číslo jednací: R398/2014/VZ-23986/2019/321/ZSř

 

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 12. 11. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 13. 11. 2014 a podaném zadavatelem -

• město Břeclav, IČO 00283061, se sídlem nám. T. G. Masaryka 42/3, 690 81 Břeclav, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 7. 8. 2014 JUDr. Radkem Ondrušem, advokátem, IČO 71457623, č. reg. ČAK 10878, se sídlem Bubeníčkova 502/42, 615 00 Brno - Židenice,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, č. j. ÚOHS-S608/2014/VZ-23354/2014/533/MOr/HOd/HKu ze dne 4. 11. 2014, vydanému ve správním řízení z moci úřední zahájeném dne 30. 7. 2014 a vedeném ve věci možného spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. f) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů výše označeným zadavatelem při uchování dokumentace o soutěži o návrh, v souvislosti s postupem v soutěži o návrh s názvem „Studie celkové rekonstrukce VO města Břeclav včetně lokalit Poštorná a Charvátská Nová Ves“, přičemž oznámení soutěže o návrh bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 24. 1. 2012 pod ev. č. 206107,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

 

 

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S608/2014/VZ-23354/2014/533/MOr/HOd/HKu ze dne 4. 11. 2014

 

r u š í m

 

a věc

v r a c í m

 

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil dne 30. 7. 2014 správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona zadavatelem - město Břeclav, IČO 00283061, se sídlem nám. T. G. Masaryka 42/3, 690 81 Břeclav, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 7. 8. 2014 JUDr. Radkem Ondrušem, advokátem, IČO 71457623, ev. č. ČAK 10878, se sídlem Bubeníčkova 502/42, 615 00 Brno - Židenice (dále jen „zadavatel“), v souvislosti s postupem v soutěži o návrh s názvem „Studie celkové rekonstrukce VO města Břeclav včetně lokalit Poštorná a Charvátská Nová Ves“, jejíž oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 24. 1. 2012 pod ev. č. 206107 (dále jen „soutěž o návrh“).

2.             Úřad konkrétně získal pochybnost o tom, zda zadavatel uchoval dokumentaci o soutěži o návrh v souladu s § 155 zákona. V zahájeném správním řízení Úřad opakovaně vyzval zadavatele dne 13. 8. 2014 a 8. 10. 2014 a jeho právního zástupce dne 30. 9. 2014, jemuž měla být dokumentace předána, k předložení kompletní dokumentace o soutěži o návrh (dále též jen „výzvy“), přičemž zadavatel (ani jeho právní zástupce) žádné z výzev nevyhověl.

II.             Napadené rozhodnutí

3.             Po přezkoumání všech rozhodných skutečností a okolností vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S608/2014/VZ-23354/2014/533/MOr/HOd/HKu ze dne 4. 11. 2014 (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž ve výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona tím, že podle § 155 zákona neuchoval dokumentaci o soutěži o návrh; ve výroku II. uložil Úřad zadavateli za zjištěný správní delikt pokutu ve výši 1 000 000 Kč.

4.             Výroky napadeného rozhodnutí odůvodnil Úřad tím, že zadavatel byl v souladu s § 155 zákona povinen uchovat dokumentaci o soutěži o návrh po dobu 5 let od data zrušení soutěže o návrh, v daném případě - s ohledem na nejistotu o konkrétním termínu zrušení soutěže o návrh v důsledku horší dostupnosti údajů - nejméně do 24. 1. 2017 (body 27 - 28 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Úřad poukázal na zákonem zakotvenou povinnost zadavatele k uchování dokumentace o soutěži o návrh a pravomoc Úřadu k dohledu nad dodržováním zákona, načež dovodil, že v případě, kdy zadavatel neprokáže pořízení a uchování kompletní dokumentace o soutěži o návrh, je Úřad oprávněn konstatovat spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona a uložit za něj pokutu (body 29 - 30 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

5.             Ve vztahu ke konkrétním skutkovým zjištěním Úřad uvedl, že zadavatel splnění povinnosti podle § 155 zákona ve správním řízení neprokázal, neboť kompletní dokumentaci o soutěži o návrh ani na opakované výzvy Úřadu nepředložil. Za důkaz přitom dle názoru Úřadu nemůže sloužit zadavatelem předložený notářský zápis NZ 221/2014, N 231/2014 ze dne 7. 8. 2014 sepsaný notářem JUDr. Jiřím Fryčem, notářem se sídlem Jana Palacha 954/4, 669 02 Znojmo (dále jen „notářský zápis“), neboť jeho prostřednictvím je osvědčováno prosté předání listin, aniž by bylo zřejmé, co je jejich obsahem (body 31 - 32 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

6.             Úřad současně s odkazem na tzv. negativní důkazní teorii a judikaturu Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) a Ústavního soudu konstatoval, že po něm nelze požadovat, aby neuchování dokumentace o soutěži o návrh prokázal, neboť nelze předložit přímý důkaz o tom, že určitá skutečnost nenastala (bod 33 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Úřad se v napadeném rozhodnutí vyjádřil i k dalším námitkám zadavatele, z nichž žádnou neshledal důvodnou.

7.             Výši uložené pokuty odůvodnil Úřad zejména tím, že se zadavatel dopustil správního deliktu velmi závažného charakteru, neboť jím z povahy věci zcela znemožnil přezkum postupu zadavatele v soutěži o návrh, načež zadavateli, v návaznosti na posouzení všech okolností, funkcí správního trestání, jakož i vyloučení likvidačního účinku, uložil pokutu v dolní polovině zákonné sazby (body 38 - 52 odůvodnění napadeného rozhodnutí). 

III.           Námitky rozkladu

8.             Dne 13. 11. 2014 obdržel Úřad rozklad zadavatele ze dne 12. 11. 2014. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 6. 11. 2014. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

9.             Rozklad podal zadavatel proti napadenému rozhodnutí v celém rozsahu z důvodu tvrzené nezákonnosti, nesprávnosti a vad řízení, které mají vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, což odůvodnil následujícími námitkami.

10.         V čl. III. rozkladu zadavatel namítá, že Úřad nesprávně opomenul zásadu materiální pravdy a zásadu vyšetřovací dle § 3 a § 50 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a nesprávně aplikoval tzv. negativní důkazní teorii, v důsledku čehož nepřípustně přenesl na zadavatele povinnost, aby prokázal, že správní delikt nespáchal. Zadavatel má dále za to, že Úřad nesprávně aplikoval § 114 odst. 6 zákona na povinnost zadavatele předložit dokumentaci o soutěži o návrh, ačkoliv se toto ustanovení vztahuje pouze ke správním řízením vedeným k návrhu navrhovatele, a doplňuje, že skutek, tak, jak byl zjištěn Úřadem, se nestal, neboť z podkladů napadeného rozhodnutí nade vši pochybnost vyplývá, že zadavatel dokumentaci uchoval.

11.         V čl. IV. rozkladu zadavatel namítá, že se Úřad nedostatečně zabýval obsahem předloženého notářského zápisu, což má za předpojatost Úřadu. Zadavatel dále uvádí, že obsah dokumentace o soutěži o návrh není právně významný, neboť ve vztahu k naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona není důvodu, aby Úřad obsah listin zkoumal.

12.         V čl. V. rozkladu zadavatel namítá porušení § 68 odst. 3 správního řádu, které odůvodňuje tím, že Úřad ukládal zadavateli povinnost k vydání dokumentace o soutěži o návrh pod sankcí pořádkové pokuty, kdy nelze mít za to, že by tak Úřad činil ve snaze napomoci zadavateli vyhnout se odpovědnosti za zjištěný správní delikt. Dále bylo dle názoru zadavatele v odůvodnění napadeného rozhodnutí opomenuto, že Úřad již v oznámení o zahájení správního řízení uvedl, že si dokumentaci vyžádal na základě obdrženého podnětu, který se týkal jiné věci - nezákonného zrušení soutěže o návrh, čímž měl být obcházen zákonný zákaz sebeobviňování zadavatele.

13.         V čl. VI. rozkladu zadavatel v rámci tvrzených procesních vad uvádí, že výrok I. napadeného rozhodnutí nemá oporu v provedeném dokazování, neboť z odůvodnění napadeného rozhodnutí není patrno, na základě jakých podkladů a jakým myšlenkovým postupem dospěl Úřad k závěru o spáchání zjištěného správního deliktu zadavatelem, že Úřad řádně neprovedl listinné důkazy, že zadavateli nebylo řádně doručováno, že Úřad neposkytl zadavateli řádné poučení ve smyslu § 4 odst. 2 správního řádu a vyvolával dojem, že se domáhá vydání dokumentace v jiném řízení, a že Úřad učinil součástí spisu listiny, které jsou součástí jiného spisu vedeného Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-P188/2014/VZ, do kterého nebylo zadavateli umožněno nahlédnout.

14.         V čl. VII. rozkladu zadavatel napadá část napadeného rozhodnutí týkající se uložení pokuty a uvádí, že dle jeho názoru bylo úmyslem Úřadu přezkoumávat úkony zadavatele v soutěži o návrh a zbavit tak zadavatele jeho ústavně garantovaného práva a že skutečnost, že Úřad vyhodnotil nepředložení dokumentace jako přitěžující okolnost, je v rozporu se zásadami trestního práva, které měly být v souladu s ustálenou judikaturou aplikovány. Zadavatel rovněž namítá rozpor s § 2 odst. 4 správního řádu, neboť v jiných případech dle jeho názoru Úřad ukládá nižší pokuty či správní řízení vůbec nevede. S ohledem na další okolnosti věci zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu v případě, že se neztotožní s námitkami proti výroku I. napadeného rozhodnutí, snížil výši uložené pokuty na částku maximálně 10 000 Kč. 

Závěr rozkladu

15.         Zadavatel ze shora uvedených důvodů navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu, spolu s výslovným zavázáním Úřadu k respektování stanoviska předsedy Úřadu.

Doplnění rozkladu ze dne 9. 12. 2014

16.         Dne 9. 12. 2014 obdržel Úřad doplnění rozkladu z téhož dne, v němž zadavatel poukázal na veřejné vyjádření předsedy Úřadu k nyní projednávané věci, že správní delikt dle nepravomocného napadeného rozhodnutí znemožnil přezkum postupu zadavatele v soutěži o návrh a jedná se tak o jeden z nejzávažnějších správních deliktů (dále jen „veřejné vyjádření“). Veřejné vyjádření dle názoru zadavatele dokazuje, že účelem tohoto sankčního řízení bylo protiústavní získání dokumentace o soutěži o návrh pro účely přezkumu postupu zadavatele v soutěži o návrh a současně nepravdivost a manipulativnost odůvodnění napadeného rozhodnutí. Zadavatel současně navrhl důkaz denním tiskem, obsahujícím veřejné vyjádření a výslech předsedy Úřadu. Svůj rozkladový petit doplnil zadavatel tak, aby předseda Úřadu ve zrušujícím rozhodnutí o rozkladu výslovně zavázal Úřad respektovat jeho stanovisko, že je napadené rozhodnutí protiústavní.    

Doplnění rozkladu ze dne 8. 1. 2015

17.         Podáním ze dne 8. 1. 2015 zadavatel navrhl za důkaz ve správním řízení výslech notáře, který sepsal notářský zápis a jenž by dle názoru zadavatele mohl objasnit některé opomíjené skutečnosti.

IV.          Původní rozhodnutí o rozkladu a soudní přezkum

18.         Dne 20. 2. 2015 předseda Úřadu vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-R398/2014/VZ-4945/2015/321/KKř, kterým napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl (dále jen „původní druhostupňové rozhodnutí“).

19.         V původním druhostupňovém rozhodnutí se předseda Úřadu plně ztotožnil se závěry napadeného rozhodnutí a v návaznosti na podrobné vypořádání rozkladových námitek zadavatele dospěl k závěru, že je napadené rozhodnutí správné a zákonné a rozklad zadavatele nedůvodný. Předseda Úřadu konkrétně mimo jiné poukázal, že zadavatel, který tvrdí, že dokumentace o soutěži o návrh byla uchována, je povinen prokázat pravdivost svého tvrzení, kdy nelze připustit, aby zadavatel těžil z opakovaného maření správního řízení a neplnění povinnosti podle § 50 odst. 2 správního řádu. Úřad pak dle názoru předsedy Úřadu učinil veškeré procesní kroky ke zjištění skutkového stavu věci, tj. zjištění, zda dokumentace o soutěži o návrh byla uchována (body 32 - 33 odůvodnění původního druhostupňového rozhodnutí). K předloženému notářskému zápisu předseda Úřadu ve shodě s odůvodněním napadeného rozhodnutí uvedl, že notářský zápis neumožňuje přesvědčivé ověření rozsahu a obsahu tvrzeného seznamu písemností (bod 34 - 35 odůvodnění původního druhostupňového rozhodnutí).

20.         Proti původnímu druhostupňovému rozhodnutí podal zadavatel žalobu podle § 65 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů, kterou Krajský soud v Brně (dále jen „krajský soud“) rozsudkem č. j. 29 Af 37/2015 - 220 ze dne 28. 4. 2017 (dále jen „rozsudek KS“) zamítl.

21.         V rozsudku KS krajský soud uvedl, že ačkoliv zákon výslovně nestanoví povinnost zadavatele zaslat Úřadu dokumentaci pro účely přezkumu v řízení z moci úřední a zadavatel má ve správním řízení právo mlčet a nepřispívat k vlastnímu obvinění, lze se v souladu s evropskou judikaturou s posouzením původního druhostupňového rozhodnutí ztotožnit, neboť zde bylo v důsledku jednání žalobce (který dokumentaci o soutěži o návrh ani na opakované výzvy Úřadu nepředložil a uváděl zavádějící informace) dáno kvalifikované podezření, že dokumentaci neuchoval, přičemž jiná možnost dokazování prakticky nepřicházela v úvahu. Krajský soud shledal určitá procesní pochybení Úřadu, ta však dle jeho názoru neměla vliv na zákonnost původního druhostupňového rozhodnutí. Ve zbytku krajský soud žalobu jako nedůvodnou zamítl.

22.         Proti rozsudku KS podal zadavatel jako stěžovatel kasační stížnost, které Nejvyšší správní soud rozsudkem č. j. 2 As 204/2017 - 89 ze dne 30. 5. 2019 (dále jen „rozsudek NSS“) vyhověl, ve výroku I. rozsudek KS a původní druhostupňové rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení a ve výrocích II. a III. rozhodl o nákladech soudního řízení v obou stupních.

23.         V rozsudku NSS se Nejvyšší správní soud ztotožnil s oprávněním Úřadu požádat zadavatele o zaslání dokumentace o soutěži o návrh, z nevyhovění výzvám však dle jeho názoru nelze vyvodit spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona. Nejvyšší správní soud poukázal na zvláštní význam zásady materiální pravdy v sankčních řízeních a konstatoval, že naplnění skutkové podstaty správního deliktu nelze stavět toliko na kvalifikovaném podezření založeném na nevyhovění výzvám či pasivitě účastníka, neboť Úřad byl vůči žalobci ve vrchnostenském postavení a byl proto povinen postupovat aktivně, sám vyhledávat podklady pro vydání rozhodnutí (body 30 - 33 odůvodnění rozsudku NSS).

24.         Nejvyšší správní soud dále zpochybnil použití negativní důkazní teorie Úřadem a s odkazem na dílčí skutkové odlišnosti odmítl přiléhavost Úřadem a krajským soudem citované judikatury, načež uvedl, že „má za to, že žalovaný si mohl své podezření o neexistenci dokumentace ověřit i jinými nástroji“, například postupem podle zákona č. 255/2012 Sb., o kontrole, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o kontrole“), což neučinil (body 34 - 35 odůvodnění rozsudku NSS).

25.         Nejvyšší správní soud dále uvedl, že rozsudek KS je nezákonný, neboť Úřad jako správní orgán nemůže s ohledem na ústavní záruky zákonnosti ukládat zákonem výslovně nestanovené povinnosti a dovozovat je k tíži jednotlivce prostřednictvím rozšiřujícího výkladu zákonného ustanovení, které na danou situaci nedopadá, a to ani v případě, kdy by se takový postup jevil - z hlediska účelnosti a s ohledem na nedokonalost právní normy - vhodným. Teprve na základě výslovné povinnosti v zákoně je Úřad dle názoru Nejvyššího správního soudu oprávněn po zadavateli požadovat vydání dokumentace a z případného neuposlechnutí vyvozovat negativní dopady (bod 36 odůvodnění rozsudku NSS).

V.            Další řízení o rozkladu

26.         Po vrácení správního spisu Nejvyšším správním soudem Úřadu pokračuje předseda Úřadu v řízení o rozkladu proti napadenému rozhodnutí. Předseda Úřadu je v dalším řízení zavázán právním názorem vysloveným v rozsudku NSS.

Stanovisko předsedy Úřadu

27.         Vzhledem k závaznému právnímu názoru Nejvyššího správního soudu jsem v dalším řízení o rozkladu dospěl k následujícímu závěru.

28.         Napadené rozhodnutí je nezákonné, neboť Úřad neučinil dostatečná skutková zjištění pro konstatování odpovědnosti zadavatele za správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem zrušil napadené rozhodnutí podle § 152 odst. 6 písm. a) správního řádu a dle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu vrátil věc Úřadu k novému projednání.

VI.          K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání

29.         Nejvyšší správní soud v rozsudku NSS v zásadě dospěl k závěru, že Úřad v napadeném rozhodnutí neučinil dostatečná skutková zjištění pro to, aby mohl konstatovat spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona zadavatelem.

30.         Nejvyšší správní soud v této souvislosti uvedl, že zadavatel dle zákona neměl výslovnou povinnost Úřadu dokumentaci o soutěži o návrh vydat a bylo tedy na Úřadu jakožto správním orgánu ve vrchnostenském postavení vůči zadavateli, aby využil jiných právních nástrojů, které má v řízení z moci úřední k dispozici, opatřil dostatek podkladů ve smyslu § 50 správního řádu, zjistil skutkový stav v souladu s požadavky dle § 3 správního řádu a zadavateli spáchání správního deliktu prokázal. Aplikaci negativní důkazní teorie shledal Nejvyšší správní soud za nepřípadnou a příliš zjednodušující.

31.         K právním závěrům rozsudku NSS akcentuji, že jsou v nyní projednávané věci závazné, jak pro vydání tohoto rozhodnutí, tak pro nové projednání věci Úřadem, načež Úřad je povinen se těmito právními názory řídit rovněž v případě, že se s nimi neztotožní.

32.         Úřad v napadeném rozhodnutí vycházel z důvodné pochybnosti o tom, že zadavatel dokumentaci o soutěži o návrh neuchoval, přičemž existenci odpovídajícího kvalifikovaného podezření ve svých rozsudcích připustil krajský soud i Nejvyšší správní soud (bod 35 odůvodnění rozsudku KS a body 31 - 33 odůvodnění rozsudku NSS). V rámci zjišťování skutkového stavu pak Úřad vycházel z předpokladu, že některé skutečnosti může z povahy věci prokázat jen zadavatel, neboť v konkrétním případě je to zadavatel, kterému ustanovení § 155 zákona ukládá povinnost dokumentaci o soutěži o návrh uchovávat a který má předmětnou dokumentaci za předpokladu naplnění dikce § 155 zákona zcela ve své dispozici.

33.         Za situace, kdy zákon v § 155 stanoví veřejnoprávní povinnost zadavatele uchovávat dokumentaci o soutěži o návrh po stanovenou dobu od jejího ukončení (a to i v případě, že na soutěž o návrh nenavazovalo zadávací řízení), jejíž nesplnění má za následek naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona, jeví se jako logické a správné po zadavateli požadovat, aby dokumentaci o soutěži o návrh předložil, neboť jen na jejím základě mohlo být kvalifikované podezření Úřadu bezpečně vyvráceno.

34.         Je také třeba akcentovat, že Úřad opakovanými výzvami postupoval ve prospěch účastníka řízení, neboť to byl zadavatel, kdo byl povinen mít dokumentaci o soutěži o návrh dle zákona u sebe a jejímž prostřednictvím mohlo být prokázáno, že se zadavatel správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona nedopustil, načež mohlo být správní řízení v nyní řešené věci zastaveno. Rovněž je třeba zmínit, že požadavek Úřadu na předložení dokumentace o soutěži o návrhu nebyl nikterak nepřiměřeným, neboť možnost Úřadu ve smyslu § 112 zákona přezkoumat postup zadavatele zde v soutěži o návrh na základě předložené dokumentace představovala základní smysl a účel, pro který byl zadavatel povinen dokumentaci uchovávat (srov. Podešva, V., Olík, M., Janoušek, M., Stránský, J. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 2. vydání. Praha: Wolters Kluwer ČR a.s., 2011, s. 565).

35.         Nejvyšší správní soud v bodě 36 rozsudku NSS připouští, že absence výslovné povinnosti zadavatele k vydání dokumentace o soutěži o návrh v zákoně, pro účely přezkumu Úřadem ve správním řízení z moci úřední, je patrně legislativní chybou, která byla novelou zákona, zákonem č. 40/2015 Sb., odstraněna, nelze však dle jeho názoru takovou chybějící výslovnou povinnost dovozovat s odkazem na smysl a účel zákona. Úřad je striktně vázán zásadou zákonnosti a ve správním řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem byl povinen postupovat s využitím dalších prostředků v souladu s právními předpisy.

36.         Z rozsudku NSS jednoznačně vyplývá, že v situaci, kdy zadavatel na výzvy Úřadu dokumentaci o soutěži o návrh nepředložil, nebyl Úřad oprávněn odkázat na nepřípadnou negativní důkazní teorii, nýbrž byl povinen využít jiných právních nástrojů, jimiž mohl kvalifikované podezření o neexistenci dokumentace o soutěži o návrh ověřit. Krajský soud v rozsudku KS shledal, že se jiné možnosti zjištění skutkového stavu v podstatě nenabízely (bod 28 odůvodnění), Nejvyšší správní soud v bodě 35 odůvodnění rozsudku NSS však jmenovitě odkázal na možnost Úřadu postupovat podle zákona o kontrole.

37.         Úřad kontrolu podle zákona o kontrole neprovedl, přičemž nevyužil ani případných jiných právních nástrojů, jimiž by mohl kvalifikované podezření o neuchování dokumentace o soutěži o návrh zadavateli prokázat, načež je třeba mít závěr o spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona za nedostatečně podložený a předčasný.

38.         V této souvislosti poukazuji, že provedení kontroly podle zákona o kontrole, jak poukázal Nejvyšší správní soud v bodě 35 rozsudku NSS, se na první pohled může zdát bezúčelným v situaci, kdy dal zadavatel jednoznačně a opakovaně najevo (a výslovně sdělil), že dokumentaci o soutěži o návrh Úřadu nepředloží a prostřednictvím notářského zápisu dokonce tvrdil její předání svému právnímu zástupci, přičemž právní zástupce (Mgr. Šianský) dle svého vyjádření dokumentaci nepřevzal (jak poukázal též krajský soud v rozsudku KS). Rovněž při provedení kontroly by byl totiž Úřad odkázán na předložení dokumentace o soutěži o návrh v rámci poskytnutí součinnosti ze strany zadavatele.

39.         Jakkoliv však okolnosti nyní projednávané věci příliš nenasvědčovaly tomu, že by provedení kontroly dle zákona o kontrole mohlo přispět ke zjištění skutkového stavu věci, tj. vést k opatření důkazu ve prospěch zadavatele - dokumentace o soutěži o návrh, nebo k prokázání negativní skutečnosti, že zadavatel dokumentaci neuchoval, mohlo provedení kontroly představovat jeden ze zákonných prostředků, jakým dokumentaci o soutěži o návrh po zadavateli požadovat, včetně možnosti uložit zadavateli v případě neposkytnutí součinnosti dle zákona o kontrole sankci.

40.         Jak poukázal Nejvyšší správní soud v bodě 33 rozsudku NSS s odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 4 Ads 44/2010 - 132 ze dne 30. 12. 2010, především ve správním řízení z moci úřední, v němž je rozhodováno o vině a trestu účastníka je třeba klást zvláštní důraz na důkladné zjištění skutkového stavu v souladu se zásadou materiální pravdy. Odpovědnost za řádné zjištění skutkového stavu pak bez ohledu na způsob procesní obrany účastníka nese zásadně správní orgán.

41.         V uvedeném kontextu odkazuji na usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu č. j. 5 As 126/2011 - 68 ze dne 14. 1. 2014, v němž soud k objasňování skutkového stavu uvedl: „Povinnost k jeho prokázání nese ve všech směrech správní orgán, bez zřetele na to, zda jde o objasňování skutkových okolností svědčících ve prospěch či neprospěch obviněného, stejně jako bez ohledu na to, jestli obviněný vůbec na svou obhajobu něco tvrdí a (nebo) ke svým tvrzením navrhuje důkazy a jaké. Dlužno dodat, že tvrdí-li obviněný určité skutečnosti, které jsou podle obecných zkušenostních pravidel krajně nepravděpodobné, nenabízí k nim žádný rozumný důkaz a ani správní orgán takový důkaz není s to opatřit, lze dospět na základě toho, jak se věci obvykle dějí, k závěru o nevěrohodnosti takových tvrzení. Předpokladem pro správnou aplikaci hmotného práva je náležitý procesní postup správního orgánu, v němž jsou vyhledány, opatřeny, provedeny a zhodnoceny potřebné důkazy ústící do správných a úplných skutkových zjištění. Dokazování musí být přitom zásadně zaměřeno na znaky skutkové podstaty přestupku.“

42.         V citovaném usnesení Nejvyšší správní soud dále uvedl: „V možnosti nabízet důkazy a uplatnit prostředky ke své obraně je tak zapotřebí primárně vidět (v souladu s nálezem Ústavního soudu ze dne 30. 5. 2000, sp. zn. I. ÚS 533/98, N 81/18 SbNU 197, č. 81/2000 Sb. ÚS) právo osoby, proti níž se řízení vede, a nikoliv povinnost správních orgánů. Obviněný z přestupku není povinen se hájit, zejména není povinen uvádět na svou obhajobu jakákoliv tvrzení, ani (anebo) o nich (nebo o jiných skutečnostech) nabízet a předkládat správnímu orgánu důkazy; ustanovení § 52 věty první správního řádu o povinnosti účastníka řízení označit důkazy na podporu svých tvrzení se v řízení o přestupku neuplatní. Využije-li však obviněný ze spáchání přestupku svého práva mlčet, nelze extenzivním výkladem uložit správnímu orgánu povinnost, aby za obviněného ‚domyslel‘ všechna myslitelná nebo třeba i nepravděpodobná tvrzení a v rozhodnutí se s nimi vypořádal.“

43.         Úřad byl tedy v situaci, v níž se zadavatel bránil vydání dokumentace o soutěži o návrh, ať již z důvodu, že ji nepořídil či neuchoval, nebo z důvodu obavy z odpovědnosti za správní delikt za porušení jiného ustanovení zákona, které by z dokumentace o soutěži o návrh mohlo vyjít najevo, či z jiných důvodů, povinen prostřednictvím dalších důkazů zjistit takový stav věci, o němž nebudou důvodné pochybnosti. Uvedené povinnosti Úřad nedostál, neboť nad rámec interpretace neposkytnutí součinnosti ze strany zadavatele neobsahuje napadené rozhodnutí relevantní zjištění a odůvodnění.

44.         Napadené rozhodnutí je proto nezákonné, neboť Úřad neučinil dostatek skutkových zjištění, na jejichž základě by zadavateli jednoznačně a přesvědčivě v souladu se zásadou materiální pravdy ve smyslu § 3 a § 50 správního řádu prokázal, že dokumentace o soutěži o návrh podle § 155 zákona nebyla uchována a že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona.

45.         Podle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část zruší a věc vrátí k novému projednání správnímu orgánu, který rozhodnutí vydal; v odůvodnění tohoto rozhodnutí vysloví odvolací správní orgán právní názor, jímž je správní orgán, který napadené rozhodnutí vydal, při novém projednání věci vázán; proti novému rozhodnutí lze podat odvolání.

46.         S ohledem na uvedené jsem po přezkoumání napadeného rozhodnutí dospěl k závěru, že je napadené rozhodnutí v rozporu s právními předpisy, konkrétně pak s § 3 a s § 50 správního řádu, neboť Úřad neučinil úplná skutková zjištění a napadené rozhodnutí není dostatečně podloženo. Byly tak splněny podmínky předvídané § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu, a proto napadené rozhodnutí ruším a věc vracím Úřadu k novému projednání, neboť uvedené vady napadeného rozhodnutí není možné zhojit jinak než vydáním nového rozhodnutí ve věci.

47.         Při novém projednání věci se bude Úřad při respektování procesní obrany zadavatele zabývat tím, zda jsou splněny předpoklady pro konstatování odpovědnosti za správní delikt a zda lze v souladu s právními předpisy učinit další skutková zjištění, na jejichž základě by bylo možné kvalifikované podezření o neuchování dokumentace o soutěži o návrh zadavatelem ověřit. Úřad v této souvislosti prověří též možnost provést v konkrétním případě kontrolu podle zákona o kontrole.

48.         Tímto nechci nikterak předjímat výsledek nového posouzení věci ze strany Úřadu. Pokud by však Úřad opětovně dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona, může tak učinit jedině poté, co bude schopen objasnit skutkový stav věci, o němž nebudou důvodné pochybnosti, své závěry podloží objektivními skutečnostmi a své úvahy řádně a přezkoumatelným způsobem odůvodní. V opačném případě je povinen postupovat v intencích presumpce neviny a zásady in dubio pro reo a v pochybnostech rozhodnout ve prospěch zadavatele jako obviněného v sankčním řízení.

49.         K výkladu uvedené zásady odkazuji na nález Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 864/11ze dne 16. 6. 2011 (citovaný například v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 7 As 15/2013 - 56 ze dne 11. 7. 2013), v němž bylo konstatováno: „Princip presumpce neviny vyžaduje, aby to byl stát, kdo nese konkrétní důkazní břemeno; existují-li jakékoliv rozumné pochybnosti, nelze je vyložit v neprospěch obviněného, resp. obžalovaného, ale naopak je nutno je vyložit v jeho prospěch. Z principu presumpce neviny plyne pravidlo in dubio pro reo, dle kterého, není-li v důkazním řízení dosaženo praktické jistoty o existenci relevantních skutkových okolností, tj. jsou-li přítomny důvodné pochybnosti ve vztahu ke skutku či osobě pachatele, jež nelze odstranit ani provedením dalšího  důkazu, nutno rozhodnout ve prospěch obviněného [viz nález sp. zn. I. ÚS 733/01 ze dne 24. 2. 2004 (N 26/32 SbNU 239)]. Jakkoli vysoký stupeň podezření sám o sobě není s to vytvořit zákonný podklad pro odsuzující výrok [viz nález sp. zn. IV. ÚS 36/98 ze dne 13. 5. 1998 (N 54/11 SbNU 43)].“

50.         Při novém projednání věci je Úřad vázán právním názorem vysloveným v rozsudku NSS a v tomto rozhodnutí.

VII.        Závěr

51.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že napadené rozhodnutí spočívá na nedostatečně zjištěném skutkovém stavu a na nesprávném právním posouzení věci, jsem dospěl k závěru, že byly splněny zákonné podmínky pro jeho zrušení a vrácení věci k novému projednání podle § 152 odst. 6 písm. a) správního řádu ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu.

52.         Při novém projednání věci je Úřad ve smyslu § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu vázán závazným právním názorem vysloveným v rozsudku NSS, jakož i závěry vyslovenými v tomto rozhodnutí o rozkladu.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

Obdrží:

JUDr. Radek Ondruš, advokát, Bubeníčkova 502/42, 615 00 Brno - Židenice

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy