číslo jednací: R0126/2019/VZ-25804/2019/323/PBl

 

 

V řízení o rozkladu ze dne 12. 7. 2019 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 15. 7. 2019 navrhovatelem –

• Český Energetický Dodavatel a.s., IČO 22795090, se sídlem Václavské náměstí 806/62, Nové Město, 110 00 Praha 1,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0167/2019/VZ-18195/2019/523/DFi ze dne 28. 6. 2019, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 25. 4. 2019 na návrh ze dne 23. 4. 2019, ve věci přezkoumání postupu centrálního zadavatele –

• statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava,

při zadávání veřejné zakázky „Dodávky elektrické energie pro statutární město Ostrava a městské organizace na rok 2020–2021“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 3. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 3. 2019 pod ev. č. Z2019-004432 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 22. 3. 2019 pod ev. č. 2019/S 058-133256,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0167/2019/VZ-18195/2019/523/DFi ze dne 28. 6. 2019

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení realizované zadavatelem

1.             Zadavatel – statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava, (dále jen „zadavatel“) – který má v posuzovaném případě postavení centrálního zadavatele dle § 9 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] a který je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona, zahájil otevřené řízení na veřejnou zakázku s názvem „Dodávky elektrické energie pro statutární město Ostrava a městské organizace na rok 2020–2021“ (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „posuzovaná veřejná zakázka“), jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 3. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 3. 2019 pod ev. č. Z2019-004432 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 22. 3. 2019 pod ev. č. 2019/S 058-133256, (dále jen „zadávací řízení“).

2.             Předmětem veřejné zakázky je fyzická dodávka elektřiny do odběrných míst zadavatele a jednotlivých pověřujících zadavatelů v režimu smlouvy o sdružených službách dodávky elektřiny. Předmětem plnění veřejné zakázky je i zajištění regulovaného přístupu k přenosové soustavě a distribučním soustavám a zajištění systémových služeb. Předmět veřejné zakázky je rozdělen na 3 části:

• část 1 – Dodávka elektřiny v hladině NN (dále jen „část 1 veřejné zakázky“),
• část 2 – Dodávka elektřiny v hladině NN (veřejné osvětlení) pro pověřujícího zadavatele Ostravské komunikace, a.s. (dále jen „část 2 veřejné zakázky“) a
• část 3 – Dodávka elektřiny v hladině VN (dále jen „část 3 veřejné zakázky“).

3.             Doba plnění veřejné zakázky byla stanovena od 1. 1. 2020 do 31. 12. 2021. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí 195 000 000 Kč bez DPH.

4.             Dne 5. 4. 2019 obdržel zadavatel od společnosti Český Energetický Dodavatel a.s., IČO 22795090, se sídlem Václavské náměstí 806/62, Nové Město, 110 00 Praha 1, (dále jen „navrhovatel“) námitky ze dne 4. 4. 2019 (dále jen „námitky“). Zadavatel námitky odmítl rozhodnutím ze dne 15. 4. 2019 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).

II.             Správní řízení vedené Úřadem

5.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný k výkonu dozoru nad zadáváním veřejných zakázek a zvláštními postupy podle § 248 zákona, obdržel dne 25. 4. 2019 návrh navrhovatele ze dne 23. 4. 2019 podle § 250 odst. 1 písm. a) zákona, na přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení na veřejnou zakázku (dále jen „návrh“).

6.             Návrh směřoval proti kritériím technické a ekonomické kvalifikace vymezeným v zadávacích podmínkách veřejné zakázky. Dle navrhovatele byla tato kritéria stanovena v rozporu se základními zásadami zadávacího řízení – zákazu diskriminace, přiměřenosti a rovného zacházení. Navrhovatel proto po Úřadu požadoval, aby zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku.

7.             Navrhovatel v návrhu mimo jiné uvedl, že je stávajícím dodavatelem elektrické energie pro zadavatele a pověřující zadavatele na základě úspěchu v předchozím zadávacím řízení na veřejnou zakázku s názvem „Dodávky elektrické energie pro statutární město Ostrava a městské organizace na rok 2019“, jehož oznámení o zahájení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 7. 2018 pod ev. č. zakázky Z2018-021865 (dále jen „předchozí veřejná zakázka“). Navrhovatel tvrdil, že předmět posuzované veřejné zakázky je shodný s předmětem předchozí veřejné zakázky, kterou plní bezvadně. Navrhovatel rovněž uvedl, že zadavatel v zadávacím řízení na předchozí veřejnou zakázku nepožadoval splnění žádných kritérií ekonomické či technické kvalifikace, zatímco v zadávacím řízení na posuzovanou veřejnou zakázku stanovil kritéria ekonomické a technické kvalifikace, která navrhovateli prakticky znemožnila účast v tomto zadávacím řízení. Navrhovatel má přitom zájem v dodávkách elektrické energie pokračovat i v letech 2020-2021. Navrhovateli tak hrozí újma spočívající v nemožnosti realizace zisku z veřejné zakázky.

8.             Dne 25. 4. 2019, kdy byl Úřadu návrh doručen, bylo podle § 249 zákona zahájeno správní řízení, jehož účastníky jsou podle § 256 zákona zadavatel a navrhovatel.

III.           Napadené rozhodnutí Úřadu ze dne 28. 6. 2019

9.             Dne 28. 6. 2019 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0167/2019/VZ-18195/2019/523/DFi (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž podle § 265 písm. a) zákona zamítl návrh navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

10.         V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad nejprve konstatoval, že navrhovatel v rozporu s § 251 odst. 4 zákona rozšířil návrh o tyto skutečnosti, které nebyly obsaženy v námitkách:

o      podmínky zadávacího řízení mohou být stanoveny na míru společnosti Pražská plynárenská, a.s., IČO 60193492, se sídlem Národní 37, 110 00 Praha 1 - Nové Město, která je dominantním dodavatelem v případě veřejných zakázek, jejichž předmětem jsou dodávky elektrické energie a plynu pro veřejné zadavatele dle § 4 odst. 1 zákona a v zásadě jediným subjektem schopným splnit zadavatelem požadovaná kritéria ekonomické a technické kvalifikace, (blíže viz body 85-86 odůvodnění napadeného rozhodnutí, dále jen „tvrzení č. 1“);

o      navrhovatel považuje za závadné zejména stanovení podmínky technické kvalifikace pro části 1 a 2 veřejné zakázky, aby byly významné dodávky realizovány do 100, resp. 250 odběrných míst, přičemž se má jednat o počet odběrných míst souhrnně pro jednu právnickou osobu, (blíže viz bod 88 odůvodnění napadeného rozhodnutí, dále jen „tvrzení č. 2“).

Úřad dále dospěl k závěru, že navrhovatel ve vyjádření ze dne 13. 6. 2019 k podkladům rozhodnutí (dále jen „vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí“) rozšířil v rozporu s § 251 odst. 4 zákona svá tvrzení, když uvedl, že:

o      v rozhodnutí o námitkách ani ve vyjádření zadavatele ze dne 2. 5. 2019 k návrhu (dále jen „vyjádření zadavatele k návrhu“) zadavatel neuvedl, proč konkrétně volil ta která kvalifikační kritéria (blíže viz bod 89 odůvodnění napadeného rozhodnutí, dále jen „tvrzení č. 3“).

11.         Úřad uvedl, že v souladu s § 251 odst. 4 zákona není navrhovateli fakticky dána možnost v návrhu poukazovat na jiná porušení zákona než v námitkách, ale ani uplatnit nové argumenty k pochybením již dříve uvedeným. Bez zakotvení tohoto pravidla by se námitky staly pouhým „formálním předstupněm“ řízení u Úřadu, kterému by mohl navrhovatel zcela libovolně předkládat k autoritativnímu posouzení otázky, ke kterým se zadavatel nemohl v rámci vyřizování námitek vůbec vyjádřit. Výjimkou z tohoto zákazu je uvádění nových skutečností, které nemohl navrhovatel uvést již v námitkách, což však nebyl případ tvrzení č. 1-3.

12.         Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí dále konstatoval, že přistoupil k posouzení adekvátnosti kritérií kvalifikace v kontextu obecné námitky navrhovatele o rozporu kvalifikačních kritérií se základními zásadami zadávacího řízení a vzhledem k obecnému navrhovatelovu tvrzení, že kvalifikační kritéria neodpovídají předmětu veřejné zakázky a nesouvisí s ním. Úřad dospěl k závěru, že kritéria ekonomické kvalifikace (jejich znění viz bod 91 odůvodnění napadeného rozhodnutí) jsou nastavena v rámci zákonných limitů a nejsou zjevně nepřiměřená vzhledem k předmětu veřejné zakázky. Rovněž v případě kritérií technické kvalifikace (jejich znění viz body 97 a 98 odůvodnění napadeného rozhodnutí) dospěl Úřad k závěru, že jsou jednotlivě, ale i ve svém souhrnu stanovena v souladu se zákonem. Konkrétně Úřad uvedl, že požadavek na doložení 2 významných dodávek se nejeví jako zjevně nepřiměřený, že se všechny požadavky vztahují k předmětu veřejné zakázky a souvisí se schopností dodavatele řádně plnit předmět veřejné zakázky a že ani požadovaná minimální úroveň pro jejich splnění není zjevně nepřiměřená.

IV.          Rozklad navrhovatele ze dne 12. 7. 2019

13.         Dne 15. 7. 2019 Úřad obdržel rozklad navrhovatele ze dne 12. 7. 2019 proti napadenému rozhodnutí (dále jen „rozklad“). Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 1. 7. 2019. Konec 15denní odvolací lhůty dle § 83 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) připadl na úterý 16. 7. 2019. Navrhovatel tedy podal rozklad v zákonné lhůtě.

14.         Navrhovatel v rozkladu tvrdí, že v námitkách uvedl, že zadávací podmínky veřejné zakázky, zejména požadavek na splnění a prokázání ekonomické kvalifikace podle § 78 zákona a technické kvalifikace podle § 79 zákona, jsou stanoveny v rozporu s § 6 odst. 1, 2 a § 36 odst. 1 zákona. Tímto tak bylo dle navrhovatele vymezeno domnělé porušení zákona, proti kterému námitky směřovaly, a na něž mohl zadavatel reagovat v rozhodnutí o námitkách. Shodnou námitku pak navrhovatel vznesl i v návrhu a ve vyjádření k podkladům rozhodnutí. Rozsah i důvody, pro něž byly úkony zadavatele ze strany navrhovatele napadeny, tedy dle jeho názoru zůstaly nezměněny. Pokud v některém případě rozvedl svou argumentaci, pak se jednalo o reakci na obsah odůvodnění rozhodnutí zadavatele o námitkách a na jeho vyjádření v rámci správního řízení. Navrhovatel již v námitkách vytýkal zadavateli nepřiměřenost stanovení kvalifikačních kritérií a nastavení zadávacích podmínek „na míru“ velmi úzkému okruhu dodavatelů, kteří na příslušném trhu působí, ne-li dodavateli jedinému.

15.         Ve vztahu k tvrzení č. 3 se navrhovatel domnívá, že námitky jsou obsahově zcela shodné a za neoprávněné rozšíření skutečností nelze považovat pouze vyjádření shodného argumentu prostřednictvím jiné formulace, či za použití jiných slov. Konkrétně měl navrhovatel v čl. II námitek uvést, že „[p]ožadavek na splnění a prokázání ekonomické a technické kvalifikace nebyl ze strany Zadavatele v zadávací dokumentaci Veřejné zakázky žádným způsobem odůvodněn. … Kritéria ekonomické a technické kvalifikace byla Zadavatelem nastavena způsobem, který bez jakéhokoliv rozumného důvodu ve vztahu k předmětu plnění Veřejné zakázky, diskriminuje Stěžovatele a nepochybně i jiné dodavatele … “.

16.         Navrhovatel uvádí, že tvrzení č. 2, které nebylo dle závěru Úřadu obsaženo v námitkách, Úřad přezkoumal v návaznosti na skutečnost, že není vázán obsahem návrhu a je oprávněn přezkoumávat zadávací řízení jako celek, avšak tvrzení č. 1 a 3 nikoliv, aniž by tento odlišný postup blíže odůvodnil.

17.         Navrhovatel v rozkladu setrvává na svém stanovisku, že v zadávacím řízení došlo k porušení zásady přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace podle § 6 odst. 1, 2 a § 36 odst. 1 zákona, a to zejména stanovením kritérií ekonomické a technické kvalifikace, které neodpovídají velikosti, složitosti a technické náročnosti veřejné zakázky. Ke kritériím ekonomické kvalifikace navrhovatel v rozkladu žádné konkrétní námitky neuvádí. Ke kritériím technické kvalifikace navrhovatel namítá, že i přes vyjádření poskytnuté zadavatelem není zřejmé, jak by měl způsobilost navrhovatele, a případně dalších potenciálních dodavatelů, ovlivnit fakt, že mají zkušenost s dodávkou elektrické energie do určitého počtu odběrných míst jedné jediné právnické osoby. Dodávky elektrické energie se nijak neliší, jsou-li realizovány do určitého počtu odběrných míst rozličných subjektů nebo subjektu jednoho. O to více je pak nerozhodné, zda je odběratelem elektrické energie právnická nebo fyzická osoba.

18.         Dle navrhovatele není zřejmé, v čem konkrétně by měl spočívat rozdíl mezi systémem správy zákazníků ve vztahu k „běžným“ zákazníkům, kteří mají standardně jednotky odběrných míst, byť těchto zákazníků bude většina a jejich počty mohou u jednoho dodavatele dosahovat tisíců, a mezi systémem správy zákazníků s větším počtem odběrných míst. Navrhovatel uvádí, že šetřením Úřadu bylo zjištěno, že existují fyzické osoby, které mají evidováno velké množství odběrných míst elektrické energie. Nastavením kritéria technické kvalifikace tedy mohlo dojít k diskriminaci dodavatelů, kteří mají zkušenosti právě s dodávkou energií do více odběrných míst evidovaných na jednu fyzickou osobu. Nadto navrhovatel podotýká, že z velkého počtu dodavatelů působících na předmětném trhu v rámci České republiky bylo osloveno pouze 11 z nich.

19.         Navrhovatel se neztotožňuje s Úřadem v tom, že z hlediska posouzení adekvátnosti kvalifikačních kritérií nejsou zadavatelem uváděné příklady pochybení předchozích dodavatelů zásadní, a proto jejich existenci a bližší okolnosti dále nezkoumal. Právě předchozí negativní zkušenost totiž byla dle navrhovatele hlavním důvodem uváděným zadavatelem pro nastavení konkrétních kritérií technické kvalifikace, a proto je naopak zcela zásadní zjištění, že tvrzení zadavatele a jím uváděné příklady ohledně negativní zkušenosti s předchozími dodavateli i s navrhovatelem, neobsahují žádné skutečnosti, z nichž by bylo zřejmé, že pochybení dodavatelů bylo způsobeno právě chybějícím specifickým managementem pro správu zákazníků – právnických osob s velkým počtem odběrných míst. Stanovená kvalifikační kritéria tak nijak nesouvisí s plněním veřejné zakázky či s tvrzenou specifičností jejího předmětu.

20.         Navrhovatel v rozkladu uvádí, že je bez jakýchkoliv pochybností schopen řádně plnit předmět posuzované veřejné zakázky, nicméně je mu to znemožněno nastavením požadavků na prokázání ekonomické a technické kvalifikace. Zadavatel má sice možnost znevýhodnit některé dodavatele na základě stanovení kvalifikačních předpokladů, avšak tyto nesmí být nastaveny tak, aby je současný dodavatel nemohl splnit.

21.         Navrhovatel se neztotožňuje se závěrem Úřadu, že za relativně krátkou dobu cca 6 měsíců, po kterou plní předmět předchozí veřejné zakázky, nelze dostatečně prokázat, že je stabilním a spolehlivým dodavatelem. Navrhovatel rovněž uvádí, že skutečnost, že posuzovaná veřejná zakázka je rozsáhlejší co do doby plnění, je v případě dodávek energií spíše výhodou, a nikoliv větším rizikem pro zadavatele.

Závěr rozkladu

22.         Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, že se zadávací řízení na veřejnou zakázku v celém rozsahu ruší, popřípadě, aby napadené rozhodnutí v celém rozsahu zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání a rozhodnutí ve věci.

Vyjádření zadavatele ze dne 22. 7. 2019 k rozkladu

23.         Dne 22. 7. 2019 doručil zadavatel Úřadu své vyjádření z téhož dne k rozkladu, v němž uvádí, že nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že dodatečně nezměnil ani nedoplnil náležitosti návrhu, resp. nemohl doplněné skutečnosti tvrdit již vůči zadavateli. Z námitek nelze např. dovodit, že v nich navrhovatel napadá požadavek na určitý počet odběrných míst souhrnně pro jednu právnickou osobu (ten napadá až v návrhu), nebo kterou hodnotu technické kvalifikace napadá, zda např. počet odběrných míst, počet referenčních dodávek, objem referenčních dodávek, či výši obratu (rovněž doplněno až v návrhu, příp. ve vyjádření navrhovatele na základě prostudování spisu).

24.         Zadavatel dále uvádí, že požadavky na prokázání kvalifikace stanovil na základě a v souladu se zákonem, a to jak ve vztahu k charakteru, druhu a rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky, tak ve vztahu k charakteru a specifičnosti subjektu zadavatele.

25.         Zadavatel má za to, že Úřad napadeným rozhodnutím rozhodl správně a rozklad navrhovatele je bezpředmětný, a proto navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil a rozklad zamítl.

V.            Řízení o rozkladu

26.         Úřad po doručení rozkladu neshledal důvody pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí podle § 87 správního řádu, a proto podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

27.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadaného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

28.         Úřad napadeným rozhodnutím rozhodl správně a v souladu se zákonem.

29.         V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem napadené rozhodnutí potvrdil a rozklad zamítl.

VI.          K důvodům potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu

Relevantní ustanovení zákona

30.         Dle § 73 odst. 6 zákona, pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit, a) která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a b) minimální úroveň pro jejich splnění.

31.         Dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

32.         Dle § 251 odst. 1 zákona musí návrh vedle obecných náležitostí podání stanovených správním řádem obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá. Navrhovatel je povinen k návrhu připojit v elektronické podobě písemné důkazní prostředky, jejichž provedení navrhl, nejsou-li součástí dokumentace o zadávacím řízení … .

33.         Dle § 251 odst. 4 zákona nemohou být náležitosti návrhu podle odstavce 1 věty první a druhé dodatečně měněny ani doplňovány s výjimkou odstranění nedostatků návrhu ve lhůtě stanovené Úřadem; Úřad k takovým změnám a doplněním nepřihlíží. K novým skutečnostem uvedeným v návrhu oproti skutečnostem obsaženým v námitkách podaných zadavateli přihlédne Úřad jen tehdy, jde-li o takové skutečnosti, které navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli; navrhovatel je povinen prokázat, že jde o takové nové skutečnosti, které nemohl tvrdit již vůči zadavateli.

 

K novým skutečnostem uvedeným v návrhu a doplnění návrhu

34.         Navrhovatel v rozkladu tvrdí, že v námitkách uvedl, že zadávací podmínky veřejné zakázky, zejména požadavek na splnění a prokázání ekonomické kvalifikace podle § 78 zákona a technické kvalifikace podle § 79 zákona, jsou stanoveny v rozporu s § 6 odst. 1, 2 a § 36 odst. 1 zákona. Tímto tak bylo dle navrhovatele vymezeno domnělé porušení zákona, proti kterému námitky směřovaly, a na něž mohl zadavatel reagovat v rozhodnutí o námitkách. Shodnou námitku pak navrhovatel vznesl i v návrhu a ve vyjádření k podkladům rozhodnutí. Rozsah i důvody, pro něž byly úkony zadavatele ze strany navrhovatele napadeny, tedy dle jeho názoru zůstaly nezměněny. Pokud v některém případě rozvedl svou argumentaci, pak se jednalo o reakci na obsah odůvodnění rozhodnutí zadavatele o námitkách a na jeho vyjádření v rámci správního řízení. Navrhovatel již v námitkách vytýkal zadavateli nepřiměřenost stanovení kvalifikačních kritérií a nastavení zadávacích podmínek „na míru“ velmi úzkému okruhu dodavatelů, kteří na příslušném trhu působí, ne-li dodavateli jedinému.

35.         Ve vztahu k tvrzení č. 3 se navrhovatel domnívá, že námitky jsou obsahově zcela shodné a za neoprávněné rozšíření skutečností nelze považovat pouze vyjádření shodného argumentu prostřednictvím jiné formulace, či za použití jiných slov. Konkrétně měl navrhovatel v čl. II námitek uvést, že „[p]ožadavek na splnění a prokázání ekonomické a technické kvalifikace nebyl ze strany Zadavatele v zadávací dokumentaci Veřejné zakázky žádným způsobem odůvodněn. … Kritéria ekonomické a technické kvalifikace byla Zadavatelem nastavena způsobem, který bez jakéhokoliv rozumného důvodu ve vztahu k předmětu plnění Veřejné zakázky, diskriminuje Stěžovatele a nepochybně i jiné dodavatele … “.

36.         Navrhovatel uvádí, že tvrzení č. 2, které nebylo dle závěru Úřadu obsaženo v námitkách, Úřad přezkoumal v návaznosti na skutečnost, že není vázán obsahem návrhu a je oprávněn přezkoumávat zadávací řízení jako celek, avšak tvrzení č. 1 a 3 nikoliv, aniž by tento odlišný postup blíže odůvodnil.

37.         K těmto námitkám uvádím, že v § 251 odst. 4 in fine zákona je stanoveno, že k novým skutečnostem uvedeným v návrhu oproti skutečnostem obsaženým v námitkách podaných zadavateli přihlédne Úřad jen tehdy, jde-li o takové skutečnosti, které navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli s tím, že navrhovatel je povinen prokázat, že jde o takové nové skutečnosti, které nemohl tvrdit již vůči zadavateli. Jak Úřad správně uvedl v bodech 83 a 84 odůvodnění napadeného rozhodnutí, z § 251 odst. 4 in fine zákona vyplývá, že navrhovateli fakticky není dána možnost v návrhu poukazovat na jiná porušení zákona než v námitkách, ale ani uvádět nové skutečnosti, důvody a argumenty ve vztahu k pochybením zadavatele uvedeným v námitkách. Výjimkou z tohoto zákazu je uvádění nových skutečností, které navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli, přičemž pokud navrhovatel takové skutečnosti uplatní, musí prokázat, že je nemohl tvrdit již vůči zadavateli v námitkách.

38.         Úřad rovněž v bodě 83 odůvodnění napadeného rozhodnutí správně uvedl, že bez zakotvení uvedeného pravidla by se námitky staly pouhým „formálním předstupněm“ řízení u Úřadu, kterému by mohli navrhovatelé zcela libovolně předkládat k autoritativnímu posouzení otázky, ke kterým se zadavatelé nemohli v rámci vyřizování námitek vůbec vyjádřit. Námitky jsou totiž procesním institutem, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Účelem institutu námitek je, aby se dodavatel (stěžovatel) dozvěděl autentický názor zadavatele na veškeré jím vznesené připomínky a argumenty. Z toho důvodu je zadavatel povinen se v souladu s § 245 odst. 1 zákona v odůvodnění rozhodnutí o námitkách jasně a srozumitelně vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách. Tato argumentace zadavatele potom může mít a má zásadní vliv na rozhodnutí dodavatele, zda podá k Úřadu návrh na přezkoumání úkonů zadavatele.

39.         Tak jako by bylo nespravedlivé, aby zadavatel až v průběhu řízení u Úřadu představil komplexní argumentaci týkající se námitek stěžovatele, který podal návrh k Úřadu a zaplatil s tím spojenou kauci, nelze na druhou stranu přisvědčit námitkám navrhovatele, které mohl a měl tvrdit již vůči zadavateli v námitkách. Každý dodavatel má právo na nezávislý přezkum úkonů či rozhodnutí zadavatele Úřadem, avšak až poté, co se u zadavatele bránil řádnými námitkami ve smyslu § 241 zákona (kromě návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy – srov. § 250 odst. 2 zákona).

40.         V posuzovaném případě uvedl navrhovatel v námitkách, že zadávací podmínky veřejné zakázky, zejména požadavek na splnění a prokázání ekonomické kvalifikace podle § 78 zákona a technické kvalifikace podle § 79 zákona, jsou stanoveny v rozporu s § 6 odst. 1, 2 a § 36 odst. 1 zákona a neodpovídají velikosti, složitosti a technické náročnosti předmětu veřejné zakázky, a to z těchto důvodů:

• s přihlédnutím k předchozí zcela odlišné praxi zadavatele – zadávacímu řízení na předchozí veřejnou zakázku, kde byly dle názoru navrhovatele stanoveny kvalifikační předpoklady přiměřeně předmětu plnění veřejné zakázky,
• zadávací podmínky, zejména požadavky na ekonomickou a technickou kvalifikaci, jsou stanoveny pouze ve prospěch jednoho dodavatele (navrhovatel však neuvedl, o kterého dodavatele se mělo jednat),
• požadavek na splnění a prokázání ekonomické a technické kvalifikace nebyl ze strany zadavatele v zadávací dokumentaci žádným způsobem odůvodněn,
• požadavky zadavatele na plnění předmětu veřejné zakázky dokáže bez jakýchkoliv problémů řádně plnit i dodavatel (v daném případě navrhovatel), který nesplňuje požadovaná kritéria ekonomické a technické kvalifikace.

Jiné důvody navrhovatel v námitkách neuvedl.

41.         Vzhledem k uvedenému se lze ztotožnit s tím, co Úřad uvedl v bodě 89 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že navrhovatel podal velmi obecné námitky, v nichž nerozporoval žádné konkrétní kritérium kvalifikace (požadavky zadavatele na ekonomickou a technickou kvalifikaci stanovené v zadávací dokumentaci jsou citovány Úřadem v bodech 91, 97 a 98 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Z námitek není zřejmé, vůči které části veřejné zakázky směřovaly (veřejná zakázka sestává ze tří samostatných částí), zda navrhovatel rozporoval zadavatelem požadovaný počet významných dodávek, jejich minimální objem, počet odběrných míst nebo výši obratu. Navrhovatel neodůvodnil, proč považuje jednotlivá kritéria kvalifikace, resp. minimální úroveň pro jejich splnění, za nepřiměřená a ani neuvedl, která kritéria kvalifikace konkrétně nesplňuje.

42.         Jak Úřad správně uvedl v bodě 89 odůvodnění napadeného rozhodnutí, dodavatelé nemohou očekávat, že podají „blanketní“ námitky a zadavatelé na ně budou povinni podrobně a obsáhle reagovat (např. nemohou očekávat, že v reakci na námitku, že „zadávací podmínky jsou stanoveny v rozporu se zákonem“, zadavatelé podrobně odůvodní celou zadávací dokumentaci). Nelze se proto ztotožnit s názorem navrhovatele prezentovaným v rozkladu, že v námitkách stačilo uvést, že požadavky na splnění a prokázání ekonomické a technické kvalifikace jsou stanoveny v rozporu se zákonem. Takto formulovaná námitka není nijak konkrétní a odůvodněná, a proto měl zadavatel pouze omezenou možnost na ni reagovat. Jak Úřad správně uvedl v bodě 89 odůvodnění napadeného rozhodnutí, vyšší míra obecnosti či ne zcela jasně vymezené dílčí argumenty v námitkách předurčují rozsah a podrobnost rozhodnutí o nich. Zadavatel se na základě takové námitky nemohl domýšlet, která konkrétní kritéria kvalifikace považuje navrhovatel za nezákonná a proč.

43.         V posuzovaném případě by tedy bylo nespravedlivé po zadavateli požadovat, aby se v rozhodnutí o námitkách podrobně zabýval všemi myšlenkovými pochody, které jej vedly ke stanovení ekonomické a technické kvalifikace, a tyto podrobně odůvodnil, když navrhovatel podal velmi obecné námitky a nerozporoval žádné konkrétní kritérium kvalifikace. Stejně tak by bylo vůči zadavateli nespravedlivé, aby se Úřad v následném (tj. v tomto) správním řízení zabýval tvrzeními uvedenými v návrhu, ke kterým se zadavatel nemohl vůbec vyjádřit, protože nebyla (avšak mohla a měla být) obsahem námitek. Z toho důvodu zákon v § 251 odst. 4 in fine stanoví, že k novým skutečnostem uvedeným v návrhu oproti skutečnostem obsaženým v námitkách Úřad nepřihlíží, ledaže jde o skutečnosti, které navrhovatel nemohl tvrdit již v námitkách.

44.         Konkrétně k tvrzení č. 1 obsaženému v návrhu uvádím, že navrhovatel sice v námitkách napsal, že zadávací podmínky jsou dle jeho názoru stanoveny pouze ve prospěch jednoho dodavatele, neuvedl však již, kterého dodavatele má na mysli a na základě jakých skutečností dospěl k tomuto závěru (blíže viz bod 87 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Tvrzení č. 2, které je součástí návrhu, není obsahem námitek vůbec; navrhovatel totiž v námitkách vůbec neuvádí, jaké konkrétní parametry kritérií kvalifikace považuje za nezákonné (blíže viz bod 88 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Tvrzení č. 1 a 2 uvedená v návrhu přitom mohla a měla být již součástí námitek, a proto Úřad v bodech 87 a 88 odůvodnění napadeného rozhodnutí dospěl ke správnému závěru, že k těmto tvrzením nebude v souladu s § 251 odst. 4 in fine zákona přihlížet.

45.         Tvrzení č. 3 spočívalo v tvrzení navrhovatele uvedeném ve vyjádření k podkladům rozhodnutí, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách ani ve vyjádření k návrhu neodůvodnil volbu kritérií kvalifikace. K tomu uvádím, že pokud se navrhovatel domníval, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách nedostatečně odůvodnil volbu kritérií kvalifikace, mohl a měl tuto skutečnost uvést již v návrhu. Obsahem návrhu tato námitka není a navrhovatel ji vznesl až ve vyjádření k podkladům rozhodnutí. Podle § 251 odst. 4 věty první zákona se jedná o doplnění návrhu, ke kterému Úřad nepřihlíží. Úřad se však i přesto v bodě 89 odůvodnění napadeného rozhodnutí k tomuto tvrzení stručně vyjádřil a dospěl ke správnému závěru, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách náležitě vypořádal se všemi námitkami navrhovatele v souladu s § 245 odst. 1 zákona (adekvátně vzhledem k jejich obecnému charakteru) a rozhodnutí o námitkách je přezkoumatelné.

46.         K další části tvrzení č. 3, že zadavatel ve vyjádření k návrhu neodůvodnil volbu kritérií kvalifikace (blíže viz bod 89 odůvodnění napadeného rozhodnutí), uvádím, že zákon v § 252 odst. 1 zadavateli ukládá povinnost doručit Úřadu vyjádření k návrhu, nestanoví však již jeho obsahové náležitosti a ponechává na zadavateli, jakým způsobem bude hájit svá práva v řízení před Úřadem (na rozdíl např. od rozhodnutí o námitkách, jehož součástí musí být odůvodnění, ve kterém se musí zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách – srov. § 245 odst. 1 zákona). Z toho důvodu nemohlo být vadou vyjádření zadavatele k návrhu, že případně neobsahovalo dostatečné odůvodnění kritérií kvalifikace.

47.         Navrhovatel v rozkladu ve vztahu k tvrzení č. 3 cituje z části námitek, v níž se ohradil proti tomu, že požadavek na splnění a prokázání ekonomické a technické kvalifikace nebyl ze strany zadavatele v zadávací dokumentaci žádným způsobem odůvodněn. K tomu předně uvádím, že výhrada navrhovatele, která je obsahem tvrzení č. 3, nesměřovala proti obsahu zadávací dokumentace, ale proti obsahu rozhodnutí o námitkách a vyjádření zadavatele k návrhu, a proto nemůže být uvedená citace z námitek relevantní. I kdyby však výhrada navrhovatele obsažená ve vyjádření k podkladům rozhodnutí, že zadavatel nedostatečně odůvodnil volbu kritérií kvalifikace, směřovala i proti obsahu zadávací dokumentace, Úřad by k ní nemohl přihlížet. Toto tvrzení totiž není součástí návrhu, ale pouze námitek, a proto by případné totožné tvrzení uvedené ve vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí bylo doplněním návrhu, ke kterému Úřad v souladu s § 251 odst. 4 větou první zákona nepřihlíží. Obiter dictum však uvádím, že zadavatel dle zákona nemusí v zadávací dokumentaci odůvodňovat požadavky na kvalifikaci, ale v případě konkrétních námitek proti nim musí být schopen obhájit jejich přiměřenost.

48.         K rozkladové námitce navrhovatele, že Úřad tvrzení č. 2 přezkoumal, zatímco tvrzení č. 1 a 3 nikoliv, aniž by tento odlišný postup blíže odůvodnil, uvádím následující. Je pravdou, že Úřad v bodech 104-106 odůvodnění napadeného rozhodnutí posoudil zákonnost kritéria kvalifikace, proti němuž směřovalo tvrzení č. 2, přestože v bodě 88 odůvodnění napadeného rozhodnutí dospěl k závěru, že navrhovatel tvrzením č. 2 nepřípustně rozšířil návrh, a proto k němu Úřad v souladu s § 251 odst. 4 in fine zákona nepřihlíží.

49.         Z bodu 88 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že Úřad posoudil kritérium kvalifikace, proti němuž směřovalo tvrzení č. 2, v návaznosti na obecnou námitku navrhovatele o rozporu ekonomických a technických kvalifikačních kritérií veřejné zakázky se zásadou přiměřenosti a zákazu diskriminace, a nikoliv tedy v reakci na tvrzení č. 2. Navrhovatel podal velmi obecné námitky a nerozporoval žádné konkrétní kritérium kvalifikace. Z toho důvodu Úřad přistoupil pouze k obecnému posouzení kritérií ekonomické a technické kvalifikace z hlediska toho, zda se nejeví zjevně nepřiměřená. Obecné posouzení bylo možné provést v případě kritérií ekonomické kvalifikace (srov. body 91-96 odůvodnění napadeného rozhodnutí), v případě kritérií technické kvalifikace však již Úřad musel jít vzhledem k jejich povaze do větších podrobností. Z toho důvodu se Úřad zabýval i kritériem technické kvalifikace, proti němuž směřovalo tvrzení č. 2, protože to vzhledem k obecné námitce o rozporu kritérií technické kvalifikace se zásadou přiměřenosti a zákazu diskriminace považoval za nutné; za nezbytné naopak nepovažoval zabývat se v reakci na tuto obecnou námitku obsahem tvrzení č. 1 a 3. Pokud tedy Úřad přezkoumal kritérium kvalifikace, proti kterému směřovalo tvrzení č. 2, ke kterému neměl přihlížet, jednalo se o výjimečný postup, kterým se snažil co nejlépe vypořádat výše uvedenou obecnou námitkou navrhovatele.

50.         Vzhledem k uvedenému shledávám rozkladové námitky navrhovatele shrnuté v bodech 34-36 odůvodnění tohoto rozhodnutí nedůvodnými.

K zadavatelem stanoveným kritériím kvalifikace

51.         Navrhovatel v rozkladu setrvává na svém stanovisku, že v zadávacím řízení došlo k porušení zásady přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace podle § 6 odst. 1, 2 a § 36 odst. 1 zákona, a to zejména stanovením kritérií ekonomické a technické kvalifikace, které neodpovídají velikosti, složitosti a technické náročnosti veřejné zakázky.

52.         Ke kritériím ekonomické kvalifikace navrhovatel v rozkladu žádné konkrétní námitky neuvádí. Ke kritériím technické kvalifikace navrhovatel namítá, že i přes vyjádření poskytnuté zadavatelem není zřejmé, jak by měl způsobilost navrhovatele, a případně dalších potenciálních dodavatelů, ovlivnit fakt, že mají zkušenost s dodávkou elektrické energie do určitého počtu odběrných míst jedné jediné právnické osoby. Dodávky elektrické energie se nijak neliší, jsou-li realizovány do určitého počtu odběrných míst rozličných subjektů nebo subjektu jednoho. O to více je pak nerozhodné, zda je odběratelem elektrické energie právnická nebo fyzická osoba.

53.         Dle navrhovatele není zřejmé, v čem konkrétně by měl spočívat rozdíl mezi systémem správy zákazníků ve vztahu k „běžným“ zákazníkům, kteří mají standardně jednotky odběrných míst, byť těchto zákazníků bude většina a jejich počty mohou u jednoho dodavatele dosahovat tisíců, a mezi systémem správy zákazníků s větším počtem odběrných míst.

54.         Navrhovatel uvádí, že šetřením Úřadu bylo zjištěno, že existují fyzické osoby, které mají evidováno velké množství odběrných míst elektrické energie. Nastavením kritéria technické kvalifikace tedy mohlo dojít k diskriminaci dodavatelů, kteří mají zkušenosti právě s dodávkou energií do více odběrných míst evidovaných na jednu fyzickou osobu. Nadto navrhovatel podotýká, že z velkého počtu dodavatelů působících na předmětném trhu v rámci České republiky bylo osloveno pouze 11 z nich.

55.         Navrhovatel se neztotožňuje s Úřadem v tom, že z hlediska posouzení adekvátnosti kvalifikačních kritérií nejsou zadavatelem uváděné příklady pochybení předchozích dodavatelů zásadní, a proto jejich existenci a bližší okolnosti dále nezkoumal. Právě předchozí negativní zkušenost totiž byla dle navrhovatele hlavním důvodem uváděným zadavatelem pro nastavení konkrétních kritérií technické kvalifikace, a proto je naopak zcela zásadní zjištění, že tvrzení zadavatele a jím uváděné příklady ohledně negativní zkušenosti s předchozími dodavateli i s navrhovatelem, neobsahují žádné skutečnosti, z nichž by bylo zřejmé, že pochybení dodavatelů bylo způsobeno právě chybějícím specifickým managementem pro správu zákazníků – právnických osob s velkým počtem odběrných míst, tedy nezkušeností těchto dodavatelů s obsluhou tohoto konkrétního typu zákazníků. K takovým pochybením (insolvence jednoho z dodavatelů, individuální chyba způsobená selháním lidského faktoru) by zcela jistě mohlo a může dojít i v případě, kdy by byl dodavatelem subjekt splňující kvalifikační kritéria stanovená zadavatelem v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Dle navrhovatele se nejedná o pochybení, která by bylo možné eliminovat předchozí zkušeností s dodávkou elektrické energie do většího počtu odběrných míst souhrnně pro jednu právnickou osobu. Stanovená kvalifikační kritéria tak nijak nesouvisí s plněním veřejné zakázky či s tvrzenou specifičností jejího předmětu.

56.         Jak jsem již uvedl výše, navrhovatelovy námitky byly obecné, a proto Úřad kritéria ekonomické i technické kvalifikace posoudil pouze z hlediska toho, zda se nejeví zjevně nepřiměřená, aniž by se jimi zabýval detailněji. Vzhledem k tomu Úřad dle mého názoru dospěl v bodech 91-110 odůvodnění napadeného rozhodnutí ke správnému závěru, že kritéria ekonomické a technické kvalifikace vč. minimální úrovně pro jejich splnění nelze s ohledem na zjištěné skutečnosti považovat za zjevně nepřiměřená.

57.         K námitce rozkladu směřující proti kritériu technické kvalifikace, aby alespoň jedna významná dodávka zahrnovala dodávku elektrické energie nejméně do 100 odběrných míst v případě části 1 veřejné zakázky a 250 odběrných míst v případě části 2 veřejné zakázky „souhrnně pro jednu právnickou osobu“, předně uvádím, že koresponduje s obsahem tvrzením č. 2, ke kterému neměl Úřad v souladu s § 251 odst. 4 in fine zákona přihlížet, protože nebylo (avšak mohlo a mělo být) obsaženo v námitkách (viz předchozí část odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z toho důvodu i pro toto kritérium technické kvalifikace platí to, co je uvedeno v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí, tedy že ho Úřad posoudil v návaznosti na obecnou námitku, že jsou kritéria technické kvalifikace stanovena v rozporu se zákonem, a posoudil toto kritérium pouze z hlediska toho, zda se nejeví zjevně nepřiměřeným.

58.         Ke kritériu technické kvalifikace spočívajícím v požadavku na doložení významné dodávky s definovaným počtem odběrných míst „souhrnně pro jednu právnickou osobu“ se Úřad vyjádřil v bodech 104-108 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Úřad zjistil, že posuzované kritérium ověřuje schopnost dodavatele řádně plnit obchodní podmínky stanovené v bodě 7.6 zadávací dokumentace (dále jen „specifický management“). Úřad v bodě 104 odůvodnění napadeného rozhodnutí ve vztahu k části 1 veřejné zakázky uvedl, že zadavatel požaduje specifický management z důvodu, že  jako centrální zadavatel poptává dodávky elektrické energie také pro své organizační složky, městské obvody, magistrát města, městskou policii apod., které disponují několika dalšími odběrnými místy. Prakticky tak dochází k rozdělení do tří úrovní v rámci jedné právnické osoby s přidělenými identifikačním číslem. Zadavatel v zadávacích podmínkách požaduje schopnost dodavatele jednotlivá odběrná místa rozlišit z hlediska fakturací, rozúčtování záloh, komunikace a rovněž je pro něj důležité získat řádně rozdělená data z důvodů statistických, plánování budoucích investic, srovnání energetické náročnosti objektů a odhalování neoprávněných odběrů energií. Obdobně je tomu v části 2 veřejné zakázky, kde je odběratelem elektrické energie pověřující zadavatel Ostravské komunikace, a.s.

59.         Z odůvodnění napadeného rozhodnutí je tedy dle mého názoru zcela zřejmé, v čem spočívá rozdíl mezi systémem správy zákazníků ve vztahu k „běžným“ zákazníkům, kteří mají standardně jednotky odběrných míst, a mezi systémem správy zákazníků s větším počtem odběrných míst, a proč tedy není zjevně nepřiměřený požadavek na doložení definovaného počtu odběrných míst souhrnně pro jednu osobu. Požadavky na specifický management úzce souvisí s předmětem plnění veřejné zakázky a uvedené kritérium technické kvalifikace ověřuje schopnost jeho řádného plnění, a proto ho nelze považovat za zjevně nepřiměřené. Zadavatel měl dle mého názoru právo ověřit nejen způsobilost dodavatele dodávat samotnou elektrickou energii, ale i související schopnosti jako je např. zajištění specifického managementu.

60.         Úřad také ověřil, zda nemůže být požadavek na doložení určitého počtu odběrných míst souhrnně pro jednu osobu, která je osobou právnickou (a nikoliv fyzickou) diskriminační. Úřad za tím účelem provedl průzkum trhu, v jehož rámci se dotázal celkem 11 dodavatelů elektrické energie, zda jsou dodavatelem elektrické energie pro alespoň jednu fyzickou osobu, která má nejméně 100, resp. 250 odběrných míst (blíže viz bod 106 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Úřadu bylo pouze v jednom případě sděleno, že dodavatel dodává elektrickou energii jedné fyzické osobě s celkem 134 odběrnými místy.

61.         V návaznosti na skutečnosti zjištěné průzkumem trhu dospěl Úřad dle mého názoru ke správnému závěru, že výskyt fyzických osob s tak velkým počtem odběrných míst je zcela ojedinělý a kritérium technické kvalifikace z tohoto pohledu nelze považovat za zjevně diskriminační. Zejména lze souhlasit s tím, co Úřad uvedl v bodě 106 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že je prakticky nepředstavitelné, že by na trhu mohl existovat dodavatel, který by byl schopen doložit významnou dodávku, kdy poskytoval elektrickou energii fyzické osobě, která má v souhrnu 100, resp. 250 odběrných míst, a který by současně nebyl schopen doložit významnou dodávku, ve které poskytoval elektrickou energii právnické osobě s požadovaným počtem odběrných míst. Tento předpoklad byl fakticky potvrzen i dodavatelem, který jako jediný v rámci průzkumu trhu uvedl, že dodává elektrickou energii jedné fyzické osobě s celkem 134 odběrnými místy, protože tento dodavatel současně uvedl, že splňuje všechna zadavatelem požadovaná kritéria ekonomické i technické kvalifikace (tedy i přesto, že by nemohl použít referenci se „134 odběrnými místy“).

62.         K námitce navrhovatele, že z velkého počtu dodavatelů působících na předmětném trhu v rámci České republiky bylo osloveno pouze 11 z nich, uvádím, že Úřad v bodě 106 odůvodnění napadeného rozhodnutí vysvětlil, že oslovil dodavatele elektrické energie na relevantním trhu, kteří se účastní veřejných zakázek s obdobným předmětem plnění – tedy takové, kteří by byli schopni obsloužit dodávkami elektrické energie požadovaný počet odběrných míst a kteří mají předchozí zkušenost s dodávkami elektrické energie pro kraj nebo krajské město, příp. kteří se účastnili předchozí veřejné zakázky. Úřad se snažil provedeným průzkumem trhu zejména ověřit, zda předmětné kritérium kvalifikace omezené pouze na právnické osoby nediskriminuje některé dodavatele, a proto v rámci průzkumu trhu oslovil dodavatele, u kterých považoval možnost výskytu fyzických osob s velkým počtem odběrných míst za pravděpodobnější, s dotazem, zda nejsou dodavatelem elektrické energie pro alespoň jednu fyzickou osobu, která má nejméně 100, resp. 250 odběrných míst. V této souvislosti rovněž podotýkám, že navrhovatel v námitkách ani v návrhu netvrdí, že by právě on disponoval referencí s příslušným počtem odběrných míst evidovaných na jednu fyzickou osobu, tedy že by byl kritériem kvalifikace zúženým pouze na právnickou osobu diskriminován.

63.         Vzhledem k uvedenému souhlasím se závěrem Úřadu prezentovaným v bodě 104 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že požadavek zadavatele, aby alespoň jedna referenční zakázka zahrnovala dodávku elektrické energie do stanoveného počtu odběrných míst „souhrnně pro jednu právnickou osobu“, není zjevně nepřiměřený, protože se vztahuje k předmětu veřejné zakázky a souvisí se schopností dodavatele jej řádně plnit (a relevantní trh stanovení takového požadavku umožňuje – viz bod 101 odůvodnění napadeného rozhodnutí a Úřadem provedený průzkum trhu).

64.         K rozkladové námitce navrhovatele směřující proti konstatování Úřadu v bodě 109 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že z hlediska posouzení adekvátnosti kvalifikačních kritérií nejsou zadavatelem uváděné historické negativní zkušenosti v tomto případě zásadní, uvádím následující.

65.         Úřad v bodě 109 odůvodnění napadeného rozhodnutí správně uvedl, že zadavatel byl oprávněn kritéria ekonomické a technické kvalifikace požadovat a bylo čistě na jeho rozhodnutí, zda tak učiní. Z hlediska posouzení adekvátnosti kvalifikačních kritérií, resp. minimální úrovně pro jejich splnění, pak bylo stěžejní a relevantní, zda jsou účelná (tj. zda dokážou ověřit schopnost dodavatelů splnit předmět veřejné zakázky) a zda nejsou zjevně nepřiměřená vzhledem k předmětu veřejné zakázky – např. ve vztahu k požadavku zadavatele, aby alespoň jedna referenční zakázka zahrnovala dodávku elektrické energie do stanoveného počtu odběrných míst „souhrnně pro jednu právnickou osobu“, dospěl Úřad na základě objektivních skutečností uvedených v bodech 104-108 odůvodnění napadeného rozhodnutí a provedeného průzkumu trhu k závěru, že souvisí s plněním veřejné zakázky a specifičností jejího předmětu.

66.         Vzhledem k tomu, že Úřad dospěl v bodech 91-110 odůvodnění napadeného rozhodnutí na základě objektivních skutečností k závěru (dle mého názoru správnému), že kritéria kvalifikace nejsou zjevně nepřiměřená, nebylo nutné, aby se dále zabýval motivy (např. negativními zkušenostmi zadavatele), které zadavatele k jejich stanovení vedly. Zadavatelem uváděné důvody stanovení kritérií kvalifikace by mohly být relevantní, pokud by měl Úřad pochybnosti o jejich přiměřenosti vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, což však nebyl případ posuzované veřejné zakázky.

67.         Vzhledem k uvedenému shledávám rozkladové námitky navrhovatele shrnuté v bodech 51-55 odůvodnění tohoto rozhodnutí nedůvodnými.

K předchozí veřejné zakázce

68.         Navrhovatel v rozkladu uvádí, že je bez jakýchkoliv pochybností schopen řádně plnit předmět posuzované veřejné zakázky, nicméně je mu to znemožněno nastavením požadavků na prokázání ekonomické a technické kvalifikace. Zadavatel má sice možnost znevýhodnit některé dodavatele na základě stanovení kvalifikačních předpokladů, avšak tyto nesmí být nastaveny tak, aby je současný dodavatel nemohl splnit.

69.         Navrhovatel se neztotožňuje se závěrem Úřadu, že za relativně krátkou dobu cca 6 měsíců, po kterou plní předmět předchozí veřejné zakázky, nelze dostatečně prokázat, že je stabilním a spolehlivým dodavatelem. Navrhovatel uvádí, že nelze klást k jeho tíži, že zadávací řízení na veřejnou zakázku probíhá v době, kdy byl z předchozí veřejné zakázky splněn její předmět cca z jedné poloviny. Dále se navrhovatel domnívá, že řádné plnění předmětu předchozí veřejné zakázky, byť pouze v části celkové doby plnění, je podstatným ukazatelem, zda a nakolik je navrhovatel schopen plnit předmět posuzované veřejné zakázky.

70.         Navrhovatel rovněž uvádí, že skutečnost, že posuzovaná veřejná zakázka je rozsáhlejší co do doby plnění, je v případě dodávek energií spíše výhodou, a nikoliv větším rizikem pro zadavatele. Delší doba plnění obecně umožňuje dodavatelům lépe dlouhodobě plánovat nákup příslušné komodity a v této souvislosti pak zajistit dodávky za nižší cenu. Není tak důvod považovat posuzovanou veřejnou zakázku za rizikovější oproti předchozí veřejné zakázce pouze s ohledem na její větší časový rozsah a tímto pak odůvodnit i stanovení předmětných kvalifikačních kritérií.

71.         Navrhovatel je dodavatelem předmětu plnění předchozí veřejné zakázky, která se téměř shoduje s předmětem plnění posuzované veřejné zakázky s tím rozdílem, že doba plnění předchozí veřejné zakázky činí 1 rok (2019), zatímco doba plnění posuzované veřejné zakázky bude činit 2 roky (2020-2021). Zadavatel v zadávacím řízení na předchozí veřejnou zakázku nestanovil žádná kritéria ekonomické a technické kvalifikace. V zadávacím řízení na posuzovanou veřejnou zakázku zadavatel kritéria technické a ekonomické kvalifikace stanovil a navrhovatel je dle svého tvrzení nesplňuje (z námitek ani návrhu není zřejmé, zda všechna nebo jen některá). Dle navrhovatele je tato změna v požadavcích zadavatele na prokázání splnění kritérií ekonomické a technické kvalifikace v rozporu se zákonem.

72.         K tomu ve shodě s Úřadem uvádím (viz bod 109 odůvodnění napadeného rozhodnutí), že to, že zadavatel při zadávání předchozí veřejné zakázky nestanovil žádná kritéria kvalifikace, neznamená, že v posuzované veřejné zakázce či v dalších v budoucnu zadávaných veřejných zakázkách nemůže kvalifikační kritéria požadovat. Zadavatel není nijak vázán tím, jak postupoval v dřívějším zadávacím řízení, ani není např. povinen stanovit stejná kritéria kvalifikace jako jiný zadavatel v zadávacím řízení na shodnou veřejnou zakázku. Zadavatel je „pouze“ vázán zákonem.

73.         Zadavatel má právo vybrat si dodavatele, který dle jeho přesvědčení splňuje předpoklady k tomu, aby byl předmět posuzované veřejné zakázky splněn v náležité kvalitě, a za tím účelem stanovit v zadávacím řízení na posuzovanou veřejnou zakázku kritéria technické a ekonomické kvalifikace, přestože je nestanovil v zadávacím řízení na předchozí veřejnou zakázku. V případě, že jeho požadavky nejsou vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky nepřiměřené a relevantní trh to umožňuje, není důvod neumožnit mu mít na nového dodavatele přísnější požadavky, než měl v minulosti. Může se proto stát, že dodavatel předmětu předchozí veřejné zakázky nesplňuje požadavky na kvalifikaci v zadávacím řízení na posuzovanou veřejnou zakázku, protože se zadavatel rozhodl zvýšit nároky na kvalitu plnění či snížit související rizika.

74.         Úřad v bodě 112 odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatoval, že navrhovatel jako stávající dodavatel plní předchozí veřejnou zakázku pouze relativně krátkou dobu, a to cca 6 měsíců, což představuje zhruba polovinu sjednané délky dodávek, a proto nelze tedy hovořit o tom, že by se jednalo z pohledu zadavatele o ověřeného a stabilního dodavatele. Navrhovatel je naopak toho názoru, že se jedná o dostatečně dlouhou dobu, která prokazuje, že by byl řádným dodavatelem předmětu posuzované veřejné zakázky. K tomu uvádím, že to, zda předchozí veřejná zakázka dostatečně osvědčuje schopnost navrhovatele provést posuzovanou veřejnou zakázku, nezávisí na subjektivních názorech navrhovatele či zadavatele, ale pouze na tom, jaké stanovil zadavatel v souladu se zákonem požadavky na technickou kvalifikaci. Navrhovatel mohl v zadávacím řízení na posuzovanou veřejnou zakázku prokázat splnění kritérií technické kvalifikace všemi významnými dodávkami splňujícími požadavky zadavatele a zákona (srov. § 79 odst. 2 písm. b) ve spojení s § 79 odst. 3 zákona), a pokud by tyto požadavky splňovala i realizovaná předchozí veřejná zakázka, i jejím prostřednictvím. Jak uvedl Úřad v bodě 112 odůvodnění napadeného rozhodnutí, indikátorem nepřiměřenosti kritérií kvalifikace může být situace, kdy nemůže být akceptována jako významná dodávka prokazující splnění minimální úrovně požadované kvalifikace dřívější zakázka s obdobným předmětem plnění. To však není případ předchozí veřejné zakázky, kterou bylo možné využít – pokud by již bylo příslušné plnění v daném rozsahu poskytnuto – jako významnou dodávku za účelem prokázání splnění kritérií technické kvalifikace v zadávacím řízení na posuzovanou veřejnou zakázku.

75.         Dále podotýkám, že posuzovaná a předchozí veřejná zakázka nejsou zcela stejné vzhledem k tomu, že doba i cena plnění (předpokládaná hodnota) posuzované veřejné zakázky jsou dvojnásobné oproti době a ceně plnění (předpokládané hodnotě) předchozí veřejné zakázky. Navrhovatel v rozkladu tvrdí, že delší doba plnění je pro zadavatele výhodnější, protože dodavateli umožňuje lépe plánovat nákup příslušné komodity. Aniž bych toto tvrzení hodnotil, domnívám se, že dvojnásobná doba a cena plnění mohou s sebou nést i nevýhody, resp. zvýšené riziko. Např. v situaci, kdy by vybraný dodavatel neposkytoval své plnění řádně, musel by zadavatel čelit nastalým problémům delší dobu a mohla by mu vzniknout větší škoda, než by tomu bylo u předchozí veřejné zakázky. Jak jsem již ale uvedl výše, v posuzovaném případě je bez ohledu na předchozí veřejnou zakázku zásadní to, že Úřad nezjistil (viz body 91-110 odůvodnění napadeného rozhodnutí), že by zadavatel stanovil kritéria ekonomické a technické kvalifikace zjevně nepřiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky a podmínkám panujícím na relevantním trhu.

76.         Vzhledem k uvedenému shledávám rozkladové námitky navrhovatele shrnuté v bodech 68-70 odůvodnění tohoto rozhodnutí nedůvodnými.

VII.        Závěr

77.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu. Vzhledem k tomu jsem napadené rozhodnutí potvrdil a rozklad zamítl.

  

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

Obdrží:

1.             statutární město Ostrava, Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava

2.             Český Energetický Dodavatel a.s., Václavské náměstí 806/62, Nové Město, 110 00 Praha 1

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy