číslo jednací: R0147/2019/VZ-30466/2019/322/LKa

Instance II.
Věc Výběr dopravců pro uzavření smluv o veřejných službách v přepravě cestujících v rámci Pražské integrované dopravy
Účastníci
  1. hlavní město Praha
  2. Toms Transport Services s.r.o.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
Rok 2019
Datum nabytí právní moci 11. 11. 2019
Dokumenty file icon 2019_R0147.pdf 451 KB

Č. j.: ÚOHS-R0147/2019/VZ-30466/2019/322/LKa

 

Brno 8. listopadu 2019

 

 

V řízení o rozkladu ze dne 21. 8. 2019 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

  • hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 10. 6. 2019 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0221/2019/VZ-21412/2019/511/ŠNo ze dne 6. 8. 2019 vydanému ve správním řízení zahájeném na návrh navrhovatele –

  • Toms Transport Services s.r.o., IČO 03082822, se sídlem Bořivojova 878/35, 130 00 Praha,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Výběr dopravců pro uzavření smluv o veřejných službách v přepravě cestujících v rámci Pražské integrované dopravy“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 11. 3. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 3. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-008159, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 3. 2019, 1. 4. 2019, 23. 4. 2019 a 29. 4. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 14. 3. 2019 pod ev. č. 2019/S 052-119690, ve znění oprav uveřejněných dne 19. 3. 2019, 1. 4. 2019, 19. 4. 2019 a 30. 4. 2019,

 

jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0221/2019/VZ-21412/2019/511/ŠNo ze dne 6. 8. 2019

r u š í m

 

a věc

v r a c í m

 

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Zadavatel – hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 10. 6. 2019 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“) zahájil dne 11. 3. 2019 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky s názvem „Výběr dopravců pro uzavření smluv o veřejných službách v přepravě cestujících v rámci Pražské integrované dopravy“ (dále jen „veřejná zakázka“). Oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 3. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-008159, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 3. 2019, 1. 4. 2019, 23. 4. 2019 a 29. 4. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 14. 3. 2019 pod ev. č. 2019/S 052-119690, ve znění oprav uveřejněných dne 19. 3. 2019, 1. 4. 2019, 19. 4. 2019 a 30. 4. 2019.

2.             Podle bodu II.1.4) oznámení o zahájení zadávacího řízení je předmětem veřejné zakázky „poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících veřejnou linkovou osobní dopravou za účelem zajištění dopravní obslužnosti území HMP v systému PID, a to po dobu 120 měsíců, v rozsahu a za podmínek dále stanovených v zadávací dokumentaci“.

3.             Podle bodu 2.2 zadávací dokumentace je veřejná zakázka rozdělena na 11 částí. 

4.             Dne 9. 5. 2019 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele – Toms Transport Services s.r.o., IČO 03082822, se sídlem Bořivojova 878/35, 130 00 Praha (dále jen „navrhovatel“) proti zadávacím podmínkám (dále jen „námitky“), které zadavatel rozhodnutím ze dne 23. 5. 2019 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) odmítl. Z obsahu námitek vyplývá, že směřují proti všem částem veřejné zakázky.

5.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nesouhlasil s důvody odmítnutí námitek uvedenými v rozhodnutí o námitkách, podal dne 3. 6. 2019 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgánu příslušnému podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178, a pro zvláštní postupy podle části šesté, z téhož dne.

II.             Napadené rozhodnutí

6.             Dne 6. 8. 2019 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0221/2019/VZ-21412/2019/511/ŠNo (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž výrokem I. rozhodl, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s § 39 odst. 1 zákona tím, že neurčil pravidlo pro průběh zadávacího řízení, které zákon nestanovuje, konkrétně pravidlo pro výběr konkrétních částí veřejné zakázky k zadání dodavateli, který nebude schopen doložit splnění „zvýšeného rozsahu reference“ pro všechny části veřejné zakázky u nichž byl vybrán jako vybraný dodavatel, v souladu se zásadou transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona, když v bodě 2.2 „Základní informace o zadávacím řízení – rozdělení veřejné zakázky na části dle § 101 ZZVZ“ zadávací dokumentace ze dne 13. 3. 2019 uvedl, že při výběru konkrétních částí veřejné zakázky k zadání dodavateli, který nebude schopen doložit splnění „zvýšeného rozsahu reference“ pro všechny části veřejné zakázky, u nichž byl vybrán jako vybraný dodavatel, bude „časové hledisko“ aplikováno „zpravidla pouze tehdy, pokud dojde k takovému posunu v průběhu zadávacího řízení jednotlivých částí veřejné zakázky (např. v důsledku přezkumu před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže či kvůli změně zadávacích podmínek), že nebude možné předložit rozhodnutí o výběru dodavatele dotčených částí veřejné zakázky společně na jedno řádné (či v případě časové tísně mimořádné) jednání Rady Hlavního města Prahy“, a že „hledisko zadavatelem preferované posloupnosti pořadí jednotlivých částí veřejné zakázky bude aplikováno pouze podpůrně v případě, že by rozdíl u ekonomického hlediska byl u 2 či více částí veřejné zakázky shodný nebo v případě, že by se jednalo o nabídky podané do částí veřejných zakázek, do nichž nebyly podány žádné další nabídky, apod.“, a tedy v zadávacích podmínkách nestanovil jednoznačně, za jakých skutkových okolností bude „časové hledisko“ a „hledisko zadavatelem preferované posloupnosti pořadí jednotlivých částí veřejné zakázky“ aplikováno.

7.             Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad jako opatření k nápravě nezákonného postupu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku.

8.             Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

9.             Výrokem IV. napadeného rozhodnutí Úřad zadavateli uložil povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

10.         V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že v šetřeném případě ze zadávacích podmínek jednoznačně nevyplývá, za jakých skutkových okolností bude aplikováno časové hledisko a hledisko zadavatelem preferované posloupnosti pořadí jednotlivých částí veřejné zakázky, a tudíž nelze pravidlo pro výběr konkrétních částí veřejné zakázky k zadání dodavateli, který nebude schopen doložit splnění „zvýšeného rozsahu reference“ pro všechny části veřejné zakázky, u nichž byl vybrán jako vybraný dodavatel, považovat za čitelné a transparentní.

III.           Námitky rozkladu

11.         Dne 21. 8. 2019 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 6. 8. 2019. Zadavatel podal rozklad v zákonné lhůtě.

12.         Zadavatel je přesvědčen, že napadené rozhodnutí je nesprávné, nezákonné a nepřezkoumatelné. Zadavatel je toho názoru, že závěry Úřadu jsou založeny na nesprávném a neúplném věcném a právním posouzení a nejsou v souladu s právními předpisy.

13.         Zadavatel současně v rozkladu uvádí, že napadené rozhodnutí trpí přepjatým formalismem, v důsledku kterého je zcela opomenut samotný základní smysl a účel zadávacího a námitkového řízení a zákona.

14.         Zadavatel dále nesouhlasí se závěrem Úřadu, že navrhovatel v námitkách i návrhu specifikoval, jaká újma mu v důsledku tvrzeného porušení zákona zadavatelem vznikla nebo hrozí, přičemž dle Úřadu nelze vyloučit, že tato újma navrhovateli skutečně vznikla nebo může hrozit, a proto byly námitky i návrh podány oprávněnou osobou. Dle zadavatele je takový závěr velmi formalistický a fakticky zcela bez zohlednění zadavatelem použitých argumentů a uváděných a odkazovaných skutkových okolností. Dle zadavatele totiž součástí podaných námitek a návrhu nebyla zákonem výslovně stanovená a požadovaná základní náležitost podání spočívající v jednoznačném, konkrétním a reálném tvrzení újmy. Dle zadavatele navrhovatel nemá a nikdy neměl skutečný zájem na získání předmětné veřejné zakázky a nemohla mu ani v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozit nebo vniknout újma na jeho právech.

15.         Zadavatel rovněž nesouhlasí se závěrem Úřadu, že se dopustil rozporu se zásadou transparentnosti, když v zadávací dokumentaci použil neurčité pojmy. Dle názoru zadavatele Úřad své závěry o netransparentnosti blíže neodůvodnil, učinil je spíše na základě několika paušálních konstatování a bez přihlédnutí ke konkrétním specifikům veřejné zakázky.  

Závěr rozkladu

16.         Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí v celém rozsahu zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV.          Řízení o rozkladu

17.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

18.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

19.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích napadeného rozhodnutí, nerozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí. Současně je v tomto rozhodnutí vysloven závazný právní názor, kterým je Úřad při dalším projednání věci vázán.

V.            K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí

20.         Podle § 152 odst. 5 správního řádu platí, že nevylučuje-li to povaha věci, platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání.

21.         Podle § 89 odst. 2 správního řádu ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona přezkoumává předseda v řízení o rozkladu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem. K vadám řízení, o nichž nelze mít důvodně za to, že mohly mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, popřípadě na jeho správnost, se nepřihlíží; tímto ustanovením není dotčeno právo na náhradu škody způsobené nesprávným úředním postupem.

K aktivní legitimaci navrhovatele pro podání návrhu

22.         Předně předseda Úřadu konstatuje, že považuje za neopodstatněnou námitku zadavatele zpochybňující aktivní legitimaci navrhovatele k podání návrhu a námitek.

23.         Problematikou aktivní legitimace se obecně zabýval rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 96/2013-234 ze dne 28. 3. 2017, který k aktivní legitimaci k podání návrhu, konstatoval následující: „přezkumné řízení zahájené podle § 114 zákona o veřejných zakázkách musí být dostupné co nejširšímu okruhu navrhovatelů. Prostředkem k dosažení tohoto cíle je co nejméně restriktivní a maximálně benevolentní výklad § 110 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 5. 2014, č. j. 5 Afs 48/2013-272, č. 3142/2015 Sb. NSS; www.nssoud.cz). Při extenzivním charakteru posuzování návrhové legitimace se tak zvyšuje role pouhé potenciality splnění podmínek, a to zejména ve vztahu k definici stěžovatele ve smyslu § 110 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách.“ Přesto, že secitovaný rozsudek týká předchozí právní úpravy, je plně uplatnitelný rovněž dle současné právní úpravy.

24.         K tomu předseda Úřadu uvádí, že podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky hrozí nebo vznikla újma. Podmínky aktivní legitimace k podání námitek jsou tedy uvedeny ve shora citovaném ustanovení zákona. V daném případě se musí jednat o dodavatele dle § 5 zákona a tento musí zároveň specifikovat újmu, která mu postupem zadavatele hrozí či vznikla. Případný stěžovatel tak musí podmínky aktivní legitimace k podání návrhu splnit kumulativně. Stěžovatele (tj. osobu, která je oprávněna k podání námitek) lze tedy s ohledem na zákonnou úpravu definovat jako dodavatele, kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech.

25.         Navrhovatel v námitkách i v návrhu výslovně uvedl, v čem spatřuje újmu na svých právech (nemožnost podání nabídky do zadávacího řízení v důsledku stanovení zadávacích podmínek v rozporu se zákonem). V případě, kdy se navrhovatel neúčastnil zadávacího řízení, je podmínka domnělého porušení zákona ze strany zadavatele, v jehož důsledku hrozí nebo vznikla dodavateli újma na jeho právech splněna tehdy, pokud tento podal námitky proti postupu zadavatele. K otázce naplnění předpokladu hrozící nebo vzniklé újmy postačí, aby byla prokázána aspoň ve smyslu, že uchazeč ztratil minimálně teoretickou možnost veřejnou zakázku získat. To se v šetřené věci stalo. Zájem na získání veřejné zakázky záleží na subjektivní úvaze dodavatele. Zákon nepožaduje, aby dodavatel svůj zájem prokazoval tím, že v zadávacím řízení podá nabídku. 

26.         K tvrzení zadavatele, že navrhovatel nemá s plněním veřejné zakázky obdobného charakteru žádné zkušenosti a nemá ani potřebné kapacity k tomu, aby byl schopen veřejnou zakázku reálně plnit, tudíž pouze formalisticky tvrdí, že mu vzniká újma spočívající v nemožnosti plnit veřejnou zakázku, předseda Úřadu konstatuje, že sice chápe zadavatelovy pochybnosti o oprávnění navrhovatele plnit veřejnou zakázku, avšak navrhovatel disponuje živnostenským oprávněním, jež zadavatel v minimálním rozsahu v zadávací dokumentaci požaduje. Zadavatel si v zadávací dokumentaci nevyhradil žádná omezení, jež by znemožňovala plnění veřejné zakázky prostřednictvím subdodavatele. Navrhovatel by mohl veřejnou zakázku realizovat také jako člen sdružení a jeho účast v zadávacím řízení tak není téměř nijak limitována.

27.         Výše uvedené ostatně vyplývá z bodu 6.6. zadávací dokumentace - Prokázání kvalifikace v případě společné účasti dodavatelů, kde zadavatel uvedl: „Má-li být předmět veřejné zakázky plněn několika dodavateli společně a za tímto účelem dodavatelé podávají společnou nabídku, je každý z dodavatelů povinen prokázat splnění základní způsobilosti a profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 ZZVZ samostatně. Splnění kritérií technické kvalifikace podle ust. § 79 ZZVZ musí prokázat všichni dodavatelé společně“. Splnění základní způsobilosti navrhovatelem nikdo nenamítal. Pokud jde o profesní způsobilost, pak zadavatel v bodě 5.2. zadávací dokumentace požaduje, aby uchazeč předložil výpis z obchodního rejstříku nebo jiné obdobné evidence, pokud jiný právní předpis zápis do takové evidence vyžaduje a dále doklad o oprávnění k podnikání podle zvláštních právních předpisů v rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky, zejména doklady prokazující příslušné živnostenské oprávnění či licenci. Zadavatel pak konkrétně požaduje, aby dodavatel doložil oprávnění k podnikání minimálně v rozsahu živnostenských oprávnění (koncesovaná živnost) Silniční motorová doprava – osobní provozovaná vozidly určenými pro přepravu více než 9 osob včetně řidiče. Tímto živnostenským oprávněním navrhovatel disponuje. Za situace, kdy zákon v § 82 požaduje, aby v případě společné účasti dodavatelů prokazoval každý dodavatel samostatně pouze základní a profesní způsobilost a zadavatel si dle § 84 zákona upravil podmínky pro společné prokazování kvalifikace, přičemž dle nich není vyloučeno, aby se navrhovatel účastnil zadávacího řízení společně s jiným dodavatelem, pak nelze dovodit, že by nebyl aktivně legitimován k podání návrhu.

28.         V návaznosti na výše uvedené skutečnosti předseda Úřadu souhlasí se závěrem uvedeným v napadeném rozhodnutí, že navrhovatel splnil podmínky aktivní legitimace k podání námitek dle § 241 odst. 1 zákona a námitky tak byly podány oprávněnou osobou podle § 241 zákona.

K výroku I. napadeného rozhodnutí

29.         Úřad výrokem I. napadeného rozhodnutí rozhodl, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s § 39 odst. 1 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona tím, že neurčil pravidlo pro průběh zadávacího řízení, které zákon nestanovuje, konkrétně pravidlo pro výběr konkrétních částí veřejné zakázky k zadání dodavateli, který nebude schopen doložit splnění „zvýšeného rozsahu reference“ pro všechny části veřejné zakázky u nichž byl vybrán jako vybraný dodavatel, v souladu se zásadou transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona, když v bodě 2.2 „Základní informace o zadávacím řízení – rozdělení veřejné zakázky na části dle § 101 ZZVZ“ zadávací dokumentace uvedl, že při výběru konkrétních částí veřejné zakázky k zadání dodavateli, který nebude schopen doložit splnění „zvýšeného rozsahu reference“ pro všechny části veřejné zakázky, u nichž byl vybrán jako vybraný dodavatel, bude „časové hledisko“ aplikováno „zpravidla pouze tehdy, pokud dojde k takovému posunu v průběhu zadávacího řízení jednotlivých částí veřejné zakázky (např. v důsledku přezkumu před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže či kvůli změně zadávacích podmínek), že nebude možné předložit rozhodnutí o výběru dodavatele dotčených částí veřejné zakázky společně na jedno řádné (či v případě časové tísně mimořádné) jednání Rady Hlavního města Prahy“, a že „hledisko zadavatelem preferované posloupnosti pořadí jednotlivých částí veřejné zakázky bude aplikováno pouze podpůrně v případě, že by rozdíl u ekonomického hlediska byl u 2 či více částí veřejné zakázky shodný nebo v případě, že by se jednalo o nabídky podané do částí veřejných zakázek, do nichž nebyly podány žádné další nabídky, apod.“, a tedy v zadávacích podmínkách nestanovil jednoznačně, za jakých skutkových okolností bude „časové hledisko“ a „hledisko zadavatelem preferované posloupnosti pořadí jednotlivých částí veřejné zakázky“ aplikováno.

30.         S výše uvedeným závěrem Úřadu se však předseda Úřadu neztotožňuje. Požadavky zadavatele musí být v zadávací dokumentaci vymezeny způsobem, který bude vnímán a chápán všemi subjekty stejně a jednoznačně, a který nesmí dávat žádný prostor pro pochybnosti či rozdílný výklad. Krajský soud v Brně se k dané problematice vyjádřil např. ve svém rozsudku č. j. 62 Ca 77/2008-45 ze dne 4. 11. 2010, a sice že „zadávací dokumentace musí být transparentní, dostatečně konkrétní a srozumitelná tak, aby na jejím základě mohla proběhnout všestranně korektní veřejná soutěž, v jejímž rámci bude vybrána ta nejlepší nabídka“. V uvedeném rozsudku Krajský soud také odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 86/2008-222 ze dne 25. 3. 2009, ve kterém Nejvyšší správní soud zdůraznil, že „[n]emůže (...) obstát taková zadávací dokumentace, z níž požadavky na zpracování nabídky a následně hodnotící kritéria nejsou zcela srozumitelná a jednoznačná, tj. pokud objektivně připouštějí rozdílný výklad a vzniká tak interpretační nejistota“. V šetřené věci však předseda Úřadu neshledává hlediska stanovená v zadávací dokumentaci, která zadavatel využije v případě, že nebude možné s ohledem na zvýšený rozsah reference zadat více částí jednomu účastníkovi, rovněž jako určení pořadí jejich aplikace, za netransparentní.

31.         Zadavatel stanovil jako hlavní kritérium pro výběr nabídky ekonomické hledisko, přičemž nastavení tohoto hlediska nebylo navrhovatelem ani Úřadem nijak zpochybněno.

32.         Krajský soud v Brně se v rozsudku č. j. 31 Af 3/2015-44 ze dne 19. 12. 2016 vyjádřil následovně: „Předně soud považuje za nutné konstatovat, že každý zadavatel při zadávání veřejné zakázky reaguje na svoji potřebu a k té samozřejmě směřuje svou snahu o uzavření smlouvy prostřednictvím veřejné zakázky. Podle názoru soudu je naprosto v pořádku, pokud zadavatel reaguje vypsáním zakázky na svoji vzniklou potřebu řešení určité situace. Z povahy věci tak samotná potřeba zadavatele v sobě implikuje omezení pro její řešení, neboť určité zájmy zadavatelů v sobě implikují pouze limitní množství řešitelů.“ Dále lze odkázat například na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 87/2008 ze dne 9. 7. 2009, v němž uvedený soud konstatoval, že „[p]ředmět veřejné zakázky vychází z potřeb zadavatele a může mít nejrůznorodější charakter daný jeho věcným obsahem, potřebami zadavatele, jeho finančními možnostmi, apod.“. Za předpokladu dodržení zákonných podmínek je tak již na zadavateli, jak si zadávací podmínky nastaví, tedy jak zadavatel v šetřené věci zvolil kritéria, která využije v případě, že nebude možné s ohledem na zvýšený rozsah reference zadat více částí jednomu účastníkovi, rovněž jako určení pořadí jejich aplikace.

33.         Vzhledem k tomu, že veřejná zakázka byla rozdělena do 11 částí a zadavatel se chtěl vyhnout situaci, že zdržení v průběhu zadávacího řízení u některé z částí způsobí zpoždění u výběru ostatních částí, přistoupil zadavatel k formulaci „časového hlediska“, které by takovou potenciálně nastalou situaci řešilo.

34.         Výklad zadávací dokumentace zastávaný Úřadem, tedy jazykový výklad slovního spojení „zpravidla pouze tehdy“ může sám o sobě vyznívat neurčitě, avšak v kontextu celého popisu kritéria „časového hlediska“ v zadávací dokumentaci, nemůže být o formulaci tohoto kritéria pochyb. Předseda Úřadu je toho názoru, že formulace kritéria „časového hlediska“ nezakládá pochybnosti o tom, že se toto kritérium bude aplikovat pouze ve vztahu k časovým okolnostem průběhu zadávacího řízení jednotlivých částí veřejné zakázky a nikoliv k jiným okolnostem. Zadavatel uvedl ve vymezení kritéria „časové hledisko“ slovní spojení „zpravidla pouze tehdy“, čímž vymezil prostor pro aplikaci tohoto kritéria v nějakém potenciálním případě, který nebyl schopen při formulaci zadávacích podmínek předpokládat a který by mohl vést k tomu, že by nebylo možné části mezi sebou porovnat, a to výhradně z „časových důvodů“ pro aplikaci preferovaného hlediska ekonomického.

35.         Zadavatel tak uvedl obecnou podmínku použití tohoto pravidla – „(…) dojde k takovému posunu v průběhu zadávacího řízení jednotlivých částí veřejné zakázky (…), že nebude možné předložit rozhodnutí o výběru dodavatele dotčených částí veřejné zakázky společně na jedno řádné (či v případě časové tísně mimořádné) jednání Rady Hlavního města Prahy“. Dle předsedy Úřadu se jedná o srozumitelnou podmínku, která pro formulaci zadávací dokumentace postačuje. Z ní je zřejmé, že zadavatel má zájem projednat všechny části veřejné zakázky na jednom jednání Rady Hlavního města Prahy, avšak v situaci, kdy to nebude možné, nechce např. kvůli jedné části blokovat zadání a následující přípravu dalších částí zadávacího řízení. Zároveň chtěl zadavatel ponechat prostor pro další eventuální případy spojené s časovým prodlením některé z částí zadávacího řízení, které nebyl schopen v ten daný okamžik předpokládat. Pokud by zadavatel aplikoval jednotlivá kritéria nevhodně či by je dokonce zneužil, bylo by možné toto namítat později v průběhu zadávacího řízení, tudíž v tuto chvíli není dán důvod pro zrušení zadávacího řízení.

36.         Předseda Úřadu má za to, že kritérium „časového hlediska“ je dostatečně popsáno a jednoznačně stanovuje, za jakých okolností bude aplikováno, tudíž ho nelze označit za netransparentní a rozhodně neumožňuje libovůli zadavatele.

37.         Předseda Úřadu nepovažuje za netransparentní ani kritérium „hledisko zadavatelem preferované posloupnosti pořadí jednotlivých částí veřejné zakázky“. Úřad konstatoval netransparentnost tohoto kritéria na skutečnosti, že zadavatel uvedl ve vymezení kritéria slovo „apod.“. Dle předsedy Úřadu je z celkového kontextu stanoveného kritéria zřejmé, co je jeho smyslem, tedy řešit situaci, kdy z nějakého důvodu nebude možné využít kritérium ekonomické hledisko. Zadavatel toto kritérium stanovil pro případ, že by došlo k situaci, kdy zadavatel nebude schopen seřadit části pro výběr podle ekonomického hlediska. Zadavatel při formulaci zadávacích podmínek uvedl dva konkrétní případy, tedy případ, že by rozdíl mezi celkovou nabídkovou cenou prvního a druhého dopravce v pořadí mohl být u dvou či více částí stejný, a dále případ, kdy by tento rozdíl nešlo vzhledem k absenci druhé nabídky vůbec stanovit. Vzhledem k tomu, že by k takové situaci mohlo dojít i z jiných důvodů, které zadavatel nebyl schopen při formulaci zadávacích podmínek pojmenovat, uvedl mimo zmíněné konkrétní případy také slovo „apod.“.

38.         V nyní posuzované věci se jedná o rozsáhlou veřejnou zakázku rozdělenou na 11 částí, čemuž odpovídá i zadávací dokumentace. Zadavatel v zadávací dokumentaci nastavil pravidla pro případný výběr konkrétních částí veřejné zakázky, které budou zadány jednomu dodavateli, pokud účastník zadávacího řízení nebude schopen doložit splnění zvýšeného rozsahu reference pro všechny části veřejné zakázky, u nichž byl vybrán a vyzván jako vybraný dodavatel. Dle předsedy Úřadu jsou zadavatelem stanovená kritéria zcela namístě a umožňují účast širokému okruhu dodavatelů, když tito nemusí disponovat doklady o realizaci referenčních km ke všem částem veřejné zakázky, do kterých podávají nabídku, ale v případě, že se stanou vybraným dodavatelem ve více částech, mohou s nimi být uzavřeny smlouvy pouze v těch částech, ve kterých splní všechny zadavatelem požadované kvalifikační předpoklady, tedy i realizované referenční km. Každý dodavatel tak může podat nabídky do libovolného počtu částí veřejné zakázky, přestože nedisponuje potřebným počtem referenčních km pro všechny z nich. Pravidla pro výběr částí veřejné zakázky v případě „kolizí“ pak umožňují rozumně řešit nastalé předvídané i méně předvídané situace. Celkově však toto nastavení umožňuje větší soutěž o veřejnou zakázku.

39.         Předseda Úřadu považuje zadavatelem nastavená pravidla za logická, byť zadavatel musel použít i neurčité pojmy, bez kterých by v šetřené věci nebylo možné zadávací podmínky naformulovat. Přesto, že se zadávací dokumentace v Úřadem zkoumané části nemusí jevit zcela perfektní, bylo by zrušení zadávacího řízení z uvedeného důvodu v rozporu se zásadou přiměřenosti dle § 2 odst. 3 správního řádu, dle kterého uvedená zásada stanoví správnímu orgánu povinnost dbát přiměřenosti zvoleného řešení k okolnostem šetřené věci, přičemž předseda Úřadu je toho názoru, že zadavatelem zvolené výrazy „zpravidla pouze tehdy“ a „apod.“ jsou v kontextu zadávací dokumentace srozumitelné.

40.         Předseda Úřadu konstatuje, že zadavatelem zvolená kritéria stanovená v zadávací dokumentaci, která zadavatel využije v případě, že nebude možné s ohledem na zvýšený rozsah reference zadat více částí jednomu účastníkovi, rovněž jako určení pořadí jejich aplikace, považuje za transparentní. Z kontextu zadávací dokumentace je zřejmé, co zadavatel formulací uvedených kritérií zamýšlel, tudíž zadavatelem zvolené výrazy „zpravidla pouze tehdy“ a „apod.“ nečiní zadávací podmínky v rozporu se zásadou transparentnosti. Zadavatel v zadávací dokumentaci srozumitelně stanovil, za jakých skutkových okolností bude časové hledisko a hledisko zadavatelem preferované posloupnosti pořadí jednotlivých částí veřejné zakázky aplikováno.

41.         Předseda Úřadu s ohledem na výše uvedené uzavírá, že Úřad chybně posoudil, že zadavatelem stanovené pravidlo pro výběr konkrétních částí veřejné zakázky k zadání dodavateli, který nebude schopen doložit splnění „zvýšeného rozsahu reference“ pro všechny části veřejné zakázky, u nichž byl vybrán jako vybraný dodavatel, bylo stanoveno netransparentně, tedy v rozporu s § 39 odst. 1 zákona.

42.         V dalším řízení tak Úřad posoudí další námitky navrhovatele v rozsahu nutném pro rozhodnutí v šetřené věci.

43.         Jelikož výroky II., III. a IV. napadeného rozhodnutí, kterými Úřad v návaznosti na pochybení zadavatele vymezené ve výroku I. napadeného rozhodnutí, rozhodl o uložení nápravného opatření, o uložení zákazu uzavřít na předmět plnění veřejné zakázky smlouvu a uložil zadavateli povinnost uhradit náklady správního řízení, jsou závislé na výroku I. napadeného rozhodnutí, přistoupil jsem také k jejich zrušení.

44.         Předseda Úřadu při zrušení prvostupňového rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání z důvodu zachování účelu správního řízení nařizuje předběžné opatření, kterým zadavateli uloží zákaz uzavřít smlouvu na předmět plnění dané veřejné zakázky. V tomto případě by bylo uložení předběžného opatření v tomto rozhodnutí o rozkladu nadbytečné, neboť rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-S0221/2019/VZ-19822/2019/511/ŠNo ze dne 19. 7. 2019 bylo předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu na danou veřejnou zakázku zadavateli již uloženo a doposud nepozbylo platnosti a účinnosti.

VI.          Závěr

45.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal, že nastaly zákonné podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání, jsem rozhodl tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.


Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

Obdrží:

1.      MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, Jakubská 121/1, 602 00 Brno

2.      Toms Transport Services s.r.o., Bořivojova 878/35, 130 00 Praha

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

 

 



[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení, v daném případě ve smyslu ustanovení § 56 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 273 zákona.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz