Rozhodnutí: R0121/2019/VZ-24173/2019/321/OMa

Instance II.
Věc AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017, Úprava HMI systému CMOS a Obnova zobrazovací stěny
Účastníci
  1. Řízení letového provozu České republiky, státní podnik
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí rozhodnutí v části potvrzeno, v části zrušeno a věc vrácena k novému projednání
Rok 2019
Datum nabytí právní moci 2. 9. 2019
Související rozhodnutí S0171,0172,0173,0174/2019/VZ-17200/2019/541/OKo
R0121/2019/VZ-24173/2019/321/OMa
Dokumenty file icon dokument ke stažení 411 KB

Č. j.: ÚOHS-R0121/2019/VZ-24173/2019/321/OMa                                          Brno 2. září 2019

 

V řízení o rozkladu ze dne 2. 7. 2019 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 3. 7. 2019 obviněným –

  • Řízení letového provozu České republiky, státní podnik (ŘLP ČR, s.p.),  IČO 49710371, se sídlem Navigační 787, 252 61 Jeneč, právně zastoupen JUDr. Josefem Donátem, LL.M, CIPP/E, advokátem ev. č. 13119, jednatelem a společníkem advokátní kanceláře ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, Nusle, 140 00 Praha 4

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0171,0172,0173,0174/2019/VZ-17200/2019/541/OKo ze dne 19. 6. 2019 vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání

  • veřejné zakázky „AisView 3 – Release 2017“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož „Oznámení o výsledku podlimitního zadávacího řízení“ bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 11. 2017 pod ev. č. Z2017-031856,
  • veřejné zakázky „Release TIS 2017“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož „Oznámení o výsledku podlimitního zadávacího řízení“ bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 28. 4. 2017 pod ev. č. Z2017-011365,
  • veřejné zakázky „Úprava HMI systému CMOS“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož „Oznámení o výsledku podlimitního zadávacího řízení“ bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 1. 2017 pod ev. č. Z2017-001995, a
  • veřejné zakázky „Obnova zobrazovací stěny“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož „Oznámení o výsledku podlimitního zadávacího řízení“ bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 3. 2017 pod ev. č. Z2017-008117,

jsem na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

 

I.

Výroky IV a VI rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0171,0172,0173,0174/2019/VZ-17200/2019/541/OKo ze dne 19. 6. 2019 podle ustanovení § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů,

 

p o t v r z u j i

a podaný rozklad v tomto rozsahu

z a m í t á m.

 

 

II.

Výroky I, II, III a V rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0171,0172,0173,0174/2019/VZ-17200/2019/541/OKo ze dne 19. 6. 2019 podle ustanovení § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů,

 

r u š í m

a věc v tomto rozsahu

v r a c í m

 

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

 

Odůvodnění

I.               Postup obviněného a řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon[1]), příslušný k dohledu nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, jakož i k projednání správních deliktů podle zákona, včetně ukládání sankce za jejich spáchání, zahájil dne 30. 4. 2018 z moci úřední řízení o přestupcích doručením oznámení o zahájení řízení z téhož dne obviněnému – Řízení letového provozu České republiky, státní podnik (ŘLP ČR, s.p.), IČO 49710371, se sídlem Navigační 787, 252 61 Jeneč, právně zastoupen JUDr. Josefem Donátem, LL.M, CIPP/E, advokátem ev. č. 13119, jednatelem a společníkem advokátní kanceláře ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, Nusle, 140 00 Praha 4 (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) ve věci možného spáchání přestupků podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona při zadávání:

  • veřejné zakázky „AisView 3 – Release 2017“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění (dále též „JŘBU“), jehož „Oznámení o výsledku podlimitního zadávacího řízení“ bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 11. 2017 pod ev. č. Z2017-031856 (dále jen „veřejná zakázka AisView 3 – Release 2017“),
  • veřejné zakázky „Release TIS 2017“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož „Oznámení o výsledku podlimitního zadávacího řízení“ bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 28. 4. 2017 pod ev. č. Z2017-011365 (dále jen „veřejná zakázka Release TIS 2017“),
  • veřejné zakázky „Úprava HMI systému CMOS“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož „Oznámení o výsledku podlimitního zadávacího řízení“ bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 1. 2017 pod ev. č. Z2017-001995 (dále jen „veřejná zakázka Úprava HMI systému CMOS“), a

  • veřejné zakázky „Obnova zobrazovací stěny“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož „Oznámení o výsledku podlimitního zadávacího řízení“ bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 3. 2017 pod ev. č. Z2017-008117 (dále jen „veřejná zakázka Obnova zobrazovací stěny“).

2.             Úřad na základě kontroly postupu obviněného konstatoval, že obviněný při zadávání veřejných zakázek AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS postupoval v rozporu s § 63 odst. 3 písm. c) zákona, neboť tyto veřejné zakázky zadal v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v posledně citovaném ustanovení, neboť důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraných dodavatelů zapříčinil obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv týkajících se předmětu plnění předmětných veřejných zakázek. Úřad zároveň konstatoval, že obviněný při zadávání veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny postupoval v rozporu s § 63 odst. 3 písm. b) zákona, neboť tuto veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu neexistence hospodářské soutěže z technických důvodů, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v posledně citovaném ustanovení, neboť technické důvody pro postup v jednacím řízení bez uveřejnění nebyly obviněným doloženy a obviněný tak neunesl důkazní břemeno ohledně existence technických důvodů odůvodňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění

II.             Napadené rozhodnutí

3.             Úřad dne 19. 6. 2019 vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0171,0172,0173,0174/2019/VZ-17200/2019/541/OKo (dále jen „napadené rozhodnutí“).

4.             Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl tak, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, tím, že pro zadání veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 nedodržel pravidla stanovená v § 63 odst. 3 písm. c) zákona, když použil pro zadání výše uvedené veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění, aniž by byly splněny podmínky pro postup podle citovaného ustanovení zákona, neboť v daném případě obviněný zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv, ačkoli důvod ochrany výhradních práv vybraného dodavatele – Foxtrot Technologies, s.r.o., IČO 25709054, se sídlem Jívenská 2, 140 00 Praha 4 (dále jen „Foxtrot Technologies“) – zapříčinil obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv souvisejících s předmětem plnění výše specifikované veřejné zakázky, přičemž výše uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a obviněný zadal citovanou veřejnou zakázku uzavřením „Smlouvy o dílo č. 321/2017/IS/123“ ze dne 9. 11. 2017.

5.             Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl tak, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, tím, že pro zadání veřejné zakázky Release TIS 2017 nedodržel pravidla stanovená v § 63 odst. 3 písm. c) zákona, když použil pro zadání výše uvedené veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění, aniž by byly splněny podmínky pro postup podle citovaného ustanovení zákona, neboť v daném případě obviněný zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv, ačkoli důvod ochrany výhradních práv vybraného dodavatele – ELVAC SOLUTIONS s. r. o., IČO 27396649, se sídlem Hasičská 930/53, 700 30 Ostrava (dále jen „ELVAC SOLUTIONS“) – zapříčinil obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv souvisejících s předmětem plnění výše specifikované veřejné zakázky, přičemž výše uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a obviněný zadal citovanou veřejnou zakázku uzavřením „Smlouvy o dílo č. 084/2017/IS/113“ ze dne 19. 4. 2017.

6.             Výrokem III napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl tak, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, tím, že pro zadání veřejné zakázky Úprava HMI systému CMOS nedodržel pravidla stanovená v § 63 odst. 3 písm. c) zákona, když použil pro zadání výše uvedené veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění, aniž by byly splněny podmínky pro postup podle citovaného ustanovení zákona, neboť v daném případě obviněný zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv, ačkoli důvod ochrany výhradních práv vybraného dodavatele ELVAC SOLUTIONS zapříčinil obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv souvisejících s předmětem plnění výše specifikované veřejné zakázky, přičemž výše uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a obviněný zadal citovanou veřejnou zakázku uzavřením „Smlouvy o dílo č. 174/2016/IS/113“ ze dne 18. 1. 2017.

7.             Výrokem IV napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl tak, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, tím, že pro zadání veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny nedodržel pravidla stanovená v § 63 odst. 3 písm. b) citovaného zákona, když použil pro zadání výše uvedené veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění, aniž by byly splněny podmínky pro postup podle citovaného ustanovení zákona, neboť obviněný neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů, v jejichž důsledku neexistuje hospodářská soutěž, realizovat pouze jediný dodavatel – Nowatron Elektronik, spol. s r.o., IČO 45270007, se sídlem Na Radosti 298/4, 155 21 Praha 5 (dále jen „Nowatron Elektronik“), ačkoliv na základě tohoto důvodu předmětnou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění zadal a obviněný tak neunesl důkazní břemeno ohledně existence technických důvodů odůvodňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění, přičemž výše uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a obviněný zadal citovanou veřejnou zakázku uzavřením „Kupní smlouvy č. 499/2016/IS/113“ ze dne 16. 3. 2017.

8.             Výrokem V uložil Úřad obviněnému za spáchání přestupků uvedených ve výrocích I-IV napadeného rozhodnutí podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 200 000 Kč a výrokem VI podle § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“), v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, uložil Úřad obviněnému povinnost uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč.

9.             Výroky I až III napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil tak, že sice byly v relevantních veřejných zakázkách naplněny formální podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, ovšem z materiální stránky nebyla podmínka pro použití jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv splněna, a obviněný se tak na nutnost ochrany autorských práv vybraných dodavatelů při zdůvodnění svého postupu při zadávání relevantních veřejných zakázek nemohl odvolávat. Úřad zároveň uvedl, že zásada hospodárnosti nemá a ani nemůže mít automatickou aplikační přednost před povinnosti postupovat v zadávacím řízení veřejné zakázky podle zákona. Úřad rovněž nepovažoval za přiléhavou argumentaci obviněného týkající se bezpečnosti informačních systémů (jedná se o kritickou informační infrastrukturu), neboť obviněný potřebnými právy k předmětným zdrojovým kódům nedisponoval, a nelze tak dovozovat oprávněnost použití jednacího řízení bez uveřejnění z důvodů ochrany dat v situaci, kdy zadavatel těmito daty reálně nedisponoval a neměl plnou kontrolu nad jejich využitím.

10.         Výrok IV napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil tak, že obviněný neunesl důkazní břemeno ohledně existence technických důvodů odůvodňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění při zadávání veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny, když odmítl argumentaci ekonomickou stránkou tohoto projektu, vznikem bezpečnostních rizik a problematikou výhradního zastoupení vybraného dodavatele jmenované veřejné zakázky, a dospěl tak k závěru, že obviněný neprokázal naplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění.

III.           Rozklad obviněného

11.         Dne 3. 7. 2019 Úřad obdržel rozklad obviněného ze dne 2. 7. 2019. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno dne 19. 6. 2019. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

 

 

Námitky rozkladu

12.         Obviněný v rozkladu předně uvádí, že je napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné a nesprávné, jelikož dostatečně nepřihlíží k okolnostem věci, právnímu postavení obviněného a nedostatečně se vyjadřuje k jeho tvrzením a argumentaci, stejně jako k jím navrženým důkazům. Dle obviněného navíc Úřad postupoval přehnaně formalisticky. Úřad dle něj neprokázal konkrétní okolnosti jednotlivých skutků a tyto nedostatečně zdůvodnil. Obviněný rovněž namítá nicotnost rozhodnutí dle § 77 odst. 1 správního řádu, neboť uvedené vady napadeného rozhodnutí jsou natolik závažné, že je nelze vůbec považovat za rozhodnutí.

13.         Obviněný dále uvádí, že až do 1. 5. 2004 neměl postavení veřejného zadavatele. Z toho důvodu si tedy nemohl vědomě vytvořit vztah exkluzivity, a neměl tedy povinnost postupovat dle práva veřejných zakázek, a nemohl ani předvídat, že tomu tak bude. Uvedené musí vzít dle obviněného předseda Úřadu v potaz, jinak by postupoval v rozporu se zásadou právní jistoty.

14.         Obviněný dále nesouhlasí s tvrzením Úřadu, že by mu stačilo si zajistit zdrojové kódy, a tím by se vyhnul stavu exkluzivity. K tomu navíc dodává, že se Úřad s touto argumentací prakticky vůbec v napadeném rozhodnutí nevypořádal. Dle obviněného musel Úřad prokázat, že se jedná o programy, u kterých by postačila dispozice se zdrojovými kódy (vzhledem k jejich metodice tvorby, stupni rozpracovanosti, komentovanosti apod.), což však Úřad neučinil. Dle obviněného je získání zdrojových kódů postupem nedostatečným, nehospodárným a někdy zcela nemožným. Obviněný následně blíže rozvádí nehospodárnost takového postupu. Obviněný k této části uzavírá, že neměl možnost vyhnout se stavu exkluzivity, a trvá na provedení znaleckého posudku v této oblasti.

15.         Obviněný se dále vyjadřuje k zavinění stavu exkluzivity. Dle obviněného se Úřad vůbec nevypořádal s tím, zda si zavinil stav exkluzivity, či zda pouze postupoval nešikovně. Toto posouzení musí být dle obviněného provedeno k době, kdy si měl stav exkluzivity způsobit. Obviněný uvádí, že si nemohl být vědom, jak se budou informační technologie v době zadání původních veřejných zakázek vyvíjet, a že bude pro další plnění zdrojové kódy potřebovat, přičemž potřeba změn nastala na základě změn legislativy, což je objektivní skutečnost nezávislá na jeho vůli a nelze dlouhodobě předvídat. Dle obviněného navíc nejsou relevantní změny smluv po uzavření první smlouvy, která způsobila stav exkluzivity, ale relevantní je pouze to, zda v době, kdy vznikl stav exkluzivity, mohl předvídat změny k době zadání projednávaných veřejných zakázek. Obviněný pak trvá na tom, že stav exkluzivity nezavinil úmyslně a podnikl kroky k jeho odstranění.

16.         Obviněný poté konstatuje, že by relevantní společnosti v době vzniku stavu exkluzivity ani neposkytly své zdrojové kódy, což dokládá emailovou komunikací, případně by se jednalo řádově o zcela jinou zakázku/smlouvu. Navíc dodává, že se snažil získat zdrojové kódy, ale nepodařilo se mu to. Úřadem doporučovaný postup je tak dle obviněného nerealizovatelný. Obviněný tak dochází k závěru, že tímto unesl břemeno tvrzení i břemeno důkazní, a že nemohl postupovat jinak, než postupoval.

17.         Obviněný rovněž v rozkladu uvádí, že z definičních znaků kritické infrastruktury nelze dovozovat, že by měl obviněný již v době pořizování těchto systémů předpokládat jejich další vývoj. Odkazuje přitom na legislativní vývoj této problematiky. Navíc obviněný dodává, že v přechodné době po dokončení nových systémů by nemohl provést úpravy systémů. Rovněž konstatuje, že by z bezpečnostních důvodů měl být omezen počet subjektů, které mají technické informace o fungování kritické informační infrastruktury. Navíc dle obviněného Úřad nezohlednil možnost úpravy zadávacích podmínek tak, aby nebyla ohrožena bezpečnostní opatření obviněného dle zákona č. 181/2014 Sb., o kybernetické bezpečnosti (dále jen „ zákon o kybernetické bezpečnosti“).

18.         Obviněný následně podrobně rozebírá zásadu hospodárnosti v kontextu projednávaných veřejných zakázek, kdy se zabýval mimo jiné i zadáním veřejné zakázky „na zelené louce“. Úřad dle něj hospodárnost neposoudil a uvedené nevyžádal ani po obviněném. Nakonec se v této části podrobněji vyjadřuje k prokazování skutečností v rámci použití JŘBU, tedy co měl prokázat obviněný a co Úřad, přičemž uvádí, že postup, který zvolil Úřad, de facto zabraňuje použití JŘBU z důvodů ochrany výhradních práv.

19.         K veřejné zakázce Obnova zobrazovací stěny obviněný udává, že Úřad vykládá prokazování dle § 63 odst. 3 písm. b) zákona extenzivně, když v podstatě nutí zadavatele, aby si pořizovali znalecké posudky. Obviněný dále tvrdí, že předmětem této veřejné zakázky byl upgrade stávající zobrazovací stěny, nikoliv vytvoření a dodání zcela nové zobrazovací stěny. Kompletní výměna technologie by způsobila nepřijatelné omezení provozu, byla by zvýšena časová náročnost změny a zvýšena bezpečnostní rizika a rizika výpadku funkčnosti. Zároveň by se dle obviněného jednalo o nepoměrně nákladnější řešení, při kterém by již část existujícího systému musela být bezdůvodně nahrazena. Úřad dle obviněného k uvedenému vůbec nepřihlédl.

20.         Obviněný následně uzavírá, že kompatibilitu zobrazovacích modulů (kostek) nebylo možné zajistit nákupem jiných součástek než od původního výrobce. Obviněný dále uvádí, že společnost Nowatron Elektronik byla jediným subjektem, který mohl takové plnění poskytnout, a to na celém trhu Evropské unie, jelikož se jedná o výhradního distributora společnosti Barco na trhu České republiky. Uvedený dodavatel tak smí nabízet zboží společnosti Barco pouze na vyhrazeném území, a zároveň žádný obdobný dodavatel nemůže nabízet toto zboží na území výhradního dodavatele Nowatron Elektronik.

Závěr rozkladu

21.         Obviněný navrhl napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit.

IV.          Řízení o rozkladu

22.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

23.         Po projednání rozkladu a veškerého souvisejícího spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 98 odst. 1 zákona o přestupcích přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícím závěrům.

24.         Úřad při vydání výroků I, II, III a V napadeného rozhodnutí nepostupoval správně a v souladu s právními předpisy, neboť se nedostatečně zabýval otázkou zavinění vzniku tzv. stavu exkluzivity a nedostatečně posoudil předmět relevantních veřejných zakázek s ohledem na zákon o kybernetické bezpečnosti, přičemž tato skutečnost má za následek nezákonnost výroků I, II, III a V napadeného rozhodnutí. V další části tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které bylo nutno přistoupit ke zrušení výroků I, II, III a V napadeného rozhodnutí a vrácení věci v tomto rozsahu Úřadu k novému projednání a rozhodnutí. Současně je v tomto rozhodnutí vysloven závazný právní názor, kterým je Úřad při dalším projednání věci vázán.

25.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím ve zbytku rozhodl tak, jak je shora uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem přistoupil k potvrzení výroků IV a VI napadeného rozhodnutí a zamítnutí podaného rozkladu v rozsahu, ve kterém tyto výroky napadal.

V.            K důvodům zrušení výroků I, II, III a V  napadeného rozhodnutí

26.         V daném případě Úřad dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku, jelikož v relevantních veřejných zakázkách použil jednací řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byl dle zákona oprávněn.

27.         Předně je nutno uvést, stejně jako to ostatně učinil již Úřad (viz body 130 – 133 napadeného rozhodnutí), že není sporu o to, zda dodavatelům Foxtrot Technologies a ELVAC SOLUTIONS svědčí autorská práva k informačním systémům, kterých se týkají dotčené veřejné zakázky.

K otázce zavinění stavu exkluzivity

28.         Pro použití jednacího řízení bez uveřejnění se uplatňuje obecný princip, že zadavatel se nemůže dovolávat důvodů, které mu umožňují odchýlit se od „standardních“ zadávacích řízení, pokud je sám způsobil (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 5. 2016, č. j. 1 As 256/2015-95: „stav ‚exkluzivity' (tj. nezbytnost splnění zakázky pouze určitým dodavatelem) nemůže zadavatel sám vytvořit. Opačný závěr by byl zcela v rozporu se smyslem a účelem zásad, na kterých je právní úprava veřejných zakázek postavena (tj. zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace).“). V tomto ohledu jde o posouzení tzv. materiální stránky podmínek, dle kterých lze postupovat v jednacím řízení bez uveřejnění.

29.         Dle rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 7. 8. 2019, č. j. 62 Af 93/2017-94 je v praxi možno rozlišovat čtyři typové situace, kdy pro nyní posuzovanou věc jsou relevantní dvě z nich (srov. body 46 až 50 odůvodnění uvedeného rozsudku). Předseda Úřadu si je vědom toho, že uvedený rozsudek byl vydán až po zadání přezkoumávaných veřejných zakázek, nicméně s ohledem na to, že je aplikován ve prospěch obviněného, nedochází k porušení procesní práv účastníků řízení, pročež lze obecné principy obsažené v uvedeném rozsudku aplikovat i na nyní řešenou věc. První z výše uvedených situací je taková, kdy zadavatel sice nezaložil stav exkluzivity úmyslně, ale s ohledem na konkrétnosti dané veřejné zakázky musel rozumně předpokládat, že v budoucnu nastane potřeba zadávat i navazující plnění. Pokud zadavatel v takové situaci na počátku akceptuje licenční nebo smluvní ujednání, které mu fakticky dovolují takové navazující plnění zadat pouze původnímu vybranému dodavateli, pak se existence takových důvodů dovolat nemůže.

30.         Od právě uvedené situace je dle uvedené soudu nutno odlišovat situaci, kdy zadavatel při zadávání původní veřejné zakázky nemohl rozumně předpokládat, že v budoucnu nastane potřeba navazujícího plnění. Za takových okolností mu nelze k tíži přičítat akceptaci omezujících smluvních nebo licenčních podmínek a takový zadavatel by se uvedených důvodů mohl úspěšně dovolat a tak legitimně postupovat v jednacím řízení bez uveřejnění.

31.         Předseda Úřadu je toho názoru, že posouzení okolností vzniku stavu exkluzivity a následný závěr vyslovený Úřadem by optikou shora uvedeného rozsudku krajského soudu neobstál. Není sporu o tom, že následné zadávání navazujících plnění, které samo o sobě prohlubuje stav exkluzivity stávajícího dodavatele, může být za jistých okolností indikátorem toho, že zadavatel mohl předpokládat vznik potřeby zadat i navazující plnění (viz níže), nicméně nemůže jít o jediný podložený argument, na kterém lze své závěry vystavět. Úřad dále sice uvádí, že zadavatel musel předpokládat vznik budoucí rozvoj systému s ohledem na jejich charakter a důležitost, nicméně tento argument není ničím podložen a nelze hovořit o tom, že by o tomto aspektu věci nebylo sporu (viz rozkladové námitky obviněného). Předseda Úřadu uzavírá, že uvedené posouzení není dostatečné, tímto avšak nepředjímá případný závěr plynoucí z nového a důkladnějšího posouzení věci.

32.         Úřad tak v novém projednání věci posoudí blíže původní smlouvy a podobu původního závazku a zjistí, zda z nich lze vyvodit účel, za kterým obviněný informační systém pořizoval, případně též, zda jej obviněný plánoval provozovat po delší dobu. Ve shora uvedené věci krajský soud totiž přihlédnul mj. k tomu, po jakou dobu měl být předmětný informační systém provozován (viz bod 52 odůvodnění shora uvedeného rozsudku). Úřad rovněž posoudí, kdy došlo k zadání prvního navazujícího plnění, případně v jakých intervalech docházelo k zadávání takových plnění. Pokud by totiž navazující plnění bylo zadáváno po relativně krátké době po zadání původní veřejné zakázky, a pak následně v pravidelných časových intervalech, bylo by možno usuzovat na to, že zadavatel již od počátku musel počítat s pravidelným rozšiřováním a údržbou informačního systému. Úřad rovněž přihlédne k tvrzení obviněného, že v případě dvou z řešených veřejných zakázek nebyl v okamžiku realizace původního plnění veřejným zadavatelem a zda mohla tato skutečnost mít vliv na závěr o tom, že obviněný mohl již v okamžiku realizace původních plnění předpokládat i potřebu navazujícího plnění.

33.         Pokud i po zohlednění všech těchto dílčích specifik dospěje Úřad k závěru, že stav exkluzivity si obviněný skutečně zavinil sám, pročež se ho nemohl dovolávat, zaměří se Úřad rovněž na posouzení vlivu zákona o kybernetické bezpečnosti na postup obviněného v jednacím řízení bez uveřejnění.

K zohlednění zákona o kybernetické bezpečnosti

34.         Obecně platí, že zadavatelé mají možnost omezit hospodářskou soutěž, pokud tím sledují svůj oprávněný zájem (tzv. důvodnost omezení hospodářské soutěže), a pokud je jimi užitý prostředek naplnění takového zájmu přiměřený. Otázka přiměřenosti je naplněna tam, kde zadavatel omezí pouze ty dodavatele, kteří s ohledem na podobu konkrétního oprávněného zájmu, nejsou schopni veřejnou zakázku realizovat. Pokud by zadavatel omezil i takové dodavatele, kteří veřejnou zakázku i za takových podmínek mohou realizovat, jím zvolený nástroj omezení hospodářské soutěže není přiměřený a jeho postup není legitimní.

35.         Zákon poskytuje několik nástrojů, jak může dojít k omezení hospodářské soutěže v různé intenzitě. Lze jmenovat například vymezení předmětu plnění veřejné zakázky (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 19. 12. 2016, č. j. 31 Af 3/2015-29, v němž je uvedeno, že „Z povahy věci tak samotná potřeba zadavatele v sobě implikuje omezení pro její řešení, neboť určité zájmy zadavatelů v sobě implikují pouze limitní množství řešitelů.“) a stanovení podmínek technické kvalifikace (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 9. 7. 2009, sp. zn. 9 Af 87/2008, v němž uvedený soud uvedl: „Stanovení kvalifikačních kritérií proto může omezit výběr potencionálních dodavatelů, to je však možné pouze tehdy, je-li to odůvodněno objektivními okolnostmi, navíc tyto požadavky musí být vždy přiměřené ve vztahu k druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky.“). Rovněž lze uvažovat o odkazu na konkrétní výrobek ve smyslu § 89 odst. 5 zákona (srov. bod 25 odůvodnění rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 29. 3. 2019, č. j. ÚOHS-R0022/2019/VZ-09006/2019/322/JSu). Nejvyšší mírou je hospodářská soutěž omezena mj. použitím jednacího řízení bez uveřejnění, kde fakticky žádná soutěž neprobíhá. I proto zákon stanovuje poměrně přísné restriktivně vykládané podmínky, které musí být splněny, aby zadavatel mohl jednací řízení bez uveřejnění použít, a zadavatel musí použití jednacího řízení bez uveřejnění náležitě odůvodnit.

36.         Je tak možné uzavřít, že určité omezení hospodářské soutěže je nerozlučně spojeno s každým zadáváním veřejné zakázky. Je však nutné zajistit, aby toto omezení nebylo excesivní, a bylo přiměřené okolnostem, za kterých je ta která veřejné zakázka zadávána a aby bylo podmíněno oprávněným zájmem zadavatele.

37.         Tu lze poukázat na to, že obviněný uvádí, že dotčené informační systému jsou součástí prvků kritické infrastruktury ve smyslu zákona o kybernetické bezpečnosti (srov. bod 69 rozkladu), resp. že je obviněný provozovatelem prvku kritické informační infrastruktury.

38.         Pro daný případ tak v tomto ohledu mohou být relevantní povinnosti obviněného plynoucí ze zákona o kybernetické bezpečnosti, neboť splnění takových povinnosti lze považovat za „oprávněný zájem zadavatel“, na jehož základě může dojít k legitimnímu omezení hospodářské soutěže (to ostatně reflektuje i § 4 odst. 4 zákona o kybernetické bezpečnosti). Obviněný mimo jiné namítá, že dle zákona o kybernetické bezpečnosti má zavést a provádět bezpečností opatření v rozsahu nezbytném pro zajištění kybernetické bezpečnosti informačního systému kritické informační infrastruktury, a má povinnost zajistit bezproblémový provoz tohoto systému. V souvislosti s tímto obviněný uvádí, že by v přechodné době nemohl provést úpravy systémů, čímž by nedostál svým povinnostem dle zákona o kybernetické bezpečnosti, a vystavil by systémy hrozbě kybernetického útoku či nefunkčnosti, čímž by ohrozil bezpečnost a zdraví osob.

39.         Obviněný dále nesouhlasí s argumentací Úřadu uvedenou v bodě 207 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Dle obviněného by měl být maximálně omezen počet subjektů, které mají technické informace o fungování systémů kritické informační infrastruktury anebo významného informačního systému, a i pokud by zdrojovými kódy disponoval, nemohl by opakovaně realizovat veřejné zakázky na rozvoj předmětných systémů v otevřeném řízení a vždy poskytovat neomezenému okruhu dodavatelů tyto zdrojové kódy k danému systému. To považuje obviněný za bezpečnostní riziko pro kritickou informační infrastrukturu. Obviněný tak považuje s odkazem na § 4 odst. 4 zákona o kybernetické bezpečnosti realizaci veřejných zakázek formou jednacího řízení bez uveřejnění za způsob ochrany fungování kritické informační infrastruktury, kterým nedojde k nezákonnému omezení hospodářské soutěže.

40.         Úřad právě v bodě 207 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedené vypořádal tak, že argumentaci obviněného nepovažoval za přiléhavou, neboť obviněný nedisponoval právy ke zdrojovým kódům, a nelze tak dle Úřadu dovozovat oprávněnost použití jednacího řízení bez uveřejnění z důvodů „ochrany“ dat v situaci, kdy zadavatel těmito daty ani reálně nedisponuje a nemá plnou kontrolu nad jejich využitím.

41.         V daném případě tak platí, že Úřad v podstatě nijak neposoudil, zda plnění povinností, které zadavateli vyplývají ze zákona o kybernetické bezpečnosti, nelegitimizuje jeho postup v jednacím řízení bez uveřejnění. Úřad svůj právní závěr v této části nedostatečně a nesprávně právně posoudil. Pouhá konstatace toho, že obviněný nedisponoval právy ke zdrojovým kódům, a nešlo tak posuzovat oprávněnost použití jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany dat, aniž by jimi obviněný disponoval, nijak nevypořádává práva a povinnosti obviněného, která mu plynou ze zákona o kybernetické bezpečnosti v souvislosti s provozem prvků kritické informační infrastruktury. Konkrétně pak to, zda v daném případě odůvodňují použití jednacího řízení bez uveřejnění či nikoliv.

42.         Před novým právním posouzením věci si Úřad ověří, zda disponuje veškerými skutkovými podklady, které budou pro následující právní posouzení (viz dále) nutné. Pokud dospěje k závěru, že tomu tak není, obrátí se na obviněného, aby případně doložil relevantní podklady, neboť nadále platí, že důkazní břemeno v takovém případě leží na obviněném. Následně Úřad posoudí, zda je obviněný provozovatelem prvku kritické infrastruktury a zda jsou dotčené informační systémy takovými prvky. Úřad posléze zjistí, zda obviněnému ze zákona o kybernetické bezpečnosti plyne nějaká povinnost, kdy splnění této povinnosti není možné bez omezení (či vyloučení) hospodářské soutěže na dotčené veřejné zakázky. Jednalo by se například o povinnost zajištění nepřerušovaného chodu kritické informační infrastruktury, ochranu takového systému apod.

43.         Pokud Úřad zjistí, že obviněný má takovou povinnost, dále posoudí, zda je v daném případě přiměřené, aby obviněný vyloučil hospodářskou soutěž použitím jednacího řízení bez uveřejnění. Zda tedy platí, že hospodářskou soutěž omezil pouze do té míry, aby zajistil splnění svých zákonných povinností, a nikoliv více. Pokud existuje mírnější omezení hospodářské soutěže, než je použití jednacího řízení bez uveřejnění, které zajistí splnění těchto jeho povinností, byl obviněný povinen použít toto mírnější omezení hospodářské soutěže a jednací řízení bez uveřejnění pak není přiměřeným nástrojem k naplnění oprávněného zájmu zadavatele (splnění povinností dle zákona o kybernetické bezpečnosti). Pokud Úřad dospěje k závěru, že použití jednacího řízení bez uveřejnění v projednávaných veřejných zakázkách bylo nezbytnou reakcí na povinnosti obviněného, pak byl postup obviněného legitimní, a obviněný se pak nedopustil přestupků z výroků I, II a III napadeného rozhodnutí.

44.         V daném případě Úřad dospěl k závěru, že nejzávažnějším přestupkem byl přestupek uvedený ve výroku IV napadeného rozhodnutí (viz bod 229 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Za tento přestupek tedy Úřad uložil obviněnému pokutu. K přestupkům uvedeným ve výrocích I až III napadeného rozhodnutí Úřad přihlédl s ohledem na použití zásady absorpce jako k přitěžujícím okolnostem (viz bod 230 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Z toho důvodu předseda Úřadu ruší i výrok V napadeného rozhodnutí, jímž byla obviněnému uložena pokuta ve výši 200 000 Kč. Poté, co Úřad opětovně posoudí, zda obviněný spáchal přestupky vymezené ve výrocích I až III napadeného rozhodnutí, přistoupí Úřad k posouzení výše uložené pokuty.

VI.          K důvodům potvrzení výroků IV a VI napadeného rozhodnutí

45.         Dle výroku IV napadeného rozhodnutí obviněný zadal veřejnou zakázku Obnova zobrazovací stěny v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by byly splněny podmínky § 63 odst. 3 písm. b) zákona, neboť obviněný neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů, v jejichž důsledku neexistuje hospodářská soutěž, realizovat pouze dodavatel Nowatron Elektronik.

46.         Proti tomuto závěru Úřadu se obviněný vymezuje, a to z několika důvodů. Jako první takový důvod v rozkladu uvádí, že ho Úřad svými závěry de facto nutí, aby v obdobných případech pořizoval nákladné znalecké posudky, a to ke dni zahájení zadávacího řízení.

K časovému hledisku prokázání splnění podmínek pro použití JŘBU

47.         Co se týče časového hlediska (tedy toho, že Úřad nutí dle obviněného zadavatele ke znaleckým posudkům a to již ke dni zahájení zadávacího řízení), je na tomto místě vhodné připomenout, že skutečnost, že zadavatel má mít postavenu najisto nezbytnost použití jednacího řízení bez uveřejnění již v okamžiku zahájení zadávacího řízení, vychází z judikatury. Je možné uvést například rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012-53, v němž je uvedeno: „Podmínkou postupu dle ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, jak již bylo uvedeno, je skutečnost, že existuje pouze jeden dodavatel, který je schopen veřejnou zakázku splnit; tento stav se přitom posuzuje k okamžiku zahájení zadávacího řízení.“. Ke stejnému závěru se přiklání i komentářová literatura: „Musí tedy být dána prokazatelná objektivní nemožnost ostatních dodavatelů poskytnout zadavateli jím požadované plnění a pro zadavatele tedy neexistuje jiné řešení než veřejnou zakázku zadat pouze jednomu konkrétnímu dodavateli. Objektivní nemožnost v uvedeném smyslu je pak třeba zkoumat k okamžiku zahájení tohoto (druhu) jednacího řízení bez uveřejnění (…)“ (viz Podešva, V., Sommer, L., Votrubec, J., Flaškár, M., Harnach, J., Měkota, J., Janoušek, M. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Zákon o registru smluv. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2016, s. 273). Časová stránka námitky obviněného je tedy zjevně neopodstatněná.

K prokazování splnění technických důvodů

48.         Obviněný dále uvádí, že dle ustálené judikatury lze technické důvody spatřovat například v situaci, kdy zadavatel disponuje nějakým plněním, které mu bylo dříve poskytnuto, a poptává plnění, jehož dodání, pokud by bylo poskytnuto dodavatelem odlišným od toho, který mu poskytl původní plnění, by mělo za následek nekompatibilitu s dříve poskytnutým plněním.

49.         Úřad nikde nezpochybňoval, že je za technické důvody použití JŘBU obecně možné považovat uvedenou situaci (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012-53, kde je mj. uvedeno: „Rovněž technické důvody, které má cit ustanovení na mysli, mohou spočívat např. v požadavku zadavatele na zajištění kompatibility, v požadavku odůvodněném také technickými okolnostmi, pro které by plnění od jiného dodavatele vyvolalo nepochybně vyšší náklady nebo značné riziko nefunkčnosti již pořízeného plnění (zde informačního systému).“). Úřad dokonce výslovně v bodě 173 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvádí, že obecně je tuto situaci možné považovat za důvod použití JŘBU. Úřad ovšem shledal, že obviněný neprokázal, že taková situace nastala. Jak již bylo uvedeno, z podkladů, které poskytl obviněný, nevyplývá, že by upgrade zobrazovací stěny nemohl poskytnout jiný dodavatel, než Nowatron Elektronik, ale pouze to, že by to bylo obtížné a nákladné, přičemž nikde neprokazuje, proč by takové řešení mělo být obtížné a nákladné. Je přitom povinností zadavatele tuto skutečnost nikoliv pouze tvrdit, ale i prokázat. Obviněný tak ovšem neučinil. Nelze se tedy ztotožnit s námitkou obviněného, že by Úřad obecně tento důvod pro použití JŘBU nepřipouštěl, když sám Úřad uvádí v napadeném rozhodnutí opak. Uvedená námitka obviněného je tak rovněž nedůvodná.

50.         Obviněný dále argumentuje proti údajnému závěru Úřadu, že by měl pořizovat nové plnění (novou zobrazovací stěnu), místo její obnovy. Obviněný uvádí, že takový postup by byl nehospodárný, a zároveň organizačně značně náročnější, ohrožující funkčnost daného systému.

51.         Zadavatel má obecně dvě možnosti postupu v situaci, kdy zadává obdobnou veřejnou zakázku jako v nyní řešeném případě. Buď pořídí novou zobrazovací stěnu (či obdobný předmět plnění), nebo pouze upgraduje stávající zobrazovací stěnu. Z povahy věci učiní zadavatel takové rozhodnutí na základě relevantních podkladů, kdy si zhodnotí např., která z variant lépe naplňuje jeho vlastní potřeby, která z variant je ekonomicky výhodnější, jaké jsou rozdílnosti náročnosti jednotlivých řešení a v neposlední řadě také, zda jsou všechny možné varianty použitelné zákonem aprobovaným způsobem.

52.         Zadavatel může dospět k závěru, že upgrade stávající zobrazovací stěny je pro něj výhodnější. Nyní si musí posoudit, zda je možné, aby upgrade provedl jakýkoliv dodavatel, nebo zda musí oslovit pouze stávajícího dodavatele. V tomto ohledu by si zadavatel patrně mohl ověřit, jaká míra technické kompatibility navazujícího a stávající plnění je pro uspokojivou realizaci upgradu nezbytná, a zda má potřebná míra kompatibility za důsledek, že navazující plnění může realizovat pouze stávající dodavatel. Na základě podkladů takového typu pak mohou zadavatelé v konkrétních případech dospět k závěru, že je nutné, aby upgrade předmětu plnění provedl stávající dodavatel.

53.         Pokud bude zadavatel pak postupovat v jednacím řízení bez uveřejnění, musí všechny dílčí kroky své úvahy (viz shora) tvrdit a předložit důkazy, které tato tvrzení osvědčují. V takovém případě disponuje Úřad zjištěným skutkovým stavem, o kterém nejsou důvodné pochybnosti, na jehož základě pak může posoudit, jestli došlo nebo nedošlo ke splnění podmínek, které umožňují použití jednacího řízení bez uveřejnění. Tu nelze opomenout, že důkazní břemeno se v případě posouzení legitimnosti postupu v jednacím řízení bez uveřejnění obrací a zadavatel musí prokazovat, že jeho postup je legitimní (srov. bod 37 odůvodnění shora uvedeného rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 7. 8. 2019, č. j. 62 Af 93/2017-94).

54.         Úřad tak v napadeném rozhodnutí pouze konstatoval, že obviněný měl prokázat, že varianta, kterou zvolil (tedy zadání upgradu zobrazovací stěny) byla variantou, která naplňovala podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění, a to v takové míře, aby o takovém prokázání nevznikaly důvodné pochybnosti. Úřad v napadeném rozhodnutí netvrdil, že měl obviněný bez dalšího zvolit řešení formou nové zobrazovací stěny, a nikoliv její obnovu.

55.         Pokud tedy obviněný opakovaně uvádí, že pořízení nové zobrazovací stěny by bylo finančně značně náročnější, než její upgrade, měl tuto skutečnost prokázat. Obdobně platí, že pokud bylo dle obviněného zavedení nové zobrazovací stěny technicky značně náročné, až neproveditelné, měl rovněž tuto skutečnost prokázat. Nadále ovšem platí, že obviněný pouze tyto skutečnosti tvrdil, nijak relevantně je ale neprokazoval.

56.         V daném případě však obviněný pouze ve Studii proveditelnosti pro Investiční akci: Obnova zobrazovací stěny na sále ITS ze dne 11. 11. 2016 (dále jen „studie proveditelnosti“) tvrdil, že „[z]měna dodavatele, a tím pořízení technologie s odlišnými parametry by vedla k nepřiměřeným technickým obtížím při realizaci a k vyšším finančním nákladům. V souvislosti s výše uvedeným bude VZ související s touto investiční akcí realizována formou JŘBU.“. Uvedenou skutečnost však obviněný nijak neprokazoval a ani neprokázal. Obviněný ani nijak nespecifikoval technické obtíže, které by způsobila realizace veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny prostřednictvím jiného dodavatele, než je Nowatron Elektronik. Zároveň obviněný nedoložil žádné podklady, které by prokazovaly zvýšení finančních nákladů, případně jejich míru.

57.         Uvedená námitka obviněného tak není důvodná, neboť Úřad obviněnému nestanovoval, že měl pořizovat novou zobrazovací stěnu namísto jejího obnovení, pouze po něm vyžadoval, aby prokázal skutečnosti, které ho vedly k tomu, že splnil podmínky zákona pro zadání veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny v jednacím řízení bez uveřejnění. Obviněný však tuto skutečnost nijak neprokázal, jelikož, jak uvádí rovněž Úřad v bodě 174 odůvodnění napadeného rozhodnutí, v jeho zdůvodnění použití JŘBU v daném případě absentuje jakýkoliv bližší rozbor jednotlivých technických a jiných důvodů znemožňujících pořízení nové zobrazovací stěny, případně provedení varianty upgrade stávajícího řešení jiným dodavatelem, než je Nowatron Elektronik. To je v takovém případě zcela nedostatečné, jak je odůvodněno například v již zmíněném rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 7. 8. 2019, č. j. 62 Af 93/2017-94, v němž je uvedeno, že „[j]e na zadavateli, aby v případě zahájení přezkumného řízení žalovanému nejen tvrdil, že podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění byly splněny, nýbrž současně v souladu s § 52 správního řádu důsledně (a při použití jednacího řízení bez uveřejnění o to důsledněji) splnil svoji povinnost označit důkazy na podporu svých tvrzení ohledně oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění. … Není tedy možné – a právě takto zdejší soud rozumí shora vyjmenované judikatuře – aby zadavatel, který využil výjimky z jinak „otevřenějších“ druhů zadávacích řízení na základě potenciálního splnění zákonných podmínek pro použití jednacího řízení, v přezkumném řízení žalovanému předložil toliko dokumentaci o veřejné zakázce a ve zbytku byl zcela pasivní s odkazem na potřebu respektu k pravidlům o uplatnění zásady vyšetřovací. … Závěr ohledně neunesení důkazního břemena tak přichází v úvahu toliko v situaci, kdy zadavatel nic konkrétního netvrdí nebo kdy na podporu svých konkrétních tvrzení ohledně naplnění podmínek opravňujících jej k použití jednacího řízení bez uveřejnění neoznačí žádné konkrétní relevantní důkazy anebo kdy provedením důkazů se tvrzení zadavatele ohledně splnění podmínek pro jednací řízení bez uveřejnění nepotvrdí.

K námitce, dle které Úřad vyžaduje po obviněném znalecký posudek

58.         Není pravdou, že by Úřad nutil zadavatele pořizovat nákladné znalecké posudky. Úřad po zadavatelích (tedy i po obviněném) pouze obecně vyžaduje, aby prokázali, že ke dni zadání veřejné zakázky byly naplněny všechny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, a aby o naplnění těchto podmínek nebyly důvodné pochybnosti (s odkazem na § 3 správního řádu). Jelikož, jak již bylo uvedeno, je jednací řízení bez uveřejnění institutem, který značným způsobem omezuje (či až vylučuje) hospodářskou soutěž, nestačí pouhé tvrzení zadavatele o naplnění podmínek pro použití JŘBU, zadavatel musí toto naplnění prokázat (viz výše). Způsob, jakým tak zadavatel učiní, je právě na zadavateli, ovšem musí se jednat o prokázání naplnění podmínek pro použití JŘBU, o nichž nebudou důvodné pochybnosti. Je nasnadě, že za takový způsob prokázání bude zpravidla možné považovat například právě znalecký posudek, ale Úřad nevylučuje žádné jiné způsoby prokázání naplnění podmínek pro použití JŘBU před jeho zahájením, pokud o prokázání relevantních skutečností nebudou důvodné pochybnosti.

59.         Způsob, jakým rozhodné skutečnosti obviněný prokáže, byl zcela v jeho gesci. Obviněný však pouze tvrdil (konstatoval), že byly naplněny podmínky použití JŘBU, aniž by tuto skutečnost jakkoliv podložil. Takovéto prosté tvrzení pak není možné považovat za prokázání naplnění podmínek použití jednacího řízení bez uveřejnění, o němž nejsou důvodné pochybnosti.

60.         Je tak nutné uzavřít, že Úřad nenutí zadavatele, aby prokazovali naplnění podmínek použití JŘBU prostřednictvím znaleckého posudku, ale pouze vyžaduje, aby svá tvrzení o splnění podmínek pro poustup v JŘBU prokázali takovým způsobem, že nebudou panovat důvodné pochybnosti o takovém tvrzeném stavu. Za jeden ze způsobů takového prokázání naplnění podmínek použití JŘBU je obecně možné považovat právě znalecký posudek, ale Úřad nijak nevyloučil ani jiné způsoby prokázání těchto skutečností. Námitka obviněného je tak i v této části nedůvodná.

K námitce proti posouzení výhradního zastoupení

61.         Dále obviněný v rozkladu namítá, že společnost Nowatron Elektronik je výhradním distributorem výrobce zobrazovacích kostek (modulů) společnosti Barco pro území České republiky. Z povahy výhradního zastoupení pak dle obviněného vyplývá, že nemohl obdržet nabídku od jiného distributora společnosti Barco, jemuž je přiděleno jiné území mimo Českou republiku.

62.         Nejprve je nutné zdůraznit, že z bodu 177 odůvodnění napadeného rozhodnutí je jasně patrné, že Úřad pracuje s institutem výhradní distribuce na určitém území v souladu s právním významem a důsledky tohoto institutu. Úřad rovněž v napadeném rozhodnutí netvrdí, že měl obviněný obdržet nabídku od jiného distributora společnosti Barco. V uvedeném bodě odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvádí, že obviněný doložením čestného prohlášení společnosti Barco pouze prokazoval, že na trhu Evropské unie neexistují subjekty, které by mohly dodat předmět plnění předmětné veřejné zakázky ve formě zobrazovacích kostek (modulů) od společnosti Barco. To však dle Úřadu nedokládá, že na trhu Evropské unie neexistují subjekty, které by byly schopny plnit předmět dané veřejné zakázky, mimo obchodních partnerů společnosti Barco.

63.         S tímto tvrzením Úřadu je nutné souhlasit. Obviněný nikde neprokázal, že by jediným způsobem, jakým je možné plnit veřejnou zakázku Obnovení zobrazovací stěny, bylo využití zobrazovacích kostek (modulů) společnosti Barco – ostatně, jak již bylo uvedeno, obviněný měl prvně prokazovat, zda v daném případě použít variantu obnovy zobrazovací stěny, či jejího nového pořízení. Až následně, pokud by měl podklady, které by bez důvodných pochybností odůvodňovaly variantu obnovy zobrazovací stěny, musel rovněž prokázat, že obnova zobrazovací stěny může být provedena pouze za využití zobrazovacích kostek společnosti Barco (tedy konkrétně specifikovat technické důvody, které obviněného vedou k tomuto závěru). Vzhledem k tomu, že obviněný tuto skutečnost neprokázal, není nutné, aby Úřad bral v potaz jako možné dodavatele pouze subjekty, které jsou schopny poskytnout zobrazovací kostky společnosti Barco. Uvedené omezení (výhradní distribuce výrobků společnosti Barco), se navíc týká právě jen a pouze výrobků společnosti Barco, tedy dodavatelů jejich výrobků, a na ostatní dodavatele nedopadá. Je tak nutné zároveň připustit, že na trhu Evropské unie mohou existovat subjekty, které jsou schopny plnit předmět veřejné zakázky Obnovení zobrazovací stěny, a které nejsou výhradními distributory výrobků společnosti Barco. Úřad tak netvrdí, že by produkty společnosti Barco na území České republiky mohl dodat někdo jiný, než stávající dodavatel. Uvedená námitka obviněného je tak rovněž nedůvodná.

64.         Je tak nutné dospět k závěru, že Úřad postupoval v souladu se zákonem, když uzavřel, že se obviněný dopustil přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, tím že nedodržel pravidla stanovená v § 63 odst. 3 písm. b) zákona, když při zadání veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny použil jednací řízení bez uveřejnění, aniž by byly splněny podmínky pro postup podle citovaného ustanovení zákona, neboť obviněný neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů, v jejichž důsledku neexistuje hospodářská soutěž, realizovat pouze dodavatel Nowatron Elektronik, ačkoliv na základě tohoto důvodu předmětnou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění zadal a obviněný tak neunesl důkazní břemeno ohledně existence technických důvodů odůvodňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění, přičemž výše uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a obviněný zadal citovanou veřejnou zakázku uzavřením „Kupní smlouvy č. 499/2016/IS/113“ ze dne 16. 3. 2017.

K potvrzení výroku VI napadeného rozhodnutí

65.         Výrokem VI napadeného rozhodnutí bylo obviněnému uloženo uhradit paušální náklady řízení ve výši 1 000 Kč. Tento výrok je dle zákona o přestupcích a správního řádu přímo závislý na výroku o konstatování spáchání přestupku obviněným. Vzhledem k tomu, že výrok (IV) o spáchání přestupku byl tímto rozhodnutím potvrzen, obstojí tedy i na něm závislý výrok VI. Není tudíž důvodu pro zrušení výroku VI napadeného rozhodnutí, proto byl v návaznosti na potvrzení výroku IV napadeného rozhodnutí rozhodnutím předsedy rovněž potvrzen. K důvodům pro potvrzení výroku IV napadeného rozhodnutí viz výše.

VI.      Závěr

66.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastaly důvody ke zrušení výroků I, II, III a V, bylo rozhodnuto tak, jak je v příslušné části výroku tohoto rozhodnutí o rozkladu uvedeno. Při novém projednání věci je Úřad v souladu s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu vázán právním názorem předsedy Úřadu.

67.         Po zjištění, že Úřad v rámci výroků IV a VI postupoval v souladu s právními předpisy, bylo nutno uzavřít, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu výroků IV a VI napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu. Z toho důvodu bylo rozhodnuto tak, jak je v příslušné části výroku tohoto rozhodnutí o rozkladu uvedeno.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

Obdrží:

JUDr. Josef Donát, LL.M, CIPP/E, Na Pankráci 1683/127, Nusle, 140 00 Praha 4

 

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1] Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, ve vztahu k posouzení zadávacího řízení na veřejnou zakázku se jedná o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení, v tomto smyslu dle § 67 odst. 1 zákona. Ve vztahu k posouzení odpovědnosti za přestupek a určení druhu a výměru sankce, resp. správního trestu, se jedná o znění zákona účinné ke dni spáchání přestupku (v tomto případě okamžikem uzavření smlouvy).

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz