číslo jednací: S0267/2019/VZ-20791/2019/542/VHu

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 11. 7. 2019 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Česká republika - Ministerstvo pro místní rozvoj, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha 1,
• navrhovatel – NESS Czech s.r.o., IČO 45786259, se sídlem V Parku 2335/20, 148 00 Praha 4,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v části 1 „Část 1 – Věstník veřejných zakázek – Soubor centrálních služeb národní infrastruktury pro elektronické zadávání veřejných zakázek“ veřejné zakázky „Soubor centrálních služeb národní infrastruktury pro elektronické zadávání veřejných zakázek“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 24. 4. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 4. 2019 pod ev. č. Z2019-013498, ve znění oprav uveřejněných dne 3. 6. 2019, dne 27. 6. 2019 a dne 12. 7. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 26. 4. 2019 pod ev. č. 2019/S 082-195413, ve znění oprav uveřejněných dne 4. 6. 2019, dne 28. 6. 2019 a dne 12. 7. 2019,

vydává toto

 

usnesení:

 

Správní řízení se podle § 257 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť stejnopis návrhu navrhovatele – NESS Czech s.r.o., IČO 45786259, se sídlem V Parku 2335/20, 148 00 Praha 4 – ze dne 11. 7. 2019 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Česká republika - Ministerstvo pro místní rozvoj, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha 1 – učiněných v části 1 „Část 1 – Věstník veřejných zakázek – Soubor centrálních služeb národní infrastruktury pro elektronické zadávání veřejných zakázek“ veřejné zakázky „Soubor centrálních služeb národní infrastruktury pro elektronické zadávání veřejných zakázek“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 24. 4. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 4. 2019 pod ev. č. Z2019-013498, ve znění oprav uveřejněných dne 3. 6. 2019, dne 27. 6. 2019 a dne 12. 7. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 26. 4. 2019 pod ev. č. 2019/S 082-195413, ve znění oprav uveřejněných dne 4. 6. 2019, dne 28. 6. 2019 a dne 12. 7. 2019, nebyl doručen jmenovanému zadavateli ve lhůtě podle § 251 odst. 2 citovaného zákona, tedy nejpozději do 12. 7. 2019.

 

Odůvodnění

 

I.              PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 11. 7. 2019 návrh navrhovatele – NESS Czech s.r.o., IČO 45786259, se sídlem V Parku 2335/20, 148 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“) – z téhož dne na přezkoumání úkonů zadavatele – Česká republika - Ministerstvo pro místní rozvoj, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) – učiněných v části 1 „Část 1 – Věstník veřejných zakázek – Soubor centrálních služeb národní infrastruktury pro elektronické zadávání veřejných zakázek“ veřejné zakázky „Soubor centrálních služeb národní infrastruktury pro elektronické zadávání veřejných zakázek“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 24. 4. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 4. 2019 pod ev. č. Z2019-013498, ve znění oprav uveřejněných dne 3. 6. 2019, dne 27. 6. 2019 a dne 12. 7. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 26. 4. 2019 pod ev. č. 2019/S 082-195413, ve znění oprav uveřejněných dne 4. 6. 2019, dne 28. 6. 2019 a dne 12. 7. 2019 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno dnem 11. 7. 2019, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.

3.             Návrh navrhovatele ze dne 11. 7. 2019 směřuje proti zadávacím podmínkám. Navrhovatel je přesvědčen, že zadávací podmínky byly zadavatelem stanoveny v rozporu se zákonem, když požaduje u dostupnosti modulu v produkčním prostředí bezvýpadkový provoz v režimu 24/7, jenž je vykládán jako 100 % dostupnost modulu, dále, aby cena za licenční oprávnění k užití modulu byla stanovena ve výši alespoň 20 % z celkové ceny za dodání modulu, a v neposlední řadě, ačkoli je v zadávací dokumentaci uvedeno, že Věstník veřejných zakázek je prvkem kritické infrastruktury státu ve smyslu zákona č. 181/2014 Sb., o kybernetické bezpečnosti, nejsou dle navrhovatele její součástí konkrétní požadavky na nutná organizační a technická opatření, a je tak zcela na výkladu každého uchazeče, jaké předpoklady a podmínky budou součástí nabídky. Navrhovatel se proto domáhá, aby Úřad uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Současně s návrhem na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele se navrhovatel domáhal též vydání předběžného opatření spočívajícího v „nařízení zákazu Zadavatele učinit výběr dodavatele dle § 50 a 122 ZZVZ a zákazu uzavřít s tímto smlouvu na plnění Veřejné zakázky“.

4.             Účastníky správního řízení podle ustanovení § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

5.             Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S0267/2019/VZ-19210/2019/542/VHu ze dne 12. 7. 2019.

6.             Usnesením č. j. ÚOHS-S0267/2019/VZ-19295/2019/542/VHu ze dne 15. 7. 2019 2019 určil Úřad zadavateli lhůtu k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a k zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

7.             Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0267/2019/VZ-19777/2019/542/VHu ze dne 18. 7. 2019 Úřad dle § 61 odst. 2 správního řádu rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele na nařízení předběžného opatření, jímž by mělo být zadavateli v souvislosti s částí 1 veřejné zakázky zakázáno „učinit výběr dodavatele dle § 50 a 122 ZZVZ“ a „uzavřít […] smlouvu na plnění Veřejné zakázky“.

8.             Dne 22. 7. 2019 obdržel Úřad od zadavatele jeho vyjádření k návrhu navrhovatele z téhož dne a dokumenty, které dle zadavatele tvoří součást dokumentace o zadávacím řízení. Zadavatel ve svém vyjádření primárně upozornil na skutečnost, že dle jeho názoru navrhovatel nesplnil zákonnou povinnost dle § 251 odst. 2 zákona doručit stejnopis návrhu zadavateli do 10 dnů ode dne, v němž navrhovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel jeho námitky odmítl. Zadavatel uvedl, že mu ze strany navrhovatele stejnopis návrhu doručen nebyl a předmětný návrh mu byl poskytnut až Úřadem.

9.             Vzhledem ke skutečnosti, že ani ze zadavatelem předložených dokumentů v rámci zaslání dokumentace o zadávacím řízení nevyplývalo, že by navrhovatel zadavateli doručil stejnopis návrhu ze dne 11. 7. 2019, přičemž předmětná skutečnost nevyplývala ani ze samotného návrhu navrhovatele, resp. z jeho příloh, určil Úřad navrhovateli usnesením č. j. ÚOHS-S0267/2019/VZ-20211/2019/542/VHu ze dne 23. 7. 2019 podle § 39 odst. 1 správního řádu lhůtu 3 dnů ode dne doručení citovaného usnesení k zaslání dokladu o doručení, popř. dodání, stejnopisu návrhu zadavateli. Citované usnesení bylo navrhovateli doručeno dne 23. 7. 2019.

10.         Dne 25. 7. 2019 Úřad obdržel prostřednictvím datové schránky podání navrhovatele z téhož dne, ve kterém navrhovatel uvedl, že na základě usnesení ze dne 23. 7. 2019 obdrženého ze strany Úřadu doplňuje svůj návrh, a to dokladem o doručení stejnopisu návrhu zadavateli.

11.         Přílohou výše citovaného podání navrhovatele (v podobě detailu odeslané zprávy ze systému datových schránek) byla informace o odeslání zprávy zadavateli pod názvem „Oznámení o podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonu zadavatele v zadávacím řízení ev. č. Z2019-013498“, jejíž podání a stejně tak i dodání do datové schránky zadavatele bylo uskutečněno dne 25. 7. 2019. Přílohou předmětné zprávy byl dle zaslaného dokladu též návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

12.         Z výše uvedeného vyplývá, že ačkoli navrhovatel na základě usnesení č. j. ÚOHS-S0267/2019/VZ-20211/2019/542/VHu ze dne 23. 7. 2019 doložil doklad o doručení stejnopisu návrhu navrhovatele zadavateli, je zřejmé, že tento úkon (doručení stejnopisu návrhu zadavateli) navrhovatel uskutečnil až dne 25. 7. 2019.

II.            ZÁVĚRY ÚŘADU

13.         Po přezkoumání splnění zákonných podmínek vážících se k podání návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřad konstatuje, že navrhovatel nesplnil požadavky stanovené v § 251 odst. 2 zákona, když svůj návrh nedoručil ve stejnopisu zadavateli do 10 dnů ode dne, v němž obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel jeho námitky odmítl, k čemuž Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

14.         Podle § 251 odst. 2 zákona musí být návrh, není-li stanoveno jinak, doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítnul.

15.         Podle § 257 písm. e) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrh nebyl doručen Úřadu a zadavateli ve lhůtách podle § 251 odst. 2 nebo 3 zákona nebo podle § 254 odst. 3 zákona.

16.         Jak vyplývá z výpisu z Věstníku veřejných zakázek k předmětné veřejné zakázce, konečná lhůta pro podání nabídek na část 1 veřejné zakázky byla stanovena do 18. 6. 2019 do 13:00 hodin.

17.         Námitky navrhovatele ze dne 17. 6. 2019 proti zadávacím podmínkám (resp. proti znění zadávací dokumentace) byly zadavateli doručeny dle § 211 odst. 6 zákona dne 18. 6. 2019 v 9:54 hodin. Jak vyplývá z předložené dokumentace o zadávacím řízení, zadavatel předmětné námitky navrhovatele odmítl svým rozhodnutím ze dne 2. 7. 2019, které navrhovatel obdržel téhož dne.

18.         Podle § 251 odst. 2 zákona, není-li stanoveno jinak, musí být návrh doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 dnů ode dne, v němž stěžovatel (resp. navrhovatel) obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítnul. Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že v šetřeném případě byl poslední den desetidenní lhůty pro doručení návrhu Úřadu a jeho stejnopisu zadavateli den 12. 7. 2019.

19.         Jak vyplývá z obsahu vyjádření zadavatele ze dne 22. 7. 2019, navrhovatel ani k tomuto datu stejnopis návrhu zadavateli nedoručil, o čemž svědčí i příloha přípisu navrhovatele ze dne 25. 7. 2019, kde navrhovatel sice uvedl, že jejím prostřednictvím zasílá doklad o doručení stejnopisu návrhu zadavateli, avšak její obsah dokazuje pouze skutečnost, že stejnopis návrhu navrhovatel zadavateli doručil až dne 25. 7. 2019, tedy po lhůtě stanovené v § 251 odst. 2 zákona. Dřívější doručení stejnopisu návrhu zadavateli, tedy doručení v zákonné lhůtě, jež uplynula v šetřeném případě dne 12. 7. 2019, navrhovatel neprokázal.

20.         Úřad uvádí, že ačkoli navrhovatel není dle zákona povinen předložit Úřadu společně s návrhem doklad, kterým by splnění povinnosti dle § 251 odst. 2 zákona prokázal, v případě pochybnosti leží důkazní břemeno o jejím splnění právě na navrhovateli. Povinností Úřadu je pak podle § 3 správního řádu postupovat tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro soulad jeho úkonu s požadavky uvedenými v § 2 správního řádu.

21.         Při zjišťování stavu věci je pak nutné uplatnit pravidlo, že „neexistence se neprokazuje“, které vychází z tzv. negativní důkazní teorie, podle níž nelze po nikom spravedlivě požadovat, aby prokázal reálnou neexistenci určité právní skutečnosti (blíže viz např. nález Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 22/10 ze dne 7. 4. 2010, příp. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 3 Azs 35/2006-104 ze dne 26. 7. 2006 či č. j. 2 Afs 57/2012-35 ze dne 5. 6. 2013). Úřad proto konstatuje, že po Úřadu (stejně jako po zadavateli) nelze požadovat prokázání toho, že navrhovatel skutečně zadavateli stejnopis návrhu ve lhůtě dle § 251 odst. 2 zákona nedoručil, nýbrž je to právě navrhovatel, jenž musí prokázat, že povinnost vyplývající mu z daného ustanovení zákona splnil, tedy doložit, že stejnopis návrhu v souladu s § 251 odst. 2 zákona zadavateli doručil.

22.         Za situace, kdy zadavatel tvrdí, že mu stejnopis návrhu nebyl (do dne 22. 7. 2019) vůbec doručen, doručení stejnopisu návrhu do tohoto data nevyplývá ani z doložené dokumentace o zadávacím řízení, a kdy současně navrhovatel nedoložil Úřadu ani na základě usnesení č. j. ÚOHS-S0267/2019/VZ-20211/2019/542/VHu ze dne 23. 7. 2019 doklad, který by prokazoval doručení stejnopisu návrhu zadavateli v zákonné lhůtě dle § 251 odst. 2 zákona, tzn. do dne 12. 7. 2019, lze uzavřít, že navrhovatel důkazní břemeno ohledně prokázání splnění této zákonem uložené povinnosti neunesl.

23.         Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že navrhovatel nedoručil stejnopis návrhu zadavateli ve lhůtě stanovené v § 251 odst. 2 zákona, tedy nejpozději do 12. 7. 2019, čímž nesplnil všechny zákonné požadavky vážící se k úkonu podání návrhu, a proto Úřad podle § 257 písm. e) zákona správní řízení vedené pod sp. zn. S0267/2019/VZ zastavil, jak je uvedeno ve výroku tohoto usnesení.

24.         Pro úplnost Úřad dodává, že z důvodu procesní ekonomie již považoval za neúčelné stanovit účastníkům řízení lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí ve smyslu § 261 odst. 3 zákona, neboť Úřad je povinen dle § 6 odst. 2 správního řádu postupovat tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady a dotčené osoby co možná nejméně zatěžoval. Za situace, kdy je zřejmé, že je dán důvod pro zastavení správního řízení podle § 257 písm. e) zákona, by vyjádření účastníků řízení k otázkám, jejichž závazné posouzení mělo být obsahem rozhodnutí za situace, kdy by nebyl dán důvod pro zastavení správního řízení, a jejichž okruh (tedy předmět řízení) byl vymezen na základě podaného návrhu navrhovatele, účastníkům řízení mohlo způsobit toliko zbytečné náklady, aniž by takové vyjádření mohlo ovlivnit výsledek správního řízení. Z toho důvodu Úřad lhůtu podle § 261 odst. 3 zákona účastníkům řízení nestanovil.

 

Poučení

 

Proti tomuto usnesení lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Podaný rozklad nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

1.             Česká republika - Ministerstvo pro místní rozvoj, Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha 1

2.             NESS Czech s.r.o., V Parku 2335/20, 148 00 Praha 4

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy