číslo jednací: R0163/2018/VZ-24906/2019/321/JSu

 

 

Č. j.:ÚOHS-R0163/2018/VZ-24906/2019/321/JSu

Brno: 9. září 2019

 

 

Ve správním řízení o rozkladu doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže 5. 10. 2018 navrhovatelem –

• Kapsch Telematic Services spol. s r.o., IČO 27371531, se sídlem Ke Štvanici 656/3, 186 00 Praha 8, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 2. 10. 2017 společností HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1,

proti výrokům II., III., IV. a VI. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 20. 9. 2018, č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ-27589/2018/521/OPi, vydanému ve správním řízení ve věci přezkumu úkonů výše specifikovaného zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Systém elektronického mýtného“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dle 15. 6. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 6. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-015974, ve znění opravy uveřejněné dne 4. 8. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 6. 2017 pod ev. č. 2017/S 116-233591, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 4. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 148-307119, jehož dalším účastníkem je zadavatel –

• Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha 1,

jsem na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

 

I.

Výrok II rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 20. 9. 2018, č. j. ÚOHS- S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ-27589/2018/521/OPi podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů,

 

r u š í m

a věc v tomto rozsahu

v r a c í m

 

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

 

II.

Výroky III, IV a VI rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 20. 9. 2018, č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ-27589/2018/521/OPi podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů,

 

 p o t v r z u j i

a podaný rozklad v tomto rozsahu

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1 (dále jako „zadavatel“) – odeslal dne 15. 6. 2017 k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek oznámení o zahájení zadávacího řízení, čímž bylo podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „zákon“[1]) zahájeno zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky s názvem „Systém elektronického mýtného“ v jednacím řízení s uveřejněním, přičemž oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 19. 6. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-015974, ve znění opravy uveřejněné dne 4. 8. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 6. 2017 pod ev. č. 2017/S 116-233591, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 4. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 148-307119 (dále jako „veřejná zakázka“).

2.             Předmětem plnění veřejné zakázky je dle oznámení o zahájení zadávacího řízení:

„a) vybudování systému elektronického mýtného (SEM), tj. buď (i) převzetí stávajícího elektronického systému výkonového zpoplatnění pozemních komunikací (ESZV) nebo jeho částí a vybudování SEM za použití těchto části ESZV, nebo (ii) vybudování zcela nového SEM,

b) poskytování komplexních služeb spojených s provozem SEM,

c) poskytování dalších souvisejících dodávek a služeb a

d) poskytování služeb souvisejících s ukončením provozu SEM.

Detailní specifikace předmětu plnění veřejné zakázky a technických podmínek je uvedena v přílohách zadávací dokumentace, zejména v příloze č. 1 – Technické podmínky.“

3.             Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí 28 840 000 000 Kč bez DPH.

4.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jako „Úřad“) příslušný podle § 248 zákona zahájil dne 11. 10. 2017 správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0406/2017/VZ ve věci přezkumu postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky. K zahájení správního řízení došlo doručením přípisu z téhož dne, č. j. ÚOHS-S0406/2017/VZ-29597/2017/521/OPi, jehož obsahem bylo oznámení o zahájení správního řízení, zadavateli.

5.             Dne 27. 10. 2017 obdržel Úřad návrh navrhovatele - Kapsch Telematic Services spol. s r.o., IČO 27371531, se sídlem Ke Štvanici 656/3, 186 00 Praha 8, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 2. 10. 2017 společností HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1 – Nové Město (dále jako „navrhovatel“) – na zahájení správního řízení ve věci přezkumu postupu výše uvedeného zadavatele při zadávání výše specifikované veřejné zakázky (dále jako „návrh 1“). Ve smyslu § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „správní řád“) bylo dnem doručení návrhu 1 zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0429/2017/VZ.

6.             Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0406/2017/VZ-34610/2017/521/OPi ze dne 23. 11. 2017 nařídil Úřad z moci úřední zadavateli předběžné opatření spočívající v uložení zákazu uzavřít smlouvu v předmětném zadávacím řízení, a to až do pravomocného skončení předmětného správního řízení. Proti tomuto rozhodnutí Úřadu podal zadavatel dne 8. 12. 2017 rozklad vedený pod sp. zn. ÚOHS-R0223/2017/VZ, o němž předseda Úřadu rozhodl rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0223/2017/VZ-03353/2018/322/HSc ze dne 12. 2. 2018, kterým potvrdil napadené rozhodnutí Úřadu a podaný rozklad zamítl.

7.             Dne 22. 12. 2017 obdržel Úřad návrh navrhovatele na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele (dále jako „návrh 2“), čímž došlo k zahájení správního řízení, které je vedeno pod sp. zn. ÚOHS-S0504/2017/VZ.

8.             Dne 15. 1. 2018 obdržel Úřad návrh navrhovatele na zahájení správního řízení ve věci přezkumu postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky (dále jako „návrh 3“). Okamžikem, kdy Úřad obdržel návrh 3, došlo k zahájení správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0016/2018/VZ.

9.             Úřad usnesením ze dne 24. 1. 2018 č. j. ÚOHS-S0406,0504/2017/VZ-02012/2018/521/OPi ve smyslu § 140 odst. 1 správního řádu spojil správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0406/2017/VZ a správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0504/2017/VZ do společného správního řízení, které je vedeno pod sp. zn. ÚOHS-S0406,0504/2017/VZ.

10.         Usnesením ze dne 23. 2. 2018 č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ-05776/2018/521/OPi Úřad spojil podle § 140 odst. 1 správního řádu správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0406,0504/2017/VZ, ÚOHS-S0429/2017/VZ a ÚOHS-S0016/2018/VZ do společného řízení, které je vedeno pod sp. zn. ÚOHS S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ, přičemž o této skutečnosti informoval zadavatele a navrhovatele přípisem ze dne 23. 2. 2018 č. j. ÚOHS-S0409,0429,0504/2017,0016/2018/VZ-05779/2018/521/OPi.

II.             Prvostupňové rozhodnutí

11.         Dne 9. 5. 2018 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ-13640/2018/521/OPi (dále jako „prvostupňové rozhodnutí“), ve kterém ve výrocích I a III dospěl k tomu, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil pochybení. Konkrétně šlo o to, že měl zadavatel postupovat při předání části zadávací dokumentace v rozporu se zásadou transparentnosti a o to, že zadavatel nestanovil část zadávacích podmínek v takových podrobnostech, které by umožňovaly účast dodavatelů na zadávacím řízení ve smyslu § 36 odst. 3 zákona. Výroky II a IV Úřad uložil v návaznosti na pochybení dle výroků I a III prvostupňového rozhodnutí nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení. Úřad dále uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu dle § 263 odst. 8 zákona (výrok V), rozhodl o zastavení správního řízení vymezeného návrhem 3 pro zjevnou bezpředmětnost uvedeného správního řízení ve smyslu § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu (výrok VI) a dále uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (výrok VII).

III.           Rozklad zadavatele ze dne 23. 5. 2018

12.         Dne 23. 5. 2018 obdržel Úřad rozklad zadavatele ze dne 24. 5. 2018 (s ohledem na okamžik doručení rozkladu Úřadu mělo být na rozkladu patrně uvedeno datum 23. 5. 2018) proti prvostupňovému rozhodnutí. Zadavatel v rozkladu upozorňoval na několik vad, které spatřoval v prvostupňovém rozhodnutí a postupu Úřadu, který předcházel jeho vydání.

IV.          Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 23. 8. 2018

13.         Předseda Úřadu ve správním řízení o rozkladu zadavatele ze dne 23. 5. 2018 vydal dne 23. 8. 2018 rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0093/2018/VZ-24506/2018/320/HBa,HSc,JSu (dále jako „rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 23. 8. 2018“), kterým prvostupňové rozhodnutí v celém rozsahu zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

14.         Ve vztahu k výroku I prvostupňového rozhodnutí předseda Úřadu uvedl, že se Úřad dostatečně nezabýval tím, jaký měl postup zadavatele vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Předseda Úřadu tak Úřad zavával k tomu, aby posoudil vliv tvrzeného netransparentního postupu zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky, a to za předpokladu, že Úřad dospěje k závěru, že navrhovatel v návrhu dostatečně specifikoval újmu, kterou mu měl zadavatel svým tvrzeným nezákonným postupem způsobit. V návaznosti na zrušení výroku I prvostupňového rozhodnutí přistoupil předseda Úřadu i ke zrušení výroku II, kterým Úřad uložil za pochybení zadavatele specifikované ve výroku I nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

15.         Ve vztahu k výroku III prvostupňového rozhodnutí předseda Úřadu zprvu uvedl, že Úřad ignoroval objektivní stav věci, když presumoval na straně zadavatele povinnost disponovat informací o přesném rozsahu zpoplatněných kilometrů pozemních komunikací k budoucímu datu. Předseda Úřadu dále konstatoval, že ze zadávacích podmínek (zejména pak z vysvětlení zadávací dokumentace č. 62, které Úřad v prvostupňovém rozhodnutí nezohlednil) bylo zcela patrné, že zadavatelem stanovené hodnoty rozsahu zpoplatněných kilometrů pozemních komunikací, byť uvedené jako předpoklad, představují pro dodavatele závaznou hodnotu, na základě které mají koncipovat své nabídky. Neplatí tedy teze, že by si dodavatelé nebyli vědomi toho, co mají v nabídkách nacenit, a že by tak jejich nabídky byly neporovnatelné. Dle předsedy Úřadu tak nebylo možno souhlasit ani se závěrem Úřadu, že zadavatel nestanovil zadávací podmínky v dostatečných podrobnostech tak, aby byla umožněna účast dodavatelů na zadávacím řízení na veřejnou zakázku. S ohledem na to, že ve výroku IV Úřad uložil v návaznosti na pochybení zadavatele dle výroku III prvostupňového rozhodnutí nápravné opatření – zrušení zadávacího řízení, přistoupil předseda Úřadu ke zrušení i výroku IV. prvostupňového rozhodnutí.

16.         Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí ze dne 23. 8. 2018 dovodil, že výroky V, VI a VII prvostupňového rozhodnutí jsou výroky závislé na zbylé části prvostupňového rozhodnutí, pročež přistoupil i ke zrušení těchto závislých výroků.

V.            Nové projednání věci Úřadem

17.         Úřad přípisem ze dne 27. 8. 2018, č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ-24921/2018/521/OPi vyrozuměl účastníky správního řízení o jeho pokračování.

18.         Usnesením ze dne 28. 8. 2018, č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ-25178/2018/521/OPi/ZKu Úřad spojil dle § 140 odst. 1 správního řádu správní řízení vedená pod sp. zn. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016/2018/2018/VZ a ÚOHS-S0092/2018/VZ do společného řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ. O této skutečnosti informoval Úřad účastníky správního řízení přípisem ze dne 28. 8. 2018, č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ-25181/2018/521/OPi.

VI.          Napadené rozhodnutí

19.         Dne 20. 9. 2018 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ-27589/2018/521/OPi (dále jako „napadené rozhodnutí“), kterým rozhodl o zastavení správního řízení původně vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0406/2017/VZ v části vedené ve věci možného porušení zásady transparentnosti ve smyslu § 6 odst. 1 zákona při předávání části zadávací dokumentace, a sice dokumentace týkající se stávajícího systému výběru mýtného (dále jako „dokumentace ESVZ“), neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 263 zákona (výrok I).

20.         Úřad dále rozhodl o zastavení správního řízení podle § 257 písm. b) zákona v části, jejíž předmět byl vymezen částmi „K netransparentnímu způsobu zpřístupnění Dokumentace ESVZ, k porušení § 99 ZZVZ, k porušení zásady rovného zacházení“ a „K nepravdivým informacím poskytovaným Zadavatelem, k diskriminačnímu přístupu Zadavatele k Navrhovateli“ návrhu navrhovatele ze dne 22. 12. 2017 na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. ÚOHS-S0504/2017/VZ. Úřad přistoupil k zastavení správního řízení ve výše uvedených částech, neboť návrh navrhovatele v uvedených částech neobsahuje tvrzení o vzniklé nebo hrozící újmě na právech navrhovatele v důsledku tvrzeného porušení zákona ze strany zadavatele (výrok II).

21.         Napadeným rozhodnutím Úřad dále zastavil správní řízení zahájené na návrh navrhovatele ze dne 22. 12. 2017 v části „K porušení povinnosti zadavatele dle ust. § 36 ZZVZ a k porušení zásady rovného zacházení“, o němž bylo původně vedeno samostatné řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0504/2017/VZ, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 263 zákona (výrok III).

22.         Úřad napadeným rozhodnutím také dle § 265 písm. a) zákona zamítl návrh navrhovatele ze dne 27. 10. 2017, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0429/2017/VZ, vyjma té části uvedeného návrhu, kde navrhovatel namítá rozpornost postupu zadavatele se zákonem č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření ve smyslu § 263 zákona (výrok IV). V části, ve které navrhovatel rozporuje souladnost postupu zadavatele s výše uvedeným zákonem, Úřad návrh navrhovatele zamítl ve smyslu § 265 písm. c) zákona, neboť návrh v této části nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat dle zákona (výrok V).

23.         Úřad dále rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele ze dne 15. 1. 2018 na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky, o kterém bylo původně vedeno správní řízení pod sp. zn. ÚOHS-S0016/2018/VZ, a to v částech, které navrhovatel označil jako: „K dalším důvodům pro nemožnost stanovení nabídkové ceny (část A, body 5 až 9 Námitek)“, „K diskriminaci mikrovlnného systému oproti družicovému (část B, body 10 až 45 Námitek)“, „K znevýhodnění mikrovlnného systému s ohledem na stanovenou dobu výstavby etapy 1 – příprava SEM (část C, body 46 až 95 Námitek)“, „K nepřípustnému rozsahu předmětu Smlouvy (část D, body 96 až 106 Námitek)“, „K výsledku posouzení kvalifikace účastníka ‚konsorcium NÚSZ – i-Cell – ELTODO‘ (část F, body 113 až 124 Námitek)“ a „K dalším projevům porušení zásady přiměřenosti a zásady zákazu diskriminace v zadávacích podmínkách (část G, body 125 až 137 Námitek)“, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření (výrok VI). V části „K nehospodárnosti Veřejné zakázky (část E, body 107 až 112 Námitek) Úřad výše uvedený návrh zamítl dle § 265 písm. c) zákona, neboť nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dle zákona dodržovat (výrok VII).

24.         Na závěr rozhodl Úřad o návrhu navrhovatele ze dne 7. 3. 2018 na zahájení správního řízení ve věci přezkumu úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. ÚOHS-S0092/2018/VZ. Úřad právě uvedený návrh v části, kde navrhovatel namítá nezákonnost postupu zadavatel v souvislosti s posouzením kvalifikace účastníka předmětného zadávacího řízení „konsorcium NÚSZ – i-CELL – ELTODO“ a vnitřní rozpornost a objektivní nesplnitelnost zadávacích podmínek při zachování ekonomické přiměřenosti, zamítl dle § 265 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 263 zákona (výrok VIII). V části uvedeného návrhu, ve které navrhovatel namítá nehospodárnost postupu zadavatele, Úřad návrh zamítl dle § 265 písm. c) zákona, neboť nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle zákona (výrok IX).

VII.        Další procesní vývoj

25.         Dne 20. 9. 2018 se zadavatel vzdal práva na podání rozkladu proti napadenému rozhodnutí v plném rozsahu.

VIII.      Rozklad navrhovatele ze dne 5. 10. 2018

26.         Dne 5. 10. 2018 obdržel Úřad rozklad navrhovatele z téhož dne proti výrokům II, III, IV a VI napadeného rozhodnutí (dále jako „rozklad“). Ze správního spisu je patrné, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 20. 9. 2018, navrhovatel tak podal rozklad v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

27.         Navrhovatel předně uvádí, že napadené rozhodnutí považuje za nezákonné a nesprávné, a že správní řízení, které předcházelo vydání napadeného rozhodnutí, trpělo vadami spočívajícími především v tom, že Úřad nezjistil skutkový stav, o němž by nebyly důvodné pochybnosti.

28.         K výroku II napadeného rozhodnutí navrhovatel namítá, že závazný právní názor, který předseda Úřadu prezentoval ve svém rozhodnutí ze dne 23. 8. 2018 a dle kterého „není zcela možné za navrhovatele doplňovat náležitosti návrhu z jiných dokumentů, v tomto případě námitek“, nelze bez dalšího aplikovat v napadeném rozhodnutí, neboť se týká předešlého prvostupňového rozhodnutí. Navrhovatel v tomto ohledu také poukazuje na § 251 odst. 1 zákona, dle kterého náležitosti návrhu nemohou být dodatečně měněny ani doplňovány s výjimkou odstranění nedostatků návrhu ve lhůtě stanovené Úřadem. Navrhovatel dále odkazuje na § 37 odst. 3 a § 45 odst. 2 správního řádu, která jsou dle jeho názoru závazná i pro správní řízení před Úřadem a dle kterých má správní orgán povinnost vyzvat navrhovatele k odstranění vad návrhu. Dle navrhovatele je tak uvedený právní názor prezentovaný v napadeném rozhodnutí nesprávný a nezákonný, pročež je nutno zrušit výrok II. napadeného rozhodnutí.

29.         K výroku III napadeného rozhodnutí navrhovatel uvádí, že byl postupem zadavatele znevýhodněn oproti jiným dodavatelům, neboť ostatním dodavatelům byly zpřístupněny citlivé údaje o stávajícím systému výběru mýtného, což mohli tito dodavatelé využít pro sestavení vlastní nabídky, případně mohli odhadovat, jakým způsobem sestaví nabídku navrhovatel. Navrhovatel dále poukazuje na to, že se Úřad uvedenými skutečnostmi odmítl zabývat a pouze konstatoval, že k porušení zásady rovného zacházení nedošlo, jelikož zadavatel přistupoval ke všem dodavatelům stejným způsobem tím, že všem poskytl dokumentaci ESVZ. Dle navrhovatele tak Úřad postupoval nezákonně, pročež je na místě zrušit i výrok III napadeného rozhodnutí.

30.         Navrhovatel dále k výroku IV uvádí, že všechny úseky silnic 1. třídy, které mají být zpoplatněny, jsou již vystaveny, a zadavatel tak s jejich přesným rozsahem musí být seznámen. Navrhovatel také poukazuje na to, že jasnost rozsahu zpoplatněných kilometrů pozemních komunikací má s ohledem na to, že první fáze realizace veřejné zakázky je oceněna paušální cenou, zásadní vliv na sestavení nabídek. Pokud absentuje jasný údaj o rozsahu zpoplatněných kilometrů pozemních komunikací, jsou dle navrhovatele zadávací podmínky v tomto rozsahu neurčité. Navrhovatel také poukazuje na to, že je rozdíl mezi úseky, které jsou právním předpisem určeny k tomu, aby se na nich vybíralo mýto, a těmi, na kterých poté fakticky mýto vybíráno bude. Navrhovatel dále uvádí, že Úřad v původním prvostupňovém rozhodnutí prezentoval správný závěr, a sice že je to zadavatel, kdo stanovuje rozsah zpoplatněných úseků pozemních komunikací. Navrhovatel konstatuje, že Úřad se v napadeném rozhodnutí s jeho tvrzeními vztahujícími se k této věci nezabýval, pročež lze označit napadené rozhodnutí za nepřezkoumatelné. Ve vztahu k dalším obchodním podmínkám pak navrhovatel konstatuje, že zadavatel si vyhradil značné množství změn ve smyslu § 100 odst. 1 zákona, které vedou k tomu, že zadavatel může jednostranně měnit veškeré aspekty předmětu plnění veřejné zakázky, včetně rozsahu systému elektronického mýtného a počtu dílčích komponent (mýtné úseky, OBU, hlídková vozidla, atd.). Dle navrhovatele tak nelze mít jistotu, zda vůbec bude veřejná zakázka plněna, případně v jakém výsledném rozsahu bude plněna. Dle navrhovatele tak zadávací podmínky stanovené zadavatelem nejsou dostatečně konkrétním popisem práv a povinností smluvních stran při plnění veřejné zakázky a také nejsou jejich závazným stanovením. Pro právě uvedené je dle navrhovatele výrok IV. napadeného rozhodnutí nezákonný a musí být proto zrušen.

31.         Výše uvedené argumenty navrhovatel vztahuje i k výroku VI napadeného rozhodnutí. Navrhovatel totiž uvádí, že nesouhlasí se závěrem Úřadu ohledně toho, že by změny, které si zadavatel vyhradil, týkající se „i) stanovené povinnosti zařazení OBU jiného dodavatele do SEM, ii) změn v síti obchodních míst a iii) možností změny loga“ byly stanoveny v dostatečných podrobnostech pro to, aby byli dodavatelé schopni podat porovnatelné nabídky. Navrhovatel je totiž toho názoru, že zadavatel nestanovil výhrady změn dostatečně konkrétně, jak mu ukládá § 100 odst. 1 zákona. Dle navrhovatele je totiž zadavatel oprávněn měnit jednostranně cokoliv týkaje se například obchodních míst, aniž by takové změny byly kvantitativně či kvalitativně omezeny. Dle navrhovatele tak dodavatelé nemají ani elementární záruku toho, že veřejná zakázka bude plněna v zadavatelem vymezeném rozsahu, což dle navrhovatele ovšem znamená, že nemůže reálně provést ocenění dílčích položek plnění veřejné zakázky, neboť není jisté, že dílčí položky budou odebírány alespoň v řádech předpokládaných zadavatelem.

32.         Navrhovatel dále nesouhlasí se závěrem Úřadu, že by zadavatel postupoval v souladu se zásadou zákazu diskriminace. Navrhovatel označuje za diskriminační zejména kumulaci požadavků na rozšíření zpoplatnění o 900,3 km silnic I. třídy a délkou lhůty pro splnění etapy 1 veřejné zakázky – tedy do 1. 1. 2020, což znamená, že dodavatelé nabízející mikrovlnnou technologii by museli vybudovat prvky infrastruktury v nepřiměřeně krátké lhůtě. Navrhovatel také poukazuje na to, že zadavatel neměl pro stanovení takových zadávacích podmínek legitimní důvody, což odůvodňuje závěr, že zadavatel postupoval v rozporu s danou zásadou.

Závěr rozkladu

33.         S ohledem na výše uvedené navrhuje navrhovatel, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí v rozsahu výroků II, III, IV a VI zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

Vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele

34.         Dne 11. 10. 2018 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne k rozkladu. Zadavatel v uvedeném vyjádření uvádí, že dne 20. 9. 2018 došlo k uzavření smlouvy na předmět plnění veřejné zakázky, pročež navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení ve věci zastavil. Zadavatel alternativně navrhuje, aby předseda Úřadu svým rozhodnutím rozklad navrhovatele zamítnul a napadené rozhodnutí potvrdil, pokud neshledá důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení ve věci.

IX.           Původní rozhodnutí o rozkladu a soudní přezkum

35.         Dne 14. 12. 2018 vydal předseda Úřadu rozhodnutí o rozkladu navrhovatele č. j. ÚOHS-R0163/2018/VZ-36407/2018/322/JSu (dále jako „rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 14. 12. 2018“), kterým napadené rozhodnutí v rozsahu výroků II, III, IV a VI zrušil a správní řízení v tomto rozsahu zastavil postupem dle § 152 odst. 6 písm. a) v návaznosti na § 90 odst. 4 správního řádu, neboť zadavatel uzavřel na předmět plnění veřejné zakázky smlouvu, čímž byl naplněn důvod pro zastavení správního řízení dle § 257 písm. j) zákona.

36.         Navrhovatel s tímto postupem předsedy Úřadu nesouhlasil a proti rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 14. 12. 2018 podal správní žalobu ke Krajskému soudu v Brně (dále jako „krajský soud“).

37.         Krajský soud svým rozsudkem ze dne 15. 5. 2019 zrušil rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 14. 12. 2018 a věc vrátil Úřadu (resp. jeho předsedovi) k dalšímu řízení (dále jako „rozsudek ze dne 15. 5. 2019“). Krajský soud dospěl k závěru, že smlouva na veřejnou zakázku byla uzavřena v rozporu s existujícím zákazem takovou smlouvu uzavřít, který byl založen předběžným opatřením nařízeným ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0406/2017/VZ. Dle krajského soudu tak na tuto smlouvu nemá Úřad (resp. jeho předseda) pohlížet jako na smlouvu uzavřenou, pročež není splněn důvod pro zastavení správního řízení dle § 257 písm. j) zákona a tak ani pro postup dle § 152 odst. 6 písm. a) v návaznosti na § 90 odst. 4 správního řádu v rovině řízení o rozkladu. Krajský soud předsedu Úřadu zavázal k tomu, aby se věcně zabýval napadeným rozhodnutím k rozkladu navrhovatele.

38.         Jelikož předseda Úřadu zastává právní názor, že postup plynoucí ze shora uvedeného závazného právního názoru krajského soudu je v rozporu se zákonem a směrnicí Rady č. 89/665/EHS ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2007/66/ES (dále jako „přezkumná směrnice“), podal proti rozsudku ze dne 15. 5. 2019 kasační stížnost. Uvedená problematika je proto nyní řešena před Nejvyšším správním soudem v rámci řízení o kasační stížnosti sp. zn. 3 As 184/2019. Předseda Úřadu dospěl k závěru, že řízení o kasační stížnosti představuje řízení o předběžné otázce, pročež přistoupil k přerušení správního řízení vydáním usnesení ze dne 2. 7. 2019, č. j. ÚOHS-R0163/2018/VZ-18008/2019/322/JSu.

39.         S tímto postupem navrhovatel nesouhlasil, a proto podal ke krajskému soudu žalobu na ochranu před nečinností, které uvedený soud vyhověl rozsudkem ze dne 9. 8. 2019, č. j. 62 A 122/2019-60 (dále jako „rozsudek ze dne 9. 8. 2019“), ve kterém dospěl k závěru, že Úřad (resp. jeho předseda) je nečinný, neboť k přerušení správního řízení nedošlo zákonným způsobem. Z toho důvodu uložil krajský soud předsedovi Úřadu povinnost rozhodnout ve správním řízení o rozkladu navrhovatele do 30 dnů ode dne právní moci uvedeného rozsudku, tedy do 9. 9. 2019.

X.             Návrh zadavatele ze dne 15. 8. 2019

40.         Dne 16. 8. 2019 obdržel předseda Úřadu návrh zadavatele ze dne 15. 8. 2019 k předložení žádosti Soudnímu dvoru Evropské unie (dále jako „SDEU“) o rozhodnutí o předběžné otázce a přerušení správního řízení za tímto účelem (dále jako „návrh zadavatele“).

XI.           Podání společnosti CzechToll s.r.o. ze dne 27. 8. 2019 a replika navrhovatele

41.         Dne 27. 8. 2019 obdržel předseda Úřadu podání obchodní společnosti CzechToll s.r.o., IČO 06315160, se sídlem Argentinská 1610/4, 170 00 Praha 7 – Holešovice, právně zastoupené Mgr. Robertem Klenkou, advokátem, ev. č. ČAK 10482, jednatelem obchodní společnosti BBH, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 26143119, se sídlem Klimentská 1207/10, 110 00 Praha 1 (dále jako „společnost CzechToll“) s názvem „Vyjádření dodavatele k rozkladu navrhovatele“ (dále jako „podání společnosti CzechToll“).

42.         Dne 4. 9. 2019 obdržel předseda Úřadu repliku navrhovatele k podání společnosti CzechToll (dále jako „replika navrhovatele“).

XII.         Další řízení o rozkladu

43.         Poté, co byl Úřadu (resp. jeho předsedovi) vrácen správní spis, pokračuje předseda Úřadu v řízení o rozkladu proti napadenému rozhodnutí. Předseda Úřadu je v dalším řízení o rozkladu vázán závazným právním názorem krajského soudu, dle kterého – ve zkratce – nepředstavuje uzavřená smlouva překážku věcnému posouzení napadeného rozhodnutí a rozkladu navrhovatele. Jelikož tedy rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 14. 12. 2018 neobsahovalo věcné posouzení napadeného rozhodnutí, krajský soud v rozsudku ze dne 15. 5. 2019 nezavázal předsedu Úřadu právním názorem ve vztahu k věcnému posouzení.

Stanovisko předsedy Úřadu

44.         Po projednání rozkladu a veškerého souvisejícího spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

45.         Úřad tím, že ve výrocích III, IV a VI napadeného rozhodnutí rozhodl tak, jak je shora uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem, což nelze říci o výroku II napadeného rozhodnutí.

46.         V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem přistoupil ke zrušení výroku II napadeného rozhodnutí a vrácení věci v tomto rozsahu Úřadu k novému projednání a k potvrzení výroku III, IV a VI napadeného rozhodnutí a zamítnutí podaného rozkladu v tomto rozsahu.

47.         Tu předseda Úřadu uvádí, že výrokem I napadeného rozhodnutí se nezabýval, neboť tento nebyl rozkladem navrhovatele napaden, i přesto doposud – s ohledem na závazný právní názor krajského soudu – nenabyl právní moci (k tomu viz blíže bod 115 odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu). Ze stejného důvodu se předseda Úřadu nezabýval ani výroky V, VII, VIII a IX napadeného rozhodnutí (viz bod 114 odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu), které po uplynutí lhůty pro podání rozkladu proti těmto výrokům (tedy dne 6. 10. 2018) nabyly právní moci.

48.         Zde je nutno uvést, že na předmět plnění veřejné zakázky byla dne 20. 9. 2018 uzavřena smlouva (dále jako „smlouva“). Krajský soud ve svém rozsudku ze dne 15. 5. 2019 zavázal předsedu Úřadu k tomu, aby k existenci této smlouvy nepřihlížel a přistoupil k věcnému přezkumu napadeného rozhodnutí. Předseda Úřadu s uvedeným názorem krajského soudu nesouhlasí, neboť je přesvědčen o tom, že uzavřením smlouvy došlo k ukončení zadávacího řízení (srov. § 51 odst. 1 zákona) a to bez ohledu na to, zda k uzavření smlouvy došlo přes existující zákaz jejího uzavření nebo nikoliv. S ukončením zadávacího řízení je rovněž spojeno vyloučení uložení nápravného opatření ve smyslu § 263 zákona, což je explicitně uvedeno v odstavci 2 uvedeného ustanovení. Na takovou situaci ostatně navazuje obligatorní zastavení správního řízení podle § 257 písm. j) zákona, což předseda Úřadu ve svém rozhodnutí ze dne 14. 12. 2018 i učinil. Jelikož tak postup zadavatele již nemůže být v zadávacím řízení korigován, věcné posouzení napadeného rozhodnutí k rozkladu navrhovatele je nutno považovat za nadbytečné.

XIII.       K návrhu zadavatele

49.         Předseda Úřadu po zvážení návrhu zadavatele nepřistupuje k podání žádosti k SDEU v souladu s návrhem zadavatele. Tento postup se předsedovi Úřadu nejeví jako účelný, a to i z toho důvodu, že tato právní otázka je nyní řešena před Nejvyšším správním soudem, a předseda Úřadu je nyní vázán závaznými právními názory, které mu umožňují rozhodnout ve věci. Rovněž lze poukázat na to, že Nejvyšší správní soud nepovažoval řešení dotčené věci za dostatečně pádný důvod k přiznání odkladného účinku kasační stížnosti podané proti rozsudku ze dne 15. 5. 2019. Rovněž krajský soud ve svém rozsudku ze dne 9. 8. 2019 nepovažuje přerušení správního řízení z důvodu, že před Nejvyšším správním soudem je řešena předběžná otázka za zákonný postup v této konkrétní věci. Ve světle uvedených judiciálních názorů by přerušení správního řízení z důvodu, že SDEU rozhoduje o předběžné otázce, nemuselo obstát.

XIV.      K podání společnosti CzechToll

50.         Uvedená obchodní společnost, i když má faktický vztah k nyní řešené věci, není účastníkem nyní probíhajícího správního řízení, pročež jí nejsou dána procesní práva, včetně vyjadřování se k rozkladům. Z tohoto důvodu podání společnosti CzechToll předseda Úřadu nebude přihlížet.

51.         S ohledem na právě uvedené se jeví jako nehospodárné zabývat se replikou navrhovatele k podání společnosti CzechToll, neboť argumentace obsažená v této replice se vztahuje k podání, ke kterému není pro účely tohoto správního řízení přihlíženo.

XV.        K důvodům zrušení výroku II napadeného rozhodnutí a vrácení věci v tomto rozsahu Úřadu k novému projednání

52.         Úřad ve výroku II napadeného rozhodnutí zastavil část správního řízení, neboť navrhovatel v návrhu nespecifikoval újmu, jaká mu napadaným postupem zadavatele měla vzniknout. Úřad se v napadeném rozhodnutí odkazuje na závazný právní názor předsedy Úřadu, který byl uveden v rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 23. 8. 2018.

53.         Obecně platí, že tzv. dodavatelský přezkum postupu zadavatele v zadávacím řízení – tedy přezkum v intencích námitek ve smyslu § 241 a v intencích návrhu ve smyslu § 251 zákona – je podmíněn tím, aby stěžovateli (posléze navrhovateli) vznikla nebo hrozila vzniknout postupem zadavatele újma. V tomto smyslu se odlišuje dodavatelský přezkum od toho, který je zahajován ex officio, neboť oba tyto „typy“ přezkumů sledují odlišný zájem. V rámci dodavatelského přezkumu je prostřednictvím námitkového nebo později správního řízení sledován subjektivní zájem stěžovatele (navrhovatele) na tom, aby se mohl účastnit zadávacího řízení a potenciálně se svojí nabídkou v tomto řízení rovněž uspět. Přezkum zahajovaný ex officio sleduje veřejný zájem, jehož ochrana přísluší danému správnímu orgánu – tu je takovým zájmem dodržování pravidel dle zakázkového zákona a z toho plynoucí transparentní a hospodárné zadávání veřejných zakázek (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 9. 7. 2009, č. j. 9 Afs 87/2008-81).

54.         Výše uvedenému závěru, že dodavatelský přezkum je podmíněn tím, aby konkrétnímu stěžovateli (posléze navrhovateli) mohla (alespoň v teoretické rovině) vzniknout nebo mu hrozila vzniknout újma namítaným postupem zadavatele, svědčí i náležitosti jednak námitek (srov. § 244 odst. 3, případně § 241 odst. 1 zákona) a jednak návrhu (srov. § 251 odst. 1 zákona). Pokud tedy konkrétnímu stěžovateli (resp. navrhovateli) ani nemohla namítaným postupem vzniknout újma, je dodavatelský přezkum v takovém případě neoprávněný. Tu se neposuzuje, zda stěžovateli nebo navrhovateli skutečně újma vznikla, nýbrž zda tu existuje vůbec potencialita pro to, aby tvrzené pochybení zadavatele mohlo takový důsledek mít. Dodavatelský přezkum je tak přípustným nástrojem ochrany proti postupu zadavatele pouze pro dodavatele, kteří jsou schopni konkrétní veřejnou zakázku realizovat. K podání námitek (a posléze i návrhu) tak nebudou aktivně legitimovány subjekty, které nejsou podnikateli (např. občanské sdružení); (srov. Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 1144: „O hrozící újmu se přitom zpravidla nebude jednat v případech, kdy stěžovatel vůbec nedisponuje příslušnými živnostenskými oprávněními či veřejnoprávními povoleními nezbytnými k plnění veřejné zakázky, a nemohl tedy veřejnou zakázku ani teoreticky plnit (například nezisková organizace či občanské sdružení, jehož účelem je kontrola orgánů veřejné moci při hospodaření s veřejnými prostředky, nikoliv však realizace veřejných zakázek).“), a rovněž subjekty, které podnikají v jiném segmentu trhu a u nichž je tak z povahy věci vyloučeno, že by konkrétní veřejnou zakázku vůbec mohli realizovat (srov. Macek, I., Derková, R., Bartoň, D., Košťál, K., Marečková, E., Zatloukal, P.: Zákon o zadávání veřejných zakázek. Praktický komentář s judikaturou. Praha: Leges, 2017, s. 702-703: „Dle názoru autora komentáře může újma hrozit pouze takovému dodavateli, který je alespoň potenciálně schopen plnit veřejnou zakázku (nelze tedy hrozící újmu shledat např. u daňového poradce brojícího proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky na výstavbu železnice).“).

55.         V případě, kdy stěžovateli tvrzeným pochybením újma ani vzniknout nemohla, jde o důvod, pro který by zadavatel měl námitky ve smyslu § 245 odst. 3 písm. a) odmítnout, neboť alespoň potenciální existence újmy, je předpokladem pro stanovení aktivní legitimace pro stěžovatele (srov. § 241 odst. 1 zákona). Nemá-li stěžovatel aktivní legitimaci, není oprávněn k podání námitek (srov. rovněž Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 1167: „Pokud by tedy zadavatel vyhodnotil, že stěžovateli postupem zadavatele v uvedených řízeních újma nevznikla ani nehrozila, resp. že se nejedná o oprávněného stěžovatele, je povinen námitky stěžovatele bez dalšího odmítnout.“).

56.         Mohlo by se jevit, že při podání námitek neoprávněnou osobou by mělo dojít k zastavení správního řízení dle § 257 písm. h) zákona, jelikož takové námitky by nebylo možno považovat za řádně podané. Otázka „řádnosti“ námitek hovoří o kvalitativním aspektu samotných námitek, tedy o tom, zda jsou dodrženy náležitosti námitek ve smyslu § 244 zákona (srov. Macek, I., Derková, R., Bartoň, D., Košťál, K., Marečková, E., Zatloukal, P.: Zákon o zadávání veřejných zakázek. Praktický komentář s judikaturou. Praha: Leges, 2017, s. 762). Do uvedené kategorie nelze ale zařadit i aktivní legitimaci stěžovatele, neboť tato charakteristika se netýká námitek jako takových, nýbrž subjektu, který je podává. Tomu odpovídá i odmítnutí námitek dle § 245 odst. 3 písm. a) zákona, kdy tento způsob vyřízení námitek by nebyl zapotřebí tehdy, když by platilo, že aktivní legitimace stěžovatele je kategorií „řádnosti“ námitek. V rovině rozhodnutí o návrhu stejnou roli jako odmítnutí námitek z důvodu, že k jejich podání došlo neoprávněnou osobou, zastává zamítnutí návrhu dle § 265 písm. b) zákona, neboť k podání návrhu došlo neoprávněnou osobou – tedy osobou, které nesvědčí aktivní legitimace.

57.         Úřad se této problematiky v napadeném rozhodnutí dotknul (srov. bod 539 odůvodnění napadeného rozhodnutí), nicméně této rovině věci nepodřídil samotné rozhodnutí ve věci. Úřad odkazuje na závazný právní názor vyslovený předsedou Úřadu v jeho rozhodnutí ze dne 23. 8. 2018, kde byl Úřad zavázán k opětovnému posouzení otázky újmy navrhovatele ve vztahu k podání návrhu 2, resp. ve vztahu k části tvrzených pochybení (které jsou vymezeny ve výroku II napadeného rozhodnutí). Právní názor, který byl pro Úřad závazný, je obsažen zejména v bodě 143 odůvodnění uvedeného rozhodnutí: „Shledá-li Úřad, že je tvrzení navrhovatele stran újmy dostatečné, je třeba, aby se dále zabýval obranou zadavatele proti takovému tvrzení, a to z podání zadavatele, která jsou obsahem správního spisu. V této souvislosti je třeba brát v úvahu konkrétní okolnosti posuzovaného případu, obsah smluvních závazků zadavatele a navrhovatele a specifický charakter dokumentace ESVZ. Není vyloučeno pohlížet na posouzení tvrzení újmy skrze občanskoprávní prizmata, základní zásady, která zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „občanský zákoník“) výslovně uvádí ve svých úvodních ustanoveních, v tomto smyslu lze poukázat například na zásadu dle § 6 odst. 2 nebo § 8 uvedeného zákona.“[2]Byť to při kritickém pohledu na korespondující pasáž rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 23. 8. 2018 nemusí být zcela patrné, závazný právní názor nesměřoval toliko k posouzení formální stránky tvrzené újmy (tedy zda byla dostatečně tvrzena a kde) ale rovněž do posouzení materiální stránky újmy – tedy zda vůbec mohla navrhovateli tvrzenými pochybeními zadavatele újma vzniknout, a zda byl tedy vůbec aktivně legitimován k podání námitek a posléze návrhu.

58.         Nelze tvrdit, že by se Úřad neřídil závazným právním názorem předsedy Úřadu, nebo že by jej nesprávně pochopil, a to s ohledem na to, že shora citovaný právní názor bylo možno dle jeho vyjádření skutečně chápat jako zavazující ke dvěma posloupným krokům – k posouzení toho, zda je újma vůbec tvrzena, a teprve následně k jejímu materiální posouzení, tedy zda vůbec mohla navrhovateli vzniknout. K roli újmy v dodavatelském přezkumu přistupoval Úřad v napadeném rozhodnutí veskrze správně, nicméně zjištěný skutkový stav nesprávně právně posoudil. Z napadeného rozhodnutí je patrné (opět viz bod 539 odůvodnění napadeného rozhodnutí), že Úřad dospěl k závěru, že navrhovateli nemohla tvrzenými pochybeními zadavatele vzniknout újma. Tento závěr se opírá zejména o specifický charakter dokumentace ESVZ a to, že sám navrhovatel byl jejím autorem a na základě dřívější smlouvy uzavřené se zadavatelem (blíže viz bod 138 odůvodnění rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 23. 8. 2018) měl povinnost připravit dotčenou část zadávací dokumentace způsobem, který odpovídal jejímu účelu – předání potenciálním uchazečům nového (tedy nyní řešeného) zadávacího řízení (srov. § 1914 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů).

59.         Tu je vhodné vyjádřit se k atypickému charakteru dokumentace ESVZ. Zadavatel totiž v dokumentaci ESVZ nepopisuje své požadavky na provedení toho, co má být předmětem veřejné zakázky, pouze informuje případné uchazeče o dosavadním systému. Nejde tak o obvyklé zadávací podmínky ve smyslu § 28 odst. 1 zákona. Informativní charakter této dokumentace potvrzuje i odpověď zadavatele na dotaz č. 239, zda je účastník zadávacího řízení povinen kterýkoliv dokument z dokumentace ESVZ znát či využít. V odpovědi na tento dotaz zadavatel uvádí, že dokumentace ESVZ, jejíž součástí je rovněž dokumentace k EETS, popisuje stávající ESVZ, který je ve vlastnictví České republiky. Je zcela na uvážení účastníků zadávacího řízení, zda a v jakém rozsahu ESVZ využijí pro vybudování SEM. Zadavatel potvrzuje, že v zadávací dokumentaci nestanovil účastníkům zadávacího řízení povinnost, ale pouze možnost dokumentaci ESVZ znát či využít při přípravě předběžné nabídky. Dokumentace ESVZ coby část zadávací dokumentace je specifická i tím, že ji měl pro zadavatele na základě smluvních ujednání připravit navrhovatel, který dosud coby monopolní provozovatel systému disponoval její aktuální a kompletní verzí (viz příloha č. 3 dodatku ze dne 28. 8. 2016 č. 1-2016 Smlouvy o poskytování služeb souvisejících s provozem systému výkonového zpoplatnění vybraných pozemních komunikací v České republice – zajištění provozu systému elektronického mýta po roce 2016). Rovněž lze poukázat na to, že zadavatel přistoupil k provedení „anonymizace“ této části zadávací dokumentace na popud právě navrhovatele.

60.         Obecně je pravdou, že neposkytnutí úplného znění části zadávací dokumentace by nepochybně mohlo zakládat újmu na straně dodavatele, který takové nekompletní znění zadávací dokumentace obdržel, neboť nemusí mít dostatek informací pro podání nabídky. To ale není případ navrhovatele v nyní řešené věci a to s ohledem na její specifický charakter (viz předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu). Lze rovněž učinit logickou úvahu, že nejcelistvější informace o dosavadním provozu systému výběru mýtného má právě jeho dosavadní provozovatel – tedy navrhovatel. Uvedenou částí návrhu 2, stejně jako předcházejícími námitkami (srov. bod 152 a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí) se jako červená nit vine tvrzení, dle kterých měla újma vzniknout spíše ostatním dodavatelům, neboť ve vztahu k těmto mohlo vzniknout důvodné podezření, že nedisponují úplným zněním dokumentace ESVZ. V návrhu 2 navrhovatel mj. poukazuje na to, že zadavatel nezvolil technický způsob poskytnutí dokumentace ESVZ, který by umožnil ověřit, (1) že všichni dodavatelé obdrželi totožný soubor dokumentů, (2) zda obdrželi stejnou dokumentaci jako ostatní dodavatelé, (3) že zadavatel neprovedl změnu této části zadávací dokumentace (blíže viz např. bod 154 odůvodnění napadeného rozhodnutí). V tomto návrhu je rovněž uvedeno, že zadavatel provedl utajenou změnu této části zadávací dokumentace (její „anonymizaci“), čímž zadavatel mj. porušil § 99 odst. 1 zákona, neboť o provedené změně neinformoval účastníky zadávacího řízení, není schopen doložit rozsah uvedené změny, a tímto postupem založil nerovnost mezi účastníky zadávacího řízení, jelikož jim předal zadávací dokumentaci nejméně ve dvou různých zněních (blíže viz bod 155 odůvodnění napadeného rozhodnutí). V tomto ohledu se dotčené námitky navrhovatele liší od jeho zbylých námitek, kterými také brojí proti stanovení zadávacích podmínek. Obrana ostatních dodavatelů, byť na první pohled altruistická snaha, neumožňuje navrhovateli podat námitky a návrh, pokud jemu samotnému újma vzniknout nemohla. Navrhovatel sice uvádí, že se tak nemohl účastnit transparentního zadávacího řízení, ale toto tvrzení neobstojí při konfrontaci s realitou, kdy navrhovatel disponoval celistvým zněním dokumentace ESVZ, neboť jej sám vytvořil, a rovněž má nejrozsáhlejší zkušenosti a znalosti ohledně dosavadního provozu mýtného systému, neboť on sám jej od jeho vzniku provozuje.

61.         Za daných okolností tak platí, že navrhovateli nemohla vzniknout újma v důsledku tvrzených pochybení zadavatele. Je nutno ovšem dodat, že tento závěr stojí na zcela ojedinělých skutkových okolnostech věci, kdy část zadávací dokumentace na základě smlouvy se zadavatelem vypracoval dosavadní provozovatel systému a současně budoucí uchazeč o veřejnou zakázku. Ve výsledném závěru se rovněž odráží specifický charakter dokumentace ESVZ, kdy tato popisuje fungování stávajícího systému a pro vytvoření nabídky v nyní řešeném zadávacím řízení není její znalost nezbytná. Zadavatel totiž umožnil nabídnout i jiné technologické řešení. To je situace, která v praxi nastává sporadicky.

62.         S ohledem na výše uvedené tak platí, že navrhovatel nebyl aktivně legitimován k podání dotčené části návrhu 2. Zákonem aprobovanou reakci na podání návrhu subjektem, který k tomu nebyl oprávněn, je zamítnutí takového návrhu dle § 265 písm. b) zákona.

63.         Tu lze poukázat na rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 17. 1. 2018, č. j. ÚOHS-R0204/2017/VZ-01532/2018/322/JSu, kde bylo dovozeno, že správným procesním postupem je zamítnutí návrhu podle § 265 písm. c) zákona, pokud návrh směřoval proti postupu zadavatele, ke kterému nebyl dle zákona povinen. Úřad v prvostupňovém rozhodnutí vydaném ve věci zastavil správní řízení z toho důvodu, že podání návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, nicméně námitky nebyly proti konkrétnímu postupu zadavatele při zadávání podlimitní sektorové veřejné zakázky vůbec přípustné. Ryze formálně tak skutečně platilo, že předmětnému návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky. Předseda Úřadu ale dospěl k závěru, že zastavení správního řízení pro nesplnění některé náležitosti je přípustné tam, kde k jejímu splnění dojít mohlo, což v řešeném případě neplatilo.

64.         Při aplikaci výše uvedeného názoru na nyní řešenou věc, kterým je blíže upřesněn právní názor obsažený v rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 23. 8. 2018, tak lze konstatovat, že nesplnění náležitostí návrhu nemůže být důvodem pro zastavení správního řízení, pokud je objektivně vyloučena vůbec možnost, aby byla taková náležitost splněna. Pokud navrhovateli nemohla vzniknout namítaným postupem zadavatele újma, návrh by tak z povahy věci nikdy nemohl obsahovat tvrzení „v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech“. K zastavení správního řízení z důvodu, že návrh neobsahuje tuto dotčenou náležitost pak – s ohledem na výše uvedené rozhodnutí předsedy Úřadu – může být uplatněno pouze tam, kde tato náležitost vůbec mohla být splněna, ale nedošlo k tomu. Pokud újma navrhovateli tvrzeným pochybením zadavatele vzniknout ani nemohla, nesvědčí mu aktivní legitimace k podání návrhu a pro rozhodnutí o návrhu se tak uplatní postup dle § 265 písm. b) zákona. Pokud tak Úřad zastavil správní řízení podle § 257 písm. b) zákona, nepostupoval správně. Rovněž lze poukázat na to, že postup dle § 265 písm. b) zákona lépe reflektuje konkrétní okolnosti dané věci, kdy vada podání návrhu je spatřována zejména v tom, že tvrzená újma nemohla navrhovateli ani vzniknout.

65.         Pro řízení o rozkladu platí dle § 152 odst. 5 správního řádu právní úprava odvolání, pokud to nevylučuje povaha věci. Ve smyslu § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu (obdobně i § 152 odst. 6 písm. a) správního řádu) může odvolací orgán zrušit napadené rozhodnutí a věc v tomto rozsahu vrátit orgánu prvního stupně k novému projednání společně s právním názorem, kterým je orgán prvního stupně vázán.

66.         Z výše uvedeného přistupuje předseda Úřadu ke zrušení výroku II napadeného rozhodnutí a k vrácení věci v tomto rozsahu Úřadu k novému projednání, společně se závazným právním názorem, který je v korespondujícím odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu uveden. Ke zrušení výroku II napadeného rozhodnutí a nikoliv k jeho změně, což mu správní řád též umožňuje [srov. § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu], přistupuje předseda Úřadu z toho důvodu, že změna výroku II by v takovém případě byla příliš rozsáhlá a navrhovateli by tak bylo uzmuto právo bránit se proti takovému právnímu posouzení podáním řádného opravného prostředku.

67.         V novém posouzení Úřad naváže na své posouzení skutkových okolností případu, jak jsou obsaženy v bodě 539 odůvodnění napadeného rozhodnutí, z nichž plyne, že navrhovateli nemohla postupem zadavatele vzniknout újma, a to ani v hypotetické rovině. Na základě tohoto východiska poté Úřad část návrhu 2, jak je vymezena ve výroku II napadeného rozhodnutí, zamítne dle § 265 písm. b) zákona, neboť je zjevné, že v této části návrh 2 podal subjekt, který není aktivně legitimován k podání návrhu, neboť mu nesvědčí – a to ani v hypotetické rovině – újma vzniklá v důsledku napadaného pochybení zadavatele.

XVI.      K námitkám rozkladu ve vztahu k výrokům III, IV a VI napadeného rozhodnutí

Obecně k institutu zadávacích podmínek

68.         Definici pojmu „zadávací podmínky“ lze nalézt v § 28 odst. 1 zákona a zjednodušeně o nich lze uvažovat jako o podmínkách, které determinují účast dodavatelů (potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku) v zadávacím řízení, a to jakým způsobem podají své nabídky. Jejich primárním smyslem je zajistit transparentní soutěž o veřejnou zakázku, kdy nebude a priori vyloučena účast takových dodavatelů, kteří jsou schopni veřejnou zakázku objektivně splnit, případně jiné skupině dodavatelů nebude poskytnuta bezdůvodná konkurenční výhoda (srov. § 36 odst. 1 zákona) a kdy dodavatelé budou disponovat dostatečným množstvím informací, aby byli schopni podat vzájemně porovnatelné nabídky (srov. § 36 odst. 3 zákona). Zadávací podmínky tak dávají rámec zadávacímu řízení, na jehož konci by mělo dojít k uzavření smlouvy s dodavatelem, který je – dle zadavatelem stanovených kvalifikačních podmínek – schopen předmět plnění realizovat a je tak schopen učinit za – dle zadavatelem stanovených hodnotících kritérií – nejvýhodnějších podmínek.

69.         Pokud jsou tedy zadávací podmínky stanoveny takovým způsobem, že neomezují účast dodavatelů, kteří by za jiných okolností (při vypuštění bezdůvodně omezující podmínky ze zadávacích podmínek) byli schopni veřejnou zakázku realizovat, případně pokud nezvýhodňuje bezdůvodně některé dodavatele a všichni dodavatelé zadávacím podmínkám porozumí v dostatečné míře pro podání vlastních nabídek, které budou navzájem porovnatelné, lze usuzovat na to, že takové zadávací podmínky jsou stanoveny v souladu se zákonem (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 11. 2010, č. j. 9 Afs 30/2010-182, kde je uvedeno: „V této souvislosti považuje Nejvyšší správní soud za nutné nejprve v obecné rovině předeslat, že zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za jeho zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jeho základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky.[3]“; dále rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 3. 2009, č. j. 2 Afs 86/2008-22). V tomto smyslu se uplatní také výkladové korektivy, dle kterých lze u dodavatelů presumovat jistou míru odbornosti (srov. například bod 20 rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 10. 2012, č. j. 1 Afs 42/2012-51) a dle kterých je nutno pojmům užitým v zadávací dokumentaci přisuzovat obecně přijímaný výklad (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 7. 2010, č. j. 8 Afs 12/2010-268) případně též akcentovat jejich obsah nad jejich formu (srov. rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 29. 10. 2018, č. j. ÚOHS-R0146/2018/VZ-31305/2018/322/JSu). Uvedené výkladové korektivy (a další) pak ve své podstatě vedou k závěru, že povinnost stanovit zadávací podmínky dostatečně přesně (dle litery § 36 zákona) nelze chápat natolik „striktně“, že by zadávací podmínky (včetně například vymezení předmětu plnění veřejné zakázky) musely být vymezeny v každém detailu (srov. rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 11. 7. 2018, č. j. ÚOHS-R0070/2018/VZ-20411/2018/322/JSu, zejm. pak body 38 až 41 odůvodnění).

K námitce proti výroku III napadeného rozhodnutí

70.         Úřad v napadeném rozhodnutí (viz body 544 až 553 odůvodnění) dospěl k závěru, že zadavatel nepostupoval v rozporu s § 36 zákona a zásadou rovného zacházení, když ostatním účastníkům zadávacího řízení společně s poskytnutím dokumentace ESVZ zpřístupnil i detailní (dle navrhovatele citlivé) informace o tom, jakým způsobem navrhovatel provozuje stávající systém výběru mýtného. Úřad k tomuto závěru dospěl zejména na základě tvrzení navrhovatele, dle kterého zadavatel poskytl všem dodavatelům kompletní dokumentaci ESVZ. Z toho Úřad dovodil, že žádný z dodavatelů, kteří posléze podali předběžné nabídky, nebyl na úkor jiných zvýhodněn.

71.         Tomuto navrhovatel kontruje tvrzením, že on sám byl postupem zadavatel znevýhodněn, neboť jeho konkurentům byly poskytnuty informace o jeho interním fungování při provozování stávajícího systému výběru mýtného.

72.         S námitkami navrhovatele se v tomto ohledu nelze ztotožnit a závěry Úřadu je nutno považovat za správné.

73.         Konkrétní námitky navrhovatele ve vztahu k výroku III nepoukazují na to, že by zadavatel stanovil zadávací podmínky takovým způsobem, že jsou bezdůvodně zvýhodnění (nebo znevýhodněni) někteří dodavatelé, nebo takovým způsobem, že relevantní dodavatelé nebudou schopni podat nabídky. Jak uvedl Úřad, všichni účastníci zadávacího řízení se mohli seznámit s procesem realizace provozu stávajícího výběru mýtného stejným způsobem (resp. ve stejném rozsahu), v tomto zadavatel nečinil jakékoliv rozdíly mezi jednotlivými uchazeči a ke všem přistupoval nediskriminačním způsobem. V tomto ohledu tak nadále přetrvá závěr Úřadu (viz bod 552 odůvodnění napadeného rozhodnutí), že zadavatel nepostupoval diskriminačně. Rovněž nic neindikuje, že by účast navrhovatele (nebo jiných dodavatelů) byla zpřístupněním dotčených informací jakkoliv znemožněna.

74.         Sám navrhovatel jak během řízení před Úřadem, tak v rozkladu (viz bod 22 rozkladu) uvedl, že dokumentace ESVZ nebyla nutná pro podání nabídek (viz i odpověď zadavatele na dotaz č. 239). Nelze rovněž opomenout, že dokumentace ESVZ se netýká přímo předmětu plnění veřejné zakázky, ale popisuje fungování stávajícího systému (blíže viz body 135 a 136 odůvodnění rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 23. 8. 2018). Uchazeči o veřejnou zakázku nejsou povinni navázat na stávající systém, ale je jim umožněno nabídnout i jiné řešení, což ve výsledku všichni z nich, s výjimkou navrhovatele, který poskytnul dělené řešení, učinili. Jelikož tedy dokumentace ESVZ nemusí být uchazeči o veřejnou zakázku vůbec při koncipování nabídek zohledněna, je důvodně vyloučeno, aby její zpřístupnění včetně údajů, které navrhovatel považuje za citlivé, deformovalo soutěž o veřejnou zakázku. Zpřístupnění informací „nad rámec“ nezbytného rozsahu zadávacích podmínek tedy nepředstavuje výslovné porušení zákona a za daných okolností nelze porušení zákona dovodit ani z účelu nebo smyslu § 36 zákona a požadavků na stanovení zadávacích podmínek, které plynou obecně ze základních zásad ve smyslu § 6 zákona.

75.         Námitky navrhovatele spíše indikují, že zadavatel jej svým postupem zbavil jakési konkurenční výhody, kterou coby stávající provozovatel systému pro výběr mýtného zcela nepochybně měl (know-how, personální aparát s praxí, atd.). Na takový postup ale § 36 nemíří. I když by navrhovatel byl zbaven konkurenční výhody – a tu předseda Úřadu jakýmkoliv způsobem nehodnotí postup zadavatele a jeho důsledky – tato ztráta nemá v nyní řešené věci za následek nemožnost účastnit se zadávacího řízení, podat nabídku a případně s touto nabídkou zvítězit. Právě uvedenému by pak mohlo svědčit i to, že navrhovatel se zadávacího řízení účastnil, svou nabídku podal a umístil se na druhém místě. Lze souhlasit s Úřadem v tom, že řešený postup zadavatele by mohl mít důsledky v civilněprávní rovině.

76.         S ohledem na výše uvedené tak lze dospět k závěru, že řešený postup zadavatele nepředstavuje pochybení ve smyslu zákona, závěry Úřadu ve vztahu k výroku III obstojí a námitky navrhovatele lze označit za nedůvodné.

K námitkám týkajícím se výroku IV napadeného rozhodnutí

77.         Navrhovatel v části „K výroku č. IV. rozhodnutí“ rozkladu předně brojí proti závěru Úřadu, dle kterého zadavatel nemusel stanovit přesně počet zpoplatněných kilometrů dálnic a silnic I. třídy, neboť v zadávacích podmínkách stanovil tzv. modelový příklad. Zadavatel tímto způsobem poskytnul všem dodavatelům stejné výchozí údaje, na základě kterých dodavatelé mohli podat porovnatelné nabídky. Úřad v tomto ohledu vycházel ze závazného právního názoru předsedy Úřadu, jak byl uveden v rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 23. 8. 2018 (viz body 181 až 192 odůvodnění).

78.         Navrhovatel v tomto smyslu namítá, že zadavatel musí disponovat znalostí o tom, na jakých konkrétních úsecích se bude vybírat mýtné, pročež tedy je povinen předmět plnění v tomto rozsahu vymezit přesně a není důvod pro použití modelového příkladu.

79.         Úvaha o (ne)znalosti přesného rozsahu mýtného systému zastávala v rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 23. 8. 2018 spíše podpůrný charakter a za klíčové posouzení lze označit to, které se věnuje definování mantinelů pro vymezení předmětu plnění veřejné zakázky obecně a použití modelového příkladu, jako přípustného nástroje. Na těchto východiscích námitky navrhovatele ničeho nemění. Nadále totiž platí, že zadavatel je povinen vymezit předmět plnění veřejné zakázky natolik jasně, aby dodavatelé tomuto vymezení porozuměli a byli schopni podat porovnatelné nabídky (viz shora tohoto rozhodnutí).

80.         Modelový příklad pak může tomuto účelu posloužit, neboť i Nejvyšší správní soud judikoval, že modelovým příkladem je zajištěno to, že dodavatelé mají k dispozici stejné výchozí hodnoty pro výpočet nabídkové ceny, pročež nabídkové ceny jimi předložené jsou pro zadavatele porovnatelné (srov. bod 37 odůvodnění rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 1. 2018, č. j. 5 As 247/2016-66, blíže citováno v bodě 187 odůvodnění rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 23. 8. 2018), čímž je splněn požadavek kladený zákonem na stanovení zadávacích podmínek. Zda zadavatel zná konkrétní rozsah zpoplatněných kilometrů nebo nikoliv, není za daných okolností relevantní. Ze stanoveného modelového příkladu a z faktu, že tytéž hodnoty označil zadavatel za minimální technické požadavky (srov. body Z1.5 a Z1.6 čl. 9.1 „minimální závazné technické podmínky kladené na dodávku SEM“ Technických podmínek, blíže citováno v bodě 185 odůvodnění rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 23. 8. 2018) pak plyne, že dodavatelé měli k dispozici závazné údaje, na základě kterých mohli koncipovat své nabídky.

81.         Ze zadávacích podmínek tak jednoznačně plyne, že zadavatel v tomto ohledu stanovil dostatečně jasně předmět plnění veřejné zakázky, dodavatelé mu mohli porozumět a na základě modelového příkladu mohli podat nabídky, které zadavatel mohl transparentním způsobem porovnat. Není patrné, jak by tvrzení navrhovatele (viz bod 38 rozkladu) mělo vyvrátit relevantní závěry Úřadu (viz napadené rozhodnutí) a jeho předsedy (viz rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 23. 8. 2018).

82.         Navrhovatel dále uvádí, že rozsah kilometrů, na kterých má být výběr mýtného umožněn, se projeví na nabídkové ceně. Zadavatel tu ale stanovil závazně, z jakých hodnot mají dodavatelé vycházet, a co tak lze požadovat za požadovanou „kapacitu“ (ve smyslu kilometrů dálnic a silnic I. třídy, na kterých systém výběr mýtného umožní) systému. S ohledem na to, že si zadavatel nevymezil změnu „kapacity“ systému ve smyslu § 100 zákona, na změnu své potřeby ve vztahu k tomuto aspektu předmětu plnění by musel případně reagovat změnou závazku ve smyslu § 222 zákona. Tímto se zadavatel vystavuje riziku, že změna závazku, která by odpovídala plně změně v jeho potřebě, nebude nepodstatnou změnou dle některého z odstavců § 222 zákona. Zadávací podmínky směřují k tomu, že zadavatel bude na konci fáze 1 realizace veřejné zakázky disponovat systémem pro výběr mýtného, který bude umožňovat výběr mýtného na 1347 km dálnic a 1141 km silnic I. třídy. Pokud bude zadavatel požadovat výběr mýtného – tedy již faktický provoz systému a nikoliv jeho vytvoření, do čehož je promítnut i požadavek na „kapacitu“ systému – jen na zlomku těchto úseků, z pohledu zakázkového zákona nelze tomuto postupu nic vytknout, neboť nadále platí, že zadavatel vymezil předmět plnění veřejné zakázky (tu požadavek na vytvoření systému) v dostatečných podrobnostech (skrze modelový příklad, což je přijatelný nástroj) pro to, aby dodavatelé mohli podat porovnatelné nabídky.

83.         Tu by mohl existovat prostor pro to, aby dodavatel, který předpokládá, že se rozsah kilometrů, na kterých má být výběr mýtného umožněn, změní, tento předpoklad promítnul do nabídkové ceny. V tomto ohledu jde ale o podnikatelské riziko a je jen na úsudku dodavatele, zda podá nabídkovou cenu, která neodpovídá původně stanovenému rozsahu kilometrů (je nižší), s tím rizikem, že bude ve výsledku zavázán realizovat plnění v původním rozsahu (k názoru, že dodavatelé při pohybu na trhu veřejných zakázek podstupují podnikatelské riziko, se opakovaně vyjádřily tuzemské soudy, viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 25. 10. 2017, č. j. 62 Af 121/2016-196 a potvrzující rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 3. 2018, č. j. 1 As 403/2017-50) ale za cenu, která předpokládala s nějakou mírou „zmenšení“ rozsahu plnění. To, že se dodavatel pro takový postup rozhodne, nemůže jít k tíži zadavatele.

84.         Na závěru, že dodavatelé měli k dispozici dostatečné množství informací, ničeho nemění ani způsob, jakým zadavatel k uvedeným hodnotám dospěl. Zadavatel stanovuje předmět plnění takovým způsobem, aby odpovídal jeho potřebě (srov. bod 21 odůvodnění rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 30. 4. 2019, č. j. ÚOHS-R0041/2019/VZ-11861/2019/322/JSu. V tomto smyslu mu zákon ale neklade povinnost, aby předmět plnění odpovídal svým rozsahem zcela přesně rozsahu jeho potřeb. Pokud zadavatel tímto způsobem bezdůvodně neomezí hospodářskou soutěž (k tomu viz dále), může si předmět plnění veřejné zakázky vymezit způsobem, který svým rozsahem nebude ve finále odpovídat původní potřebě zadavatele. Inherentní součástí výlučného práva stanovit si zadávací podmínky je i riziko, které může plynout z jejich „nešikovného“ nastavení. Jedinou rovinou, ve které by to mohl být potenciální problém je povinnost péče řádného hospodáře a celkově otázka vynakládání veřejných zdrojů. To ale není aspekt, který by zákon zohledňoval a který by Úřad měl posuzovat. Je tedy irelevantní, zda pro dodavatele závazná hodnota byla stanovena na základě například měření, nebo pouhého odhadu zadavatele. Pro dodavatele je závazná a zadavatel si nese následná rizika spojená například s tím, že se ve svém odhadu zmýlil.

85.         V tomto ohledu tak na soulad zadávacích podmínek se zákonem nemá vliv, zda zadavatel zná nebo nezná přesný počet kilometrů, na kterých by mělo být vybíráno mýtné. Stěžejní je, že dodavatelé měli k dispozici závazné hodnoty, na základě kterých mají koncipovat své nabídky a které bezdůvodně neomezují hospodářskou soutěž (k tomu viz dále). Tu lze proto učinit dílčí závěr, že s dotčenými námitkami navrhovatele nelze souhlasit, neboť nejsou důvodné.

86.         V další části rozkladových námitek navrhovatel nesouhlasí se závěry Úřadu, že by vymezení plnění ve vztahu k dodávkám OBU jednotek, hlídkovým vozidlům a mýtným úsekům – tedy plnění, které mělo být realizováno převážně v rámci etapy 2 a 3 realizace veřejné zakázky – bylo ve smyslu zákona dostatečné. Navrhovatel v tomto smyslu brojí zejména proti tomu, že si zadavatel pro objednávku a převzetí plnění v těchto etapách stanovil rámcový mechanismus, který dle navrhovatele není dostatečně konkrétním popisem práv a povinností smluvních stran při plnění Veřejné zakázky a jejich závazným stanovením. Nabídková cena určená na základě modelového příkladu pak nemusí nijak souviset se skutečnou cenou plnění, pročež splnění povinnosti stanovit předmět plnění veřejné zakázky dostatečně podrobně, aby byli dodavatelé schopni podat nabídky, je tu splněn toliko formálně. Navrhovatel rovněž poukazuje na to, že zadavatel nestanovil změnová ustanovení v souladu s § 100 odst. 1 zákona.

87.         Obecně nelze tvrdit, že by zadavatelé nemohli v zadávacích řízeních uzavírat smlouvy, které obsahují rámcový mechanismus poskytování plnění. Zakázkový zákon nedefinuje vlastní smluvní typy, nýbrž smlouvu chápe v soukromoprávním smyslu. Rovněž vztah mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem je vztahem soukromoprávním (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 4. 2013, č. j. 1 Afs 2/2013-46 nebo rozsudek krajského soudu ze dne 25. 10. 2017, č. j. 62 Af 121/2016-196 a v něm uvedené rozsudky tuzemských soudů). Povinnosti plynoucí ze zakázkového zákona a v něm obsažená úprava zadávacího řízení se týkají téměř výlučně fáze výběru kontraktačního partnera (srov. rozsudek krajského soudu ze dne 3. 1. 2013, č. j. 62 Af 64/2011-41, kde je uvedeno: „ZVZ tedy obsahuje pravidla povinně aplikovatelná v prekontraktační a kontraktační fázi, tj. do okamžiku uzavření příslušné smlouvy. Prostřednictvím jednotlivých pravidel vyplývajících ze ZVZ je tedy regulován proces výběru smluvního partnera, se kterým pak zadavatel vstoupí do soukromoprávního závazkového vztahu.“). Tímto způsobem je zamezeno nehospodárnému a netransparentnímu nakládání veřejných finančních prostředků. Samotná podoba smlouvy není okolností, kterou by zákon explicitně upravoval, a aby konkrétní smluvní ujednání představovalo porušení zákona, musí jít o značně intenzivní porušení atakující samotné základní zásady zadávání veřejných zakázek (srov. rozsudek krajského soudu ze dne 3. 1. 2019, č. j. 62 Af 76/2018-226, kde je v bodě 44 odůvodnění mj. uvedeno: „Možnost zadavatele po uzavření smlouvy (v rámci jejího plnění) uvážit ohledně využití práv plynoucích mu ze smlouvy pro případ jejího porušení sama o sobě netransparentnost zadávacího řízení nevyvolává; průhlednost, právní korektnost a předvídatelnost zadání veřejné zakázky za předem (pro všechny dodavatele) jasně a srozumitelně stanovených podmínek to bez dalšího nikterak neatakuje. V rozporu se ZZVZ by takový postup zadavatele byl až v situaci, kdy by takto nastavená smluvní podmínka jevila znak nepřiměřenosti (cíli) a znak excesu z pravidel kontrahovaných v případech obdobných plnění, jež by měly dostatečnou intenzitu působit ve vztahu k dodavatelům eliminačně, popř. fakticky znejasňovat, do jakých podmínek (jak ze strany zadavatele po dobu trvání smluvního vztahu vykládaných a používaných) dodavatel vlastně vstupuje).“).

88.         Při posouzení souladu zadávacích podmínek se zákonem se obecně uplatňuje i korektiv, dle kterého se přihlíží k oborové praxi. Tedy, pokud je některý z mechanismů, který je obsahem zadávacích podmínek, v rámci relevantní praxe znám, lze usuzovat, že dodavatelé, kteří se na daném relevantním trhu pohybují, tyto mechanismy znají a jsou schopni je bez obtíží reflektovat v rámci zvážení vlastní účasti v zadávacím řízení, stejně jako při tvorbě nabídky (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 10. 2012, č. j. 1 Afs 42/2012-51). Rámcový mechanismus poskytování plnění není v praxi veřejných zakázek ojedinělý, pročež se lze důvodně domnívat, že navrhovatel tento mechanismus zná, chápe jej a je schopen jej zohlednit ve své účasti o veřejnou zakázku a stejně tak v podání vlastní nabídky.

89.         Čl. 20.4 vzoru smlouvy skutečně umožňuje, aby zadavatel neodebral žádné plnění v rámci etapy 2 realizace plnění veřejné zakázky, nicméně ani toto není pro rámcové smlouvy zcela nestandardní. Úřad v napadeném rozhodnutí trefně poukázal na to, že zadavatel od počátku transparentně uvádí, že plnění v rámci etapy 2 bude poskytováno dle reálných potřeb zadavatele. Učinění si představy o tom, v jakém rozsahu bude takové plnění poskytováno, se nikterak nevymyká z přípustného podnikatelského rizika, které dodatelé pohybující se na relevantním trhu veřejných zakázek podstupují (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 3. 2018, č. j. 1 As 403/2017-50, ze kterého se podává: „Nejvyšší správní soud souhlasí s krajským soudem, že otázka skutečné výše vícenákladů vzniklých s budoucími objížďkami, je také součástí podnikatelského rizika nezbytně spojeného s každou podnikatelskou činností.“). U navrhovatele tato premisa platí o to více, že byl dosavadním provozovatelem systému výběru mýtného pro zadavatele, pročež měl nejlepší pozici, aby si udělal kvalifikovanou představu o tom, jaký rozsah plnění týkajícího se mýtných úseků, jednotek OBU a hlídkových vozidel může odpovídat zadavatelově potřebě.

90.         Rovněž zde není prostor ani pro úvahy o tom, že by zadavatel nastavil rámcový mechanismus excesivně, čímž by atakoval základní zásady zadávání veřejných zakázek ve smyslu § 6 zákona. Ostatně ani navrhovatel nepoukazuje na to, že by v daném případě šlo o jakkoliv výjimečně nestandardní rámcový mechanismus. Jeho námitky poukazují spíše na nepřípustnost rámcového mechanismu jako takového, s čímž dle shora uvedeného nelze souhlasit. Předseda Úřadu tak uvedenou námitku navrhovatele nepovažuje za důvodnou a souhlasí s konstatováním Úřadu, že rámcový mechanismus ustanovený zadavatelem není sice zcela běžným, nicméně nejde o zákon porušující exces, který by bylo nutno ve správním řízení dle zákona korigovat.

91.         Účelem zadávacího řízení obecně je zajištění transparentního výběru dodavatele, který bude schopen poskytnout nejvhodnější plnění, které zadavatel vymezí transparentním stanovením zadávacích podmínek (tu zejm. hodnotících kritérií). Nabídková cena je právě takovým hodnotícím kritériem a na jejím základě pak dochází k výběru dodavatele, který bude veřejnou zakázku ve výsledku realizovat. Ze zákona tak neplyne, že by tu musela existovat úzká souvislost mezi nabídkovou cenou a výslednou cenou veřejné zakázky. Pokud zadavatel od počátku konstatoval, že nabídková cena má být stanovena na základě modelového příkladu, kdy výsledné odebrané plněn nemusí takovému modelovému příkladu odpovídat, a že bude odpovídat konkrétním potřebám zadavatele, nelze takovému postupu ničeho vytknout, neboť všem dodavatelům bylo znění smluvních podmínek oznámeno stejným způsobem, pročež všichni měli zásadně stejné výchozí postavení a bylo na jejich zvážení, zda se veřejné zakázky budou účastnit nebo nikoliv. Opětovně lze akcentovat, že není zcela od věci úvaha, že navrhovatel měl přirozeně výhodnější postavení, neboť doposud systém elektronického mýtného provozoval. Tvrzení navrhovatele, že nabídková cena v tomto případě nemůže odpovídat skutečné ceně veřejné zakázky, tak nelze považovat obecně za nesprávné, ale platnost takového tvrzení nepoukazuje na vadný postup zadavatele v zadávacím řízení, nýbrž pouze reflektuje přípustnou situaci, kdy zadavatel stanoví modelový příklad pro stanovení nabídkové ceny a výsledné plnění odebírá dle svých potřeb. S uvedenou námitkou navrhovatele se tak nelze ztotožnit. Je také otázkou do jaké míry lze důvodně předpokládat, že zadavatel, který investoval značné množství času a finančních prostředků do provedení zadávacího řízení, ve kterém si zajišťuje uspokojení provozu klíčového systému, ve výsledku od vybraného dodavatele ničeho neodebere.

92.         Obdobně nepůsobí jakkoliv závadným dojmem sdělení zadavatele, že může část svých potřeb uspokojit plněním od jiného dodavatele. Zadavatel tímto pouze informoval uchazeče o veřejnou zakázku o všech relevantních okolnostech odběru plnění dle etapy 2 realizace veřejné zakázky. Ani tomuto postupu ale nelze nic vytknout, neboť dodavatelé jsou seznámení s tím, že zadavatel bude plnění poptávat dle vlastních potřeb a je irelevantní, zda je potřeba zadavatele uspokojována v rámci plnění dle etapy 2 nižší z toho důvodu, že zadavatel si její část uspokojil od jiného dodavatele, nebo proto, že jednoduše v takovém menším rozsahu vznikla. V obou případech jsou potenciální dodavatelé seznámení s touto možností a její přijetí nejde nad rámec přípustného podnikatelského rizika. Nadále ale platí konstatování Úřadu, že zadavatel by v takovém případě musel patrně takovému třetímu dodavateli část plnění dle etapy 2 realizace veřejné zakázky zadat prostřednictvím zadávacího řízení. Ani uvedenou námitku tak nelze považovat za důvodnou.

93.         Navrhovatel dále poukazuje na to, že zadavatelem vyhrazené změny nesplňují podmínky dle § 100 zákona. Nicméně není patrné, jaká změnová ustanovení považuje navrhovatel za nezákonná. Ze systematiky rozkladu by se mohlo jevit, že touto změnou je právě rozsah fakticky obdrženého plnění v rámci etapy 2. V tomto smyslu ale nelze uvažovat o tom, že by šlo o změnu závazku, neboť původní závazek nepočítá s konkrétním rozsahem plnění. Od počátku je zadavatelem proklamováno, že plnění v rámci etapy 2 bude odebírat dle vlastních potřeb, kdy není stanovena ani spodní ani horní hranice takového rozsahu plnění. Tímto je dán původní závazek a stanovení konkrétního rozsahu plnění v průběhu etapy 2 realizace veřejné zakázky není změnou závazku, ale pouze jeho konkretizací. V tomto duchu tedy argumentace opřená o § 100 zákona není příhodná.

94.         Ve vztahu k rozsahu kilometrů zpoplatněných úseků dálnic a silnic I. třídy (srov. čl. 6.7.3 Technických podmínek) rovněž nelze uvažovat o stanovení změnového ustanovení v rozporu se zákonem. V tomto článku technických podmínek je uvedeno, že v průběhu realizace etapy 2 může dojít ke změně rozsahu zpoplatněných pozemních komunikací v důsledku – ve své podstatě – faktických změn pozemních komunikací (zejména pak rozsahu dálnic a silnic I. třídy, které mají být zpoplatněny). Toto změnové ustanovení se nejeví na první pohled nikterak neurčitě, neboť vymezuje vyhrazenou změnu v dostatečných detailech. Z uvedeného změnového ustanovení je patrné, jaký důsledek každá objektivní změna faktického stavu bude mít na rozsah zpoplatněných pozemních komunikací. Změnové ustanovení dává prostor pro zcela logickou úvahu, kdy například při dostavbě 10 km nové dálnice, která má být zpoplatněna, bude navýšen rozsah zpoplatněných kilometrů pozemních komunikací právě o 10 km. V tomto ohledu nelze změnové ustanovení považovat za nejasné nebo nepřesné.

95.         Rovněž nelze opomenout, že k posouzení souladu postupu zadavatele s § 100 zákona bude docházet typicky v okamžiku, kdy zadavatel přijme změnu závazku a bude zkoumáno, zda šlo o změnu nepodstatnou, kterou není nutno zadat v samostatném zadávacím řízení (srov. § 222 odst. 1 v návaznosti na § 222 odst. 2 zákona), nebo o změnu podstatnou a zadavatel v takovém případě nepostupoval v zadávacím řízení, i když měl tu povinnost. Ani v tomto ohledu nelze s námitkou navrhovatele souhlasit.

96.         Ve vztahu k výroku IV napadeného rozhodnutí tak platí, že Úřad posoudil danou věc správně a v souladu se zákonem, neboť správně vycházel ze závěru předsedy Úřadu, že stanovení modelového příkladu pro stanovení nabídkové ceny je praktika souladná se zákonem. Rovněž platí, že zadavatel předmět plnění v rámci etapy 2 (proti čemuž směřují zbylé námitky navrhovatele) stanovil určitě a zákon tak neporušil. Zadavatel stanovil pro dílčí plnění dle etapy 2 realizace veřejné zakázky (tedy plnění vztahující se k mýtným úsekům, OBU jednotkám a hlídkovým vozidlům) rámec, což není ve smyslu zákona vyloučeno a účast ve smluvním vztahu, kde je přítomen takto nastavený rámcový mechanismus se nikterak nevymyká z přípustného podnikatelského rizika. V tomto ohledu tak lze dospět ke stejnému závěru, jak to učinil Úřad, a sice že v postupu zadavatele nelze spatřovat žádné z tvrzených pochybení.

K námitkám proti posouzení konkrétnosti poptávaného plnění ve výroku VI napadeného rozhodnutí

97.         Navrhovatel předně uvádí námitky obdobného charakteru jako proti výroku IV napadeného rozhodnutí a posouzení otázky možnosti stanovit nabídkovou cenu a jejího vztahu k faktické ceně plnění. Těmito námitkami brojí proti posouzení Úřadu ve vztahu k povinnosti zařadit OBU jiného dodavatele do systému elektronického mýtného, změn v síti obchodních míst a možnosti změny loga.

98.         V tomto smyslu lze poukázat na výše uvedené vypořádání obdobných námitek navrhovatele (viz předchozí část tohoto rozhodnutí o rozkladu). I v tomto případě totiž platí, že zadavatel použil modelový příklad, aby mohli dodavatelé sestavit své nabídkové ceny, které nutně nemusejí reflektovat faktickou cenu následného plnění.

99.         To, zda se za daných podmínek budou dodavatelé o veřejnou zakázku ucházet je již otázkou jejich vlastního uvážení, které v tomto konkrétním případě nejde nad rámec přípustného podnikatelského rizika (srov. rovněž rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 25. 10. 2017, č. j. 62 Af 121/2016-196). Podstatným v daném případě je, že všem dodavatelům byly poskytnuty tytéž informace, pročež se nacházejí na stejné výchozí pozici. Rovněž nelze opomenout konstatování Úřadu, že pro soukromoprávní vztahy, kdy mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem existuje právě takový vztah, obecně platí presumpce poctivosti. Dodavatelé se tak mohou důvodně spoléhat na to, že zadavatel nebude jednat malus fide.

100.     Rovněž tak platí, že i ve vztahu k OBU jednotkám jiného dodavatele a obchodním místům, platí, že zadávací podmínky jsou v tomto ohledu stanoveny dostatečně jasně, že umožňují účast dodavatelů v zadávacím řízení a umožňují jim podat své nabídky.

101.     Z dotčených zadávacích podmínek se podává, že faktická realizace plnění ve vztahu k obchodním místům bude odpovídat rovněž konkrétní potřebě zadavatele. Jak bylo uvedeno výše, pro výklad zadávacích podmínek se uplatní jisté výkladové korektivy (viz bod 69 tohoto rozhodnutí o rozkladu). Při posouzení předmětné zadávací podmínky s přihlédnutím k těmto korektivům lze dospět k závěru, že je stanovena dostatečně jasně, když stanoví, že plnění ve vztahu k obchodním místům bude realizováno na základě faktických potřeb zadavatele. Po dodavateli, který se pohybuje na relevantním trhu, lze požadovat, aby tuto podmínku pochopil a zohlednil ve své účasti v zadávacím řízení (tedy, zda se bude účastnit) nebo při podání nabídky. Za daných okolností tedy lze souhlasit s Úřadem, že i daná zadávací podmínka je stanovena v souladu se zákonem a námitky navrhovatele jsou v tomto smyslu nedůvodné.

102.     Ve vztahu ke stanovení nabídkové ceny ve vztahu k možné změně loga, lze bez dalšího souhlasit se závěrem Úřadu, že je otázkou podnikatelského rizika dodavatelů – kdy jeho přijetí se za daných okolností nejeví jako exces způsobující porušení zákona – jakým způsobem si toto konkrétní plnění a jeho podobu promítnou do své nabídkové ceny. Ani v tomto ohledu není dán důvod k nesouhlasu s postupem Úřadu, případně ke zrušení korespondujícího výroku napadeného rozhodnutí.

 

K námitkám proti posouzení diskriminace mikrovlnné technologie ve výroku VI napadeného rozhodnutí

103.     Navrhovatel dále v rozkladu namítá, že zadavatel stanovil zadávací podmínky (jmenovitě stanovení termínu splnění etapy 1 realizace plnění veřejné zakázky na 14 měsíců a rozšíření zpoplatnění kilometrů silnic I. třídy o cca 900 km) způsobem, který diskriminuje mikrovlnou technologii výběru mýtného, a to i když od počátku zadavatel uváděl, že zadávací řízení bude „technologicky neutrální“. Dle navrhovatele totiž nejsou uvedené požadavky zadavatele podloženy jakoukoliv legitimní potřebou zadavatele.

104.     Předně je nutno oddělit relevantní námitky navrhovatele od proklamací, které spíše než cokoliv jiného vyjadřují pohled navrhovatele na fakticitu doprovodných okolností. Pro posouzení toho, zda byly zadávací podmínky stanoveny v souladu se zákonem (včetně navrhovatelem namítané zásady zákazu diskriminace) není relevantní, jaké technologie jsou kde využívané, resp. která technologie je v evropském prostřední nejpoužívanější. Rovněž není podstatné, kolik zadavatel (resp. Česká republika) doposud vynaložil na provoz systému, který je postaven na jedné z možných technologií. Sám zadavatel totiž výslovně připouští i použití jiné technologie, z čehož je patrné, že finanční prostředky, které byly doposud vynaloženy na chod stávajícího systému, nepovažuje pro nyní řešené zadávací řízení za relevantní.

105.     Za relevantní argumenty navrhovatele tedy lze označit ty, dle kterých si zadavatel svévolně stanovil termín realizace etapy 1 plnění veřejné zakázky, neboť není důvodu, aby zadavatel stanovil, aby i na nově zpoplatněných úsecích bylo mýtné vybíráno od 1. 1. 2020. Rovněž navrhovatel poukazuje na to, že zadavatel 14 dnů po podpisu smlouvy prohlásil, že dodatečných cca 900 km silnic I. třídy, které měly podléhat zpoplatnění, zpoplatněny nebudou. Dle navrhovatele zadavatel kumulací těchto podmínek omezuje mikrovlnnou technologii a její dodavatele.

106.     Prvně je nutno souhlasit s Úřadem v tom, že zákon nestanoví povinnost, aby zadávací podmínky stíraly rozdíly mezi jednotlivými technologiemi, tedy že by měly potlačovat jak jejich výhody, tak jejich nevýhody. Zákaz diskriminace a zásadu rovnosti nelze obecně chápat tak, že mají zajistit rovnost ve výsledku zadávacího řízení. Takový přístup k těmto zásadám se příčí obecnému účelu zadávacího řízení – a sice nediskriminační a transparentní volbě kontraktačního partnera, který poskytne takové plnění, které v nevyšší možné míře odpovídá požadavkům zadavatele a je zároveň nejvýhodnější. Zadávací řízení slouží k tomu, aby byl nalezen dodavatel, který takové nejvýhodnější plnění poskytuje. Pokud by zadávací podmínky měly potlačit výhody a nevýhody jednotlivých přípustných technologických řešení takový účel by naplněn nebyl. Stanovení absolutní rovnosti jednotlivých technologických řešení, která se z povahy věci liší, by tak skutečně bylo nelogické a často i nereálné (ve větším detailu viz bod 752 odůvodnění napadeného rozhodnutí) a nestanovení zadávacích podmínek v takové podobě nelze považovat za porušení zákona.

107.     Rovněž je možno poukázat na to, že zákon stanoví povinnost utvořit zadávací podmínky takovým způsobem, aby nedocházelo k bezdůvodnému zvýhodnění nebo omezení některých dodavatelů. A contrario lze tak uvažovat o tom, že faktické zvýhodnění některých dodavatelů, kteří disponují konkurenční výhodou plynoucí například z jejich postavení na relevantním trhu, nebo například i z toho, jakou technologií využívají při realizaci své podnikatelské činnosti, není porušení zákonné povinnosti. Stejně tak není vyloučeno, že takové stanovení zadávacích podmínek může podněcovat konkurenční prostředí, což nelze za žádných okolností považovat za nežádoucí doprovodný jev zadávání veřejných zakázek. Tento závěr lze ilustrovat na dodávkách zdravotnických přístrojů. Zadavatel by nemohl nikdy obdržet například modernější přístroje, protože by byl povinen prostřednictvím zadávacích podmínek smazat přirozené výhody těchto modernějších přístrojů. Rovněž lze uvažovat o tom, že v takovém případě by hodnocení tzv. „na kvalitu“ nebylo přípustné, protože zadávací podmínky by musely být stanoveny tak, aby přirozené kvality možných přístupů nebo technologií byly potlačeny.

108.     Navrhovatel v rozkladu neuvádí, proč by měl být požadavek zadavatele na termín realizace etapy 1 plnění veřejné zakázky neodůvodněný. Dosavadní provoz systému výběru mýtného je pro zadavatele zajišťován navrhovatelem do konce roku 2019 (srov. smlouva uzavřená mezi zadavatelem a navrhovatelem ve znění dodatku č. 1 č. j. 76/2016-120-ZPK/2). Požadavek zadavatele, aby od téhož data byl zajištěn provoz systému elektronického mýtného v celém rozsahu, se nejeví na první pohled jakkoliv excesivní. O tomto uvedeném závěru ostatně svědčí i relativně četná účast – ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky – v zadávacím řízení, kdy zbylí uchazeči o veřejnou zakázku nenamítají, že by se jim řešený termín realizace veřejné zakázky jevil jako nepřiměřeně krátký v tom smyslu, že by v této lhůtě někteří dodavatelé nebyli schopni veřejnou zakázku realizovat.

109.     Rovněž lze poukázat na rozhodnutí zadavatele ze dne 3. 1. 2018 o námitkách navrhovatele ze dne 19. 12. 2017, ve kterém zadavatel dostatečně odůvodňuje své požadavky, zejména pak požadavky na termín splnění etapy 1 realizace veřejné zakázky. Zadavatel uvedený termín 14 měsíců stanovil s ohledem na to, že chce zajistit plnou kontinuálnost mýtného systému v celém jeho rozsahu. Uvedený požadavek tak s ohledem na zdůvodnění zadavatele lze považovat za důvodný a nikoliv svévolný, jak uvádí navrhovatel (srov. str. 36 shora uvedeného rozhodnutí o námitkách). Zadavatel rovněž vysvětluje, že při stanovení termínu pro provedení etapy 1 realizace veřejné zakázky přihlédnul k časovému aspektu získání stavebního povolení, které do délky lhůty pro realizaci dotčené etapy promítnul. Zcela podpůrně lze poukázat na tvrzení zadavatele, dle kterého měl navrhovatel již dříve provést rozšíření systému výběru elektronického mýtného o dodatečných cca 900 km silnic I. třídy, kdy lhůta pro splnění byla stanovena na 9 měsíců, a navrhovatel s tímto souhlasil (viz str. 25 rozhodnutí o námitkách ze dne 3. 1. 2018). Lze tak učinit závěr, že požadavek na termín splnění etapy 1 plnění veřejné zakázky není nepřiměřený a byl stanoven na základě dostatečně odůvodněného požadavku zadavatele.  

110.     Obdobně nelze za důvodný považovat ani argument navrhovatele, dle kterého se zadavatel rozhodl po podpisu smlouvy ustoupit z požadavku na výběr mýtného na dodatečných cca 900 km silnic I. třídy. Zadavatel je vázán stanoveným požadavkem na „kapacitu“ systému, který lze změnit přijetím nepodstatné změny dle § 222 zákona (srov. rovněž body 90 až 92 odůvodnění rozhodnutí předsedy Úřadu zde dne 23. 8. 2018). Předsedovi Úřadu ale není známo, že by zadavatel k tomuto kroku přistoupil. Ani navrhovatel netvrdí a nedokládá, že by zadavatel skutečně takto postupoval. Na základě tvrzení navrhovatele tedy nelze dospět k závěru, že by uvedený požadavek zadavatele nebyl odůvodněn nebo působil excesivně. Rozšíření rozsahu pozemních komunikací, na kterých je mýtný systém provozován a na kterých je mýto vybíráno nelze považovat za nelegitimní směřování zadavatele – ať už rozhodnutí o konkrétní podobě rozšíření vyplynulo ryze z rozhodnutí zadavatele nebo z rozhodnutí Vlády České republiky, kdy navrhovatel svá tvrzení o tom, že by zadavatel toto rozhodnutí učinil zcela svévolně a nezávisle na jiném subjektu, nikterak blíže nezdůvodňuje. Lze seznat, že rozhodnutí, jaké konkrétní úseky budou zpoplatněny, je politickým rozhodnutím, které není z povahy věci neměnné. Nadále ale platí, že zadavatel chce disponovat dostatečně robustním systémem výběru mýtného, který na dotčených cca 900 km silnic I. třídy umožní v budoucnu výběr mýtného, pokud k tomu bude mj. politická vůle dotčených subjektů, k čemuž nynější vývoj situace patrně i spěje.

111.     Rovněž lze poukázat na to, že jiní dodavatelé proti délce termínu pro realizaci etapy 1 plnění veřejné zakázky a ani rozsahu rozšíření zpoplatnění nebrojí a že ani sám navrhovatel nebyl stanovením dotčených podmínek jakkoliv omezen ve své účasti v zadávacím řízení. Lze také zmínit, že navrhovatel se se svou nabídkou umístil druhý v pořadí. Tu lze opět poukázat na to, že jednotlivá technologická řešení (tu mikrovlnný systém vs. satelitní systém) se již z logiky věci budou lišit i v procesu realizace veřejné zakázky a doprovodných jevech, včetně délky trvání realizační fáze a také v tom jak snadné nebo obtížné je rozšíření systému pro výběr elektronického mýtného o dodatečných cca 900 km. Pokud zadávací podmínky dávají prostor pro to, aby se projevila dílčí specifika možných technologických řešení, nelze v takovém postupu automaticky spatřovat porušení zákonné povinnosti, neboť za daných okolností nelze hovořit o tom, že by zadávací podmínky vytvořily umělé překážky pro možná technologická řešení a rovněž platí, že k omezení hospodářské soutěže dochází v okamžiku, kdy je vyloučena účast některých dodavatelů, nikoliv v okamžiku, kdy má některé technologické řešení přirozeně výhodnější postavení než řešení jiné. Od uvedeného se neliší situace, kdy se stávající dodavatel poptávaného plnění účastní rovněž nového zadávacího řízení, neboť stávající dodavatel bude mít vždy oproti své konkurenci výhodu. Tu je nutno akcentovat, že byla výslovně umožněna účast vícero technologických řešení, kdy zadavatel umožnil ostatně dodatelům navázat na nynější systém výběru mýtného.

112.     Stanovení termínu splnění etapy 1 veřejné zakázky, stejně jako požadavek na rozšíření systému mýtného o dodatečných 900,3 km oproti nynějšímu stavu se nejeví v jakémkoliv slova smyslu jako exces, který by omezoval – natož pak bezdůvodně – hospodářskou soutěž. Navrhovatel ostatně ani nepoukazuje na konkrétní důvody, pro který by měl platit opak. Jeho argumentace poukazuje na to, že kombinací výše uvedených požadavků je znevýhodněna mikrovlnná technologie, nicméně nikterak nedokládá, že by se on sám nemohl zadávacího řízení účastnit, případně že by jeho postavení v zadávacím řízení bylo bezdůvodně znevýhodněno. Rozkladové námitky navrhovatele tak nelze označit za důvodné. Naopak napadené rozhodnutí lze v tomto ohledu označit za zákonné a věcně správné.

113.     Na základě výše uvedeného je tak patrné, že zadavatel nepochybil, neboť dodavatelé byli schopni podat porovnatelné nabídky, kdy rovněž platí, že přijetí proměnlivějšího rozsahu následně fakticky poskytovaného plnění lze podřadit pod přípustné podnikatelské riziko. Zadávací podmínky v tomto smyslu nepředstavují exces v jakémkoliv smyslu tohoto pojmu. Zadávací podmínky nejsou ani neurčité, že by neumožňovaly dodavatelům podat porovnatelné nabídky, a ani diskriminační, že by vylučovaly účast některých dodavatelů v zadávacím řízení. Není pravdou, že by požadavek na stanovení zadávacích podmínek v souladu se zákonem bylo možno vykládat takovým způsobem, že musejí být setřeny veškeré rozdíly mezi použitelnými technologickými řešeními. Zachování přirozených výhod a nevýhod jednotlivých technologických řešení nepochybně vede k naplnění účelu zadávacího řízení a není zákonnou povinností tento aspekt trhu veřejných zakázek potlačovat.

Právní moc výroků V, VII, VIII a IX napadeného rozhodnutí

114.     K výrokům V, VII, VIII a IX napadeného rozhodnutí lze uvést, že je navrhovatel nenapadl rozkladem. Ve vztahu k těmto výrokům platí, že mohou samostatně nabýt právní moci a rovněž platí, že tomu nebrání ani povaha věci, ani takový postup není k újmě účastníků správního řízení. Uvedené výroky se sice týkají téže veřejné zakázky, nicméně vztahují se k jiným postupům zadavatele. Rovněž neplatí, že by výroky V, VII, VIII a IX tvořily – pro vlastní existenční závislost – nedílný celek s některým z rozkladem napadených výroků napadeného rozhodnutí. Veškeré z  výroků napadeného rozhodnutí obsahují svébytné důvody, pro které Úřad přistoupil buďto k zastavení správního řízení, nebo zamítnutí návrhu navrhovatele ve smyslu § 265 písm. a) nebo písm. c) zákona a všechny tyto výroky obstojí samy o sobě. Právě uvedené platí zejména s ohledem na to, že jednotlivé výroky se týkají jednotlivých návrhů, nebo jejich věcně oddělitelných částí (srov. např. výrok VIII a IX napadeného rozhodnutí). Shora uvedené výroky napadeného rozhodnutí tak nabyly právní moci po uplynutí lhůty, ve které proti nim mohl navrhovatel brojit rozkladem, tedy dne 6. 10. 2018. Lze dodat, že právní moc těchto výroků nebyla zpochybňována krajským soudem.

Právní moc výroku I napadeného rozhodnutí

115.     Výrok I napadeného rozhodnutí představuje rozhodnutí ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0406/2017/VZ, jehož jediným účastníkem je zadavatel. S ohledem na závazný právní názor krajského soudu, jak je obsažen v rozsudku ze dne 15. 5. 2019 je nutné vycházet z toho, že výrok I napadeného rozhodnutí nenabyl právní moci poté, co se zadavatel vzdal práva podat proti němu rozklad. Jak uvedl i krajský soud v uvedeném rozsudku, navrhovatel proti tomuto výroku nepodal rozklad. Proto nelze nyní přistoupit k jeho přezkumu a krajský soud předsedu Úřadu k tomuto postupu ani nezavázal, neboť mu uložil povinnost přezkoumat věcně napadené rozhodnutí k rozkladu navrhovatele (viz poslední věta bodu 32 odůvodnění rozsudku ze dne 15. 5. 2019). I když se následující závěr jeví jako rozporný se správním řádem a zákonem, tento výrok stále není v právní moci, neboť – opět dle závěrů krajského soudu – tvoří jeden nedílný celek s výrokem II napadeného rozhodnutí. S ohledem na to, že v rámci tohoto rozhodnutí o rozkladu došlo ke zrušení výroku II napadeného rozhodnutí a vrácení věci v tomto rozsahu Úřadu k novému projednání, výrok I se doposud nestal pravomocným, avšak nedochází k jeho zrušení, neboť výrok I může v této podobě obstát i bez existence výroku II napadeného rozhodnutí. Výrok I nabyde právní moci v okamžiku, kdy nabyde právní moci rozhodnutí o části návrhu 2, jak je vymezeno ve výroku II napadeného rozhodnutí.

XVII.    Závěr

116.     Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu výroků III, IV a VI napadeného rozhodnutí z důvodu uváděných v rozkladu. Právě uvedené závěry ovšem neplatí pro výrok II napadeného rozhodnutí, pročež jsem dospěl k závěru, že jsou dány důvody pro zrušení výroku II napadeného rozhodnutí a vrácení věci v tomto rozsahu Úřadu k novému projednání.

117.     Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

1.             Česká republika – Ministerstvo dopravy, nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha 1

2.             HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy