číslo jednací: R0140/2019/VZ-26744/2019/321/EDo

Instance II.
Věc Pořízení zasněžovací techniky a doplňkové infrastruktury pro lyžařský areál Ostružná
Účastníci
  1. JONAS TOUR s. r. o.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
Rok 2019
Datum nabytí právní moci 1. 10. 2019
Související rozhodnutí S249/2015/VZ-18488/2015/542/JVo
R227/2015/VZ-30956/2016/321/IPs
R227/2015/VZ-12474/2019/321/EDo
S249/2015/VZ-19744/2019/541/JCh
R0140/2019/VZ-26744/2019/321/EDo
Dokumenty file icon 2019_R0140.pdf 362 KB

Č. j.: ÚOHS-R0140/2019/VZ-26744/2019/321/EDo

 

Brno 1. října 2019

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 2. 8. 2019, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, podaném zadavatelem -

  • JONAS TOUR s. r. o., IČO 25302752, Ostružná 82, 788 25 Ostružná,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S249/2015/VZ-19744/2019/541/JCh ze dne 18. 7. 2019,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti s možným nedodržením postupu stanoveného v § 76 odst. 1 citovaného zákona při posuzování splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách ve veřejné zakázce „Pořízení zasněžovací techniky a doplňkové infrastruktury pro lyžařský areál Ostružná“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 5. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 5. 2014 pod ev. č. 486121 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 27. 5. 2014 pod ev. č. 2014/S 101-176361,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) v návaznosti na § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

 

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S249/2015/VZ-19744/2019/541/JCh ze dne 18. 7. 2019

p o t v r z u j i

 

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen zákon[1]) k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele – JONAS TOUR s. r. o., IČO 25302752, Ostružná 82, 788 25 Ostružná, (dále jen „zadavatel“) při zadávání části 3 veřejné zakázky „Pořízení zasněžovací techniky a doplňkové infrastruktury pro lyžařský areál Ostružná“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 5. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 5. 2014 pod ev. č. 486121 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 27. 5. 2014 pod ev. č. 2014/S 101-176361 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Z bodu II. 1.5) oznámení o zakázce vyplývá, že předmětem veřejné zakázky bylo pořízení zasněžovací techniky a doplňkové infrastruktury pro lyžařský areál Ostružná, přičemž předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila dle bodu II. 2.1) oznámení o zakázce 17 000 000 Kč bez DPH.

3.             Z bodu 2. „Charakteristika veřejné zakázky“ zadávací dokumentace a pokynů ke zpracování nabídky (dále jen „zadávací dokumentace“) je zřejmé, že zadavatel rozdělil předmět veřejné zakázky na tři samostatné části.

4.             Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 15. 7. 2014 vyplývá, že zadavatel obdržel celkem čtyři nabídky, přičemž ve všech třech částech veřejné zakázky [část 1 – objekt odběru vody (dále jen „část 1“), část 2 – objekt s trafostanicí (dále jen „část 2“) a část 3 – pohyblivý pás pro lyžaře (dále jen „část 3“)] byla jako nejvhodnější vybrána nabídka uchazeče – Aqua Industrial s. r. o., IČO 25819321, se sídlem Dalimilova 285/54, 783 35 Olomouc, (dále jen „vybraný uchazeč“).

II.             Napadené rozhodnutí

5.             Úřad vydal dne 18. 7. 2019 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S249/2015/VZ-19744/2019/541/JCh (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 a 6 zákona, když nevyloučil ze zadávacího řízení na část 3 veřejné zakázky vybraného uchazeče, ačkoli jeho nabídka nesplňovala požadavky zadavatele stanovené v bodu 6.5 zadávací dokumentace na prokázání technických kvalifikačních předpokladů, konkrétně požadavky zadavatele na identifikaci objednatele, termín dodávky a finanční objem referenční zakázky, přičemž tento postup zadavatele ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 25. 7. 2014 s vybraným uchazečem smlouvu o dílo 2507/2014. Výrokem II. byla zadavateli za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. uložena pokuta 20 000 Kč.

6.             V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad k právnímu postavení zadavatele uvedl, že se poskytovatel dotace – Regionální rada regionu soudržnosti Střední Morava, IČO 75084911, se sídlem Jeremenkova 1211/40b, 779 00 Olomouc dle článku 2. Smlouvy o poskytnutí dotace na individuální projekt z Regionálního operačního programu regionu soudržnosti Střední Morava číslo ÚRR D-2013/0095/OKP – zavázal při splnění podmínek stanovených ve Smlouvě o dotaci poskytnout zadavateli dotaci v maximální výši 58,82 % z celkových způsobilých výdajů projektu, maximálně však částku 9 989 181 Kč. Úřad tedy uzavřel, že zadavatel je dle § 2 odst. 3 zákona dotovaným zadavatelem.

7.             K meritu věci potom Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí mimo jiné uvedl, že aby mohly být vybraným uchazečem předložené doklady prokazující splnění kvalifikačních požadavků dle bodu 6.5 zadávací dokumentace považovány za „jiné rovnocenné doklady“ ve smyslu cit. bodu zadávací dokumentace k čestnému prohlášení požadovanému tamtéž, bylo by nezbytné, aby z nich vyplývaly údaje, které zadavatel požadoval jako náležitosti čestného prohlášení v citovaném bodu zadávací dokumentace. V případě „jiných rovnocenných dokladů“ tak musí jít o takové doklady, ze kterých je jednoznačně zřejmé, že předmětné požadavky zadavatele na technické kvalifikační předpoklady byly ze strany uchazeče naplněny. V šetřeném případě zadavatel jednoznačně stanovil požadavek na doložení seznamu obdobných dodávek poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech, přičemž právě údaj obsažený v seznamu významných dodávek má prokázat, že dodávka byla poskytnuta v rozhodném období (v posledních třech letech) a jako taková osvědčuje „kvalifikovanost“ dodavatele, neboť pokud by například z dokladu vyplývalo, že dodavatel poskytl předmětné plnění před 10 lety, nebyl by z hlediska prokázání technické kvalifikace způsobilý k plnění předmětné veřejné zakázky. Ve vztahu k prokázání doby realizace referenční zakázky je pak možné považovat za rovnocenný výhradně takový doklad, ze kterého bude možné ověřit „kvalifikovanost“ dodavatele, tedy skutečnost, že realizoval významnou dodávku v posledních třech letech a z hlediska kvalifikace tak splňuje požadavky zadavatele. Z předloženého seznamu instalovaných pásů však není nikterak zřejmý objednatel předmětných dodávek, termín, kdy byly pohyblivé pásy instalovány ani finanční hodnota jednotlivých dodávek. V tomto kontextu je tak zřejmé, že předmětný přehled instalovaných pásů vystavený dne 25. 6. 2014 jednak nesplňuje požadavky na něj kladené v rámci bodu 6. 5 zadávací dokumentace a ani nelze na předložený seznam v rozsahu předložených údajů nahlížet jako na jiný rovnocenný doklad ve smyslu posledního odstavce bodu 6. 5. zadávací dokumentace, resp. ustanovení § 56 odst. 6 zákona.

III.           Rozklad zadavatele

8.             Proti napadenému rozhodnutí obdržel Úřad dne 2. 8. 2019 rozklad zadavatele z téhož dne. Ze spisové dokumentace vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 18. 7. 2019. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

9.             V rozkladu zadavatel uvedl, že Úřad opětovně nesprávně spojil kategorie „čestné prohlášení“ a „jiné rovnocenné doklady“ dle čl. 6.5 zadávací dokumentace, když dovodil, že musí být obsahově totožné, což dle zadavatele nemá oporu v zákoně ani v zadávací dokumentaci. Zadavatel má za to, že toto formalistické pojetí předmětného kvalifikačního požadavku zadavatele ze strany Úřadu v konečném důsledku popírá smysl existence dvou samostatných kategorií dokladů. Úřad dle zadavatele ignoroval obsah uvedených dokladů v kontextu dané veřejné zakázky, když nezjistil absenci formalismu při jejich posuzování, a nezjistil, resp. nepochopil objektivní důvody pro předložení „jiných rovnocenných dokladů“. Zadavatel je toho názoru, že vybraný uchazeč osvědčil svou kvalifikaci jím předloženými doklady dostatečně, proto nevyužil možnosti požadovat od něj doplnění podkladů. Zadavatel se domnívá, že Úřad nesprávně vyhodnotil vzniklou situaci jako porušení zásad zákazu diskriminace a transparentnosti.

Závěr rozkladu

10.         Na základě výše uvedeného zadavatel požaduje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, že se předmětný správní delikt nestal a zadavateli se neukládá žádná sankce, případně aby je zrušil a věc vrátil Úřadu k novému rozhodnutí.

IV.          Předchozí správní řízení u Úřadu a řízení před soudem

11.         Předmětná problematika již byla řešena Úřadem v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S249/2015/VZ-18488/2015/542/JVo ze dne 17. 7. 2015 (dále jen „předchozí napadené rozhodnutí“), které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R227/2015/VZ-30956/2016/321/IPs ze  dne 27. 7. 2016 (dále jen „původní rozhodnutí o rozkladu“).

12.         Proti původnímu rozhodnutí o rozkladu podal zadavatel žalobu ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „krajský soud“). Rozsudkem č. j. 29 Af 101/2016-78 ze dne 24. 10. 2018 (dále jen „rozsudek“ či „rozsudek KS“) krajský soud rozhodl tak, že se rozhodnutí předsedy Úřadu, tj. původní rozhodnutí o rozkladu, zrušuje a věc se vrací Úřadu k dalšímu řízení. Proti rozsudku krajského soudu podal předseda Úřadu kasační stížnost. Nejvyšší správní soud se v rozsudku č. j. 4 As 380/2018 - 31 ze dne 21. 2. 2019 (dále jen „rozsudek NSS“) plně ztotožnil se závěry rozsudku krajského soudu a kasační stížnost zamítl.

13.         Po vrácení správního spisu Nejvyšším správním soudem Úřadu pokračoval předseda Úřadu v řízení o rozkladu proti předchozímu napadenému rozhodnutí. Předseda Úřadu byl v dalším řízení zavázán právním názorem vysloveným v rozsudku KS a zároveň právním názorem vysloveným v rozsudku NSS.

14.         Dne 6. 5. 2019 vydal předseda Úřadu rozhodnutí č. j. ÚOHS-R227/2015/VZ- 12474/2019/321/EDo (dále jen „rozhodnutí o rozkladu po soudu“), kterým v části týkající se v tomto rozhodnutí opětovně projednávané problematiky předmětné výroky předchozího napadeného rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Předseda Úřadu v rozhodnutí o rozkladu po soudu Úřad zavázal k tomu, aby se zabýval povahou podkladů doložených vybraným uchazečem v jejich vzájemné souvislosti za účelem vyvrácení/potvrzení toho, zda se může jednat o dokumenty rovnocenné, a tedy jinak prokazující kvalifikační předpoklady, aby mohl učinit jednoznačný závěr, zda doklady předložené vybraným uchazečem mohly alespoň požadavku posledního odstavce bodu 6.5 zadávací dokumentace dostát. Ve zbytku předseda Úřadu v rozhodnutí o rozkladu po soudu ostatní výroky předchozího napadeného rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.

V.            Řízení o rozkladu

15.         Úřad neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „správní řád“) a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc správnímu orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

16.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 98 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon o odpovědnosti za přestupky“), který se v nynějším řízení dle přechodných ustanovení ve smyslu § 12 zákona o odpovědnosti za přestupky aplikuje, přezkoumal napadené rozhodnutí v plném rozsahu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

17.         Úřad tím, že rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích napadeného rozhodnutí, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V následující části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech uvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

VI.          K námitkám rozkladu

18.         V předchozím napadeném rozhodnutí i v napadeném rozhodnutí dospěl Úřad k závěru, že zadavatel spáchal správní delikt dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 a 6 zákona, když nevyloučil ze zadávacího řízení na část 3 veřejné zakázky vybraného uchazeče, ačkoli jeho nabídka nesplňovala požadavky zadavatele stanovené v zadávací dokumentaci na prokázání technických kvalifikačních předpokladů. V napadeném rozhodnutí se Úřad musel v návaznosti na závěry rozhodnutí o rozkladu po soudu (navazující na rozsudek KS a rozsudek NSS) zabývat povahou podkladů doložených vybraným uchazečem v jejich vzájemné souvislosti za účelem vyvrácení/potvrzení toho, zda se může jednat o dokumenty rovnocenné, a tedy jinak prokazující kvalifikační předpoklady, aby mohl učinit jednoznačný závěr, zda doklady předložené vybraným uchazečem mohly alespoň požadavku posledního odstavce bodu 6.5 zadávací dokumentace dostát. Tomuto požadavku Úřad v napadeném rozhodnutí dle mého soudu dostál, když své závěry v tomto duchu podrobně odůvodnil. Mohu tak konstatovat, že se s odůvodněním napadeného rozhodnutí ztotožňuji, k čemuž dodávám následující.

19.         Úřad se v bodech 70 až 76 napadeného rozhodnutí důkladně zabýval požadavkem zadavatele uvedeným v bodě 6.5 zadávací dokumentace k doložení technických kvalifikačních předpokladů ve formě čestného prohlášení, z něhož měla vyplývat realizace alespoň jedné dodávky pohyblivého pásu pro lyžaře o délce min. 120 m s uvedením názvu dodávky, místa plnění, objednatele (název, sídlo, kontaktní osoba, tel., email), termínu dodávky (zahájení a dokončení), finančního objemu dodávky (v mil. Kč bez DPH), pozice dodavatele (dodavatel/subdodavatel), stručného popisu dodávky a doložení těchto skutečností osvědčením. Úřad zároveň ověřil, že přehled instalovaných pohyblivých pásů doložený vybraným uchazečem neobsahoval identifikaci objednatele, termín dodávky a finanční objem dodávky, a tedy neobsahoval náležitosti vymezené v bodu 6.5 zadávací dokumentace na seznam obdobných dodávek. Úřad zdůraznil, že chybějící údaje ohledně termínu dodávky, identifikace objednatele a finančního objemu dodávky výslovně požadované zadavatelem k prokázání technických kvalifikačních předpokladů nevyplývaly ani z žádného jiného dokumentu, jenž by byl součástí nabídky vybraného uchazeče. Absenci těchto údajů v nabídce vybraného uchazeče ostatně nepopírá ani zadavatel, který však zároveň setrvává na svém přesvědčení, že vybraný uchazeč i přesto svou kvalifikaci osvědčil.

20.         Jak byl Úřad předsedou Úřadu v návaznosti na rozhodnutí soudů zavázán, posoudil požadavek zadavatele v bodu 6.5 zadávací dokumentace i ve vztahu ke korekci zadavatelova požadavku na způsob prokázání předmětné kvalifikace uvedené v posledním odstavci bodu 6.5 zadávací dokumentace. Zde zadavatel umožnil, že pokud není dodavatel z objektivních důvodů schopen prokázat splnění technických kvalifikačních předpokladů způsoby stanovenými v bodě 6.5 zadávací dokumentace shora, je oprávněn je prokázat i jinými rovnocennými doklady, pokud je zadavatel z objektivních důvodů neodmítne. Úřad problematiku „jiných rovnocenných dokladů“ pojednal v bodech 77 až 82 napadeného rozhodnutí, kde se mimo jiné zabýval tím, zda doklady předložené vybraným uchazečem mohou být považovány za „jiné rovnocenné doklady“ ve smyslu bodu 6.5 in fine zadávací dokumentace.

21.         Úřad podotkl, že aby mohly být vybraným uchazečem předložené doklady prokazující splnění kvalifikačních požadavků dle bodu 6.5 zadávací dokumentace považovány za „jiné rovnocenné doklady“ k čestnému prohlášení, bylo by nezbytné, aby z nich vyplývaly údaje, které zadavatel požadoval jako náležitosti čestného prohlášení. Úřad zdůraznil, že z předloženého seznamu instalovaných pásů není nikterak zřejmý objednatel předmětných dodávek, termín, kdy byly pohyblivé pásy instalovány, ani finanční hodnota jednotlivých dodávek. V tomto kontextu je tedy dle Úřadu zřejmé, že předmětný přehled instalovaných pásů vystavený dne 25. 6. 2014 nesplňuje požadavky na něj kladené v rámci bodu 6.5 zadávací dokumentace a ani nelze na předložený seznam v rozsahu předložených údajů nahlížet jako na „jiný rovnocenný doklad“ ve smyslu posledního odstavce bodu 6.5 zadávací dokumentace, resp. ustanovení § 56 odst. 6 zákona.

22.         Jak je z výše popsaného patrné, Úřad se tentokrát podrobně zabýval celým bodem 6.5 zadávací dokumentace včetně jeho posledního odstavce a zdůvodnil, že doložené doklady nemohou být považovány za rovnocenné a prokazující splnění technických kvalifikačních předpokladů tak, jak je vymezil sám zadavatel. Reference, jimiž vybraný uchazeč prokazoval splnění technického kvalifikačního předpokladu ve vztahu k části 3 veřejné zakázky, spočívala v předložení přehledu, který obsahoval deset položek se specifikací typu pásu, místa instalace pásu a délky pásu v metrech, což nelze považovat za údaje, které by požadavkům na reference dle bodu 6.5 zadávací dokumentace mohly dostát, a to ani v odkazu na jeho závěr povolující „jiné rovnocenné doklady“. Z bodu 6.5 zadávací dokumentace bylo zřejmé, jaké údaje k doložení splnění technických kvalifikačních předpokladů zadavatel po uchazečích požaduje, a to včetně v nabídce vybraného uchazeče chybějících požadavků zadavatele na identifikaci objednatele, termín dodávky a finanční objem referenční zakázky, a že tyto údaje zadavateli navíc stačilo uvést ve formě čestného prohlášení, tedy bylo třeba uvažovat o dokladu rovnocenném čestnému prohlášení, v němž by však předmětné údaje požadované zadavatelem v nějaké formě uvedené byly.

23.         Zdůrazňuji, že nelze zaměňovat formu a obsah prokázání kvalifikace. Obsah byl totiž zadavatelem dán jasně výčtem požadovaných údajů, které má uchazeč předložit v dokladu formou čestného prohlášení. Zadavatel pak v bodě 6.5 in fine zadávací dokumentace pouze připustil „jiný rovnocenný doklad“, což však nemohlo znamenat, že by jím zároveň připustil svou rezignaci na výslovně požadované údaje (objednatel, termín dodávky, finanční objem dodávky atd.). Zadavatel však navzdory tomuto svému požadavku akceptoval od vybraného uchazeče pouhý přehled obsahující deset položek se specifikací typu pásu, místa instalace pásu a délky pásu v metrech, ale zadavatelem výslovně požadované údaje vztahující se k předmětným referencím vybraným uchazečem předloženy nebyly. Nadto dodávám, že když zadavatel akceptoval pouhý přehled dodavatelem instalovaných pásů bez uvedení mimo jiné i termínu uskutečnění takových dodávek, zadavatel (a následně ani Úřad) nemohl ověřit dodržení časového ohraničení „v posledních 3 letech“ u referovaných zakázek, což je v rozporu s § 56 odst. 1 písm. a) zákona a rovněž se zadavatelem výslovně formulovaným požadavkem v první větě bodu 6.5 zadávací dokumentace.

24.         V návaznosti na výše uvedené tak nemohu dát za pravdu námitce zadavatele, že Úřad nesprávně spojil kategorie „čestné prohlášení“ a „jiné rovnocenné doklady“ dle čl. 6.5 zadávací dokumentace, když dovodil, že musí být obsahově totožné, což dle zadavatele nemá oporu v zákoně ani v zadávací dokumentaci. Zadavatel stále zaměňuje formu a obsah při prokazování kvalifikace. Forma může mít různé alternativy (čestné prohlášení, originální doklady jako např. smlouvy či faktury), ale obsah dle zadavatelovy enumerativní (nikoli demonstrativní) formulace nemůže být zúžen či omezen, zejména že by snad úplně chyběly požadované údaje, jak nastalo v daném případě, což zadavatel nereflektuje.

25.         Pokud zadavatel mínil jinak při prokazování kvalifikace, mohl to v bodu 6.5 zadávací dokumentace i jinak, ale jasně a dopředu formulovat – např. že mu bude stačit jen přehled realizovaných dodávek pohyblivých pásů, což však neučinil. Jiný výklad bodu 6.5 zadávací dokumentace, než provádí Úřad v napadeném rozhodnutí, by nebyl v souladu s textem zadávací dokumentace, bez ohledu na to, že výklad Úřadu považuje zadavatel za formalistický. Pokud chtěl být zadavatel méně formalistický, mohl dopředu a pro všechny uchazeče požadovat při prokazování kvalifikace doložení méně údajů. Nelze však enumerativně vymezit požadované údaje pro prokázání kvalifikace, které platí pro nabídky všech potenciálních uchazečů, a pak zpětně po obdržení nabídek tvrdit, že vlastně stačí jen některé z těchto údajů. Takový postup zadavatele je v rozporu se zásadou transparentnosti a zákazu diskriminace a jasně vyvrací přesvědčení zadavatele, že tyto zásady neporušil. To, že zadavatel nebude na požadovaných údajích trvat a že si vystačí i s jinými méně podrobnými údaji typu přehled dodaných pohyblivých pásů bez dalšího, totiž z formulace bodu 6.5 zadávací dokumentace včetně jeho posledního odstavce nikterak nevyplývá. Vybraný uchazeč tak měl být vyloučen z další účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění požadavku zadavatele na prokázání technických kvalifikačních předpokladů, avšak zadavatel tak neučinil a uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na předmět plnění, je tedy zřejmé, že výše uvedené pochybení zadavatele mělo v šetřené veřejné zakázce vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

26.         Je nepřípadné, jak zadavatel své jednoznačně formulované požadavky v zadávací dokumentaci bagatelizuje, když je naformuloval zcela jasně a dle vlastního uvážení. Jestliže zadavatel v zadávací dokumentaci své požadavky vymezí, musí na jejich dodržení všemi uchazeči trvat a nemůže se od nich nikterak odchýlit. V rozkladu prováděný výklad bodu 6.5 zadávací dokumentace ze strany zadavatele neodpovídá jeho písemným formulacím obsahu tohoto bodu. Zadavateli nic nebránilo od počátku nastavit své kvalifikační požadavky benevolentněji, ale tak aby byly pro všechny uchazeče stejné od začátku. Vytýkat Úřadu formalismus tak není na místě, když Úřad pouze posuzuje, zda je postup zadavatele v souladu s jím nastolenými podmínkami v zadávací dokumentaci, a tedy rovněž se zákonem.

27.         V tomto kontextu je vhodné odkázat na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 189/2016-32 ze dne 17. 8. 2017, ve kterém je uvedeno, že „[j]e také třeba připomenout, že zadávací řízení představuje formalizovaný postup, jehož nedodržení může vést k negativním důsledkům pro konkrétního uchazeče projevujícím se například i ve ztrátě příležitostí se o zakázku ucházet a následně ji plnit.“ Rovněž lze odkázat i na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 64/2009 – 109 ze dne 27. 1. 2010 konstatující, že „zadavatel veřejné zakázky je striktně vázán zákonem o veřejných zakázkách a zejména pasážemi o zadávacím řízení, neboť prostředky, které jsou v takovém případě vynakládány, jsou prostředky veřejné.“ Zadávací řízení je tedy vysoce formalizovaný proces, jenž klade na zadavatele určité požadavky ze strany zákona, které je třeba v procesu zadávacího řízení dodržet. V duchu citovaného soudního důrazu na dodržení zákona zadavatelem právě ve vztahu k dodavatelům také Úřad v daném případě postupoval, když posoudil daná pochybení zadavatele za potenciálně zasahující do vlivu na výběr dodavatele, čímž též následoval svou rozhodovací praxi. Námitky zadavatele tuto praxi Úřadu zpochybňující a vytýkající přílišný formalismus jsou nesprávné a neopodstatněné.

28.         K řečenému dodávám, že zadavateli k prokázání požadovaných údajů stačila forma čestného prohlášení, nepožadoval jako reference originály ani kopie uzavřených smluv či vydané faktury (které si lze reálně představit jako alternativy čestného prohlášení ve smyslu „jiné rovnocenné doklady“), ale pouze řečená čestná prohlášení, v nichž by byly obsaženy jím požadované údaje, ani v této formě však dané údaje vybraný uchazeč neposkytl. Je s podivem představit si, že v dané obchodní branži dodavatelé nedisponují alespoň základními údaji o svých odběratelích, s nimiž obchodovali v posledních 3 letech, už jenom z účetních důvodů, které by mohli uvést alespoň v čestném prohlášení. Pakliže však taková situace skutečně je, měl by ji v prvé řadě reflektovat zadavatel a dopředu nastavit své požadavky na reference tomu odpovídajícím způsobem. Úřad totiž pouze posuzuje soulad jednání zadavatele se zákonem, což zahrnuje i nemožnost zadavatele odchýlit se od svých zadávacích podmínek, což souvisí též s dodržením zákonné zásady rovného zacházení. Tím, že se zadavatel řídí vlastními zadávacími podmínkami, je zaručeno, že s dodavateli, kteří účast v zadávacím řízení zvažují, a s dodavateli, jejichž kvalifikace je již posuzována, je jednáno stejným způsobem (všichni mají povinnost předložit obsahově tytéž doklady).

29.         V kontextu bodu 6.5 zadávací dokumentace tak není možné aprobovat tvrzení zadavatele, že vybraný uchazeč osvědčil svou kvalifikaci jím předloženými doklady dostatečně, když jím předložené údaje neodpovídaly údajům požadovaným zadavatelem na identifikaci objednatele, termín dodávky a finanční objem referenční zakázky. Je zcela irelevantní, že obdobný postup zvolil i další uchazeč v zadávacím řízení, takový fakt nemůže nezákonnost postupu zadavatele nikterak zhojit. Lze tedy uzavřít, že pokud zadavatel nezamýšlel požadovat všechny vyjmenované údaje o referencích dodavatelů, měl tuto skutečnost pregnantně formulovat a do zadávacích podmínek výslovně promítnout. Odvolávání se na bod 6.5 in fine zadávací dokumentace je zavádějící, jelikož se v něm hovoří o „jiných rovnocenných dokladech“, nikoli např. o jiných postačujících údajích, a označení „doklady“ implikuje formu prokázání kvalifikace, ne však obsah prokazovaného – požadované údaje.

30.         Vybraný uchazeč tak ve své nabídce nepředložil zadavatelem v bodu 6.5 zadávací dokumentace požadované čestné prohlášení ani „jiný rovnocenný doklad“ požadovaný tamtéž, který by prokazoval splnění technických kvalifikačních předpokladů, konkrétně požadavků zadavatele na identifikaci objednatele, termín dodávky a finanční objem referenční zakázky. Uzavírám tedy, že námitky zadavatele uvedené v rozkladu k výroku I. napadeného rozhodnutí neshledávám důvodnými a závěry Úřadu naopak shledávám správnými a zákonnými.

VII.        K uložení pokuty

31.         Zadavatel sice uvedl, že napadené rozhodnutí napadá v plném rozsahu, nicméně ve vztahu k výroku II. napadeného rozhodnutí o uložení pokuty v rozkladu žádné námitky nevznesl, a to ani proti výši pokuty ani proti způsobu jejího uložení, přezkoumal jsem tedy výrok II. napadeného rozhodnutí ve smyslu § 98 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky z hlediska jeho zákonnosti i správnosti.

32.         Po přezkoumání tohoto výroku mám za to, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí správně vymezil horní hranici pro uložení pokuty v souladu s § 120 odst. 2 zákona, ověřil možný souběh deliktů a rovněž při určení výše pokuty přihlédl ke všemu, k čemu ve smyslu § 121 odst. 2 zákona přihlédnout měl, když posoudil jak závažnost a následky správního deliktu, způsob jeho spáchání, tak i okolnosti, za nichž byl správní delikt spáchán, přičemž své úvahy srozumitelně odůvodnil. Současně se Úřad přezkoumatelným způsobem vypořádal i s tím, že uložená pokuta není v daném případě likvidační. Úřad rovněž neopomněl posoudit možnou pozdější příznivější právní úpravu, kterou v daném případě odůvodněně neshledal. Mám tak za to, že Úřad stanovil výši pokuty v souladu se zákonem a své závěry přezkoumatelným způsobem odůvodnil.

33.         Ve smyslu § 98 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí ve všech jeho výrocích a jeho věcnou správnost v plném rozsahu a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když napadené rozhodnutí jsem shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě zadavatel dopustil porušení zákona a zda toto porušení bylo způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byly splněny podmínky pro uložení sankce, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.

VIII.      Závěr

34.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí.

35.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, nelze dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

JONAS TOUR s. r. o., Ostružná 82, 788 25 Ostružná

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

 



[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, ve vztahu k posouzení zadávacího řízení na veřejnou zakázku se jedná o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení. Ve vztahu k posouzení odpovědnosti za přestupek a určení druhu a výměry sankce, resp. správního trestu se jedná o znění zákona č. 137/2006 Sb. účinné ke dni spáchání přestupku (v šetřeném případě k datu uzavření smlouvy na veřejnou zakázku), ledaže by pro zadavatele byla nová právní úprava příznivější. Ve vztahu k postupu v řízení o správním deliktu se jedná o znění zákona účinné přede dnem nabytí účinnosti zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz