovatel je dále přesvědčen, že se zadavatel dopustil rozhodnutím o vyloučení porušení zásady transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona zásadní změnou přístupu zadavatele k nabídkové ceně navrhovatele, když zadavatel dříve nejen, že konkrétně ke zdůvodnění nabídkové ceny za rozvoj navrhovatele ani nevyzýval, ale rovněž zadavatel nabídkovou cenu navrhovatele obhajoval jako nenaplňující znaky MNNC, a to i před Úřadem. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení dle navrhovatele nijak uvedenou změnu svého postoje neobjasnil, jak vyžaduje jeden ze základních aspektů zásady transparentnosti, tj. povinnosti zadavatele zajistit, aby mohla být provedena kontrola nestrannosti postupů zadávacího řízení. Navrhovatel rovněž s odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010 a odbornou literaturu[1] konstatuje, že zásada transparentnosti představuje povinnost zadavatele dodržovat předem stanovená pravidla postupu a jednak povinnost vedení dostatečné dokumentace o výběrovém řízení tak, aby veškeré kroky zadavatele byly zpětně přehledné, vysledovatelné, kontrolovatelné a přezkoumatelné a aby nevznikaly pochybnosti o tom, co bylo pravým důvodem jednotlivých kroků zadavatele.

K posuzování MNNC ve vztahu k ostatním nabídkám

50.         K postupu při posuzování MNNC ve vztahu k ostatním hodnoceným nabídkám navrhovatel uvedl, že postup, kdy zadavatel před rozhodnutím o výběru dodavatele z pohledu MNNC hodnotí pouze nabídku jednoho účastníka, považuje za diskriminační. Navrhovatel konstatuje, že proti uvedenému postupu podal námitku, přičemž zadavatel rozhodnutím ze dne 26. 9. 2019 uvedenou námitku jako nedůvodnou odmítl s tím, že hodnocení z pohledu MNNC u nabídky dalšího účastníka zadávacího řízení provede až po provedeném hodnocení nabídek před rozhodnutím o výběru dodavatele. Navrhovatel se domnívá, že takový postup zadavatele, kdy posouzení jednotlivých nabídek z pohledu MNNC provádí v různých fázích zadávacího řízení je diskriminační a zadavatel takovým postupem porušuje podmínky stanovené zákonem.

51.         Navrhovatel dále uvedl, že složil kauci v souladu se zákonem a že svou újmu spatřuje v tom, že z důvodu nesprávného postupu zadavatele nebude veřejná zakázka zadána navrhovateli, který tak nebude moci realizovat předmětnou zakázku a dosáhnout příslušného zisku z této zakázky.

52.         Navrhovatel závěrem navrhuje, aby Úřad jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele podle § 263 odst. 2 zákona zrušil rozhodnutí o vyloučení ze dne 27. 8. 2019 a ve smyslu ustanovení § 263 odst. 8 zákona zakázal zadavateli až do pravomocného skončení řízení ve věci předmětného návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku. Dále navrhovatel navrhuje, aby Úřad ve smyslu ustanovení § 61 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), nařídil předběžné opatření, kterým zadavateli až do pravomocného skončení řízení ve věci předmětného návrhu zakáže uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

53.         Úřad obdržel předmětný návrh dne 3. 10. 2019 a tímto dnem bylo podle § 249 ve spojení s § 44 odst. 1 správního řádu zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

54.         Účastníky správního řízení podle ustanovení § 256 zákona jsou zadavatel a navrhovatel.

55.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem pod č. j. ÚOHS-S0365/2019/VZ-27593/2019/541/JCh ze dne 9. 10. 2019, ve kterém mimo jiné uvedl, že v souladu s § 251 odst. 5 zákona mohou účastníci řízení v zákonem stanovené lhůtě navrhovat důkazy, uvádět skutečnosti a činit jiné návrhy.

56.         Dne 10. 10. 2019 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0365/2019/VZ-27887/2019/541/JCh ze dne 11. 10. 2019, kterým zamítl návrh navrhovatele ze dne 3. 10. 2019 na nařízení předběžného opatření, spočívajícího v uložení zákazu uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku.

Vyjádření zadavatele ze dne 14. 10. 2019 k obdrženému návrhu

K nedostatku náležitostí návrhu

57.         Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 14. 10. 2019 uvedl, že návrh navrhovatele směřuje proti rozhodnutí o vyloučení a proti postupu při posuzování podaných nabídek z pohledu MNNC, což jsou dle zadavatele dva rozdílné samostatné úkony, proti kterým byly podány samostatné námitky. Dle zadavatele by tak měl být návrh považován za dva samostatné návrhy, přičemž s každým z nich je spojena povinnost zaplacení kauce. Dle zadavatele však byla kauce zaplacena pouze za jeden návrh, proto by mělo být správní řízení z důvodu nesložení kauce v jedné části zastaveno.

58.         Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 14. 10. 2019 dále uvedl, že navrhovatel nepředložil jako náležitost návrhu ve smyslu § 251 odst. 1 zákona doklad o doručení námitek zadavateli. Navrhovatel předložil dle zadavatele pouze doklad prokazující odeslání námitek zadavateli.

Obecně k argumentům navrhovatele

59.         Zadavatel odkazuje na své rozhodnutí o námitkách ze dne 24. 9. 2019, přičemž k jednotlivým argumentům zadavatele uvedl následující.

K tvrzením ohledně účelu posuzování MNNC

60.         Zadavatel nerozporuje účel posuzování MNNC tvrzený navrhovatelem. Dle zadavatele musí být posouzení reálnosti nabídkové ceny provedeno ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, přičemž v předmětné veřejné zakázce jde o sofistikovaný a poměrně složitý informační systém, jehož prostřednictvím budou vypláceny dávky dle příslušné legislativy s požadavkem na stoprocentní funkčnost po celou dobu existence vzhledem k zajišťování existenčních potřeb obyvatel státu. Zadavatel dále uvedl, že není zřejmé, jakým konkrétním způsobem zadavatel údajně špatně interpretoval vysvětlení MNNC a o jaké nesprávné skutečnosti a domněnky své závěry opřel. K obecným skutečnostem o existenci a činnosti navrhovatele zadavatel uvedl, že jde o obecné proklamace bez jakéhokoliv konkrétního zdůvodnění jednotlivých položek MNNC. Zadavatel dále s odkazem na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS- S0173/2018/VZ-19313/2018/541/SLa ze dne 28. 6. 2018 uvedl, že zdůvodnění poskytnuté účastníkem zadávacího řízení musí být vždy dostatečně konkrétní. Námitka navrhovatele stran postupu dle § 113 odst. 4 zákona je dle zadavatele irelevantní, jelikož zadavatel má za to, že vyloučil navrhovatele z důvodu nedostatečně zdůvodněné MNNC ve vztahu ke službám rozvoje.

61.         K námitce navrhovatele, že není povinností zadavatele vyloučit navrhovatele ze zadávacího řízení, ale pouze možností, zadavatel uvedl, že je tedy oprávněním zadavatele tuto možnost využít. K navrhovatelem tvrzené skladbě jednotlivých rolí za služby rozvoje zadavatel konstatuje, že žádným způsobem nerozporoval skladbu činností a jednotlivých rolí, ale jednotkovou cenu za služby rozvoje. K problematice složitosti systému zadavatel uvedl, že požadavky, které musí systém dle technické specifikace bezpodmínečně splňovat, jednoznačně vytváří předpoklad složitosti a komplexnosti dodávaného systému. K tvrzení navrhovatele, že zadavatel nemůže objektivně systém hodnotit, jelikož všechny informace o systému má navrhovatel, zadavatel uvedl, že odmítá tuto argumentaci, neboť by tak zadavatel nemohl nikdy objektivně posuzovat dané skutečnosti, ale musel by vždy bez dalšího přistoupit na subjektivní tvrzení účastníků řízení a celý institut vyloučení účastníka z důvodu nedostatečného odůvodnění MNNC by tak byl obsoletní.

K tvrzení ohledně okolností posouzení nabídkové ceny

62.         Navrhovatel dle zadavatele nijak nedokládá účelovost jednání zadavatele, přičemž odkazuje na závěry rozhodnutí Úřadu č. j.ÚOHS-S0106/2019/VZ-13295/2019/541/JCh ze dne 13. 5. 2019. Zadavatel jedná dle svého tvrzení podle principů 3E, když vyloučí navrhovatele, u něhož hrozí vysoké riziko, že bude nabídková cena ve vztahu k rozvoji dodatečně navyšována, nebo že budou služby rozvoje poskytovány nekvalitně, čímž bude zadavatel nucen vynakládat další prostředky. Zadavatel dále jako nepravdivá a irelevantní odmítá tvrzení navrhovatele, že by svým postupem zaručil exkluzivitu společnosti OKsystem. K porovnání ceny s původní veřejnou zakázkou na IS DAV I zadavatel uvedl, že MNNC byla shledána ve vztahu k položce cena za rozvoj, nikoli k celkové nabídkové ceně, přičemž průměrná cena za 1 MD rozvoje IS DAV I byla 7 800,46 Kč. I v porovnání s IS DAV I se dle zadavatele cena navrhovatele za služby rozvoje jeví jako MNNC. K tvrzení navrhovatele ohledně ceny OKsystem a jejího možného snižování s vlivem na posouzení ceny navrhovatele jako MNNC, zadavatel uvedl, že závěry navrhovatele jsou spekulativního rázu a nemají žádný vliv na předmětnou věc. V rozhodnutí o námitkách zadavatel dle svého tvrzení k uvedenému konstatoval, že předmětné námitky jsou pro posouzení dané věci zcela irelevantní, jelikož se nevztahují k nastavení nabídkové ceny navrhovatele, k odůvodnění MNNC nebo k odůvodnění rozhodnutí o vyloučení a nemohou mít tak jakýkoliv vliv na posouzení zákonnosti postupu zadavatele v tomto ohledu.

63.         K možné povinnosti posuzovat z hlediska MNNC i nabídkovou cenu druhého účastníka zadavatel uvedl, že § 113 odst. 1 zákona stanoví, že posouzení MNNC zadavatel provede před odesláním oznámení o výběru dodavatele. Zadavatel dále uvedl, že dle § 39 odst. 1 zákona zadavatel postupuje v zadávacím řízení podle pravidel stanovených zákonem a je přitom povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení zákon nestanoví, určí je zadavatel dle svého tvrzení v souladu se zásadami podle § 6 zákona. Zadavatel má za to, že dle dikce zákona je povinen posoudit MNNC, nicméně tak může učinit kdykoli před odesláním oznámení o výběru, kdy časový okamžik provedení posouzení MNNC záleží pouze na uvážení zadavatele, přičemž tak může učinit toliko ve vztahu k možnému vybranému dodavateli. K okamžiku posouzení MNNC dle zadavatele důvodová zpráva k zákonu uvádí, že „zadavatel posoudí mimořádně nízkou nabídkovou cenu kdykoli před oznámením výběru dodavatele.“ Zadavatel je tak přesvědčen, že neporušil zásadu zákazu diskriminace, jelikož se k účastníkům zadávacího řízení ve stejném postavení chová stejným způsobem.

K tvrzení ohledně porovnatelných cen ve fakticky realizovaných veřejných zakázkách

64.         Zadavatel k tvrzení navrhovatele ohledně porovnatelných cen ve fakticky realizovaných veřejných zakázkách uvedl, že vyloučit dodavatele z důvodu MNNC je možnost, nikoliv povinnost zadavatele, přičemž postup jiných zadavatelů, kteří případně i akceptovali riziko a přijali plnění za MNNC, obecně nijak nezavazuje zadavatele, aby i on přijal předmětné riziko a akceptoval nabídku s MNNC v dílčí jednotkové ceně. Nadto zadavatel uvedl, že ve dvou ze tří navrhovatelem odkazovaných zakázek byly nabídky posouzeny jako MNNC a zadavatel si vyžádal jejich odůvodnění. Zadavatel dále uvedl, že odkaz na jiné smlouvy je irelevantní, když okolnosti každé veřejné zakázky jsou odlišné.

K tvrzení ohledně rizika nefunkčnosti systému

65.         Navrhovatel odmítá argumentaci zadavatele uvedenou v bodě 24 rozhodnutí o vyloučení jako irelevantní, jelikož nevychází z informací obsažených v jeho nabídce a ve vysvětlení MNNC. Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že v rozhodnutí o vyloučení vycházel z domněnek a nepodložených předpokladů. Zadavatel dle svého tvrzení posoudil reálnost nabídkové ceny za služby rozvoje, a to i s ohledem na doručené zdůvodnění MNNC, ve vztahu ke složitosti předmětného vytvářeného systému dle technické specifikace požadované zadavatelem, k požadavkům na služby rozvoje, k zajištění zcela plynulého provozu systému i v průběhu realizace služeb rozvoje a k běžné ceně rozvoje v IT službách. Zadavatel dle svého tvrzení nestaví svůj závěr ohledně MNNC služeb rozvoje na svých představách či požadavcích na využívání týmu a jeho rolích neuvedených v zadávací dokumentaci, ale na základě složitosti systému dle technické specifikace uvedené v zadávací dokumentaci.

66.         Argument navrhovatele, že zahrnul do svého expertního odhadu i rezervu ve výši 3 % finančního objemu, nerozptýlil dle tvrzení zadavatele jeho pochybnosti ohledně reálnosti ceny rozvoje, neboť dle rozpadu nákladů uvedených v odůvodnění MNNC budou služby za takovou cenu poskytovány osobami s nižší technickou odborností, tedy osobami, u kterých hrozí vysoké riziko nekvalitního poskytování těchto služeb, a uvedená námitka nemůže mít na závěr ohledně reálnosti ceny služeb rozvoje vliv.

67.         K tvrzení navrhovatele, že funkčnost a stabilita systému je zajištěna akceptováním podmínek realizace veřejné zakázky a zárukou dle smlouvy o vytvoření předmětného systému, zadavatel uvedl, že bez akceptace všech zadávacích podmínek by mohl být navrhovatel vyloučen ze zadávacího řízení z důvodu nedodržení zadávacích podmínek, přesto zákonodárce do zákona vložil ustanovení, díky kterému se zadavatel může MNNC bránit dříve než ve fázi realizace.

68.         Zadavatel dále uvedl, že tvrzení ohledně případné negativní publicity v případě nekvalitně poskytovaného plnění, nezdůvodňuje reálnost nabídkové ceny za služby rozvoje. Obdobně nabídkovou cenu nezdůvodňuje ani obecná proklamace ohledně připravenosti poskytovat kvalitní plnění. Zadavatel tak opakuje, že navrhovatel nerozptýlil jeho pochybnosti ohledně reálnosti ceny za služby Rozvoje.

69.         Zadavatel dále uvedl, že celková nákladová cena zakázky činí dle poskytnutého materiálu 226,8 mil. Kč, z toho 148,5 mil. Kč stanovil navrhovatel nákladovou metodou na základě cen za jednotlivé role (MD). Role s cenou pod 3 000 Kč / MD, tj. „vývojář softshell" (2 810 Kč) a „tester" (2 480 Kč), se dle zadavatele na zmiňované částce 148,5 mil. Kč podílejí z 27 %. Z hlediska počtu MD bylo u této částky dle zadavatele navrhovatelem uvedeno celkem 31 717 MD, přičemž na tomto počtu se obě role podílejí ze 46 %. Z uvedeného přehledu je dle zadavatele zřejmé, že téměř polovina plnění realizovaného na základě MD by měla být poskytována za částku, kterou zadavatel považuje za MNNC. Podíl MNNC, a tedy podíl rizika méně kvalitní práce, tak dle zadavatele tvoří podstatnou část celkového předmětu plnění, což opět odůvodňuje opatrný a spíše „přísný" přístup zadavatele ke zdůvodnění MNNC navrhovatele, jak je podrobně odůvodněno v rozhodnutí o vyloučení.

70.         Zadavatel dále odmítá tvrzení navrhovatele, že zohledňuje požadavky, které nebyly uvedeny v zadávací dokumentaci, neboť má za to, že vycházel při posouzení MNNC zejména z technických požadavků kladených na předmětný systém a na služby rozvoje v rámci zadávací dokumentace.

K tvrzení ohledně využití Softshell řešení

71.         Odůvodnění navrhovatele využitím technologie platformy Softshell zadavatel nepovažuje za dostatečné, neboť jakkoli může být systém vystavěn na technologii Softshell, musí i přesto naplňovat požadavky na tento systém stanovené v zadávací dokumentaci, tedy i v tomto případě se bude jednat o poměrně složitý systém vyplácení sociálních dávek, který bude vyvíjen na míru požadavkům zadavatele tak, aby zcela naplňoval svůj účel. Tvrzení ohledně použití již existujících a prověřených komponent tak pochybnost zadavatele nesnižuje, naopak tímto navrhovatel implicitně deklaruje, že bude využívat pro služby rozvoje osoby s nižší odborností, u nichž je vysoké riziko nekvalitně poskytovaných služeb.

72.         K tvrzené skladbě jednotlivých rolí zadavatel konstatuje, že žádným způsobem nerozporoval skladbu činností a jednotlivých rolí, ale jednotkovou cenu za služby rozvoje.

73.         K tvrzení navrhovatele, že v nabídce ani ve svém vysvětlení neuvedl, že by mohli „zkušení uživatelé“ v části aktivit nahradit vývojáře, zadavatel uvedl, že není pravdivé. V této souvislosti zadavatel odkázal na stranu 76 nabídky navrhovatele, na část 2.1.4.2.1.3 „Výhody pro rozvoj“, v níž je uvedeno: „Po dodání systému umožní pomoci jasně definovaného a popsaného rozhraní další rozvoj nejen původním dodavatelem, ale i zkušenými pracovníky zadavatele, popřípadě třetími stranami.“ Obdobně ve vysvětlení MNNC na straně 3 je dle zadavatele uvedeno, že „výsledkem tohoto přístupu je, že vytvářet nebo upravovat části Systému (formuláře, tisky šablony) může nejen programátor, ale i zkušenější uživatel.“ Zadavatel má na základě uvedeného za to, že navrhovatel opakovaně odkazoval na možnost úpravy systému zkušenějšími uživateli, proto zadavateli v tomto ohledu vyvstala obava, že navrhovatel spoléhá zejména na skutečnost, že pro vývoj tohoto nového systému nebude nutno využívat drahé služby zkušených vývojářů.

74.         K tvrzení navrhovatele ohledně popírání složitosti systému zadavatel odkazuje na vše již uvedené a opakuje, že složitost systému nedovozuje ze složitosti zákonných povinností, jak se snaží opakovaně vzbudit dojem navrhovatel, ale z technické specifikace systému dle zadávací dokumentace. Zadavatel je přesvědčen, že tvrzené Softshell řešení nemá na poptávaný systém takový zásadní dopad, že by odůvodnilo poskytování služeb rozvoje osobami s nedostatečnou odbornou způsobilostí. Osoby s nižší odbornou způsobilostí představují dle zadavatele s ohledem na specifika systému a bezpodmínečnou nutnost řádného fungování systému při realizaci služeb rozvoje vysoké riziko nekvalitních služeb rozvoje.

 

 

K tvrzení ohledně porovnání cen prací v profesích v oblasti ICT

75.         Zadavatel uvedl, že v souladu s požadavky zákona provedl posouzení MNNC ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Zadavatel nesouhlasí s argumentací navrhovatele, že vodítkem pro posouzení může být maximálně minimální uváděná cena, nikoliv průměrná cena, neboť předmětem veřejné zakázky je složitý a sofistikovaný systém, u kterého musí být zajištěna dostatečná odbornost a kvalita služeb i v rámci poskytování služeb Rozvoje takovým způsobem, aby byly požadavky na Rozvoj tohoto systému splněny řádně a včas a nebyl ohrožen provoz tohoto systému, minimální cena nebo cena výrazně pod hranicí průměrné ceny na trhu tak s ohledem na tento předmět představuje vysoké riziko nekvalitní realizace služeb.

76.         Argumentaci navrhovatele ohledně průměrné ceny a postupného zvyšování průměrných cen, považuje zadavatel za irelevantní a spekulativní. Zadavatel rovněž odmítá související námitky ohledně rozporu s pravidly 3E a zákonem o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, neboť v rozporu s těmito pravidly a zákonem by byl i postup zadavatele, který by uzavřel smlouvu s vědomím toho, že není možné za nabízenou cenu předmětné služby realizovat a že tyto služby budou poskytnuty nekvalitně, případně jejich cena bude následně navýšena.

77.         Zadavatel dále uvedl, že různé druhy a metody posouzení cen na trhu ICT zadavatel využil z toho důvodu, aby získal informace z více nezávislých a objektivních zdrojů a disponoval podkladem, který bude obsahovat relevantní závěry ohledně obvyklých cen na trhu ICT. Zadavatel zdůrazňuje, že v rámci předchozí veřejné zakázky IS DAV I bylo podáno 7 nabídek, přičemž průměrná nabídková cena za 1 MD rozvoje byla 7 800,46 Kč a pouze jediná byla nižší než jednotková cena navrhovatele. Navrhovatel dle zadavatele odkázal pouze na několik smluv, u kterých byla sice sjednána cena v obdobné výši jako v projednávané věci, nicméně u nich byla taktéž konstatována MNNC.

K tvrzení ohledně využívání nekvalitních služeb (zdrojů)

78.         Zadavatel uvedl, že nikdy nenamítal, že samotný poskytovaný systém navrhovatele tvoří riziko nefunkčnosti, ale že nekvalitně poskytované služby rozvoje s ohledem na jejich výrazně nízkou cenu tvoří riziko. Dle zadavatele i sebekvalitnější systém nemůže snížit riziko nekvalitního a odborně nedostatečného zásahu lidského faktoru. K tomu zadavatel dodává, že předmětem služeb rozvoje budou změny a úpravy předmětného složitého systému na míru zadavatele při nepřetržitém provozu systému, kdy tedy není pro realizaci změn možné spoléhat se pouze na kvalitu již vytvořeného systému.

79.         Zadavatel dále konstatuje, že je přesvědčen, že rozhodnutí o vyloučení navrhovatele dostatečně a transparentně zdůvodnil a oprávněně využil svého práva vyloučit jej dle § 48 odst. 4 zákona.

80.         Zadavatel dále uvedl, že s ohledem na předmět veřejné zakázky je i nadále přesvědčen, že osoby s nižší odborností představují riziko nekvalitního poskytnutí služeb rozvoje na složitém a specifickém systému. Zadavatel odmítá tvrzení, že neuvádí žádné transparentní důvody, z čeho jeho obavy vyplývají. Zadavatel má za to, že transparentně a opakovaně v rozhodnutí o vyloučení i v rozhodnutí o námitkách uvedl, jaké skutečnosti ho k tomuto závěru vedly, rozhodnutí o vyloučení i rozhodnutí o námitkách tak zadavatel považuje za dostatečně odůvodněné a transparentní.

K tvrzení ohledně porušení zákona rozhodnutím zadavatele o vyloučení navrhovatele

81.         V rámci této části návrhu navrhovatel toliko opakuje a shrnuje vše uváděné již v předchozích částech návrhu. Zadavatel tak v tomto ohledu odkazuje na výše uvedené skutečnosti.

82.         Zadavatel k tvrzení navrhovatele ohledně porušení zákona rozhodnutím zadavatele o vyloučení navrhovatele opakuje, že se neztotožňuje s tvrzením, že by byla MNNC navrhovatelem zdůvodněna. Zadavatel má za to, že navrhovatel nabídkovou cenu za služby rozvoje nezdůvodnil, resp. zdůvodnil zcela nedostatečně, a zadavatel tak byl oprávněn v souladu s § 48 odst. 4 zákona navrhovatele vyloučit.

83.         Zadavatel s odkazem na rozhodnutí Úřadu vydané v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S0106/2019/VZ opětovně uvádí, že není povinen v rozhodnutí o vyloučení vysvětlovat změnu svého postoje, kdy je zadavatel v rozhodnutí o vyloučení pro naplnění zásady transparentnosti povinen uvést zejména, na základě jakých skutečností a okolností shledal MNNC dodavatele neodůvodněnou a cenu tedy nereálnou.

84.         Zadavatel má dále za to, že právo vyloučit navrhovatele při nezdůvodnění MNNC, resp. povinnost řádně nabídkovou cenu navrhovatele posoudit, a následně případně navrhovatele vyloučit, nemůže být zadavateli odpíráno pouze s tvrzením o změně postoje zadavatele.

K tvrzením ohledně postupu při posuzování MNNC ve vztahu k ostatním hodnoceným nabídkám

85.         Zadavatel uvedl, že tvrzení ohledně postupu při posuzování MNNC ve vztahu k ostatním hodnoceným nabídkám by neměla být v rámci tohoto správního řízení projednávána, neboť navrhovatel zaplatil kauci pouze za jeden návrh. Zadavatel je nicméně přesvědčen, že se u rozhodnutí o vyloučení a postupu při posuzování nabídek jedná o dva samostatné postupy, které by měly být předmětem samostatných návrhů. Současně navrhovatel v rámci návrhu ani neuvedl, čeho se ve vztahu k postupu při posuzování ostatních hodnocených nabídek domáhá, tedy v tomto ohledu nemá návrh všechny náležitosti dle § 251 odst. 1 zákona.

86.         I přes uvedené zadavatel k tvrzením navrhovatele konstatuje, že § 113 odst. 1 zákona stanoví, že posouzení MNNC zadavatel provede před odesláním oznámení o výběru dodavatele. Zadavatel podotýká, že dle § 39 odst. 1 zákona zadavatel postupuje v zadávacím řízení podle pravidel stanovených zákonem a je přitom povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení zákon nestanoví, určí je zadavatel dle svého tvrzení v souladu se zásadami podle § 6 zákona. Zadavatel má za to, že dle dikce zákona je povinen posoudit MNNC, nicméně tak může učinit kdykoli před odesláním oznámení o výběru, kdy časový okamžik provedení posouzení MNNC záleží pouze na uvážení zadavatele, přičemž tak může učinit toliko ve vztahu k možnému vybranému dodavateli. Nadto zadavatel odkazuje na důvodovou zprávu k zákonu, kde je uvedeno, že „zadavatel posoudí mimořádně nízkou nabídkovou cenu kdykoli před oznámením výběru dodavatele.“ Zadavatel v uvedeném odkazuje rovněž na komentářovou literaturu[2], dle níž „z procesního hlediska není závazně stanoveno, kdy má být cena posouzena, zadavatel musí tak učinit pouze před odesláním oznámení o výběru dodavatele“. Zadavatel se dle svého tvrzení rozhodl zvolit postup, kdy posouzení MNNC provede v poslední fázi před rozhodnutím o výběru a odesláním oznámení o výběru, přičemž zdůrazňuje, že posouzení MNNC činí ve stejné fázi ve vztahu ke každému účastníkovi. Zadavatel je tak přesvědčen, že neporušil zásadu zákazu diskriminace, jelikož se k účastníkům zadávacího řízení ve stejném postavení chová stejným způsobem.

Závěr

87.         S ohledem na výše uvedené je zadavatel přesvědčen, že jeho postup byl zcela v souladu se zákonem, jelikož podmínky pro vyloučení navrhovatele dle § 48 odst. 4 zákona byly naplněny a dostatečně odůvodněny. Vzhledem ke všemu výše uvedenému zadavatel žádá, aby Úřad návrh v celém rozsahu dle § 265 písm. a) zákona zamítl, jelikož nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření a současně podaný návrh nemá zákonné náležitosti.

Další průběh správního řízení

88.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0365/2019/VZ-29187/2019/541/JCh ze dne 24. 10. 2019 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které v průběhu správního řízení zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

89.         Přípisem č. j. ÚOHS-S0365/2019/VZ-30133/2019/541/JCh ze dne 5. 11. 2019 požádal Úřad provozovatele elektronického nástroje E-ZAK o stanovisko, zda lze na základě výstupů vygenerovaných elektronickým nástrojem E-ZAK o odeslání datových zpráv zadavateli nazvaných „Odeslaná zpráva - zpráva zadavateli“, resp. „odeslaná zpráva - odpověď na zprávu konkrétní organizaci“ konstatovat, že k přijetí uvedených datových zpráv na elektronickou adresu zadavatele, tedy adresáta datové zprávy elektronickém nástroji ve smyslu § 4 vyhlášky č. 260/2016 Sb., o stanovení podrobnějších podmínek týkajících se elektronických nástrojů, elektronických úkonů při zadávání veřejných zakázek a certifikátu shody (dále jen „vyhláška č. 260/2016 Sb.“), došlo téhož dne, tedy dne, kdy byla datová zpráva odeslána.

90.         Provozovatel elektronického nástroje E-ZAK poskytl Úřadu své stanovisko ze dne 11. 11. 2019, ze kterého mj. vyplývá, že zpráva byla doručena do příslušné elektronické adresy adresáta v rámci elektronického nástroje téhož dne, kdy byla zpráva odeslána.

91.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0365/2019/VZ-31481/2019/541/JCh ze dne 18. 11. 2019 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

92.         Dne 21. 11. 2019 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0365/2019/VZ-31927/2019/541/JCh, kterým zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení předmětného správního řízení.

Vyjádření navrhovatele ze dne 25. 11. 2019 k podkladům rozhodnutí

93.         Navrhovatel ve svém vyjádření ze dne 25. 11. 2019 k podkladům rozhodnutí uvedl, že z podkladů shromážděných v rámci správního řízení vyplývá, že podaný návrh je důvodný a to zejména z následujících důvodů. Dle navrhovatele shromážděné podklady potvrzují, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když postupoval netransparentně a diskriminačně vůči navrhovateli při posuzování jeho nabídkové ceny z pohledu MNNC.

94.         Zadavatel dle navrhovatele ve vyjádření ze dne 14. 10. 2019 opakovaně vysvětluje, že hodnocení nabídky druhého uchazeče z pohledu MNNC nebylo zatím provedeno, neboť hodnocení nabídky druhého uchazeče bude zadavatel provádět až před odesláním oznámení o výběru dodavatele. Dle navrhovatele je z vysvětlení zadavatele zřejmé, že k hodnocení nabídek jednotlivých uchazečů postupoval zadavatel diskriminačně, když bez transparentního zdůvodnění z pohledu MNNC hodnotil pouze nabídku navrhovatele a druhou nabídku bude posuzovat až v dalším průběhu zadávacího řízení, tedy před odesláním oznámení o výběru dodavatele. Navíc zadavatel dle navrhovatele nově uvedl, že posuzoval z pohledu MNNC pouze nabídkovou cenu navrhovatele jako případného vybraného dodavatele, což dle navrhovatele potvrzuje, že zadavatel postupoval diskriminačním způsobem. Navrhovatel dále dovozuje, že i nabídka druhého účastníka může obsahovat některé položky, které musí být zadavatelem posouzeny z pohledu MNNC. Navrhovatel dále s odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 As 337/2018-28 ze dne 8. 11. 2019 podotýká, že postup zadavatele, kdy podané nabídky z pohledu MNNC hodnotí odlišně bez transparentního odůvodnění takového postupu, je nepřípustný.

95.         Dle navrhovatele shromážděné podklady i vyjádření zadavatele ze dne 14. 10. 2019 potvrzují, že rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z důvodu, že jeho nabídka obsahuje MNNC je v rozporu s § 6 a § 113 zákona, přičemž navrhovatel odkazuje na předmětný návrh, přičemž opakuje některé v návrhu uvedené argumenty.  

96.         Navrhovatel dále zdůraznil, že riziko nekvalitně poskytovaných služeb rozvoje osobami s určitou odborností je možné posuzovat pouze při porovnání odborných nároků na výkon určité činnosti a odbornosti osoby, která má takovou činnost vykonávat. Takové porovnání však zadavatel dle navrhovatele neprovedl.

97.         K otázce včasného doručení námitek odkazuje navrhovatel na doklad z elektronického nástroje E-ZAK a rozhodnutí zadavatele o vyřízení námitek, ve kterém zadavatel potvrdil, že námitky byly doručeny včas a které navrhovatel předložil společně s návrhem.

98.         Navrhovatel navrhuje, aby bylo návrhu vyhověno a aby Úřad zrušil rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z předmětného zadávacího řízení.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU          

99.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 113 odst. 6 zákona v návaznosti na nedodržení zásady transparentnosti stanovené v § 6 odst. 1 zákona tím, že neposoudil transparentně objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny navrhovatele ze dne 18. 7. 2019 a na základě rozhodnutí ze dne 27. 8. 2019 vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku z důvodu, že nabídka navrhovatele obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla zdůvodněna, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

 

 

K výroku I. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona 

100.     Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

101.     Podle § 28 odst. 1 písm. o) zákona se pro účely zákona rozumí mimořádně nízkou nabídkovou cenou nabídková cena nebo náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.

102.     Podle § 113 odst. 1 zákona provede zadavatel posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny před odesláním oznámení o výběru dodavatele.

103.     Podle § 113 odst. 2 zákona může zadavatel v zadávací dokumentaci stanovit

a)      cenu nebo náklady, které bude považovat za mimořádně nízkou nabídkovou cenu, nebo

b)      způsob určení mimořádně nízké nabídkové ceny.

104.     Podle § 113 odst. 3 zákona není v případě podle § 113 odst. 2 zákona vyloučeno, aby zadavatel posoudil nabídkovou cenu nebo náklady jako mimořádně nízkou nabídkovou cenu i v jiných případech, než jsou uvedeny v § 113 odst. 2 písm. a) nebo b) zákona.

105.     Podle § 113 odst. 4 zákona požádá zadavatel účastníka zadávacího řízení o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se považuje za žádost podle § 46 zákona, lze ji doplňovat a vznést opakovaně. V žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny musí zadavatel požadovat, aby účastník zadávacího řízení potvrdil, že

a)      při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a

b)      neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu.

106.     Podle § 113 odst. 5 zákona musí účastník zadávacího řízení v objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny potvrdit skutečnosti podle § 113 odst. 4 zákona. Mimořádně nízkou nabídkovou cenu může účastník zadávacího řízení dále odůvodnit zejména prostřednictvím

a)      ekonomických aspektů výrobního procesu, poskytovaných služeb nebo konstrukčních metod,

b)      použitých technických řešení nebo výjimečně příznivých podmínek, které má účastník zadávacího řízení k dispozici pro plnění veřejné zakázky, nebo

c)      originality stavebních prací, dodávek nebo služeb.

107.     Podle § 113 odst. 6 zákona posoudí zadavatel objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Zadavatel účastníka zadávacího řízení vyloučí, pokud z objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny vyplývá, že

a)      nabídková cena je mimořádně nízká nabídková cena z důvodu porušování povinností uvedených v § 113 odst. 4 písm. a) zákona,

b)      nabídková cena je mimořádně nízká z důvodu veřejné podpory a účastník zadávacího řízení není schopen na výzvu zadavatele prokázat, že veřejná podpora byla poskytnuta v souladu s předpisy Evropské unie; jestliže je účastník zadávacího řízení vyloučen z tohoto důvodu, informuje zadavatel o této skutečnosti Evropskou komisi, nebo

c)      neobsahuje potvrzení skutečností podle § 113 odst. 4 zákona.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

108.     V bodu 6 zadávací dokumentace „požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny zadavatel stanovil: „V souladu s § 113 odst. 1 ZZVZ posoudí zadavatel výši nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a shledá-li nabídkové ceny některého z dodavatelů jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu této veřejné zakázky, bude postupovat v souladu se shora citovanými ustanoveními. Zadavatel je oprávněn posuzovat výši nabídkových cen z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny také v případě jednotlivých dílčích cen na plněné této veřejné zakázky, nikoliv pouze z hlediska celkové nabídkové ceny, která je předmětem hodnocení. Za účelem vyloučení veškerých pochybností zadavatel v souladu s § 113 odst. 2 písm. b) ZZVZ uvádí, že za nabídku obsahující mimořádně nízkou nabídkovou cenu bude považována taková cenová nabídka, jejíž celková cenová úroveň (celková, nebo i v případě jednotlivých dílčích cen) bude o více než 40% nižší než průměrná cenová úroveň všech hodnocených nabídek (uvažovány budou celkové ceny, resp. jednotlivé dílčí ceny bez DPH dle přílohy č. 6). Tím však není dotčena možnost zadavatele postupovat dle § 113 ZZVZ i v případě, že zadavatel shledá nabídkovou cenu některého z dodavatelů mimořádně nízkou ve vztahu k předmětu veřejné zakázky na základě jiných skutečností, než je výše definovaná odchylka od průměrné cenové úrovně.

109.     Z nabídky navrhovatele v porovnání s nabídkou uchazeče OKsystem a.s. je zřejmé, že dílčí položky 3.1 „Cena za poskytování 1 člověkodne Rozvoje ve výši dle odst. 12.3.1 Smlouvy“, resp. 3.2 „Celkem cena za 15000 člověkodní Rozvoje (předpokládaný rozsah)“ v nabídce navrhovatele, vykazují znaky MNNC dle bodu 6 zadávací dokumentace, tedy že nabídkové ceny uvedených položek v nabídce navrhovatele jsou o více než 40% nižší než průměrná cenová úroveň všech hodnocených nabídek.

110.     Na základě výzvy navrhovateli ke zdůvodnění MNNC ze dne 21. 11. 2018 zadavatel požádal navrhovatele o zdůvodnění MNNC u položek „Cena za licence“, „Cena za Služby podpory provozu“ a „Cena za Školení“.

111.     Navrhovatel ve své odpovědi ze dne 26. 11. 2018 na citovanou výzvu poskytl zdůvodnění MNNC zadavatelem požadovaných položek. Z bodu 2. protokolu o 10. jednání hodnotící komise ze dne 12. 12. 2018 vyplývá, že hodnotící komise konstatovala, že navrhovatel zdůvodnil svoji nabídkovou cenu průkazně a dle podmínek § 113 zákona a že není důvod pro vyloučení navrhovatele z důvodů dle § 113 zákona.

112.     Rozhodnutím ze dne 18. 12. 2018 rozhodl zadavatel o výběru nabídky navrhovatele, která byla dle citovaného rozhodnutí vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější podle výsledku hodnocení nabídek uvedeného ve zprávě o hodnocení nabídek.

113.     V rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0106/2019/VZ-13295/2019/541/JCh ze dne 13. 5. 2019 Úřad konstatoval, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 113 odst. 4 zákona v návaznosti na nedodržení zásady transparentnosti stanovené v § 6 odst. 1 zákona, když nepožádal navrhovatele o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny bez DPH v případě dílčích cenových položek 1.3 „Implementace v rozsahu dle odst. 3.1.3 Smlouvy“, 3.1 „Cena za poskytování 1 člověkodne Rozvoje ve výši dle odst. 12.3.1 Smlouvy“, resp. 3.2 „Celkem cena za 15000 člověkodní Rozvoje (předpokládaný rozsah)“, které byly o více než 40 % nižší než průměrná cenová úroveň uvedených dílčích cen bez DPH všech hodnocených nabídek, ačkoliv zadavatel v bodu 6 „požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace stanovil ve smyslu § 113 odst. 2 písm. b) citovaného zákona uvedený způsob určení mimořádně nízké nabídkové ceny, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Jako opatření k nápravě uvedeného nezákonného postupu zadavatele Úřad podle § 263 odst. 2 zákona zrušil rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 18. 12. 2018 a všechny následující úkony zadavatele učiněné v předmětném zadávacím řízení.

114.     Na základě výzvy ke zdůvodnění MNNC ze dne 7. 7. 2019 (dále jen „výzva ke zdůvodnění MNNC“) vyzval zadavatel navrhovatele ke zdůvodnění MNNC výše uvedených položek, tedy mj. i položky „Cena za rozvoj“, neboť získal pochybnosti, zda se nejedná o MNNC, resp. zda tato cena obsahuje veškeré náklady na plnění veřejné zakázky včetně přiměřeného zisku. Zadavatel tak mj. u položky „Cena za rozvoj“ požádal navrhovatele o zdůvodnění, ze kterého by bylo patrno, že v částkách jsou obsaženy veškeré náklady související s realizací veřejné zakázky, a dále, že je v těchto částkách obsažen přiměřený zisk z plnění veřejné zakázky. Zadavatel žádal, aby při zdůvodnění MNNC byly zohledněny aspekty dle § 113 odst. 5 zákona.

115.     Navrhovatel ve své odpovědi ze dne 18. 7. 2019 na výzvu ke zdůvodnění MNNC uvedl k ceně za dílo mj. následující: „Pro tvorbu uživatelského prostředí používá účastník framework SoftShell, který umožňuje vývoj pomocí definice vzorů (metamodelu procesů, uživatelského rozhraní), nikoli proprietárním (tedy zdlouhavějším a nákladným) programováním. Výsledkem tohoto přístupu je, že vytvářet nebo upravovat části Systému (formuláře, tisky šablony) může nejen programátor, ale i zkušenější uživatel. Takovýto efektivní způsob realizace podporuje nejen vlastní implementaci, ale přináší trvalé výhody pro rozvoj a budoucí změny (náklady, rychlost, spolehlivost atp.) i pro zákazníka. Jednotlivé kalkulované ceny člověkodní (dále též „mds") v rámci Díla zohledňují průměrnou cenu různých rolí a zahrnují činnosti v režimu 10x5. Framework obsahuje řadu prvků, které nazýváme „softwarové akcelerátory". Jedná se převážně o předpřipravené moduly, které urychlují a zlevňují vývoj aplikací. V obecném principu musí být nějakým způsobem obsaženy v každé aplikaci, ale jsme většinou svědky toho, že dodavatelé musí celé řešení vyvíjet od základu.“ Navrhovatel dále uvedl, které konkrétní akcelerátory jsou v jejich frameworku připraveny a jejich popis.“

116.     Navrhovatel v citované odpovědi na výzvu ke zdůvodnění MNNC konkrétně k ceně za poskytování rozvoje uvedl následující: „Účastník navrhl své řešení na platformě Softshell Framework, která obsahuje základní bloky pro stavbu navrhovaného systému, jak je popisováno v nabídce. Tyto základní bloky jsou již odladěny pro běžné požadavky a potřeby nejen v realizační fázi zakázky, ale také pro účely případného rozvoje řešení a souvisejících úprav. Není tak nutné pro rozvoj řešení konzumovat drahé kapacity expertních vývojářů a specificky vymýšlet a testovat každou úpravu, jako v běžných aplikacích bez takovéto nadstavby. Jak již bylo v předchozím textu tohoto objasnění popisováno, v použití tohoto technického řešení účastník spatřuje své konkurenční výhody a má tak k dispozici jako účastník zadávacího řízení výjimečně příznivé podmínky pro plnění veřejné zakázky (viz § 113 odst. 5 písm. b) ZZVZ). Uvedené zdůvodnění je již popsáno v části Implementace. Celková cena za Rozvoj v rámci ZD je Zadavatelem určena předpokládaným počtem 15 000 člověkodní a cenou za jeden člověkoden. Zadávací dokumentace přitom podrobně neurčuje faktický rozsah a podíl jednotlivých činností, které budou poptávány zadavatelem v rámci služeb Rozvoje. Vzhledem k tomu, že byla Zadávací dokumentací požadována jedna cena za člověkoden, ale činnosti předpokládané účastníkem nelze realizovat prostřednictvím pouze jedné typické odborné role, bylo účastníkem přihlédnuto k celkovému potenciálnímu objemu pracnosti a účastníkem na základě zkušeností z obdobných realizací systému odpovídající velikosti a zkušeností s použitou technologií stanovena pro službu Rozvoje skladba činností a rolí jednotlivých kapacit analytiků, architektů a vývojářů, testerů apod. Účastník zdůrazňuje, že tato kalkulovaná cena služby Rozvoje je průměrná cena různých rolí a zahrnuje zajištění aktivit, které vyžadují režim 10x5. Proto, aby účastník podrobněji určil skladbu týmu služby Rozvoje, definoval v souladu s výše uvedeným na základě svých zkušeností a znalostí nejčastější činnosti, které budou pravděpodobně v rámci služeb Rozvoje poskytovanými kapacitami účastníka vykonávány. Skladba předpokládaných činností služby Rozvoje je následující:

-          návrh a realizace změnových požadavků na základě legislativních změn,

-          návrh a realizace změnových požadavků motivovaných oprávněnými potřebami uživatelů v konkrétních agendách,

-          koordinační a administrativní činnost vzhledem k službě rozvoje,

-          případné výkonové optimalizace nově vytvářených úprav řešení a přizpůsobení parametrů řešení změnám,

-          návrh a realizace změn a nových integrací s okolními systémy,

-          realizace testovacích scénářů změn,

-          zajištění stejné funkcionality na všech relevantních prostředích ISDAV II - release management a související konfigurace,

-          aktualizace relevantní dokumentace vzhledem k provedeným změnám,

-          kontrola bezpečnostních parametrů řešení vzhledem k nově navrženým a realizovaným úpravám,

-          kontrolní a řídící činnost nad službou Rozvoje.

Účastník si je samozřejmě vědom, že služba Rozvoje může obsahovat i další činnosti, nicméně účastník předpokládá, že statisticky budou v celkovém objemu zásadně méně signifikantní a navíc je v téměř celé míře bude možné rovněž realizovat zde uváděnými rolemi. V případě požadavků, které jsou nad rámec výše uvedených typů aktivit, je v ceně zahrnuta rezerva, která by pokryla případné nestandardní požadavky na role s vyšší sazbou ve výši 3%.

 

 

Shrnutí nákladové ceny, nabídkové ceny a marže.

Rozvoj

Náklad

Prodej

Marže

Rozvoj 1MD

3,894.68

4,300.00

 

Rozvoj 15000MDS

58,420,200.00

64,500,000.00

9.4%

Výše uvedená tabulka dokládá, že v oblasti Rozvoje v nabízené ceně účastník pokryje náklady a bude realizovat přiměřený zisk. Pro realizaci zde uváděných činností lze pak snadno definovat relevantní tým a následně kalkulovat náklady na tuto službu. Účastník zároveň disponuje dostatečným počtem pracovníků vzhledem k uváděným kalkulacím a má i ověřeno, že takových pracovníků je na trhu dostatek a dokáže je případně nutnosti na trhu nalézt a zaměstnat. Účastník proto konstatuje, že pro služby Rozvoje ISDAV II se v nabídce předkládaná cena zakládá na reálných podkladech a že jím uvedená nabídnutá cena za službu Rozvoje reálně nepředstavuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu.“

117.     Dále navrhovatel předložil tabulku s podrobným rozpadem nákladů na služby rozvoje, ze které je zřejmé, že navrhovatel počítá pro služby rozvoje mj. s rolemi analytik, vývojář Softshell, tester, migrační specialista a architekt informačního systému.

118.     V navrhovatelem odkazované části „Implementace“ citovaného vysvětlení MNNC uvedl navrhovatel následující: „Vzhledem k předchozí implementaci Prototypu, který zahrnuje signifikantní část řešení, je dokončení Implementace primárně o implementaci a konfiguraci zbylých procesů a migračních aktivit. Framework Softshell umožňuje inkrementální vývoj systému s výrazným zkrácením či dokonce úplným sloučením fází návrh-vývoj. Z našeho pohledu je vlastní fáze implementace navazující na fázi dodávky prototypu systému tím, že k výsledku dodávky prototypu systému je přidávána nová funkčnost zbývajících procesů dle zadávací dokumentace. Standardní vlastností frameworku jsou pak existující vývojové/testovací/dokumentační procesy, které umožňují efektivní dodávku. Díky těmto vlastnostem jsme schopni významně zefektivnit i fáze související s akceptací, kdy uživatelé mohou provádět dílčí akceptace na systému, která obsahuje již cílové chování. Uživatel tedy již od počátečních fází vývoje vidí plánovaný cílový stav systému.“

119.     Ze souhrnného protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 20. 8. 2019 je zřejmé, že se komise shodla na tom, že spatřuje důvody pro vyloučení navrhovatele, pokud z posouzení nástroje Softshell nevyplyne, že jeho využití přináší základní úsporu nákladů, která odůvodňuje MNNC.

120.     Ze souhrnného protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 23. 8. 2019 – 26. 8. 2019 je zřejmé, že členové komise posoudili text rozhodnutí o vyloučení, který byl předem připraven právním poradcem, přičemž členové komise jednomyslně vyslovili souhlas s jeho zněním, zejména důvody vyloučení a jejich odůvodněním. Členové komise vzali na vědomí a ztotožnili se se zjištěním jednoho člena komise, že argumentace navrhovatele, že nízká cena je dána použitím frameworku Softshell, je velmi spekulativní, přičemž použití frameworku může urychlit vývoj, ale plná náhrada vývojářů „zkušenými uživateli“ je u vývoje nového systému nereálná. Se zkušenými uživateli lze dle citovaného protokolu počítat pouze při drobných úpravách systému, navíc smíšená sazba je spojena i s dalšími rolemi pro pokrytí projektového řízení, analýzy a testování a v těchto rolích také nelze spoléhat pouze na „zkušené uživatele“.

121.     Zadavatel na základě rozhodnutí ze dne 27. 8. 2019 rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku ve smyslu § 48 odst. 4 zákona, z důvodu, že jeho nabídka obsahuje MNNC, která nebyla navrhovatelem zdůvodněna. Navrhovatel dle rozhodnutí o vyloučení žádným způsobem nerozptýlil pochybnosti zadavatele ohledně reálnosti této ceny a rizika, že za tuto cenu nebudou předmětné služby plněny řádně a kvalitně.

122.     Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení shrnul dosavadní úkony zadavatele související s posouzením MNNC. Dále zadavatel v rozhodnutí o vyloučení uvedl, že cena za rozvoj tvoří 24 % z celkové nabídkové ceny, a jedná se tak o její podstatnou složku. Následně zadavatel porovnal nabídkovou cenu navrhovatele za služby rozvoje s cenami tří zakázek obdobného charakteru, provedl porovnání na základě analytického materiálu „Přehled obvyklých cen ICT prací“, porovnání se znaleckým posudkem č. 745-27/2019 vypracovaným Pražskou znaleckou kanceláří, s.r.o., a posoudil výši ceny navrhovatele za rozvoj na základě průzkumu společnosti Inside – KPC Group z r. 2018. Na základě uvedeného zadavatel konstatoval, že ceny navrhovatele u rolí analytik, vývojář a testr jsou podstatně nižší než ceny na trhu běžné, stejně jako cena za 1 MD rozvoje.

123.     Zadavatel v rámci rozhodnutí o vyloučení konstatoval, že služby, které budou prostřednictvím informačního systému poskytovány, jsou klíčové pro řádné fungování státu, přičemž se jedná o poměrně složitý systém, u kterého musí být zajištěna dostatečná odbornost a kvalita služeb i v rámci poskytování služeb rozvoje takovým způsobem, aby byly požadavky na rozvoj tohoto systému splněny řádně a včas a nebyl ohrožen provoz tohoto systému. Předmět plnění tak lze dle rozhodnutí o vyloučení charakterizovat jako odborně velmi náročný, u kterého je navíc mimořádný veřejný zájem na hladkém, bezproblémovém průběhu plnění. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení dále uvedl, že průměrná cena za 1 MD rozvoje u veřejné zakázky „Jednotný informační systém práce a sociálních věcí – IS SOCIÁLNÍ DÁVKY“ v nabídkových cenách z roku 2015 činila 7800,46 Kč. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení dále uvedl, že vzhledem k předmětu plnění veřejné zakázky není ve vztahu k požadovaným službám rozvoje jakkoliv odůvodněno, aby cena za 1 MD rozvoje předmětné veřejné zakázky byla podstatně nižší, než je cena na trhu obvyklá.

124.     Následně zadavatel v rozhodnutí o vyloučení posoudil odůvodnění nabídkové ceny navrhovatele za 1 MD rozvoje následujícím způsobem: „Uvedené zdůvodnění zadavatel nepovažuje za dostatečné, naopak toto zdůvodnění prohlubuje zadavatelovu důvodnou pochybnost o reálnosti uvedené ceny za služby Rozvoje. Jak již zadavatel uvedl, předmět plnění představuje poměrně složitý systém, u kterého je nezbytné poskytování služeb Rozvoje v dostatečné kvalitě a řádně, aby byl zcela naplněn účel předmětného systému, byly v něm reflektovány veškeré požadované změny systému v realizované v rámci služeb Rozvoje a aby nedošlo k jakýmkoli výpadkům předmětného systému z důvodu úprav systému v rámci rozvoje, které by měly fatální dopady do plnění povinností zadavatele. Účastník přitom v rámci svého zdůvodnění výslovně přiznává, že v rámci služeb Rozvoje počítá toliko pouze se službami osob nižší odbornosti či osobami méně technicky zdatnými. Argumentace dodavatele, že nízká cena Je dána použitím frameworku Softshell považuje zadavatel dále za velmi spekulativní. Použiti frameworku může sice urychlit vývoj, ale plná náhrada vývojářů „zkušenými uživateli" je u vývoje nového systému zcela nereálná, přičemž v tomto případě se jedná o složitý a jedinečný systém. Argumentaci zkušenými uživateli lze tak aplikovat pouze při drobných úpravách systému. Navíc, smíšená sazba je spojena i s dalšími rolemi pro pokrytí projektového řízení, analýzy a testováni a v těchto rolích také nelze spoléhat pouze na „zkušené uživatele“.

125.     Zadavatel dále v rozhodnutí o vyloučení uvedl, že je přesvědčen, že s ohledem na složitost předmětného vytvářeného systému, na požadavky na služby rozvoje a na zajištění zcela plynulého provozu systému i v průběhu realizace služeb rozvoje není možné za cenu 4300 Kč za 1 MD řádně a kvalitně služby rozvoje poskytovat. Zadavatel uvedené zdůvodňuje běžnými cenami v IT službách na trhu a skutečností, že se jedná o jedinečný systém, jehož rozvoj musí být zajištěn v dostatečně kvalitě, která není u osob s nižší technickou odborností zajištěna. Předmětný systém se řadí do kritické informační struktury státu, přičemž jakékoliv narušení funkcí tohoto systému může mít závažný dopad na zabezpečení základních životních potřeb obyvatelstva, přičemž právo na sociální zabezpečení a pomoc v hmotné nouzi patří mezi základní práva a svobody občanů.  

126.     Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení dále uvedl, že tabulka rozpadu nákladů navrhovatele na službu rozvoje pouze potvrdila, že cena za 1 MD rozvoje je MNNC. Z uvedené tabulky dle rozhodnutí o vyloučení vyplývá, že cena za 1 MD služeb rozvoje je MNNC. Z uvedené tabulky dle rozhodnutí o vyloučení vyplývá, že 48 % všech činností v rámci služeb rozvoje bude provádět osoba v roli vývojáře ohodnocená cenou bez marže ve výši 2810 Kč, přičemž s ohledem na požadavky zadavatele na samotný systém a s tím související složitost systému má zadavatel i nadále důvodné pochybnosti, že služby osoby ohodnocené náklady na 1 MD ve výši 2 810 Kč v rozsahu 48 % všech činnosti v rámci služeb rozvoje budou poskytovány takovým způsobem, aby byly služby rozvoje provedeny kvalitně, včas a bez ohrožení funkčnosti systému.

127.     Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení dále uvedl, že i vzhledem k běžným cenám na trhu IT služeb je přesvědčen, že služby poskytované osobou za tuto nákladovou cenu nebudou službami v odpovídající kvalitě, přičemž opětovně odkazuje na přehled obvyklých ICT prací a konkrétní hodnoty mediánů jednotlivých ICT profesí na 1 MD a na závěry citovaného znaleckého posudku z oblasti IS odpadového hospodářství s konkrétní obvyklou cenou na 1 MD vývojáře.

128.     Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení závěrem uvedl, že navrhovatel měl po vyzvání ke zdůvodnění MNNC prokázat, že je schopen za uvedenou cenu veřejnou zakázku realizovat a zadavateli nehrozí žádná rizika, což se dle zadavatele nestalo. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení konstatoval, že navrhovatelem uvedené předpokládané náklady na služby rozvoje jsou nedostatečné, nepřiměřeně nízké a neodpovídají potřebám zadavatele ve vztahu k požadavkům na služby rozvoje, zadavatel po posouzení nabídkové ceny navrhovatele ve vztahu k předmětu plnění v rámci služeb rozvoje dospěl k závěru, že nabídková cena navrhovatele představuje riziko neřádného a nekvalitního plnění v rámci dané služby, které nebylo v rámci zdůvodnění MNNC navrhovatele dostatečně vyloučeno. 

129.     Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení konstatuje, že velmi důsledně zohlednil specifika daného oboru a předmětu poptávaného plněni, přičemž přihlédl k okolnostem a podmínkám, za kterých má být plněno, zvážil rizika související s MNNC ve vztahu ke službám rozvoje, přičemž dospěl k závěru, že v předmětné veřejné zakázce se vyskytuje vysoké riziko, že tyto služby nebudou poskytovány v odpovídající kvalitě, či že by byl vyvíjen tlak ze strany navrhovatele k navýšení ceny za jednotlivé služby rozvoje. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení uvedl, že považuje předmětné služby rozvoje za uvedenou cenu za nereálné a rozhodl se na toto riziko v rámci plnění veřejné zakázky nepřistoupit, proto přistoupil k vyloučení navrhovatele v souladu s § 48 odst. 4 zákona, jelikož navrhovatel MNNC obsaženou ve své nabídce dostatečně nezdůvodnil.

Právní posouzení

K náležitostem návrhu

130.     Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 14. 10. 2019 uvedl, že návrh navrhovatele směřuje proti rozhodnutí o vyloučení a proti postupu při posuzování podaných nabídek z pohledu MNNC, což jsou dle zadavatele dva rozdílné samostatné úkony. Dle zadavatele by tak měl být návrh považován za dva samostatné návrhy, přičemž s každým z nich je spojena povinnost zaplacení kauce. Dle zadavatele však byla kauce zaplacena pouze za jeden návrh, proto by mělo být správní řízení z důvodu nesložení kauce v jedné části zastaveno.

131.     K uvedenému Úřad uvádí, že povinnost složit kauci je, jak vyplývá z § 255 odst. 1 zákona, spojena s podáním návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele, přičemž z uvedeného ustanovení zákona nevyplývá povinnost složit kauci za každý napadený úkon zadavatele v rámci jednoho podaného návrhu. Předmět správního řízení je vymezen návrhem a k tomuto návrhu stanovil zákonodárce povinnost složit kauci ve výši stanovené zákonem, nikoliv však za každý úkon, který je v návrhu obsažen. Uvedený závěr vyplývá rovněž z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 269/2016-44 ze dne 29. 11. 2017, v rámci kterého soud konstatoval: „Pro správný výpočet kauce je tedy v prvé řadě klíčové se zabývat tím, zda se jedná o jeden či o více návrhů… Lze si jistě představit, že jeden návrh může směřovat i vůči více úkonům zadavatele, které spolu mají bezprostřední souvislost.“. Úřad pro úplnost dodává, že citovaný rozsudek byl Nejvyšším správním soudem vydán za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), avšak jeho závěry jsou aplikovatelné i za účinnosti zákona, což platí paušálně o veškeré judikatuře, kterou je v tomto rozhodnutí argumentováno.

132.     Na základě výše uvedeného (viz bod 9. tohoto rozhodnutí) je zřejmé, že navrhovatel podal v šetřeném případě toliko jeden návrh na zahájení předmětného správního řízení, přičemž složil jedinou kauci v souladu s ustanovením § 255 odst. 1 zákona, kdy tento postup je rovněž plně v souladu s citovaným rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 269/2016-44 ze dne 29. 11. 2017. Na základě uvedeného tak Úřad konstatuje, že navrhovatel složil kauci v souladu se zákonem. Úřad dále konstatuje, že vzhledem ke skutečnosti, že byl podán navrhovatelem jediný návrh, nelze konstatovat, že chybí náležitosti „druhého“ návrhu, jak se domáhá zadavatel v rámci svého vyjádření ze dne 14. 10. 2019.

133.     Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 14. 10. 2019 dále uvedl, že navrhovatel nepředložil jako náležitost návrhu ve smyslu § 251 odst. 1 zákona doklad o doručení námitek zadavateli, ale toliko pouze doklad prokazující odeslání námitek zadavateli.

134.     Z předložené dokumentace je zřejmé, že veřejná zakázka byla zadávána prostřednictvím elektronického nástroje E-ZAK. Navrhovatel předložil jako součást návrhu doklad o odeslání námitek ze dne 11. 9. 2019 zadavateli prostřednictvím elektronického nástroje E-ZAK.

135.     Dle § 211 odst. 6 zákona je při komunikaci uskutečňované prostřednictvím datové schránky dokument doručen dodáním do datové schránky adresáta. V šetřeném případě je však komunikace mezi zadavatelem a navrhovatelem uskutečňována prostřednictvím elektronického nástroje, nikoliv datové schránky.

136.     Dle § 213 odst. 3 písm. b) zákona stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou podmínky doručování prostřednictvím elektronického nástroje.

137.     Dle § 4 „Podmínky doručování prostřednictvím elektronického nástroje“ odst. 1 vyhlášky č. 260/2016 Sb., je doručením prostřednictvím elektronického nástroje okamžik přijetí datové zprávy na elektronickou adresu adresáta či adresátů datové zprávy v elektronickém nástroji.

138.     Vzhledem k tomu, že řádné podání návrhu je spojeno s dalšími povinnostmi, tj. rovněž s povinností doložit doklad o doručení námitek zadavateli a zadavatel uvádí, že tato náležitost návrhu nebyla ze strany navrhovatele řádně splněna, zabýval se Úřad v rámci odůvodnění rovněž skutečností, zda navrhovatel dostál povinnosti doložit coby součást návrhu doklad o doručení námitek zadavateli.

139.     V šetřeném případě navrhovatel jako součást návrhu předložil výstup vygenerovaný elektronickým nástrojem E-ZAK o odeslání datových zpráv zadavateli nazvaných „Odeslaná zpráva - zpráva zadavateli“, resp. „odeslaná zpráva - odpověď na zprávu konkrétní organizaci“, přičemž v návaznosti na pojmenování předmětných výstupů a s ohledem na argumentaci zadavatele uplatněnou v rámci vyjádření ze dne 14. 10. 2019 se Úřad zabýval otázkou, zda se jedná o doklady prokazující doručení námitek zadavateli ve smyslu § 251 odst. 1 zákona.

140.     S ohledem na výše uvedené požádal Úřad přípisem ze dne 5. 11. 2019 provozovatele elektronického nástroje E-ZAK mj. o stanovisko, zda lze konstatovat, že k přijetí datových zpráv zasílaných prostřednictvím elektronického nástroje E-ZAK na elektronickou adresu zadavatele, tedy adresáta datové zprávy v elektronickém nástroji ve smyslu § 4 vyhlášky, dojde téhož dne, kdy byla datová zpráva odeslána.

141.     Provozovatel elektronického nástroje E-ZAK sdělil ve svém vyjádření ze dne 11. 11. 2019, že zpráva je v rámci elektronického nástroje E-ZAK doručena téhož dne, kdy je odeslána. 

142.     V šetřeném případě předložil navrhovatel jako přílohu k návrhu doklad o odeslání předmětných námitek dne 11. 9. 2019 prostřednictvím elektronického nástroje E-ZAK. S ohledem na stanovisko provozovatele elektronického nástroje E-ZAK je tak zřejmé, že uvedený doklad navrhovatele, který předložil v rámci podaného návrhu, prokazuje, že námitky byly zadavateli doručeny téhož dne.

143.     Úřad tedy uzavírá, že z výše uvedeného je zřejmé, že součástí návrhu navrhovatele je doklad prokazující doručení námitek zadavateli dne 11. 9. 2019 ve smyslu § 251 odst. 1 zákona.

 

 

Obecně k postupu zadavatele při posuzování MNNC

144.     Úřad nejprve v obecné rovině konstatuje, že smyslem ustanovení § 113 zákona, jež upravuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, je chránit zadavatele před „agresivní“ cenotvorbou jednotlivých konkurentů z řad zájemců o získání veřejné zakázky. Současně je nutno dodat, že tato ochrana zadavatele není absolutní, tzn. shora citované ustanovení zákona zadavatele nenutí, aby byl chráněn „proti své vůli“. Právě řečené znamená, že i v případě pochybností o tom, zda je nabídnutá cena některým z dodavatelů reálná a je možné za ni konkrétní veřejnou zakázku z ekonomického hlediska smysluplně realizovat, je právem zadavatele se rozhodnout (pokud nejde o některou ze situací popsaných níže), zda takového dodavatele, o jehož nabídkové ceně má pochybnosti, ze zadávacího řízení vyloučí či nikoliv. Pokud jde o otázku mimořádně nízké nabídkové ceny, doznala tak současná právní úprava, tzn. zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v komparaci s předchozí právní úpravou, tj. zákonem o veřejných zakázkách, určitého posunu. Ovšem je zapotřebí současně akcentovat, že výše uvedené rozhodně neznačí, že by měl zadavatel k posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídkách dodavatelů přistupovat jakkoliv „benevolentněji“, popř. že by nikdy nemusel dodavatele z důvodu mimořádně nízké nabídkové ceny z účasti v zadávacím řízení vyloučit, stejně tak není dotčena povinnost zadavatele postupovat i v této fázi zadávacího řízení v souladu se zásadou transparentnosti.

145.     V souvislosti s výše uvedeným je nutné uvést, že zákon i nadále pracuje s obligatorními důvody pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení, a to za situace kdy je v jeho nabídce obsažena mimořádně nízká nabídková cena. V tomto ohledu lze poukázat na ustanovení § 113 odst. 6 zákona. Citované ustanovení například ukládá zadavateli povinnost vyloučit účastníka zadávacího řízení tehdy, jestliže z jím poskytnutého objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny vyplývá, že jeho nabídková cena je mimořádně nízká z důvodu porušování povinností uvedených v § 113 odst. 4 písm. a) zákona, čili mj. z důvodu nedodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky. Pokud tedy příslušný účastník zadávacího řízení v objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny nepotvrdí, že jeho nabídková cena není mimořádně nízká právě v důsledku porušování povinností vyplývajících z právních předpisů, které se vztahují k předmětu veřejné zakázky, pak zadavatel podle § 113 odst. 6 písm. a) zákona musí takového účastníka ze zadávacího řízení vyloučit, tj. vyloučení je v tomto případě obligatorní. Jestliže tedy zadavatel identifikuje nabídkovou cenu některého z účastníků jako mimořádně nízkou, čili získá o reálnosti jím předložené ceny pochybnosti, je jeho povinností postupovat dle § 113 odst. 4 zákona a vyžádat si od tohoto účastníka písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Za předpokladu, že z tohoto zdůvodnění následně vyplyne, že nabídková cena daného účastníka je mimořádně nízká vlivem nedodržování (porušování) právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, stíhá zadavatele povinnost aplikovat § 113 odst. 6 zákona a tohoto účastníka ze zadávacího řízení vyloučit.

146.     K povinnosti zadavatele posoudit objasnění MNNC dodavatele stanovené v § 113 odst. 6 zákona odkazuje Úřad dále na rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. 5 As 180/2016, kde je mj. uvedeno „Je přitom třeba opětovně zdůraznit, že žádost hodnotící komise o písemné zdůvodnění nabídkové ceny uchazečem je v § 77 odst. 1 věta druhá ZVZ vázána právě na závěr hodnotící komise o existenci mimořádně nízké nabídkové ceny.“ Výše citovaná věta z předmětného rozsudku vyjadřuje, že zadavatel má povinnost zjišťovat důvody ohledně výše nabídkové ceny za situace, kdy získá pochybnost, že nabídka obsahuje zákonem „definovanou“ mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Po následné aplikaci postupu dle ustanovení § 113 odst. 4 zákona zadavatel buď dospěje k závěru, že se jedná o zdůvodněnou či nezdůvodněnou mimořádně nízkou nabídkovou cenu, každopádně je však třeba v případě spuštění tohoto mechanismu (postup dle ustanovení § 113 odst. 4 zákona) hledět na nabídkovou cenu jako na mimořádně nízkou, což vyjádřil Nejvyšší správní soud ve výše citovaném rozsudku následovně: „Pokud tedy hodnotící komise shledá existenci mimořádně nízké nabídkové ceny a postupuje podle § 77 odst. 1 ZVZ, nemůže následně dovodit, že se o mimořádně nízkou nabídkovou cenu nejedná. Hodnotící komise ovšem může dospět k závěru, že mimořádně nízká nabídková cena je odůvodněná, pak musí zdůvodnit, proč se tak domnívá; jen takový postup lze považovat za transparentní ve smyslu § 6 odst. 1 ZVZ.“

147.     Úřad v uvedené souvislosti konstatuje, že zadavatel je v souladu s § 6 odst. 1 zákona povinen postupovat při posouzení a objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny transparentně rovněž v situaci, kdy dospěje k závěru, že mimořádně nízká nabídková cena nebyla dodavatelem objasněna. Otázkou výkladu zásady transparentnosti se ve své rozhodovací činnosti již opakovaně zabývaly soudy, např. Krajský soud v Brně ve svém rozsudku 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 uvádí, že „úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“ Úřad na základě uvedeného konstatuje, že zásada transparentnosti se prolíná celým průběhem zadávacího řízení, přičemž zadavatel je povinen této zásady dbát při veškerých svých úkonech, jež v zadávacím procesu činí, tedy ani úkony související s posouzením mimořádně nízké nabídkové ceny nevyjímaje.

K postupu zadavatele při posouzení MNNC a vyloučení navrhovatele

148.     Jak již Úřad uvedl výše a jak současně uvádí navrhovatel v rámci svého návrhu, smyslem posouzení MNNC je zajištění ochrany zadavatele před neschopností dodavatele realizovat veřejnou zakázku za nabídkovou cenu, resp. dodržet nabídkovou cenu po celou dobu realizace bez potřeby jejího zvyšování. V posuzovaném případě má navrhovatel za to, že zadavatel opřel své posouzení nabídkové ceny nejen o její výši, ale také o tvrzení, že informační systém je natolik komplexní a komplikovaný, že služby rozvoje nemohou být realizovány za průměrnou cenu 1 MD uvedenou v nabídkové ceně navrhovatele. Dle navrhovatele zadavatel interpretoval vysvětlení MNNC navrhovatele ze dne 18. 7. 2019 zjednodušeným a zavádějícím způsobem, když své závěry odůvodnil skutečnostmi a domněnkami, které nevychází ani z nabídky navrhovatele ani z jeho vysvětlení MNNC.

149.     K uvedenému Úřad konstatuje, že institut MNNC chrání zadavatele, nicméně na posouzení dodavatelem předloženého odůvodnění závisí, zda (i) zadavatel bude mít povinnost takového dodavatele ze zadávacího řízení vyloučit (viz § 113 odst. 6 zákona), (ii) bude mít pouze takovou možnost (v případě, kdy zadavatel neshledá odůvodnění MNNC jako dostatečné), (iii) nebo jej, za předpokladu, že dodavatelem předložené odůvodnění bude zadavatel považovat za dostatečné, nevyloučí. Uvedený závěr vyplývá rovněž z rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R0197/2018/VZ-03952/2019/322/JSu ze dne 7. 2. 2019, kde předseda Úřadu rovněž dovodil, že: „Právě s ohledem na to, že MNNC je – ve smyslu zákona – zejména nástrojem ochrany samotného zadavatele, je zcela pochopitelný imperativ na maximální dodržení zásady transparentnosti, neboť tento postup může často směřovat k vyloučení dodavatele, v jehož nabídce byla MNNC identifikována, což je nepochybně krok zadavatele vedoucí k zásahu do práv dodavatelů a k omezení hospodářské soutěže. V tomto smyslu se tak požadavek na transparentnost projeví zejména ve druhé fázi posuzování MNNC, tedy když již dochází k dotázání se dodavatele, aby odůvodnil nalezenou MNNC. 

150.     V návaznosti na výše uvedené se Úřad zabýval otázkou, zda zadavatel postupoval při posouzení objasnění MNNC navrhovatele za služby rozvoje a následném rozhodnutí o vyloučení v souladu se zákonem.

151.     Z předložené dokumentace je zřejmé, že posouzením objasnění MNNC navrhovatele ze dne 18. 7. 2019 se zadavatel zabýval pouze v rámci rozhodnutí o vyloučení. Z rozhodnutí o vyloučení je zřejmé, že zadavatel v úvodní části předmětného rozhodnutí stručně shrnul dosavadní průběh zadávacího řízení.

152.     Zadavatel se dále v podstatné části citovaného rozhodnutí věnuje porovnání nabídkové ceny navrhovatele za služby rozvoje s cenami tří zakázek obdobného charakteru, provedl porovnání na základě analytického materiálu „Přehled obvyklých cen ICT prací“, porovnání se znaleckým posudkem č. 745-27/2019 vypracovaným Pražskou znaleckou kanceláří, s.r.o., a posoudil výši ceny navrhovatele za rozvoj na základě průzkumu společnosti Inside – KPC Group z r. 2018. Na základě uvedeného zadavatel konstatoval, že ceny navrhovatele u rolí analytik, vývojář a testr jsou podstatně nižší než ceny na trhu běžné, stejně jako cena za 1 MD rozvoje. Dále zadavatel v rozhodnutí o vyloučení konstatoval, že jde o sofistikovaný informační systém, jehož služby jsou klíčové pro řádné fungování státu s nutností zajištění dostatečné odbornosti a kvality služeb, přičemž akcentoval mimořádný veřejný zájem na hladkém průběhu plnění. Dále zadavatel v rozhodnutí o vyloučení uvedl, že průměrná cena nabídek za 1 MD rozvoje veřejné zakázky „Jednotný informační systém práce a sociálních věcí – IS Sociální dávky“ byla v roce 2015 ve výši 7800,46 Kč a že předmět veřejné zakázky neodůvodňuje, aby cena za 1 MD rozvoje byla podstatně nižší, než je cena na trhu obvyklá. V uvedené části rozhodnutí o vyloučení se tak zadavatel nezabýval posouzením objasnění MNNC navrhovatele za služby rozvoje ze dne 18. 7. 2019 ve smyslu § 113 odst. 6 zákona, tj. nezabýval se v této části rozhodnutí o vyloučení konkrétními argumenty navrhovatele (včetně jednotlivých komponent technického řešení), nýbrž na základě komparace opětovně dovodil, že nabídková cena navrhovatele za 1 MD rozvoje je MNNC.

153.     Samotné posouzení objasnění MNNC navrhovatele za služby rozvoje ze dne 18. 7. 2019 zadavatel provedl pouze v rámci bodů 22., 23. a 26. rozhodnutí o vyloučení.

154.     Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení (bod 22. cit. rozhodnutí o vyloučení) konstatuje, že citované zdůvodnění MNNC navrhovatele za služby rozvoje ze dne 18. 7. 2019 nepovažuje za dostatečné, naopak předmětné zdůvodnění prohlubuje jeho důvodnou pochybnost o reálnosti uvedené ceny za služby rozvoje, aniž by zadavatel transparentně zdůvodnil, na základě jakých skutečností či údajů ze zdůvodnění MNNC ze dne 18. 7. 2019 k uvedenému závěru dospěl. Dále zadavatel opětovně konstatuje, že: „…předmět plnění představuje poměrně složitý systém, u kterého je nezbytné poskytování služeb Rozvoje v dostatečné kvalitě a řádně, aby byl zcela naplněn účel předmětného systému, byly v něm reflektovány veškeré požadované změny systému v realizované v rámci služeb Rozvoje a aby nedošlo k jakýmkoli výpadkům předmětného systému z důvodu úprav systému v rámci rozvoje, které by měly fatální dopady do plnění povinností zadavatele.“ V právě citované části rozhodnutí o vyloučení se tak zadavatel nezabýval samotným posouzením objasnění MNNC navrhovatele za služby rozvoje ze dne 18. 7. 2019 ve smyslu § 113 odst. 6 zákona, ale vlastními úvahami, na jejichž základě dovodil nutnost kvality plnění s ohledem na předmět plnění veřejné zakázky. Úřad nikterak nerozporuje, že úvahy zadavatele jsou legitimní, neboť je zřejmé, že zadavatel, resp. obecně všichni zadavatelé mají zájem na poskytování služeb v dostatečné kvalitě, současně rovněž není žádoucí, aby docházelo k výpadkům systému ani k ohrožení výkonu svěřené agenty zadavatele apod. Avšak za situace, kdy jsou ze strany navrhovatele předloženy konkrétní argumenty (popis technického řešení na základě kterého se navrhovatel domnívá, že je možné realizovat plnění za cenu, která byla shledána jako MNNC), nemůže být nahrazeno transparentní posouzení objasnění MNNC navrhovatele obecnou proklamací očekávaných vlastností informačního systému či vyjádření pochybností o reálnosti řešení bez toho, aby tato úvaha byla založena na konkrétních aspektech nabízeného řešení.

155.     Dále zadavatel v citovaném bodu rozhodnutí o vyloučení konstatuje, že: „Účastník přitom v rámci svého zdůvodnění výslovně přiznává, že v rámci služeb Rozvoje počítá toliko pouze se službami osob nižší odbornosti či osobami méně technicky zdatnými.“ K uvedenému Úřad konstatuje, že z žádné části objasnění MNNC navrhovatele za služby rozvoje ze dne 18. 7. 2019 nevyplývá, že by navrhovatel počítal pro rozvoj pouze se službami osob nižší odbornosti či osobami méně technicky zdatnými. Uvedené nevyplývá ani z části předmětného odůvodnění navrhovatele, kde je uvedeno, že řešení je založené na platformě Softshell Framework, která obsahuje základní bloky odladěné mj. pro účely rozvoje, a proto není nutno konzumovat pro rozvoj řešení drahé kapacity expertních vývojářů a specificky vymýšlet a testovat každou úpravu, jako v běžných aplikacích bez uvedené nadstavby. Rovněž v další části předmětného objasnění MNNC navrhovatel uvedl, že: „Výsledkem tohoto přístupu je, že vytvářet nebo upravovat části Systému (formuláře, tisky šablony) může nejen programátor, ale i zkušenější uživatel.“ Z cenového rozpadu uvedeného v objasnění MNNC navrhovatele za služby rozvoje ze dne 18. 7. 2019 vyplývá, že navrhovatel počítá pro rozvoj s rolemi, jako např. analytik, vývojář Softshell, tester, migrační specialista a architekt informačního systému, jejichž mzdové ohodnocení je v rozmezí 2480 Kč až 7664 Kč za jeden MD, z čehož vyplývá, že jsou zde zastoupeny i vysoce specializované činnosti ohodnocené sazbou 7664 Kč za 1 MD, jako např. bussiness analytik včetně legislativních a právních činností nebo např. migrační specialista či architekt informačního systému, jejich role je ohodnocena sazbou 7262 Kč za  1 MD. Z uvedeného je zřejmé, že navrhovatel v předmětném zdůvodnění MNNC nepočítá pro rozvoj pouze se službami osob nižší odbornosti či osobami méně technicky zdatnými, jak chybně dovozuje zadavatel. Přestože uvedené systémové řešení dle objasnění MNNC za služby rozvoje ze dne 18. 7. 2019 principiálně umožňuje provádět tj. vytvářet nebo upravovat některé vybrané úkony rozvoje (např. formuláře nebo šablony) i např. zkušeným uživatelům, uvedený závěr zadavatele v rozhodnutí o vyloučení, že navrhovatel v rámci svého objasnění MNNC za služby rozvoje ze dne 18. 7. 2019 přiznává, že v rámci služeb rozvoje počítá toliko se službami osob nižší odbornosti či osobami méně technicky zdatnými, není správný a nevyplývá z informací uvedených v citovaném objasnění MNNC ani v nabídce navrhovatele.  Na základě uvedeného Úřad konstatuje, že rozhodnutí o vyloučení je v citované části netransparentní ve smyslu § 6 odst. 1 zákona.

156.     V bodu 23. rozhodnutí o vyloučení zadavatel konstatuje, že považuje za spekulativní argumentaci navrhovatele, že „nízká cena je dána použitím frameworku Softshell“. Zadavatel však v rozhodnutí o vyloučení neposoudil, zda navrhovatelem uvedená konkrétní specifika systému SoftShell, jako je Framework SoftShell, který dle navrhovatele umožňuje vývoj pomocí definice vzorů (metamodelu procesů, uživatelského rozhraní), a dále navrhovatelem popsané „softwarové akcelerátory“, které jsou tvořeny převážně předpřipravenými moduly majícími za cíl urychlovat a zlevňovat vývoj aplikací, mohou či nemohou odůvodnit MNNC služeb rozvoje navrhovatele. Dále zadavatel neposoudil, zda navrhovatelem uvedená skutečnost, že základní bloky platformy SoftShell Framework jsou již odladěny pro běžné požadavky a potřeby nejen v realizační fázi zakázky, ale také pro účely případného rozvoje řešení a souvisejících úprav, a proto není nutné pro rozvoj řešení konzumovat drahé kapacity expertních vývojářů a specificky vymýšlet a testovat každou úpravu, jako v běžných aplikacích bez takovéto nadstavby, může odůvodnit MNNC služeb rozvoje navrhovatele. Z uvedené konstatace zadavatele tak není zřejmé, na základě jakých skutečností zadavatel k uvedenému závěru dospěl, a proto ji nelze považovat za transparentní posouzení odůvodnění MNNC služeb rozvoje zadavatelem, neboť ani v tomto případě zadavatel neuvedl konkrétní argumentaci, ze které by vyplývala nemožnost poskytovat služby rozvoje za navrhovatelem nabízenou cenu při použití frameworku Softshell. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení připouští, že použití uvedeného frameworku může urychlit vývoj. Zadavatel tak připouští určitá specifika navrhovatelem nabízeného technického řešení, která by se mohla projevit v cenové kalkulaci, nicméně dále již tyto závěry nijak nerozvádí a naopak dochází k závěru, že odůvodnění MNNC navrhovatele je nedostatečné. Úřad tak na základě uvedeného konstatuje, že citovaná tvrzení zadavatele nelze ani v kontextu s ostatními závěry zadavatele uvedenými v rozhodnutí o vyloučení považovat za transparentní posouzení objasnění MNNC služeb rozvoje navrhovatele ze dne 18. 7. 2019.

157.     Tvrzení zadavatele v rozhodnutí o vyloučení, že plná náhrada vývojářů „zkušenými uživateli“ je u vývoje nového systému zcela nereálná, nevychází z vysvětlení MNNC ze dne 18. 7. 2019, neboť navrhovatel v žádné části citovaného vysvětlení neuvedl, že předpokládá plnou náhradu vývojářů „zkušenými uživateli“. Navrhovatel v citovaném vysvětlení konstatoval, že vytvářet nebo „upravovat části Systému (formuláře, tisky šablony) může nejen programátor, ale i zkušenější uživatel“, z čehož navrhovatel dovozuje mj. úsporu nákladů. Z předložené dokumentace je tak zřejmé, že plnou náhradu vývojářů „zkušenými uživateli“ navrhovatel v rámci předmětného zdůvodnění MNNC nepopisoval. Nadto z cenového rozpadu uvedeného v objasnění MNNC navrhovatele za služby rozvoje ze dne 18. 7. 2019 vyplývá, že navrhovatel počítá pro rozvoj s rolemi, jako např. analytik, vývojář Softshell, tester, migrační specialista a architekt informačního systému. Úřad na základě uvedeného konstatuje, že posouzení zadavatele, zda je reálná plná náhrada vývojářů „zkušenými uživateli“ či nikoliv, je irelevantní, neboť navrhovatel s takovou náhradou v citovaném objasnění nabídky ani v nabídce nepočítá. Na uvedeném závěru nic nemění ani doplnění zadavatele, že smíšená sazba je spojena i s dalšími rolemi pro pokrytí projektového řízení, analýzy a testování a v těchto rolích také nelze spoléhat pouze na zkušené uživatele. V rozhodnutí o vyloučení však naopak absentuje transparentní posouzení výše citované části objasnění MNNC navrhovatele, resp. posouzení, zda skutečnost, že v navrhovatelem předkládaném řešení mohou vytvářet nebo „upravovat části Systému (formuláře, tisky šablony) může nejen programátor, ale i zkušenější uživatel“, v zásadě jde tedy o informaci týkající se náročnosti prováděných úkonů, je či není způsobilá snížit náklady a tím odůvodnit MNNC předmětné části plnění.

158.     Zadavatel dále v rozhodnutí o vyloučení (bod 26. cit. rozhodnutí o vyloučení) uvedl, že tabulka rozpadu nákladů navrhovatele na službu rozvoje pouze potvrdila, že cena za 1 MD rozvoje je MNNC. K tomu Úřad konstatuje, že není sporu o tom, zda je cena za 1 MD rozvoje v nabídce navrhovatele MNNC, neboť již z rozhodnutí Úřadu v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S0106/2019/VZ je zřejmé, že cena navrhovatele za služby rozvoje jeví s ohledem na bod 6 zadávací dokumentace znaky MNNC. Zadavatel je však ve smyslu § 113 odst. 6 zákona povinen posoudit, zda byla předmětná MNNC ve vysvětlení navrhovatele ze dne 18. 7. 2019 odůvodněna či nikoliv. To však zadavatel ani v uvedené části rozhodnutí o vyloučení neučinil, když k předmětné tabulce rozpadu cenových nákladů pouze konstatoval, že 48 % všech činností v rámci služeb rozvoje bude provádět osoba v roli vývojáře ohodnocená cenou bez marže ve výši 2810 Kč, přičemž s ohledem na požadavky zadavatele na samotný systém a s tím související složitost systému má na základě uvedených hodnot i nadále důvodné pochybnosti, že služby uvedené osoby nebudou poskytovány takovým způsobem, aby byly služby rozvoje provedeny kvalitně, včas a bez ohrožení funkčnosti systému.

159.     Zadavatel tak v citované části rozhodnutí o vyloučení transparentně neodůvodnil, z jakého konkrétního důvodu neakceptuje cenu 2810 Kč za 1 MD pro roli vývojáře SoftShell uvedenou v citovaném objasnění MNNC, respektive zadavatel na základě citovaného objasnění MNNC nerozklíčoval, z jakého důvodu není ani při využití technologie SoftShell možné, aby činnosti, které musí být ze strany vývojáře SoftShell zajištěny, nemohly být uvedeným způsobem naceněny. Navrhovatel k předmětnému nacenění služeb rozvoje nadto v citovaném objasnění MNNC uvedl, že v důsledku použití technologie SoftShell a s tím souvisejícím odladěním bloků pro běžné požadavky, může upravovat části systému (formuláře, tisky, šablony) nejen programátor, ale i zkušenější uživatel. Z citovaného objasnění MNNC je tak zřejmé, že v důsledku použité specifické technologie SoftShell nemusí být všechny činnosti služeb rozvoje vykonávány výhradně specializovanými programátory, a není tak vyloučeno, že s ohledem na výše popsanou specifickou technologii SoftShell může být cena navrhovatele 2810 Kč za jeden MD pro roli vývojáře SoftShell reálná. Pokud zadavateli i nadále přetrvávaly pochybnosti, zda je možno za uvedenou cenu za 1 MD služeb rozvoje předmět plnění veřejné zakázky realizovat a „zda služby uvedené osoby budou poskytovány takovým způsobem, aby byly služby rozvoje provedeny kvalitně, včas a bez ohrožení funkčnosti systému…“, měl ve smyslu § 113 odst. 4 zákona možnost vznést žádost o objasnění MNNC opakovaně, což zadavatel neučinil. Z uvedeného je zřejmé, že v šetřeném případě není vyloučeno, že by zadavatel po řádném a transparentním posouzení objasnění MNNC ve smyslu § 113 odst. 6 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, mohl dojít k závěru, že je výše uvedená cena použitím technologie SoftShell odůvodněna, resp. že nároky kladené na vývojáře Softshell jsou na takové úrovni, která odpovídá ceně za uvedenou roli v rámci všech služeb rozvoje. Zadavatel však v šetřeném případě neposoudil v souvislosti s citovanými aspekty objasnění MNNC služeb rozvoje ze dne 18. 7. 2019, zda cena za služby rozvoje, resp. výše uvedená cena za roli vývojáře SoftShell, je odůvodněna, a proto nelze uvedenou část rozhodnutí o vyloučení považovat za transparentní posouzení objasnění MNNC navrhovatele za služby rozvoje ve smyslu § 113 odst. 6 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona.    

160.     Dále zadavatel v cit. bodech rozhodnutí o vyloučení neposoudil, zda následující skutečnosti, které byly navrhovatelem rovněž uvedeny v objasnění MNNC ze dne 18. 7. 2019, jsou či nejsou způsobilé odůvodnit MNNC za rozvoj v nabídce navrhovatele. Jde o skutečnost, že vývojová platforma DXC je navržena tak, že značnou část vizuálních výstupů (seznamy/detaily na obrazovce/sestavy) si může, pokud má oprávnění, uživatel přizpůsobit podle vlastního uvážení nastavením uživatelského prostředí bez narušení obchodního procesu, a dále skutečnost, že bude možné uživatelsky jednoduchým způsobem měnit filtry pro výběr zobrazených záznamů, měnit pořadí sloupců a třídění položek ve sloupcích, popřípadě přidat nebo skrýt vybrané sloupce a nastavení pak uložit pod uživatelským nebo skupinovým profilem a opakovaně je využít a sdílet se svými kolegy, přičemž tyto položky není nutné pracně programovat, neboť jsou již součástí vývojové platformy.

161.     Zadavatel dále v uvedené části rozhodnutí o vyloučení neposuzoval, zda a jakým způsobem může nabídkovou cenu navrhovatele ovlivnit skutečnost, že navrhovatel patří mezi globální ICT společnosti, má rozsáhlé zkušenosti s poskytováním služeb systémové integrace pro ústřední orgány státní správy, zajišťuje správu a podporu klíčových IT systémů nadnárodních globálních společností a má firemní procesy specifické a optimalizované pro tento druh procesů, čímž předmětnou část odůvodnění MNNC rovněž neposoudil transparentně ve smyslu § 113 odst. 6 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona.

162.     Úřad tak na základě výše uvedených skutečností konstatuje, že zadavatel v bodech 22., 23. a 26. rozhodnutí o vyloučení, které jako jediné obsahují posouzení objasnění MNNC navrhovatele za služby rozvoje ze dne 18. 7. 2019, neposoudil ve smyslu § 113 odst. 6 zákona v návaznosti na zásadu transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona na základě navrhovatelem uvedených podrobných specifik technického řešení, zda je navrhovatelem uvedeným technickým řešením zdůvodněna MNNC navrhovatele za služby rozvoje, či nikoliv.

163.     V dalších částech rozhodnutí o vyloučení se již zadavatel nezabývá samotným posouzením objasnění MNNC navrhovatele za služby rozvoje ze dne 18. 7. 2019, ale vlastními úvahami, zda lze služby rozvoje realizovat za cenu z nabídky navrhovatele, přičemž poukazuje na jedinečnost, význam a složitost předmětného systému, běžné ceny za 1 MD rozvoje v IT službách na trhu, hodnoty mediánu 1 MD z přehledu obvyklých ICT prací a citovaný znalecký posudek. Uvedenou část rozhodnutí o vyloučení tak s ohledem na výše uvedené rovněž nelze považovat za transparentní posouzení objasnění MNNC navrhovatele za služby rozvoje ze dne 18. 7. 2019 ve smyslu § 113 odst. 6 zákona.

164.     Z uvedeného je tak zřejmé, že zadavatel postupoval v rozporu s § 113 odst. 6 zákona v návaznosti na nedodržení zásady transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona, když neposoudil objasnění MNNC navrhovatele ze dne 18. 7. 2019 za služby rozvoje transparentním způsobem a následně na základě rozhodnutí o vyloučení ze dne 27. 8. 2019 vyloučil navrhovatele z předmětného zadávacího řízení z důvodu, že nabídka dodavatele obsahuje MNNC, která nebyla navrhovatelem zdůvodněna.

165.     Úřad dále přistoupil k posouzení toho, zda byla naplněna podmínka vlivu na výběr dodavatele. Úřad konstatuje, že pokud by v šetřeném případě zadavatel postupoval při posouzení MNNC navrhovatele v souladu se zákonem, není vyloučeno, že by po transparentním posouzení objasnění MNNC navrhovatele ze dne 18. 7. 2019 dospěl k odlišným závěrům, tedy že by neshledal důvody pro vyloučení navrhovatele, což mohlo následně ovlivnit konečné pořadí nabídek, jelikož nelze vyloučit, že by se nabídka navrhovatele mohla umístit na základě hodnocení zadavatele dle hodnotících kritérií stanovených v bodu 9. zadávací dokumentace jako první v pořadí. Úřad na základě uvedeného konstatuje, že postup zadavatele, kdy neposoudil transparentně objasnění MNNC navrhovatele ze dne 18. 7. 2019 v souladu se zákonem, mohl mít vliv na výběr dodavatele.

166.     Vzhledem ke skutečnosti, že Úřad v důsledku zjištěného porušení zákona zadavatelem přistoupil k uložení nápravného opatření, tj. zrušil úkon zadavatele spočívající v rozhodnutí zadavatele ze dne 27. 8. 2019 o vyloučení dodavatele a všechny následné úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení na uvedenou veřejnou zakázku (viz výrok II. tohoto rozhodnutí), dalšími v návrhu namítanými skutečnostmi týkajícími se postupu zadavatele se Úřad dále nezabýval, neboť jakýkoliv závěr ohledně dalších tvrzených pochybení zadavatele nemohl ovlivnit závěr Úřadu o uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze dne 27. 8. 2019 a všech následných úkonů zadavatele. Úřad v návaznosti na uvedené rovněž odkazuje na rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2 A 2/99 – 20 ze dne 24. 6. 1999, ze kterého lze per analogiam dovodit shodný závěr, a to, že zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod. K tomuto postupu Úřad přistoupil v souladu se zásadou procesní ekonomie, neboť považuje za neúčelné, aby se věcně zabýval dalšími namítanými skutečnostmi a k prokázání či vyvrácení existence dalších důvodů prováděl rozsáhlé dokazování, jež dále zatíží účastníky řízení a případně též nedůvodně pozdrží průběh přezkumného a zadávacího řízení, když i po posouzení těchto skutečností by se na uloženém nápravném opatření nic nezměnilo.

K rozhodnutí o námitkách

167.     Navrhovatel v rámci předmětného návrhu mj. namítá, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách nevypořádal se všemi námitkami navrhovatele v souladu se zákonem. K tvrzení navrhovatele, že zadavatel v rozhodnutí o odmítnutí námitek nepředkládá podklady, které by na straně zadavatele měly pochybnosti o reálnosti ceny vyvolávat, Úřad konstatuje, že obsahem rozhodnutí o námitkách je ve smyslu § 245 odst. 1 zákona vypořádání námitek navrhovatele, nikoliv předkládání dalších podkladů nad rámec rozhodnutí o vyloučení, které by měly zpochybňovat reálnost ceny navrhovatele. Úřad dále konstatuje, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách dostatečně podrobně odůvodnil, na základě jakých skutečností srovnává uvedené veřejné zakázky s předmětnou veřejnou zakázkou. K obdobným zakázkám zadavatel v předmětném rozhodnutí o námitkách uvedl, že i u uvedených zakázek lze předpokládat, že se jednotná sazba bude skládat z různých rolí, jako je tomu v předmětné veřejné zakázce. V uvedeném ohledu jsou tak zakázky dle zadavatele velice obdobnými, a proto považuje zadavatel předmětné porovnání za relevantní. Z citovaných částí rozhodnutí o námitkách je zřejmé, že se zadavatel v rámci rozhodnutí o námitkách vypořádal se všemi navrhovatelem v návrhu citovanými námitkami navrhovatele. Úřad konstatuje, že na základě předložených podkladů nebylo shledáno porušení § 245 odst. 1 zákona. 

 

Závěr

168.     Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 113 odst. 6 zákona v návaznosti na nedodržení zásady transparentnosti stanovené v § 6 odst. 1 zákona tím, že neposoudil transparentně objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny navrhovatele ze dne 18. 7. 2019 a na základě rozhodnutí ze dne 27. 8. 2019 vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku z důvodu, že nabídka navrhovatele obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla zdůvodněna, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K uložení nápravného opatření

169.     Podle § 263 odst. 1 zákona Úřad není vázán návrhem, pokud jde o ukládané nápravné opatření.

170.     Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

171.     Při rozhodování o uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu při respektování základních zásad procesu zadávání, tj. zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

172.     Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 113 odst. 6 zákona v návaznosti na nedodržení zásady transparentnosti stanovené v § 6 odst. 1 zákona tím, že neposoudil transparentně objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny navrhovatele ze dne 18. 7. 2019 a na základě rozhodnutí ze dne 27. 8. 2019 vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku z důvodu, že nabídka navrhovatele obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla zdůvodněna, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. 

173.     Úřad dále uvádí, že při rozhodování podle § 263 odst. 2 zákona je povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy stavu.

174.     Z předložené dokumentace je zřejmé, že zadavatel rozhodl dne 27. 8. 2019 o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, přičemž rozhodnutí o vyloučení bylo učiněno v rozporu se zákonem. Vzhledem k tomu, že se zadavatel dopustil svého pochybení v průběhu zadávacího řízení a tento postup mohl mít vliv na výběr dodavatele, přičemž nedošlo k uzavření smlouvy, zrušil Úřad úkon zadavatele spočívající v rozhodnutí ze dne 27. 8. 2019 o vyloučení navrhovatele z předmětného zadávacího řízení a všechny následné úkony zadavatele učiněné v předmětném zadávacím řízení.

175.     S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

 

K zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení       

176.     Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

177.     Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

178.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele ze dne 27. 8. 2019 o vyloučení navrhovatele z předmětného zadávacího řízení a všech následujících úkonů zadavatele v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S0365/2019/VZ uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K uložení úhrady nákladů řízení

179.     Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

180.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele ze dne 27. 8. 2019 o vyloučení navrhovatele z předmětného zadávacího řízení a všech následujících úkonů zadavatele v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.  

181.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2019000365.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

Obdrží:

1.             Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha

2.             DXC Technology Czech Republic s.r.o., Pikrtova 1737/1a, 140 00 Praha 4

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1] Zákon o zadávání veřejných zakázek, Dvořák, Machurek, Novotný, Šebesta a kol., C.H. Beck, 2017, ISBN 978-80-7400-651-7, str. 46

[2] HERMAN, P.; FIDLER V. a kol. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. Plzeň: Aleš Čeněk, 2016, str. 292

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz