Rozhodnutí: S0402/2018/VZ-15392/2019/511/MCh

Instance I.
Věc Dodávka a podpora provozu RIS MŠMT
Účastníci
  1. Česká republika – Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy
  2. TESCO SW a.s.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 263 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb.
Rok 2018
Datum nabytí právní moci 21. 6. 2019
Dokumenty file icon dokument ke stažení 474 KB

Č. j.:ÚOHS-S0402/2018/VZ-15392/2019/511/MCh

 

Brno: 5. června 2019

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 5. 10. 2018 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

  • zadavatel – Česká republika – Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, IČO 00022985, se sídlem Karmelitská 529/5, 118 12 Praha 1,
  • navrhovatel – TESCO SW a.s., IČO 25892533, se sídlem tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc - Hodolany,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Dodávka a podpora provozu RIS MŠMT“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 7. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 7. 2018 pod ev. č. zakázky Z2018-022116, ve znění oprav uveřejněných dne 26. 7. 2018, 20. 8. 2018 (2x) a 10. 9. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 4. 7. 2018 pod zn. 2018/S 126-287754, ve znění oprav uveřejněných dne 28. 7. 2018, 18. 8. 2018, 22. 8. 2018 a 8. 9. 2018,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, IČO 00022985, se sídlem Karmelitská 529/5, 118 12 Praha 1 – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Dodávka a podpora provozu RIS MŠMT“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 7. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 7. 2018 pod ev. č. zakázky Z2018-022116, ve znění oprav uveřejněných dne 26. 7. 2018, 20. 8. 2018 (2x) a 10. 9. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 4. 7. 2018 pod zn. 2018/S 126-287754, ve znění oprav uveřejněných dne 28. 7. 2018, 18. 8. 2018, 22. 8. 2018 a 8. 9. 2018, pravidlo stanovené v § 245 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že se v odůvodnění rozhodnutí ze dne 26. 9. 2018 o námitkách stěžovatele – TESCO SW a.s., IČO 25892533, se sídlem tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc - Hodolany – jež byly zadavateli doručeny dne 11. 9. 2018, podrobně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách výše uvedeného stěžovatele, když se

-          v souvislosti s námitkou stěžovatele, podle níž je čl. 16.6.2 závazného návrhu smlouvy, jenž tvoří přílohu 2a zadávací dokumentace, a který zakotvuje možnost zadavatele odstoupit od smlouvy, pokud je proti zhotoviteli zahájeno trestní stíhání pro trestný čin podle zákona č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob, ve znění pozdějších předpisů, nepřiměřený a jde nad rámec požadavků na základní kvalifikaci dle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, vůbec nevyjádřil ke stěžovatelem namítané skutečnosti, že možnost zadavatele odstoupit od smlouvy zakotvená v citovaném ustanovení závazného návrhu smlouvy se váže na jakýkoliv trestný čin, který může být spáchán právnickou osobou, nikoliv jen na trestné činy uvedené v příloze č. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, u kterých lze dovodit souvislost se zadávacím řízením a plněním veřejné zakázky, 

-          a podrobně nevyjádřil k námitce stěžovatele, podle níž čl. 16.6.2 závazného návrhu smlouvy, jenž tvoří přílohu 2a zadávací dokumentace, a který zakotvuje možnost zadavatele odstoupit od smlouvy, pokud je proti zhotoviteli zahájeno trestní stíhání pro trestný čin podle zákona č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob, ve znění pozdějších předpisů působí diskriminačně, jelikož se týká toliko právnických, nikoli fyzických osob, čímž fyzické osoby zvýhodňuje,

v důsledku čehož se výše uvedené rozhodnutí o námitkách stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Česká republika – Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, IČO 00022985, se sídlem Karmelitská 529/5, 118 12 Praha 1 – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ruší rozhodnutí zadavatele ze dne 26. 9. 2018 o námitkách stěžovatele – TESCO SW a.s., IČO 25892533, se sídlem tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc - Hodolany – učiněné při zadávání veřejné zakázky „Dodávka a podpora provozu RIS MŠMT“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 7. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 7. 2018 pod ev. č. zakázky Z2018-022116, ve znění oprav uveřejněných dne 26. 7. 2018, 20. 8. 2018 (2x) a 10. 9. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 4. 7. 2018 pod zn. 2018/S 126-287754, ve znění oprav uveřejněných dne 28. 7. 2018, 18. 8. 2018, 22. 8. 2018 a 8. 9. 2018.

III.

Zadavateli – Česká republika – Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, IČO 00022985, se sídlem Karmelitská 529/5, 118 12 Praha 1 – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0402/2018/VZ ve věci návrhu navrhovatele – TESCO SW a.s., IČO 25892533, se sídlem tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc - Hodolany – ze dne 5. 10. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů jmenovaného zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v otevřeném řízení na veřejnou zakázku „Dodávka a podpora provozu RIS MŠMT“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 7. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 7. 2018 pod ev. č. zakázky Z2018-022116, ve znění oprav uveřejněných dne 26. 7. 2018, 20. 8. 2018 (2x) a 10. 9. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 4. 7. 2018 pod zn. 2018/S 126-287754, ve znění oprav uveřejněných dne 28. 7. 2018, 18. 8. 2018, 22. 8. 2018 a 8. 9. 2018.

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, se zadavateli – Česká republika – Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, IČO 00022985, se sídlem Karmelitská 529/5, 118 12 Praha 1 – ukládá povinnost

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.        ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, IČO 00022985, se sídlem Karmelitská 529/5, 118 12 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), otevřené řízení na veřejnou zakázku „Dodávka a podpora provozu RIS MŠMT“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 7. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 7. 2018 pod ev. č. zakázky Z2018-022116, ve znění oprav uveřejněných dne 26. 7. 2018, 20. 8. 2018 (2x) a 10. 9. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 4. 7. 2018 pod zn. 2018/S 126-287754, ve znění oprav uveřejněných dne 28. 7. 2018, 18. 8. 2018, 22. 8. 2018 a 8. 9. 2018 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).

2.             Předmětem plnění veřejné zakázky je podle bodu II.1.4 oznámení o zahájení zadávacího řízení „(…) 1. Vytvoření (návrh, vývoj, dodávka a implementace) informačního systému – RIS MŠMT (dále také „Dílo“) a jeho uvedení do rutinního provozu. 2. Provozní podpora Díla na dobu 60 měsíců od předání a převzetí logické části plnění VZ Vytvoření díla. 3. Rozvoj Díla v rozsahu 1 000 člověkodnů v průběhu poskytování Provozní podpory díla. Podrobně je předmět zakázky popsán v zadávací dokumentaci.“

3.             Zadavatel stanovil v bodě II.1.5 oznámení o zahájení zadávacího řízení předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 134 403 282 Kč bez DPH.

4.             V bodě IV.2.2 oznámení o zahájení zadávacího řízení ve znění pozdějších oprav zadavatel stanovil lhůtu pro doručení nabídek do 20. 9. 2018, 13.00 hod.

5.             Zadavatel obdržel prostřednictvím datové schránky dne 11. 9. 2018 od dodavatele – TESCO SW a.s., IČO 25892533, se sídlem tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc - Hodolany (dále jen „navrhovatel“) – „Námitky proti zadávací dokumentaci a zadávacím podmínkám“ ze dne 10. 9. 2018 (dále jen „námitky“). Rozhodnutím o námitkách ze dne 26. 9. 2018 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo podle výstupu ze systému Národního elektronického nástroje navrhovateli doručeno téhož dne, zadavatel námitky navrhovatele odmítl.

6.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), podal dne 5. 10. 2018 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II.       OBSAH NÁVRHU

7.             V úvodu svého návrhu navrhovatel uvádí, že zadavatel zveřejnil dne 4. 7. 2018 zadávací dokumentaci k veřejné zakázce, přičemž součástí zadávací dokumentace je i dokument „Příloha 2a Smlouva o dodávce o implementaci resortního informačního systému MŠMT“ (dále jen „návrh smlouvy“). Navrhovatel dodává, že obsah návrhu smlouvy je závazný a nelze se od něj odchýlit. Dle navrhovatele součástí návrhu smlouvy je mimo jiné ustanovení, podle kterého je zadavatel oprávněn od smlouvy odstoupit v případě, že je proti dodavateli zahájeno trestní stíhání pro trestný čin podle zákona č. 416/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ustanovení o odstoupení“). Navrhovatel konstatuje, že považuje ustanovení o odstoupení za nezákonné a že proti němu podal námitky, které zadavatel svým rozhodnutím o námitkách odmítl.

8.             Navrhovatel uvádí, že z důvodu existence ustanovení o odstoupení nepodal do zadávacího řízení nabídku, ačkoliv mohl předmětné zadávací řízení vyhrát, a zadavatel odmítnutím jeho námitek tento stav nenapravil; navrhovateli tak v důsledku ustanovení o odstoupení a rozhodnutí o námitkách navrhovateli vznikla újma.

9.             K tvrzené nezákonnosti ustanovení o odstoupení navrhovatel uvádí, že již v námitkách argumentoval, že předmětné ustanovení návrhu smlouvy není v souladu se zákonem, neboť je v rozporu se zásadami přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, obchází ustanovení o přípustných požadavcích zadavatele na základní způsobilost dodavatele, bezdůvodně zaručuje hospodářskou výhodu některým dodavatelům a vytváří bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Navrhovatel dodává, že ustanovení o odstoupení také porušuje ústavně garantovaný princip presumpce neviny, což také podle navrhovatele způsobuje jeho nezákonnost.

10.         Navrhovatel tvrdí, že zákon v souvislosti s trestním stíháním stanoví ve smyslu požadavku na základní způsobilost, že „způsobilým není dodavatel, který byl v zemi svého sídla v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení pravomocně odsouzen pro trestný čin uvedený v příloze č. 3 k tomuto zákonu nebo obdobný trestný čin podle právního řádu země sídla dodavatele; k zahlazeným odsouzením se nepřihlíží.“ Navrhovatel k tomuto dále uvádí, že i při nesplnění tohoto požadavku umožňuje zákon za určitých okolností tzv. obnovení způsobilosti. Dle navrhovatele do požadavků na základní způsobilost není zadavatel oprávněn jakkoliv zasahovat.

11.         Navrhovatel uvádí, že pokud ustanovení o odstoupení umožňuje v souvislosti s významně extenzivněji pojatým trestním stíháním od smlouvy odstoupit, má to stejné důsledky, jako by zadavatel takto extenzivně vymezil i požadavky na základní způsobilost. Dle navrhovatele totiž faktickým důsledkem odstoupení je nemožnost dodavatele poskytnout požadované plnění, stejně jako by tomu bylo v případě, že by byl ze zadávacího řízení pro nesplnění požadavků na kvalifikaci vyloučen, což navrhovatele odrazuje od podání nabídky do zadávacího řízení.

12.         Navrhovatel konstatuje, že požadavek v ustanovení o odstoupení jde nad rámec požadavků na základní kvalifikaci zákona ve dvou rovinách, když se zaprvé váže na zahájení trestního stíhání, nikoliv na pravomocné odsouzení, a zadruhé se váže na jakýkoliv trestný čin, který může být spáchán právnickou osobou, nikoliv jen na trestné činy uvedené v příloze č. 3 zákona, u kterých lze podle navrhovatele dovodit souvislost se zadávacím řízením a plněním veřejné zakázky.

13.         Navrhovatel uvádí, že předmětné ustanovení smlouvy je nepřiměřené z několika hledisek, když zaprvé se váže již na samotné zahájení trestního stíhání, tedy dle navrhovatele na nejranější etapu trestního řízení předcházející podání obžaloby, řízení před soudem či soudním řízení o případném odvolání. Navrhovatel dále argumentuje skutečností, že od zahájení trestního stíhání mohou do okamžiku, kdy bude pravomocně rozhodnuto o vině či nevině dodavatele, uplynout léta, přičemž dodavatel může být po celé toto období fakticky zbaven možnosti plnit veřejnou zakázku, neboť již samotné zahájení trestního stíhání umožňuje zadavateli odstoupit od smlouvy.

14.         Dle navrhovatele nepřiměřenost napadeného ustanovení vyplývá i ze skutečnosti, že odstoupení od smlouvy může být důsledkem zahájení trestního stíhání pro jakýkoliv trestný čin, nejen pro ten, který by mohl být nějakým způsobem spojen s účastí v zadávacím řízení a plněním smlouvy. Navrhovatel tvrdí, že zadavatel tuto úvahu o přiměřenosti korektně promítl do pravidel o odstoupení v souvislosti s insolvencí dodavatele, u kterých je možnost odstoupení vázána na zjištění úpadku, nikoliv již na zahájení insolvenčního řízení.

15.         Poslední argument, který navrhovatel uvádí ve vztahu k údajné nepřiměřenosti ustanovení o odstoupení, je skutečnost, že toto ustanovení podle navrhovatele nijak nezohledňuje, jaký druh trestu či jaké ochranné opatření dodavateli reálně hrozí. Navrhovatel uvádí, že zatímco některé tresty skutečně mohou ovlivnit způsobilost plnit veřejnou zakázku (např. zákaz činnosti), některé zjevně nikoliv (např. zveřejnění rozsudku). Navrhovatel konstatuje, že dodavatel tak může být fakticky zbaven možnosti plnit veřejnou zakázku (a tím i reálné vůle ucházet se o ni) v souvislosti s pouhým zahájením trestního řízení pro podezření z trestného činu, který s plněním veřejné zakázky nijak nesouvisí, a za který mu i v případě pravomocného odsouzení hrozí trest, který jeho schopnost plnit veřejnou zakázku nijak neovlivňuje.

16.         Dle navrhovatele je ustanovení o odstoupení dále v rozporu s ústavním pořádkem. Navrhovatel k tomu cituje čl. 40 odst. 2 Listiny základních práv a svobod a dodává, že ze samotného trestního stíhání, natož jen z jeho zahájení, není možné vyvozovat žádné negativní důsledky, a pokud tak ustanovení o odstoupení činí, jedná se podle navrhovatele o nezákonné ustanovení pro rozpor s ústavním pořádkem.

17.         Pokud jde o rozpor předmětného ustanovení se zásadami rovného zacházení a zákazu diskriminace, navrhovatel konstatuje, že předmětné ustanovení smlouvy je diskriminační ze dvou důvodů. Prvním důvodem je podle navrhovatele skutečnost, že se ustanovení týká právnických, nikoli fyzických osob, čímž fyzické osoby zvýhodňuje. Navrhovatel uvádí, že jakkoliv může být dodavatelem fyzická i právnická osoba, možnost odstoupení je dána jen ve vztahu k právnické osobě. Navrhovatel tvrdí, že pro fyzickou osobu může mít případné pravomocné odsouzení podstatně nepříznivější dopady než pro osobu právnickou. Druhým důvodem, pro který předmětné ustanovení dle navrhovatele působí diskriminačně, je to, že v rozporu s ústavně zaručenou presumpcí neviny znevýhodňuje osoby, se kterými bylo zahájeno trestní řízení a které nebyly shledány vinnými.

18.         K údajným překážkám hospodářské soutěže navrhovatel uvádí, že v důsledku nezákonného, nepřiměřeného, diskriminačního a protiústavního ustanovení jsou právnické osoby, se kterými bude zahájeno trestní stíhání, bezdůvodně znevýhodňovány vůči všem ostatním dodavatelům a mohou být fakticky zbaveny možnosti plnit veřejnou zakázku, což podle navrhovatele zjevně vytváří bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Navrhovatel dovozuje, že výše uvedené způsobuje nejistotu dodavatelům, přičemž tato nejistota je může vést k neúčasti v předmětném zadávacím řízení. Navrhovatel konstatuje, že tato nejistota zároveň přispívá k narušení hospodářské soutěže jako celku, neboť eliminace potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku povede ke snížení počtů soutěžitelů o veřejnou zakázku, což bude mít dopad na výslednou cenu.

19.         Navrhovatel dále napadá i rozhodnutí o námitkách z důvodu jeho nepřezkoumatelnosti, protože zadavatel se dle navrhovatele v tomto rozhodnutí nevyjadřuje k námitce, že ustanovení o odstoupení je nepřiměřené a že působí bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Následně navrhovatel cituje část rozhodnutí o námitkách, ve které zadavatel uvedl, že toto ustanovení návrhu smlouvy má „eliminovat riziko nemožnosti poskytnutí plnění v případě uzavření smlouvy s dodavatelem, který by v průběhu plnění mohl být odsouzen za spáchání trestného činu“, přičemž navrhovatel k této citaci uvádí, že svědčí o nepřiměřenosti předmětného ustanovení, protože zadavatel nijak nevysvětluje, proč je přiměřené.

20.         Následně navrhovatel cituje další část rozhodnutí o námitkách týkající se navrhovatelem namítaného porušení ústavního pořádku, v níž zadavatel konstatuje, že „úmyslem zadavatele není jakkoliv zpochybňovat ústavní pořádek České republiky“ a dodává, že zadavatel žádným způsobem nevysvětluje, proč se zadavatel rozhodl námitku navrhovatele odmítnout. Navrhovatel ke své námitce ohledně údajné diskriminace právnických osob cituje tvrzení zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách, že „teze stěžovatele je vnitřně rozporná“, aniž by dle navrhovatele zadavatel vysvětlil, proč tuto námitku navrhovatele odmítl.

21.         Podle navrhovatele úkony zadavatele musí být jednoznačně, srozumitelně, a tedy přezkoumatelně odůvodněny, aby se s nimi mohli seznámit účastníci zadávacího řízení a mohly být případně přezkoumány ze strany Úřadu. Navrhovatel konstatuje, že tyto požadavky rozhodnutí o námitkách nesplňuje a je proto zjevně nezákonné pro svou nepřezkoumatelnost.

22.         Navrhovatel uvádí, že věcné argumenty uvedené v rozhodnutí o námitkách zadavatele jsou nesprávné a odporují zásadám zákona, z čehož navrhovatel dovozuje nezákonnost tohoto rozhodnutí.

23.         Navrhovatel konstatuje, že »i kdyby Zadavatel byl oprávněn fakticky zpřísňovat kvalifikační požadavky z důvodu snahy „eliminovat riziko nemožnosti poskytnutí plnění“ a vytvořit si „pojistku pro ochranu svých legitimních zájmů“, nemůže tak činit způsobem, který k zajištění těchto zájmů nepřispívá, resp. který je v tomto ohledu nepřiměřeně přísný. Skutečnost, že Zadavatel má na základě Ustanovení o odstoupení možnost, nikoliv povinnost od Smlouvy odstoupit, nijak nesnižuje nejistotu dodavatele, neboť celá Zadávací dokumentace neobsahuje žádné vodítko, jakými úvahami by se přitom mohl Zadavatel řídit. Takové úvahy konec konců nebyl Zadavatel sto uvést ani v Rozhodnutí, neboť, jak uvedeno shora, se k námitce nepřiměřenosti svého postupu vůbec nevyjadřuje. Ve srovnání s insolvenčním řízením, vázat možnost Zadavatele odstoupit od smlouvy na okamžik zjištění úpadku je, podle názoru Navrhovatele, přiměřeným opatřením, neboť prohlášení úpadku samo o sobě zapříčiňuje, že Dodavatel ztrácí schopnost plnit veřejnou zakázku. Takové ujednání tudíž chrání Zadavatele a je zcela přiměřené rizikům plynoucím ze zjištěného úpadku Dodavatele.“«

24.         Dle navrhovatele zahájení trestního stíhání je podmínkou pro to, aby mohly být zákonem předpokládanými prostředky a procesními postupy zajišťovány důkazy, které teprve mohou relevantně sloužit k rozhodnutí soudu o vině fyzické nebo právnické osoby, přičemž však mohou podle navrhovatele sloužit k prokázání neviny, a proto ústavní právo, vědomo si intenzity možných zásahů, zakotvuje zásadu presumpce neviny.

25.         Navrhovatel dodává, že srovnání s insolvenčním řízením je o to významnější, že trestní právo je prostředkem ultima ratio, tedy „nejtvrdším“ možným zásahem do osobnostních práv a svobod, a tudíž by dle navrhovatele měl zadavatel při stanovování svých podmínek postupovat o to obezřetněji.

26.         Navrhovatel v této části návrhu shrnuje, že vzhledem k výše uvedenému nepovažuje ustanovení návrhu smlouvy o odstoupení v důsledku zahájení trestního řízení za přiměřené, na rozdíl od možnosti odstoupení v případě prohlášení úpadku, a to mimo jiné také z toho důvodu, že zahájení trestního řízení spadá nikoliv do pravomoci soudu (jako je tomu u fáze prohlášení úpadku), nýbrž pouze do rukou policejních orgánů. Navrhovatel dodává, že zahájení trestního stíhání je pouze okamžik přípravného řízení dělící fázi prověřování a vyšetřování.

27.         Navrhovatel dále konstatuje, že s obdobným ustanovením, jako je ustanovení o odstoupení, se setkal i v jiných zadávacích řízeních, ve kterých proti takovým zadávacím podmínkám rovněž podal námitky, přičemž těmto námitkám již někteří zadavatelé podle navrhovatele vyhověli.

28.         Navrhovatel v závěru návrhu tvrdí, že ustanovení o odstoupení i rozhodnutí o námitkách jsou nezákonná, a žádá Úřad, aby je svým rozhodnutím zrušil.

III.      PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

29.         Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 5. 10. 2018 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. S0402/2018/VZ.

30.         Účastníky správního řízení podle ustanovení § 256 zákona jsou:

  • zadavatel,
  • navrhovatel.

31.         Dne 9. 10. 2018 zaslal Úřad účastníkům správního řízení oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S0402/2018/VZ-29097/2018/511/MCh z téhož dne.

32.         Dne 15. 10. 2018 Úřad obdržel část dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření zadavatele k návrhu. 

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 15. 10. 2018

33.         V úvodu svého vyjádření k návrhu zadavatel cituje napadené ustanovení o odstoupení a shrnuje návrh navrhovatele. Následně zadavatel uvádí, že k většině tvrzení navrhovatele se již vyjádřil v rozhodnutí o námitkách a na toto rozhodnutí Úřad odkazuje.

34.         K argumentaci navrhovatele ohledně srovnání ustanovení o odstoupení se základní kvalifikací zadavatel konstatuje, že nepovažuje toto srovnání za relevantní a dodává, že požadavky na základní kvalifikaci slouží pouze k tomu, aby z účasti v zadávacím řízení byli předem vyloučeni takoví dodavatelé, kteří zcela zjevně nesplňují ani základní požadavky. Zadavatel uvádí, že ustanovení o odstoupení neomezuje účast dodavatelů v zadávacím řízení, protože toto ustanovení smlouvy dle zadavatele směřuje na případy, které mohou nastat až po podpisu smlouvy s vybraným dodavatelem. Zadavatel dále zdůrazňuje, že nikdo není předem vyloučen z účasti v zadávacím řízení, resp. nikomu není bráněno v tom, aby podal nabídku. Zadavatel dodává, že odstoupení od smlouvy je hypotetickou možností, kterou zadavatel může využít, ale nemusí.

35.         Zadavatel je přesvědčen, že v rozhodnutí o námitkách dostatečně vysvětlil důležitost předmětné veřejné zakázky a mělo by tak být jednoznačně patrné, že je v jeho nejlepším zájmu vybrat dodavatele dostatečně způsobilého k poskytnutí požadovaného plnění a zároveň konat vše pro to, aby účel smlouvy byl naplněn. Dle zadavatele skutečnost, že proti vybranému dodavateli může být zahájeno trestní stíhání, v žádném případě automaticky nepovede k tomu, že zadavatel odstoupí od smlouvy.

36.         Zadavatel dále odůvodňuje existenci napadeného ustanovení o odstoupení tím, že je ústředním orgánem státní správy pro oblast vzdělávání a má tak dle svého názoru významné postavení v systému veřejné správy, s nímž se pojí i zvýšená odpovědnost za řádný a důvěryhodný způsob výkonu jemu svěřené působnosti. Z tohoto důvodu se zadavatel domnívá, že nelze považovat za nepřiměřené a diskriminační takové smluvní podmínky, jež šetří ochranu legitimních zájmů zadavatele. Zadavatel dále uvádí, že ustanovení návrhu smlouvy o odstoupení je přiměřené, protože je pojistkou pro takový případ, kdy by se jednalo o natolik zásadní trestní stíhání, které by narušovalo dosažení stanovených cílů veřejné zakázky.

37.         Podle zadavatele informace, že předmět veřejné zakázky vytvářela společnost obviněná ze zvlášť závažného trestného činu (nikoliv však v kontextu terminologie trestního práva), závažně poškodí nejen zadavatele, ale rovněž i důvěru všech potenciálních uživatelů předmětu veřejné zakázky, a z tohoto důvodu napadené ustanovení o odstoupení zadavatel shledává důvodným, přiměřeným a nediskriminačním.

38.         K námitce navrhovatele týkající se údajného rozporu ustanovení o odstoupení s ústavně garantovaným principem presumpce neviny zadavatel tvrdí, že toto ustanovení smlouvy do tohoto principu nijak nezasahuje, a opět zdůrazňuje, že odstoupení od smlouvy z důvodu zahájení trestního stíhání je pouze jednou z možností, jak smluvní vztah ukončit, a zadavatel k takové možnosti přistoupí pouze tehdy, ocitnou-li se v zásadním ohrožení jeho legitimní zájmy a dobré jméno. Dle zadavatele účelem ustanovení o odstoupení není přivlastnění práva na rozhodování o vině a trestu, ale pouze zohlednění zájmu zadavatele na tom, aby plnění této veřejné zakázky bylo poskytováno dostatečně způsobilým a také důvěryhodným subjektem, který zájmy zadavatele nijak neohrozí.

39.         Zadavatel konstatuje, že mezi další možnosti ukončení smluvního vztahu patří také možnost podat výpověď bez udání důvodu, což dle něj je zcela standardní smluvní podmínka, o jejíž přiměřenosti se žádné spory nevedou, přitom zcela hypoteticky právě taková podmínka může způsobovat nemalou míru nejistoty na tom, zda zadavatel skutečně hodlá naplnit smluvní vztah ve své úplnosti. Podle zadavatele možnost vypovědět smlouvu zcela bez udání důvodů zakládá násobně vyšší míru nejistoty všech dodavatelů, než potenciální hrozba jejího ukončení odstoupením pro konkrétně vyjmenované důvody. Zadavatel podotýká, že zcela obvyklá smluvní podmínka výpovědi bez udání důvodů způsobuje nejistotu násobně vyšší, přesto dodavatelům v podání nabídek nebrání. Dle zadavatele jsou možnosti ukončení smluvního vztahu jednoznačně předem deklarovány a je tedy pouze na dodavatelích, zda toto podnikatelské riziko přijmou či nikoliv.

40.         Zadavatel následně uvádí: „Navrhovatel se svojí argumentací snaží vzbudit pocit, že v případě zakotvení podmínky do smlouvy jsou obcházena kogentní ustanovení týkající se základní způsobilosti, zcela však pomíjí skutečnost, že aktuálně platný zákon byl z hlediska svého účelu koncipován tak, aby poskytl vyšší ochranu zadavateli v případě, že jsou zde prokazatelné pochybnosti ohledně důvěryhodnosti dodavatele, které jsou však výrazně šířeji koncipovány nežli pouze ve vztahu k uvažování, zda se jedná o probíhající řízení či již pravomocné odsouzení ve vztahu k trestněprávním předpisům. Jakkoliv nelze předvídat všechny možné situace, lze uvažovat tak, že pokud by se navrhovatel účastnil zadávacího řízení a prokázal splnění základní způsobilosti, musel by zadavatel (v kontextu jeho trestního stíhání) řešit, zda okolnosti tohoto trestního stíhání zároveň nenaplňují některý z důvodů pro vyloučení účastníka zadávacího řízení, např. dle § 48 odst. 5 písm. d) nebo f) zákona. Pokud by tomu tak nebylo a zadavatel by měl přesto zásadní obavy o způsobilost navrhovatele plnit předmět veřejné zakázky, zejména z pohledu důvěryhodnosti, musel by si položit otázku, zda tato skutečnost není okolností zvláštního zřetele hodná, pro kterou po něm nelze požadovat, aby v řízení pokračoval.“

41.         Zadavatel shrnuje, že ustanovení návrhu smlouvy o odstoupení nebrání navrhovateli v účasti v zadávacím řízení ani nezvyšuje míru jeho nejistoty ohledně trvání smluvního vztahu oproti “běžnému” stavu, který je předvídán v ustanoveních zákona a v ustanoveních občanského zákoníku umožňujících úpravu ukončení smluvního vztahu.

42.         K argumentaci navrhovatele ohledně údajné diskriminace způsobené ustanovením o odstoupení z důvodu, že toto ustanovení dopadá pouze na právnické osoby, zadavatel konstatuje, že tato námitka je vnitřně rozporná a nesrozumitelná. Dle zadavatele navrhovatel poměrně rozsáhle uvádí důvody, proč toto ustanovení není v souladu se základními zásadami zadávacího řízení a dokonce ústavním pořádkem České republiky, z nichž podle navrhovatele vyplývá, že by takové ustanovení nemělo být obsaženo v žádných zadávacích podmínkách. Zadavatel odkazuje na argumentaci navrhovatele, dle které se jedná o ustanovení, jež znemožňuje podat nabídku do zadávacího řízení, a to jakémukoliv subjektu, který by na plnění zakázky mohl mít zájem. Zadavatel uvádí, že není jasné, proč v takovém případě navrhovatel upozorňuje na skutečnost, že je smluvní ustanovení, které by dle jeho názoru vůbec nemělo existovat, zároveň diskriminační k dodavatelům z řad právnických osob. Zadavatel konstatuje, že buď platí, že zadavatel by odstoupení od smlouvy neměl vázat na zahájení trestního stíhání, a pak tedy nezáleží na tom, zda je taková podmínka vázána na právnické nebo fyzické osoby, případně jen na jednu z těchto kategorií, nebo by mělo platit, že nezákonnost této podmínky nevyplývá z její pouhé existence, ale proto, že se omezuje jen na právnické osoby.

43.         Zadavatel dodává, že s ohledem na předmět plnění veřejné zakázky a vzhledem k tomu, že informace o tom, kdo tvoří trh dodavatelů obdobného typu plnění, není nijak zvlášť nedostupnou informací, nelze ani teoreticky očekávat, že by dodavatelem nebo jen účastníkem zadávacího řízení byla jakákoliv fyzická osoba. Dle zadavatele o diskriminaci právnických osob nelze hovořit tam, kde neexistuje byť jen hypotetická možnost účasti fyzických osob.

44.         K navrhovatelovu tvrzení o údajném narušení hospodářské soutěže zadavatel konstatuje, že nikomu předem nebránil v účasti v zadávacím řízení, neboť ustanovení návrhu smlouvy o odstoupení nijak nezasahuje do požadavků na účast v zadávacím řízení. Podle zadavatele ze zadávacích podmínek je zřejmé, že nabídku mohl podat kdokoliv, kdo by byl schopen splnit požadavky na kvalifikaci a další stanovené nezbytné podmínky plnění.

45.         K tvrzení navrhovatele o údajné nezákonnosti a nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách zadavatel uvádí, že navrhovatel účelově cituje jen část vyjádření zadavatele, což vyznívá, jako by se zadavatel otázce přiměřenosti nevěnoval. Zadavatel konstatuje, že v rozhodnutí o námitkách jednoznačně vysvětlil důležitost předmětné veřejné zakázky a jejího cíle, přičemž zdůraznil, že právě s ohledem na zajištění cílů této veřejné zakázky uvedl takové zadávací podmínky, které naplnění cílů veřejné zakázky nijak neohrozí, čímž dle svého vyjádření jinými slovy uvedl, že pro účely této veřejné zakázky pokládá stanovené zadávací podmínky za přiměřené.

46.         K navrhovatelem uvedené analogii trestního a insolvenčního řízení zadavatel tvrdí, že tato analogie je bezpředmětná, protože ustanovení o odstoupení nijak nesouvisí s podmínkami účasti v zadávacím řízení, a tudíž není možné hledat jakékoliv srovnání s podmínkami kvalifikace, které odkazují mj. také na některé trestněprávní aspekty. Další důvod bezpředmětnosti výše zmíněné analogie je dle zadavatele také v tom, že způsob, jakým zadavatel v návrzích smluv upravil podmínky pro odstoupení v případě insolvencí, nijak nesouvisí se způsobem, který se dotýká zahájeného trestního stíhání. Podle zadavatele kromě skutečnosti, že zahájené insolvenční řízení je z pohledu zadavatele méně rizikové než zahájené trestní stíhání, je pak nutné zdůraznit také skutečnost, že insolvenční řízení se zahajuje dnem, kdy insolvenční návrh dojde věcně příslušnému soudu, přičemž insolvenční návrh může podat v podstatě kdokoliv (kdokoliv tvrdí, že je věřitelem). Oproti tomu trestní stíhání dle zadavatele zahajuje svým rozhodnutím policejní orgán, a to pouze v případě, nasvědčují-li prověřováním zjištěné a odůvodněné skutečnosti tomu, že byl spáchán trestný čin, a je-li dostatečně odůvodněn závěr, že jej spáchala určitá osoba. Zadavatel konstatuje, že zahájení trestního stíhání je tedy stav řízení zcela nesrovnatelný se zahájením řízení insolvenčního, a to jednak tím, kdo toto zahájení může způsobit, tak také tím, že již musí být dána značná míra vědomosti o případném pochybení pachatele.

47.         Zadavatel k tvrzení navrhovatele ohledně narušení hospodářské soutěže uvádí, že je považuje za irelevantní, protože do zadávacího řízení byly podány 2 nabídky, a to i přes skutečnost, o jak odborně náročný předmět plnění veřejné zakázky se jedná.

48.         Zadavatel dále tvrdí, že navrhovatel poukazuje na skutečnost, že v minulosti v obdobných případech jiní veřejní zadavatelé námitkám s obdobným obsahem vyhověli, což navrhovatel ve svém návrhu dokládá dvěma rozhodnutími o námitkách, která tvoří přílohu podaného návrhu. Zadavatel k tomuto konstatuje, že rozhodovací praxi jiných zadavatelů nepovažuje za jakkoliv relevantní nebo závaznou. Zadavatel tvrdí, že by stejně tak mohl doložit desítky zadávacích dokumentací s totožnou obchodní podmínkou, neboť se podle něj v praxi běžně vyskytuje.  Zadavatel konstatuje, že z praxe jiných zadavatelů nemůže navrhovatel dovozovat jakékoliv legitimní očekávání obdobného postupu jiného zadavatele a podotýká, že ani navrhovatelem k návrhu přiložená rozhodnutí o námitkách jiných veřejných zadavatelů nijak nezpochybňují závěr, že ustanovení návrhu smlouvy o odstoupení je zcela zákonné a legitimní. Podle zadavatele první z těchto rozhodnutí o námitkách sice obsahuje výrok o vyhovění, nicméně z odůvodnění jednoznačně vyplývá, že zadavatel se neztotožňuje s žádným ze stěžovatelových tvrzení, a druhé z těchto rozhodnutí o námitkách neobsahuje žádné odůvodnění, a tedy podle zadavatele nelze vůbec hovořit o byť jen minimální směrodatnosti těchto rozhodnutí.

49.         K výše uvedenému zadavatel uzavírá, že považuje svůj postup v rámci zadávacího řízení za souladný se zákonem.

50.         V závěru svého vyjádření zadavatel uvádí, že v příloze vyjádření předkládá prostřednictvím datové schránky dokumentaci o zadávacím řízení. Zadavatel uvádí, že zadávací dokumentaci poskytuje Úřadu v originále v elektronické podobě, ostatní části dokumentace zasílá v elektronické podobě dílem v elektronických originálech a dílem ve formě kopií písemných originálů. Podle zadavatele je důvodem k zaslání kopií písemných originálů čerpání řádné dovolené (do 15. 10. 2018 včetně) administrátorem této veřejné zakázky, který disponuje originály dokumentů v písemné podobě, poté budou dle zadavatele Úřadu zaslány v listinné podobě.

51.         Zadavatel k tomuto dodává, že disponuje ve věci související s touto veřejnou zakázkou utajovanou dokumentací ve stupni utajení Důvěrné vztahující se k požadavkům na vytvoření části programového vybavení, která není součástí zadávacích podmínek, ale za zákonem stanovených podmínek mohla být dodavatelům v případě jejich zájmu poskytnuta k nahlédnutí. Tato dokumentace dle zadavatele nesouvisí s návrhem podaným navrhovatelem, přesto je zadavatel „připraven zajistit na základě požadavku poskytnutí příslušného materiálu k seznámení.“

Další průběh správního řízení

52.         Dne 19. 10. 2018 Úřad obdržel prostřednictvím poskytovatele poštovních služeb od zadavatele zásilku obsahující část dokumentace o zadávacím řízení, přičemž podle internetové aplikace „Sledování zásilek“ byla tato zásilka odeslána dne 18. 10. 2018.

53.         Dne 26. 10. 2018 Úřad vydal usnesení č. j. ÚOHS-S0402/2018/VZ-30705/2018/511/MCh z téhož dne, ve kterém zadavateli stanovil dodatečnou lhůtu v délce 5 dnů k doručení kompletní dokumentace o zadávacím řízení. Zadavateli bylo toto usnesení doručeno téhož dne.

54.         Dne 31. 10. 2018 Úřad prostřednictvím datové schránky obdržel od zadavatele část dokumentace o zadávacím řízení. Dne 1. 11. 2018 Úřad prostřednictvím poskytovatele poštovních služeb obdržel od zadavatele další část dokumentace o zadávacím řízení. 

55.         Dne 6. 11. 2018 proběhlo nahlížení do spisu ze strany navrhovatele. Dne 8. 11. 2018 usnesením č. j. ÚOHS-S0402/2018/VZ-32453/2018/511/MCh z téhož dne Úřad částečně nevyhověl žádosti navrhovatele o umožnění nahlédnutí do spisu v rozsahu částí dokumentace o zadávacím řízení, které netvoří podklad pro vydání rozhodnutí.

56.         Dne 16. 11. 2018 Úřad vydal rozhodnutí o nařízení předběžného opatření č. j. ÚOHS-S0402/2018/VZ-33815/2018/511/MCh z téhož dne, kterým uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.

57.         Dne 3. 12. 2018 Úřad obdržel rozklad zadavatele z téhož dne proti výše uvedenému rozhodnutí o nařízení předběžného opatření. Dne 7. 12. 2018 Úřad vydal usnesení č. j. ÚOHS-S0402/2018/VZ-36498/2018/511/MCh z téhož dne, kterým navrhovateli určil lhůtu k podání vyjádření k rozkladu zadavatele ze dne 3. 12. 2018. Navrhovatel se ve stanovené lhůtě k rozkladu nevyjádřil.

58.         Dne 7. 12. 2018 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0402/2018/VZ-36419/2018/511/MCh z téhož dne (dále jen „původní rozhodnutí“), v jehož výroku I. rozhodl o tom, že zadavatel v předmětném správním řízení nezaslal Úřadu kompletní dokumentaci o zadávacím řízení na veřejnou zakázku a nedoručil ji ani v dodatečné pětidenní lhůtě stanovené usnesením Úřadu dle § 263 odst. 4 zákona, tedy nejpozději dne 31. 10. 2018. V odůvodnění výroku I. Úřad popsal, že část požadované dokumentace o zadávacím řízení zadavatel Úřadu zaslal až dne 1. 11. 2018, tedy dle názoru Úřadu jeden den po uplynutí stanovené pětidenní lhůty, a že originál e-mailové komunikace uskutečněné v zadávacím řízení mezi zadavatelem a jedním z dodavatelů zadavatel Úřadu vůbec v originále neposkytl, neboť doručil pouze její prostou vytištěnou kopii.

59.         Ve výroku II. původního rozhodnutí jako opatření k nápravě Úřad podle § 263 odst. 4 zákona zrušil zadávací řízení. Ve výroku III. původního rozhodnutí Úřad zadavateli podle § 263 odst. 8 zákona, až do pravomocného skončení správního řízení uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení. Ve výroku IV. původního rozhodnutí Úřad podle § 266 odst. 1 zákona v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli uložil povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

60.         Dne 21. 12. 2018 Úřad obdržel rozklad zadavatele z téhož dne, ve kterém se zadavatel domáhal zrušení výroků I. II. a IV. původního rozhodnutí. Zadavatel v rozkladu uvedl, že nesouhlasí se závěrem Úřadu ohledně nesplnění povinnosti poskytnout Úřadu kompletní dokumentaci o zadávacím řízení, neboť poštovní zásilku odeslal v 5denní lhůtě dle § 263 odst. 4 zákona, přičemž podle zadavatele se lhůty počítají dle § 39 odst. 1 správního řádu a neuplatní se § 39 odst. 2 správního řádu, neboť Úřad lhůtu neurčuje usnesením, ale je stanovena přímo zákonem. Dle zadavatele se v daném případě uplatní i ustanovení § 40 odst. 1 písm. d) správního řádu, které určuje, že lhůta je zachována, i pokud je poslední den lhůty učiněno podání ve vztahu k držiteli poštovní licence. Zadavatel dále ve svém rozkladu uvedl, že lhůty stanovené v § 252 odst. 1 zákona a § 263 odst. 4 zákona mají procesní povahu. Zadavatel dodal, že není přípustné, aby s ohledem na zásadu přiměřenosti a veřejného zájmu bylo zrušeno zadávací řízení pouze s ohledem na procesní důvody spočívající ve formálně nesprávném doplnění dokumentace bez toho, aby došlo k „hmotněprávnímu“ posouzení merita věci. Dále zadavatel ve svém rozkladu konstatuje, že neshledává relevantní důvod, proč je důležité zaslat Úřadu původní e-maily ohledně poskytnutí neveřejné části zadávací dokumentace a e-mailové komunikace s dodavatelem, když dle zadavatele z hlediska ověření materiálního skutkového stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, postačuje prostá kopie.  

61.         Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0402/2018/VZ-00041/2019/511/MCh ze dne 3. 1. 2019, které bylo doručeno navrhovateli téhož dne, určil navrhovateli lhůtu v délce 7 dnů k vyjádření se k rozkladu zadavatele. Navrhovatel se v této lhůtě k rozkladu zadavatele nevyjádřil.

62.         Dne 15. 2. 2019 předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0207/2018/VZ-04703/2019/323/PMo z téhož dne rozhodl o zamítnutí rozkladu zadavatele ze dne 3. 12. 2018 proti rozhodnutí Úřadu o nařízení předběžného opatření ze dne 16. 11. 2018.

Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 29. 3. 2019

63.         Po projednání rozkladu zadavatele ze dne 21. 12. 2018 předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0221/2018/VZ-09015/2019/322/DJa/PJe ze dne 29. 3. 2019, které nabylo právní moci téhož dne (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu“), zrušil původní rozhodnutí a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

64.         Z rozhodnutí předsedy Úřadu vyplývá, že důvodem pro zrušení původního rozhodnutí Úřadu byla jeho nezákonnost s ohledem na skutečnost, že Úřad provedl nesprávný právní výklad ustanovení § 263 odst. 4 zákona a dospěl tak k nesprávnému právnímu posouzení věci. Předseda Úřadu v citovaném rozhodnutí uvedl, že se neztotožňuje s výkladem Úřadu v tom smyslu, že zadavatel je povinen doručit dokumentaci o zadávacím řízení v dodatečné pětidenní lhůtě dle § 263 odst. 4 zákona, jelikož je dle předsedy Úřadu tato lhůta zachována i za situace, že zadavatel v této lhůtě dokumentaci o zadávacím řízení Úřadu odešle. Předseda Úřadu svoji argumentaci opírá o skutečnost, že lhůta je stanovena jako dodatečná lhůta ke splnění povinnosti předložit Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení, není-li tak učiněno ve lhůtě dle § 252 odst. 1 zákona. Podpůrným argumentem je dle předsedy Úřadu i skutečnost, že se jedná o lhůtu stanovenou usnesením Úřadu ve správním řízení. Dle předsedy Úřadu zatímco hmotněprávní lhůty bývají nejčastěji stanoveny právním předpisem, u lhůt procesních lze pozorovat také častý výskyt lhůt stanovených usnesením správního orgánu. Dle předsedy Úřadu této skutečnosti odpovídá § 39 odst. 1 správního řádu, který zakotvuje správním orgánům obecnou možnost stanovit účastníkům správního řízení přiměřenou lhůtu k provedení úkonu, nestanoví-li tuto lhůtu zákon a je-li toho zároveň zapotřebí. Předseda Úřadu dodává, že ustanovení je systematicky zařazeno do části druhé správního řádu, která nese název „Obecná ustanovení o správním řízení“, z čehož lze dovodit, že se jedná o lhůtu k provedení úkonu ve správním řízení, nikoliv mimo něj. Své závěry předseda Úřadu rovněž opírá o komentářovou literaturu ke správnímu řádu.

65.         Předseda Úřadu uvádí, že § 263 odst. 4 zákona lze interpretovat dvěma způsoby. Buď se vychází výhradně z jazykového výkladu, kdy je požadováno doručení dokumentace Úřadu ve zde stanovené lhůtě, anebo je možné vycházet ze systematické interpretace v kontextu § 40 odst. 1 písm. d) správního řádu, tedy interpretovat tuto lhůtu jako procesněprávní. Předseda Úřadu se přiklání k druhému výše uvedenému možnému výkladu, jelikož se ve veřejném právu uplatní zásada in dubio mitius („v pochybnostech mírněji“), která znamená, že lze-li při výkladu zákona dospět k více možným výkladům, je třeba volit ten, který je při současném zachování smyslu a účelu právní úpravy nejmírnější k povinnému subjektu.

66.         Předseda Úřadu konstatuje, že je tedy třeba aplikovat ten výklad ustanovení § 263 odst. 4 zákona, podle něhož dodatečná pětidenní lhůta je ohledně příslušné části dokumentace o zadávacím řízení zachována, byla-li zásilka obsahující tuto část dokumentace poslední den dodatečné lhůty podána držiteli poštovní licence k přepravě. 

67.         Předseda Úřadu rovněž ve svém rozhodnutí uvádí, že při výkladu právních ustanovení, která zakotvují pravomoc uložit jako nápravné opatření zrušení zadávacího řízení, je třeba vždy pečlivě vážit jejich účel, jakož i veřejné zájmy, na které zrušení zadávacího řízení přímo dopadne. 

68.         K závěru Úřadu uvedenému v původním rozhodnutí, podle něhož zadavatel Úřadu v rámci dokumentace o zadávacím řízení vůbec nedoručil originály e-mailové komunikace uskutečněné v zadávacím řízení mezi zadavatelem a jedním z dodavatelů, když je Úřadu předložil pouze v listinné kopii, předseda Úřadu uvádí, že není tento fakt způsobilým důvodem pro zrušení zadávacího řízení ve smyslu § 263 odst. 4 zákona, protože zákon nestanoví pro předmětnou e-mailovou komunikaci požadavek užití uznávaného elektronického podpisu. Předseda Úřadu dodává, že jedině uznávaný elektronický podpis garantuje, že po podpisu zprávy do ní nebylo nijak zasahováno. Z tohoto důvodu podle předsedy Úřadu nelze u zprávy, která nemusela být podle zákona podepsána uznávaným elektronickým podpisem, považovat nedoložení jejího elektronického originálu za pochybení natolik závažné, že by bránilo účinné kontrole postupu zadavatele v zadávacím řízení. Opačný postup, tedy uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení, by byl dle předsedy Úřadu nepřiměřeně přísný a představoval by pouhou formalistickou aplikaci zákona. Předseda Úřadu dále ve svém rozhodnutí dodává, že požadovat doložení podpisu, může být namístě, vyvstanou-li pochyby ohledně obsahu originální zprávy. V takovém případě je dle předsedy Úřadu nezbytné provést dokazování.

69.         Předseda Úřadu s ohledem na skutečnost, že shledal nezákonným výrok I. původního rozhodnutí a že jej bylo třeba zrušit, konstatoval, že je nutno spolu s ním zrušit i výroky II., III. a IV. původního rozhodnutí jakožto výroky navazující, neboť uložení opatření k nápravě je podmíněno předchozím závěrem o protiprávnosti postupu zadavatele.

Další průběh správního řízení

70.         Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, přípisem č. j. ÚOHS-S0402/2018/VZ-09927/2019/511/MCh ze dne 9. 4. 2019 účastníky správního řízení vyrozuměl o pokračování správního řízení.

71.         Dne 3. 5. 2019 Úřad vydal usnesení č. j. ÚOHS-S0402/2018/VZ-12370/2019/511/MCh z téhož dne, kterým určil účastníkům správního řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k pokladům rozhodnutí. Ve stanovené lhůtě se navrhovatel k podkladům rozhodnutí nevyjádřil, zadavatel ve svém podání ze dne 10. 5. 2019 uvedl, že bere podklady pro vydání rozhodnutí na vědomí a setrvává na svých stanoviscích zaslaných Úřadu v dosavadním průběhu správního řízení.

72.         Dne 9. 5. 2018 proběhlo nahlížení do spisu ze strany zadavatele.

IV.     ZÁVĚRY ÚŘADU

73.         Jelikož dle rozhodnutí předsedy Úřadu nebyl ve vedeném správním řízení dán důvod pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 4 zákona, přistoupil Úřad k věcnému přezkumu návrhu. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o tom, že zadavatel nedodržel pravidlo stanovené v § 245 odst. 1 zákona a že rozhodnutí o námitkách je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, a proto přistoupil ke zrušení rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele podle § 263 odst. 5 zákona. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

74.         Dle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma.

75.         Dle § 241 odst. 2 písm. a) zákona se námitky podle odstavce 1 podávají písemně a lze je podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek.

76.         Dle § 245 odst. 1 zákona odešle zadavatel do 15 dnů od doručení námitek rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

77.         Dle § 263 odst. 5 zákona je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách; v takovém případě platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Tyto nové námitky nemůže zadavatel odmítnout jako opožděné.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

          Námitky navrhovatele ze dne 11. 9. 2018

78.         Navrhovatel ve svých námitkách konstatuje, že dne 4. 7. 2018 zadavatel uveřejnil zadávací dokumentaci, přičemž přílohu č. 2a zadávací dokumentace tvoří závazný návrh Smlouvy o dodávce a implementaci Resortního informačního systému zadavatele (dále jen „smlouva“). Podle navrhovatele smlouva mimo jiné stanoví, že zadavatel je od smlouvy oprávněn odstoupit, pokud „proti Zhotoviteli je zahájeno trestní stíhání pro trestný čin podle zákona č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob, ve znění pozdějších předpisů.“ Navrhovatel považuje zmíněné ustanovení smlouvy za rozporné se zásadou přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, za obcházející ustanovení o základní způsobilosti dle § 74 zákona, bezdůvodně zaručující konkurenční výhodu a vytvářející bezdůvodné překážky hospodářské soutěži, a též za rozporné s ústavně garantovanou presumpcí neviny.

79.         Navrhovatel dále uvádí, že jeho námitky směřují proti zadávacím podmínkám, a dodává, že v důsledku výše citovaného ustanovení smlouvy nepodal nabídku a nemohl se zúčastnit zadávacího řízení, které dle svého názoru mohl vyhrát, čímž mu vznikla nebo přinejmenším hrozí vzniknout újma. 

80.         V další části svých námitek navrhovatel cituje § 74 odst. 1 písm. a) zákona, podle něhož „způsobilým není dodavatel, který byl v zemi svého sídla v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení pravomocně odsouzen pro trestný čin uvedený v příloze č. 3 k tomuto zákonu nebo obdobný trestný čin podle právního řádu země sídla dodavatele; k zahlazeným odsouzením se nepřihlíží“ a dodává, že zákon při nesplnění požadavku plynoucího z tohoto ustanovení za určitých okolností umožňuje tzv. obnovení způsobilosti. Dle navrhovatele do požadavku na základní způsobilost zadavatel není oprávněn zasahovat. 

81.         Navrhovatel dále uvádí: „Pokud Smlouva umožňuje v souvislosti s extenzivněji pojatým (viz níže) trestním stíháním od smlouvy odstoupit, má to fakticky stejné důsledky, jako by takto extenzivně vymezil i požadavky na základní způsobilost, neboť faktickým důsledkem odstoupení je nemožnost dodavatele poskytnout Zadavatelem požadované plnění, stejně jako by tomu bylo v případě, že by byl ze zadávacího řízení pro nesplnění požadavků na kvalifikaci vyloučen. Požadavek podle Smlouvy přitom jde nad rámec požadavků na základní kvalifikaci dle ZoZVZ ve dvou rovinách, a to (i) váže se na zahájení trestního stíhání, nikoliv na pravomocné odsouzení; (ii) váže se na jakýkoliv trestný čin, který může být spáchán právnickou osobou, nikoliv jen na trestné činy uvedené v příloze č. 3 ZOZVZ, u kterých lze dovodit souvislost se zadávacím řízením a plněním veřejné zakázky.“

82.         Navrhovatel v další části svých námitek cituje čl. 40 odst. 2 Listiny základních práv svobod, ze kterého vyvozuje, že ze samotného vedení trestního řízení není možno vyvozovat žádné negativní důsledky. Dle navrhovatele je tedy možnost odstoupit od smlouvy již v důsledku zahájení trestního řízení v rozporu s ústavním pořádkem, nepřiměřená, a tedy nezákonná. Podle navrhovatele lze nepřiměřenost vyvodit i ze skutečnosti, že odstoupení může být důsledkem zahájení trestního řízení pro jakýkoliv trestný čin, nejen ten, který by mohl být nějakým způsobem spojen s účastí v zadávacím řízení a s plněním smlouvy v něm uzavřené. Navrhovatel k tomu odkazuje na § 7 zákona č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim, ve znění pozdějších předpisů, který definuje okruh trestných činů, kterých se může dopustit právnická osoba. 

83.         O tvrzené nepřiměřenosti napadeného ustanovení smlouvy dle navrhovatele svědčí i analogie s insolvenčním řízením, jelikož ani v případě tohoto řízení „není dostačující samotné jeho zahájení, relevantní je až rozhodnutí o úpadku až rozhodnutí o úpadku“, jak dle navrhovatele vyplývá z rozhodnutí Úřadu „č. j. ÚOHS-S536/2012/VZ-6614/2013/512/Jma ze dne 12. 10. 2014“, jehož odůvodnění navrhovatel částečně cituje.

84.         Navrhovatel dále uvádí: „Předmětné ustanovení Smlouvy působí diskriminačně, a to ve dvou rovinách. Zaprvé, týká se toliko právnických, nikoli fyzických osob, čímž fyzické osoby zvýhodňuje. A zadruhé, v rozporu s ústavně zaručenou presumpcí neviny znevýhodňuje osoby, se kterými bylo zahájeno trestní řízení. Tato diskriminace směřuje k tomu, že právnické osoby, proti kterým je aktuálně vedeno trestní řízení (byť by takové řízení nemuselo jakkoliv souviset s plněním předmětu zakázky a byť by se následně mohlo ukázat, že trestní řízení bylo vedeno bezpředmětně), nebudou podávat nabídky, čímž je ostatním osobám bezdůvodně zaručena konkurenční výhoda a jsou vytvářeny bezdůvodné překážky v hospodářské soutěži.“

85.         V závěru svých námitek navrhovatel požaduje, aby výše zmíněné ustanovení smlouvy bylo zrušeno.

Rozhodnutí o námitkách ze dne 26. 9. 2018

86.         Zadavatel ve svém rozhodnutí o námitkách ze dne 26. 9. 2018 nejprve uvádí úplné znění námitek navrhovatele ze dne 11. 9. 2018, následně konstatuje, že tyto námitky odmítá, a to z důvodu jejich údajné nedůvodnosti ve smyslu § 245 odst. 2 zákona.

87.         Následně zadavatel cituje určitá ustanovení právních předpisů, konkrétně čl. 40 odst. 2 Listiny základních práv a svobod, § 6 odst. 1 a 2 zákona, § 28 odst. 1 písm. c) zákona, § 36 odst. 1 zákona, § 74 odst. 1 zákona, § 245 odst. 1 a 2 zákona a § 1 odst. 1 a 2 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů.

88.         Zadavatel konstatuje, že v souladu s § 36 zákona stanovil zadávací podmínky s ohledem na účel a předmět veřejné zakázky, přičemž ve vztahu k účelu odkazuje na čl. 5.1. zadávací dokumentace a ve vztahu k předmětu veřejné zakázky uvádí, že odpovídá jejímu účelu a je v podrobnostech definován v čl. 5.2. zadávací dokumentace. Zadavatel dále dodává, že účel a předmět veřejné zakázky je odrazem rozsáhlejšího projektu, který zadavatel realizuje z dotačního programu Evropské unie, a jehož předmětem je pořízení nového „Resortního informačního systému MŠMT“ (dále jen „projekt RIS“). Cílem projektu je dle zadavatele významná modernizace ICT infrastruktury orgánů státní správy. Zadavatel dodává, že předmětná veřejná zakázka je provázána s navazujícími veřejnými zakázkami, s nimiž se pojí ochrana utajovaných informací, což akcentoval také v zadávacích podmínkách veřejné zakázky a jejich upřesňování prostřednictvím několik vysvětlení zadávací dokumentace. 

89.         Zadavatel uvádí, že stanovil zadávací podmínky poměrně přísně, neboť v uvedeném kontextu platí, že pro úspěšnou realizaci veřejných zakázek spadajících do tohoto projektu je zapotřebí, aby plnění zadavateli poskytl subjekt, u nějž zadavatel nebude jakkoliv pochybovat nejen o jeho odborné způsobilosti k řádnému plnění této veřejné zakázky. Zadavatel dodává, že i když jsou zadávací podmínky vymezeny přísně, jsou stanoveny s ohledem na zásadu přiměřenosti. Zadavatel dále dodává, že na jednu stranu požaduje poměrně přísně stanovené podmínky kvalifikace účastníků zadávacího řízení, dále například omezujícími podmínkami zužuje okruh potenciálních dodavatelů této veřejné zakázky, a také stanovil pojišťující ustanovení v návrhu smlouvy na realizaci plnění veřejné zakázky, například sankční ustanovení ohledně porušení podmínek spojených s omezujícími ustanoveními o možnosti být jakýmkoliv způsobem účasten na plnění veřejné zakázky nebo smluvní podmínka, proti níž brojí navrhovatel.

90.         Dále zadavatel uvádí, že se neztotožňuje s tvrzením navrhovatele, že napadené ustanovení závazného návrhu smlouvy je de facto rozšířením požadavků základní kvalifikace. Dle zadavatele kvalifikací (jejíž součástí jsou také požadavky na základní způsobilost) se rozumí způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku. Podle zadavatele smyslem základní kvalifikace, je prokázání skutečnosti, že účastníkem zadávacího řízení bude subjekt ctící základní principy „poctivého a nezákonnostmi nezatíženého podnikání“ a jako taková dle názoru zadavatele slouží jako „nepodkročitelný práh“, jehož účelem je ex ante z účasti v zadávacím řízení vyloučit takové dodavatele, kteří nesplňují ani tyto základní požadavky. Výše uvedené však dle zadavatele neznamená, že zadavatel nemůže pro zajištění účelu veřejné zakázky přijmout opatření, která budou v souladu s vyššími standardy, než jaké jsou vymezeny v rámci základní způsobilosti, a to vždy za účelem zajištění dodržení základních zásad zadávacího řízení, a dále za účelem efektivního naplnění potřeb zadavatele.

91.         Zadavatel uvádí, že dalším důvodem, proč nesouhlasí s tezí navrhovatele o údajném rozšíření požadavků základní způsobilosti, je fakt, že tomuto závěru neodpovídá řádně provedená interpretace napadaného smluvního ustanovení. Tato smluvní podmínka se dle zadavatele týká výhradně situací, kdy proti dodavateli bude trestní stíhání zahájeno, a to až v době účinnosti smlouvy, tedy poté, co bude ukončeno zadávací řízení. Zadavatel tvrdí, že se jedná tedy o situaci, která s prokazováním kvalifikace, k němuž se z podstaty věci přistupuje ještě předtím, než je uzavřena smlouva mezi zadavatelem a dodavatelem, nijak nesouvisí.

92.         Zadavatel dále cituje tvrzení navrhovatele, že pokud závazný návrh smlouvy umožňuje v souvislosti s extenzivněji pojatým trestním stíháním od smlouvy odstoupit, má to fakticky stejné důsledky, jako by zadavatel takto extenzivně vymezil i požadavky na základní způsobilost, neboť faktickým důsledkem odstoupení je nemožnost dodavatele poskytnout zadavatelem požadované plnění, stejně jako by tomu bylo v případě, že by byl ze zadávacího řízení pro nesplnění požadavků na kvalifikaci vyloučen. Toto tvrzení navrhovatele zadavatel následně rozporuje, jelikož dle něj smyslem základní kvalifikace je z účasti v zadávacím řízení již ve fázi před uplynutím lhůty pro podání nabídek vyloučit takové dodavatele, kteří základní podmínky účasti v zadávacím řízení nesplňují, kdežto napadená smluvní podmínka míří na situace, kdy problém s bezúhonností může nastat pouze u dodavatele, s nímž již zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, a u nějž tím pádem došlo k potvrzení, že ke dni podání nabídky zadavateli prokázal svou odbornou i etickou způsobilost k poskytnutí požadovaného plnění. Dle zadavatele se tímto mj. také vyrovnává s navrhovatelem uvedenou analogií trestního řízení a insolvenčního řízení, neboť navrhovatelem citované rozhodnutí Úřadu se týká případu s odlišným kontextem, než v jakém je předmětné ustanovení závazného návrhu smlouvy.

93.         Zadavatel konstatuje, že účelem napadeného ustanovení závazného návrhu smlouvy je snaha zadavatele eliminovat riziko nemožnosti poskytnutí plnění v případě uzavření smlouvy s dodavatelem, který by v průběhu plnění mohl být odsouzen za spáchání trestného činu, přičemž se dle zadavatele jedná o přísný, přesto legitimní požadavek na zajištění bezproblémového plnění smlouvy. Zadavatel předpokládá, že potenciální dodavatelé v naprosté většině případů nebudou subjekty trestního řízení, avšak vzhledem k výše uvedenému kontextu projektu RIS pokládá zadavatel za zcela legitimní nastavit zadávací podmínky, a tedy také návrh smlouvy, takovým způsobem, který deklarovaný účel a důležitost řádného plnění nijak neohrozí a pomohou zajistit takový průběh plnění, který pro zadavatele nebude představovat významnější riziko.

94.         Zadavatel dále vyvrací tvrzení navrhovatele o rozporu napadané smluvní podmínky se zásadou presumpce neviny, kdy zadavatel tvrdí, že zadavatelovým úmyslem není jakkoliv zpochybňovat ústavní pořádek České republiky a z výše uvedeného je jasně patrné, že případné odstoupení od smlouvy na základě napadané smluvní podmínky není jakkoliv vázáno na svévoli ohledně rozhodování o vině a trestu, nýbrž pouze na oprávněné zájmy zadavatele.

95.         Podle zadavatele z konstrukce této smluvní podmínky je navíc patrná kondicionalita odstoupení od smlouvy, jelikož zadavatel neměl v úmyslu touto smluvní podmínkou vyjádřit bezpodmínečné odstoupení od smlouvy nezávisle na kontextu potenciálního trestního stíhání.

96.         Jako poznámku dotvářející kontext výše uvedeného zadavatel uvádí, že ačkoliv je právní teorií zadávací řízení tradičně popisováno jako vysoce formalizovaný proces, jehož cílem je uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, samotná smlouva je již právním vztahem čistě soukromoprávní povahy mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem, a případné odstoupení od smlouvy z důvodu zahájení trestního stíhání vůči dodavateli bude v takovém případě zadavatelem a dodavatelem konzultováno a pečlivě zvažováno, protože zájem na plnění, které povede k naplnění cílů a účelu projektu RIS, je nejdůležitějším zájmem zadavatele, na nějž jsou vázány všechny další kroky a podmínky zadavatele.

97.         Zadavatel dále uvádí následující: „Stěžovatel se také domnívá, že diskriminační postup zadavatele je možné dovodit ze skutečnosti, že napadaná smluvní podmínka se týká toliko zahájení trestního stíhání proti právnické osobě, nikoliv také proti fyzické osobě. Ačkoliv to stěžovatel neuvádí přímo, zadavatel se domnívá, že stíháním fyzické osoby má stěžovatel na mysli podnikající fyzické osoby, které by mohly být dodavateli této veřejné zakázky. Tak či onak však zadavatel musí konstatovat, že tato teze stěžovatele je vnitřně rozporná. Pokud stěžovatel staví své námitky na předpokladu nezákonnosti jedné ze zadávacích podmínek, přičemž tvrdí, že tato nezákonnost je daná už její samotnou existencí a vidí její rozpor nejen se základními zásadami zadávacího řízení, ale také s ústavním pořádkem České republiky, není zadavateli úplně zřejmé, proč zároveň stěžovatel tvrdí, že je diskriminační z důvodu omezení pouze na právnické osoby, když explicitním požadavkem stěžovatele je úplné zrušení této zadávací podmínky a skutečnost, zda se bude vztahovat jen na právnické či jen na fyzické osoby, je tak zcela irelevantní.“

98.         Závěrem zadavatel shrnuje, že podané námitky navrhovatele odmítá z důvodu jejich nedůvodnosti.

K výroku I. rozhodnutí

99.         Úřad v obecné rovině uvádí, že námitky jsou procesní institut, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje, či je odmítá, a zároveň toto své rozhodnutí odůvodnit, a to v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst. 1 zákona), tedy tak, aby rozhodnutí zadavatele bylo zpětně přezkoumatelné. Úřad v této souvislosti odkazuje na ustálenou judikaturu (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010 č. j. 1 Afs 45/2010 – 159), podle které požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“ Tato povinnost zadavatele, dovoditelná již ze samotných zásad zadávání veřejných zakázek, je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem na to, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem v nich uvedeným.

100.     Přímo ze zákonného ustanovení tedy plyne, že zadavatel své povinnosti ve vztahu k řádně podaným námitkám nesplní, pokud se s nimi vypořádá pouze obecným sdělením, aniž by své rozhodnutí opřel o argumentaci založenou na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech. Za takové (nedostatečné) obecné sdělení je možno např. považovat obecné konstatování, že se namítaného pochybení zadavatel nedopustil a námitky z toho důvodu neshledává relevantní. Za takové situace není naplňován smysl institutu námitek, kdy stěžovatel uvádí jasné argumenty (zde ještě není hodnoceno, zda důvodné či nikoliv), ale zadavatel na tyto konkrétní argumenty nereaguje vůbec či jen povšechně. Povinnost podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách má zadavatel i v případě zcela nesouvisejících či lichých argumentů stěžovatele, a to v tom smyslu, že musí (konkrétním a zpětně přezkoumatelným způsobem) odůvodnit, proč argumentaci stěžovatele pokládá za nesouvisející, resp. lichou.

101.     Úřad pokládá za potřebné zároveň vyjasnit, že uvedené nároky, které jsou na vyřízení námitek zákonem kladeny, byť by se mohly na první pohled jevit jako přísné, nejsou ve vztahu k zadavateli nikterak nespravedlivé. Je totiž třeba předně vycházet z toho, že primárním účelem regulace zadávání veřejných zakázek je ochrana prostředků, které jsou prostřednictvím veřejných zakázek vynakládány, a to především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, na jejichž základě jsou veřejné zakázky plněny, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Má-li zadavatel (právě za účelem ochrany hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s takto vydávanými prostředky) zákonem stanovenu obecnou povinnost zadávat veřejné zakázky prostřednictvím v zákoně upravených zadávacích řízení (nelze-li na danou veřejnou zakázku vztáhnout některou ze zákonem definovaných výjimek z této povinnosti) a je-li zadavatel zároveň osobou odpovědnou za zákonný průběh daného zadávacího řízení, není ničeho nepřiměřeného na tom, aby měl zároveň povinnost k námitce stěžovatele svůj postup relevantním způsobem odůvodnit. Jinými slovy řečeno, je-li zadavatel ve své smluvní volnosti zákonem omezen v tom smyslu, že k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku může obecně přistoupit toliko na základě formalizovaného postupu, který musí vyhovět zákonem stanoveným podmínkám, musí na každý svůj krok v zadávacím řízení nahlížet též z toho pohledu, zda je v souladu se zákonem. Za takového stavu věci nemůže pro zadavatele představovat žádný problém své úvahy, na základě kterých dospěl k závěru, že postupuje v souladu se zákonem, stěžovateli sdělit. Navíc je právě férový (transparentní) takový postup zadavatele, kdy obdrží výtky dodavatele a reaguje na ně tak, že se s nimi srozumitelně a jasně vypořádá. To implikuje, že zareaguje na všechny vznesené argumenty a např. uvede, proč je nepovažuje za legitimní. Právě to je základním smyslem řízení o námitkách. Postup, kdy dodavatel vznese řadu argumentů, pro které považuje postup zadavatele za nezákonný, a zadavatel část z nich ignoruje či na konkrétní argumenty reaguje nedůvodně jen povšechně, aniž by vysvětlil, proč tato námitka není důvodná, nemůže být v souladu se zákonem.

102.     Lze konstatovat, že každý dodavatel pohybující se na relevantním trhu má právo na transparentní a nediskriminační postup zadavatele v zadávacím řízení a právo na nezávislý přezkum úkonů či rozhodnutí zadavatele poté, co se u něj dotčený dodavatel neúspěšně bránil námitkami dle zákona (k tomuto závěru srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 4. 2008, č. j. 5 As 50/2006-137). Právě k plnohodnotnému naplnění tohoto práva pak směřuje úprava v § 245 odst. 1 zákona a v § 263 odst. 5 zákona.

103.     Jestliže totiž stěžovatel podá zadavateli námitky, musí se jimi zadavatel zabývat s veškerou pečlivostí. Je tomu tak především proto, že prostřednictvím rozhodnutí o námitkách zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na stěžovatelem vznesené argumenty, což může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zejména též o tom, zda bude proti postupu zadavatele, který jeho námitky odmítl, brojit návrhem u Úřadu či nikoliv. V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh podat, jsou pak z povahy věci skutečnosti uvedené zadavatelem v rozhodnutí o námitkách významným podkladem pro náležitou formulaci a odůvodnění takového návrhu. V situaci, kdy zadavatel svůj postup (zpochybňovaný podanými námitkami) konkrétním způsobem nezdůvodňuje, je stěžovatel, chce-li hájit své právo na transparentní postup zadavatele, de facto nucen podávat návrh k Úřadu (přičemž nelze přehlížet, že s jeho podáním je spojena i povinnost složit peněžitou kauci) toliko na základě svých domněnek, tj. aniž by znal argumentaci, na jejímž základě zadavatel pokládá jeho tvrzení za nesprávná či irelevantní. Za této situace by pak bylo krajně nespravedlivé, aby zadavatel až v průběhu správního řízení představil komplexní argumentaci (kterou přitom musí znát od samého počátku, resp. od okamžiku, kdy se pro určitý postup rozhodl) opřenou o relevantní podklady, na základě které by dosáhl zamítnutí návrhu (a připadnutí navrhovatelem složené kauce státu).

104.     Právě s cílem předejít naposledy zmíněným situacím zákonodárce v předmětných zákonných ustanoveních konstruoval takové pojetí vyřizování námitek, které zajišťuje, že stěžovatel nebude na svých právech dotčen neochotou (či snad dokonce neschopností) zadavatele svůj postup racionálně hájit.  

105.     Pokud zadavatel, resp. jím vyhotovené rozhodnutí o námitkách, nevyhoví požadavku na přezkoumatelnost, může Úřad v souladu s § 263 odst. 5 zákona uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Zadavatel je v takovém případě povinen přezkoumatelným způsobem o námitkách rozhodnout znovu, neboť zákonodárce v předmětném ustanovení formuloval právní fikci, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Takto „podané“ námitky pak nemohou být považovány za opožděné.

106.     Se zřetelem na vše shora uvedené tedy Úřad předně přikročil k posouzení toho, zda rozhodnutí zadavatele ze dne 26. 9. 2018 o námitkách navrhovatele vyhoví nárokům, které na ně klade zákon, jinými slovy, zda se v rozhodnutí o námitkách zadavatel vyjádřil podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem v nich tvrzeným, resp. zda není rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelné.

107.     Námitky navrhovatele směřují proti tvrzené nezákonnosti ustanovení o odstoupení od smlouvy, které je obsaženo v čl. 16.6.2 návrhu smlouvy, jenž tvoří přílohu č. 2a zadávací dokumentace (dále jen „napadené ustanovení“).

108.     Navrhovatel v souvislosti s napadeným ustanovením smlouvy ve svých námitkách nejprve cituje § 74 odst. 1 písm. a) zákona a zdůrazňuje, že toto ustanovení zákona týkající se základní kvalifikace dodavatelů stanoví jako skutečnosti relevantní pro vymezení nezpůsobilého dodavatele pravomocné odsouzení dodavatele pro trestný čin uvedený v příloze č. 3 k zákonu. Navrhovatel dále uvádí, že „Pokud Smlouva umožňuje v souvislosti s extenzivněji pojatým (viz níže) trestním stíháním od smlouvy odstoupit, má to fakticky stejné důsledky, jako by takto extenzivně vymezil i požadavky na základní způsobilost (…). Požadavek podle Smlouvy přitom jde nad rámec požadavků na základní kvalifikaci dle ZoZVZ ve dvou rovinách, a to (i) váže se na zahájení trestního stíhání, nikoliv na pravomocné odsouzení; (ii) váže se na jakýkoliv trestný čin, který může být spáchán právnickou osobou, nikoliv jen na trestné činy uvedené v příloze č. 3 ZoZVZ, u kterých lze dovodit souvislost se zadávacím řízením a plněním veřejné zakázky.“ Navrhovatel tedy v námitkách namítá, že předmětné ustanovení smlouvy fakticky rozšiřuje požadavky zadavatele na základní kvalifikaci dodavatelů, a v rámci této námitky uvádí dvě konkrétní skutečnosti, v nichž tento nedostatek napadeného ustanovení spatřuje – tj. jednak skutečnost, že se možnost odstoupení od smlouvy váže již na zahájení trestního stíhání, a dále skutečnost, že se možnost odstoupení váže na jakýkoli trestný čin, který může právnická osoba spáchat.

109.     Zadavatel v rozhodnutí o námitkách k námitce týkající se faktického rozšíření požadavků na základní kvalifikaci prostřednictvím napadeného ustanovení smlouvy nejprve obecně uvádí, že účelem základní kvalifikace je vyloučit ex ante z účasti v zadávacím řízení dodavatele, kteří nesplňují požadavek, aby účastníkem zadávacího řízení byly subjekty ctící základní principy poctivého podnikání. Dále zadavatel vyjadřuje názor, že pro zajištění účelu veřejné zakázky a naplnění potřeb zadavatele je oprávněn přijmout opatření, která budou „v souladu s vyššími standardy, než jaké jsou vymezeny v rámci základní způsobilosti“. K předmětné námitce dále zadavatel uvádí, že výkladu navrhovatele neodpovídá interpretace napadeného ustanovení smlouvy, neboť dle zadavatele je z něj zřejmé, že daná smluvní podmínka se týká výhradně situací, kdy bude proti dodavateli zahájeno trestní stíhání až v době účinnosti smlouvy, tedy po ukončení zadávacího řízení, zatímco k prokazování kvalifikace dochází ještě před uzavřením smlouvy. Zadavatel dále vyjadřuje nesouhlas s názorem navrhovatele, podle něhož možnost odstoupit dle napadeného ustanovení od smlouvy z důvodu extenzivněji pojatého trestního stíhání má fakticky stejné důsledky, jako by zadavatel takto extenzivně vymezil i požadavky na základní způsobilost; zadavatel opakuje, že smyslem základní kvalifikace je ve fázi pro před uplynutím lhůty pro podání nabídek vyloučit dodavatele, kteří požadavky na základní způsobilost nesplňují, zatímco napadené ustanovení smlouvy míří na situace, kdy dodavatel základní způsobilost prokázal, ale problém s bezúhonností u něj může nastat po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Zadavatel v souvislosti s tím odmítá analogii s trestním a insolvenčním řízením, na kterou navrhovatel v námitkách poukazoval. Zadavatel dále opakuje, že účelem daného ustanovení smlouvy je snaha zadavatele eliminovat riziko nemožnosti poskytnutí plnění v případě uzavření smlouvy s dodavatelem, který by v průběhu plnění mohl být odsouzen za spáchání trestného činu; zadavatel hodnotí tuto smluvní podmínku jako přísnou, přesto však legitimní vzhledem k nutnosti zajistit bezproblémové plnění smlouvy. Zadavatel uvádí, že pokládá za zcela legitimní nastavit zadávací podmínky, a tedy i návrh smlouvy, tak, aby účel a důležitost řádného plnění smlouvy nebyly ohroženy, a naopak aby bylo zajištěn průběh plnění bez významnějšího rizika. Zadavatel je názoru, že jako ústřední orgán státní správy má zvýšenou odpovědnost za výkon státní správy v jemu svěřeném rozsahu a že v případě tak významného projektu, jaký šetřená veřejná zakázka a zakázky s ní související představují, nelze považovat za nezákonné či neústavní takové smluvní podmínky, které zadavatel využívá jako pojistku pro ochranu svých legitimních zájmů.

110.     Z uvedeného vyplývá, že v rozhodnutí o námitkách zadavatel uvedl důvody, pro něž obecně dané ustanovení smlouvy za rozšiřující požadavky na základní kvalifikaci nepovažuje (tj. zejména fakt, že kvalifikace slouží k eliminaci nezpůsobilých dodavatelů před uzavřením smlouvy, zatímco napadené ustanovení smlouvy míří až na fázi po uzavření smlouvy). Zadavatel se vyjádřil též k jedné ze dvou konkrétních skutečností uvedených navrhovatelem v souvislosti s touto námitkou, a to k tomu, že se možnost odstoupení od smlouvy plynoucí z napadeného ustanovení smlouvy váže na rozdíl od požadavků na základní kvalifikaci nikoliv na pravomocné odsouzení, ale již na zahájení trestního stíhání; z rozhodnutí o námitkách vyplývá, že tímto ustanovením chce zadavatel eliminovat riziko, že dodavatel, s nímž uzavřel smlouvu, nebude moci poskytnout plnění z důvodu následného odsouzení za spáchání trestného činu, a zmiňuje též význam dané veřejné zakázky a zvýšenou odpovědnost zadavatele jakožto ústředního orgánu státní správy za řádné zajištění její realizace.

111.     Úřad však konstatuje, že zadavatel se v části rozhodnutí o námitkách, která se vztahuje mimo jiné k námitce navrhovatele týkající se faktického rozšíření požadavků na základní kvalifikaci prostřednictvím napadeného ustanovení smlouvy (viz bod 109. odůvodnění tohoto rozhodnutí), nijak nevyjádřil k druhé konkrétní skutečnosti uvedené navrhovatelem v souvislosti s danou námitkou, a to k tvrzení, že se předmětné ustanovení smlouvy váže na jakýkoliv trestní čin, který může spáchat právnická osoba, a nikoli pouze na trestné činy, které mohou nějak souviset se zadávacím řízením a plněním veřejné zakázky. Po podrobném seznámení s celým obsahem rozhodnutí o námitkách přitom Úřad konstatuje, že k navrhovatelem namítané skutečnosti, že zadavatel váže možnost odstoupení na zahájení trestního stíhání pro jakýkoli trestný čin právnické osoby, se zadavatel nevyjádřil ani v jiné části rozhodnutí o námitkách.

112.     Úřad dále konstatuje, že skutečnost, že dle napadeného ustanovení smlouvy může být odstoupení zadavatele od smlouvy důsledkem zahájení trestního řízení pro jakýkoliv trestný čin právnické osoby, navrhovatel v námitkách uvádí nejen v souvislosti s námitkou, podle níž napadené ustanovení smlouvy rozšiřuje požadavky na základní způsobilost, ale též v souvislosti s namítanou nepřiměřeností daného ustanovení smlouvy (navrhovatel v námitkách výslovně uvádí, že nepřiměřenost napadeného ustanovení smlouvy vyplývá i ze skutečnosti, že „může být odstoupení důsledkem zahájení trestního řízení pro jakýkoliv trestný čin, nejen ten, který by mohl být nějakým způsobem spojen s účastí v zadávacím řízení a plněním smlouvy v něm uzavřené.“) Jak však již Úřad uvedl výše, zadavatel se v rozhodnutí o námitkách k namítané skutečnosti, že zadavatel váže možnost odstoupení na zahájení trestního stíhání pro jakýkoli trestný čin právnické osoby, vůbec nevyjádřil. Tuto skutečnost tedy zadavatel nevypořádal ani v souvislosti s námitkou týkající se rozšíření požadavků na základní způsobilost prostřednictvím napadeného ustanovení smlouvy, ani v souvislosti s námitkou jeho nepřiměřenosti.

113.     Ve vztahu ke skutečnosti, že napadené ustanovení smlouvy váže možnost odstoupení zadavatele od smlouvy na jakýkoli trestný čin právnické osoby, kterou navrhovatel v námitkách uvedl v souvislosti s námitkou,  podle níž je napadené ustanovení smlouvy nepřiměřené a rozšiřující požadavky na základní kvalifikaci, tedy zadavatel nesplnil svou povinnost plynoucí z § 254 odst. 1 zákona, neboť se k ní v rozhodnutí o námitkách vůbec nevyjádřil.

114.     Úřad na tomto místě považuje na nutné zdůraznit, že aby bylo možno rozhodnutí zadavatele považovat za učiněné v souladu s § 245 odst. 1 zákona, musí se v něm zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádřit ke všem skutečnostem, které stěžovatel v námitkách uvedl. Pokud tedy navrhovatel v nyní šetřeném případě namítal, že napadené ustanovení smlouvy dle jeho názoru rozšiřuje požadavky na základní kvalifikaci a že je nepřiměřené, a v rámci této námitky uvedl konkrétní s tím související skutečnosti, je pro řádné vypořádání námitek ve smyslu § 245 odst. 1 zákona nezbytné, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vyjádřil nejen k „hlavní“ námitce (tj. v daném případě k tvrzení, že napadené ustanovení smlouvy rozšiřuje požadavky na základní kvalifikaci a že je nepřiměřené), ale též ke všem skutečnostem, které navrhovatel v souvislosti s touto „hlavní“ námitkou uvedl. To se však v daném případě nestalo.

115.     Navrhovatel rovněž ve svých námitkách v části IV. „Diskriminace a omezení hospodářské soutěže“ namítal, že napadené ustanovení smlouvy je diskriminační a způsobuje bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, jelikož je zaměřeno výhradně na osoby právnické, nikoliv fyzické, čímž fyzické osoby zvýhodňuje. K této námitce zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl následující: „Ačkoliv to stěžovatel neuvádí přímo, zadavatel se domnívá, že stíháním fyzické osoby má stěžovatel na mysli podnikající fyzické osoby, které by mohly být dodavateli této veřejné zakázky. Tak či onak však zadavatel musí konstatovat, že tato teze stěžovatele je vnitřně rozporná. Pokud stěžovatel staví své námitky na předpokladu nezákonnosti jedné ze zadávacích podmínek, přičemž tvrdí, že tato nezákonnost je daná už její samotnou existencí a vidí její rozpor nejen se základními zásadami zadávacího řízení, ale také s ústavním pořádkem České republiky, není zadavateli úplně zřejmé, proč zároveň stěžovatel tvrdí, že je diskriminační z důvodu omezení pouze na právnické osoby, když explicitním požadavkem stěžovatele je úplné zrušení této zadávací podmínky a skutečnost, zda se bude vztahovat jen na právnické či jen na fyzické osoby, je tak zcela irelevantní.“

116.     Z citované části rozhodnutí o námitkách je zřejmé, že zadavatel k předmětné námitce navrhovatele pouze uvedl, že je „vnitřně rozporná“, a že tuto rozpornost spatřuje v tom, že navrhovatel na jednu stranu namítá diskriminační povahu tohoto ustanovení z důvodu jeho omezení pouze na právnické osoby, avšak současně uvádí, že nezákonnost napadeného ustanovení smlouvy je dána už samotnou jeho existencí, vidí jeho rozpor se základními zásadami zadávacího řízení a s ústavním pořádkem České republiky, a v důsledku těchto skutečností požaduje úplné zrušení tohoto ustanovení; dle zadavatele je tak skutečnost, zda se dané ustanovení smlouvy bude vztahovat „jen na právnické či jen na fyzické osoby“ zcela irelevantní.

117.     Úřad konstatuje, že popsanou reakci zadavatele na předmětnou námitku navrhovatele nelze považovat za podrobné vypořádání této námitky v souladu s § 245 odst. 1 zákona. Námitka týkající se diskriminace právnických osob byla navrhovatelem formulována srozumitelně a je z ní zcela zřejmé, co navrhovatel napadá. Zadavatel tedy měl na tuto námitku věcně reagovat, tj. měl uvést konkrétní argumenty, pro něž považuje navrhovatelovu námitku za lichou; jinými slovy měl v rozhodnutí o námitkách navrhovateli vysvětlit, proč dle jeho názoru předmětné ustanovení smlouvy diskriminační charakter nemá. Zadavatel sice může považovat námitku za vnitřně rozpornou, tento svůj názor je v rozhodnutí o námitkách oprávněn vyjádřit, avšak současně je povinen tuto námitku věcně vypořádat, tj. podrobně věcně vysvětlit, z jakého důvodu ji odmítá. Tvrzení zadavatele o tom, že je námitka vnitřně rozporná, neříká navrhovateli nic o pohledu zadavatele na vlastní podstatu námitky, tj. nevysvětluje mu, proč napadené ustanovení smlouvy dle názoru zadavatele diskriminační charakter nemá. Zadavatel tedy ve vztahu k dané námitce nesplnil svou povinnost plynoucí z § 245 odst. 1 zákona, neboť se k ní v rozhodnutí o námitkách podrobně nevyjádřil.

118.     Navrhovatel ve svém návrhu tvrdí, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách nevypořádal s jeho námitkou, že napadené ustanovení smlouvy je nepřiměřené. Úřad konstatuje, že z námitek navrhovatele vyplývá, že nepřiměřenost napadeného ustanovení smlouvy navrhovatel spatřuje v týchž skutečnostech, jakými zdůvodňuje i namítané rozšíření požadavků na základní kvalifikaci, tedy tom, že napadené ustanovení smlouvy zakotvuje možnost odstoupení zadavatele od smlouvy již v důsledku zahájení trestního řízení, a v tom, že odstoupení zadavatele od smlouvy může být dle napadeného ustanovení důsledkem zahájení trestního řízení pro jakýkoli trestný čin, nejen pro ten, který by mohl být nějak spojen s účastí v zadávacím řízení a plněním smlouvy. Dle námitek navrhovatele o nepřiměřenosti požadavku svědčí i analogie s insolvenčním řízením, neboť i v jeho případě „není dostačující samotné jeho zahájení, relevantní je až rozhodnutí o úpadku“, což má dle tvrzení navrhovatele v námitkách plynout i z rozhodovací praxe Úřadu.

119.     Jak Úřad uvedl výše v bodě 112. odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatel se dle učiněných zjištění nevypořádal s námitkou nepřiměřenosti napadeného ustanovení smlouvy plynoucí z toho, že se možnost odstoupení zadavatele od smlouvy váže na zahájení trestního stíhání pro jakýkoliv trestný čin právnické osoby. Pokud jde o další navrhovatelem tvrzené důvody nepřiměřenosti napadeného ustanovení smlouvy, Úřad dospěl k závěru, že zadavatel se k nim v rozhodnutí dostatečně podrobně a srozumitelně vyjádřil. Zadavatel v souvislosti s namítanou nepřiměřeností obecně odkazuje na předmět a účel veřejné zakázky a na význam projektu RIS, jehož je tato zakázka součástí; zadavatel uvádí, že přísné podmínky včetně napadeného ustanovení smlouvy nastavil právě s ohledem na tyto skutečnosti. Pokud jde o namítanou nepřiměřenost plynoucí z možnosti odstoupení od smlouvy již v důsledku zahájení trestního stíhání, Úřad konstatuje, že na tutéž skutečnost navrhovatel poukazoval i v souvislosti s namítaným rozšířením požadavků na základní kvalifikaci prostřednictvím napadeného ustanovení smlouvy. Úřad tedy k tomu odkazuje na bod 110. odůvodnění tohoto rozhodnutí, kde se vyjádřením zadavatele k této namítané skutečnosti zabýval a dospěl k závěru, že se s ní zadavatel dostatečně podrobně a srozumitelně vypořádal. Úřad dodává, že vyjádření zadavatele k této skutečnosti v rozhodnutí o námitkách, které Úřad popsal v bodech 109. a 110. odůvodnění tohoto rozhodnutí, považuje za dostatečné vyjádření vztahující se jak k namítané nepřiměřenosti, tak i k namítanému rozšíření požadavků na základní kvalifikaci.

120.     K námitce navrhovatele ohledně analogie s insolvenčním řízením, která má dle jeho názoru také svědčit o nepřiměřenosti napadeného ustanovení smlouvy, zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že nelze srovnávat požadavky na základní kvalifikaci, které se uplatňují ve fázi před uzavřením smlouvy, s požadavkem dle napadeného ustanovení smlouvy, který se uplatní až po uzavření smlouvy; smysl a účel kvalifikace je dle zadavatele zcela odlišný od smyslu a účelu smluvních podmínek. K rozhodnutí Úřadu, na něž navrhovatel v této souvislosti odkázal, pak uvádí, že se týká případu s odlišným kontextem, než je nyní posuzovaná věc. Dle názoru Úřadu se tedy zadavatel s touto námitkou vypořádal dostatečně.

121.     Navrhovatel v návrhu rovněž konstatuje, že se zadavatel nevypořádal s námitkou údajného rozporu předmětného ustanovení smlouvy s ústavním pořádkem České republiky. Úřad z rozhodnutí o námitkách zjistil, že se zadavatel s touto námitkou navrhovatele vypořádal, když v rozhodnutí o námitkách vysvětlil, že jakožto ústřední orgán státní správy má zvýšenou odpovědnost za výkon státní správy v jemu svěřeném rozsahu a že v případě tak klíčového projektu, jaký šetřená veřejná zakázka a zakázky s ní související představují, nelze považovat za nezákonné či neústavní takové smluvní podmínky, které zadavatel využívá jako pojistku pro ochranu svých legitimních zájmů. Zadavatel uvedl, že případné odstoupení od smlouvy není jakkoliv vázáno na svévoli ohledně rozhodování o vině a trestu, ale pouze na oprávněné zájmy zadavatele. Úřad konstatuje, že zadavatel se tedy k dané námitce navrhovatele podrobně a srozumitelně vyjádřil.

122.     Úřad s ohledem na všechny výše popsané skutečnosti uzavírá, že zadavatel nedodržel pravidlo stanovené v § 245 odst. 1 zákona tím, že se v odůvodnění rozhodnutí o námitkách v souvislosti s námitkou navrhovatele, podle níž je napadené ustanovení smlouvy nepřiměřené a jde nad rámec požadavků na základní kvalifikaci dle zákona, vůbec nevyjádřil ke stěžovatelem namítané skutečnosti, že možnost zadavatele odstoupit od smlouvy zakotvená v napadeném ustanovení smlouvy se váže na jakýkoliv trestný čin, který může být spáchán právnickou osobou, nikoliv jen na trestné činy uvedené v příloze č. 3 zákona, u kterých lze dovodit souvislost se zadávacím řízením a plněním veřejné zakázky, a podrobně nevyjádřil k námitce navrhovatele, podle níž napadené ustanovení smlouvy působí diskriminačně, jelikož se týká toliko právnických, nikoli fyzických osob, čímž fyzické osoby zvýhodňuje, v důsledku čehož se rozhodnutí o námitkách stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů. Vzhledem k tomu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

          K výroku II. rozhodnutí

123.     Úřad v obecné rovině s odkazem na § 263 odst. 1 zákona konstatuje, že není vázán návrhem v tom smyslu, jaké nápravné opatření navrhovatel požaduje. Úřad jakožto správní orgán je dle § 2 odst. 3 správního řádu povinen v rámci správního řízení šetřit práva nabytá v dobré víře, jakož i oprávněné zájmy osob, jichž se činnost správního orgánu v jednotlivém případě dotýká, a může zasahovat do těchto práv jen za podmínek stanovených zákonem a v nezbytném rozsahu. Proto přijme pouze takové nápravné opatření, které odstraňuje nezákonný stav.

124.     Navrhovatel se v návrhu domáhal, aby Úřad zrušil předmětné ustanovení smlouvy a rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 26. 9. 2018.

125.     Vzhledem k tomu, že Úřad v průběhu správního řízení zjistil, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách stěžovatele, způsobem uvedeným v § 245 odst. 1 zákona, v důsledku čehož je předmětné rozhodnutí zadavatele o námitkách nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, rozhodl Úřad v souladu s § 263 odst. 5 zákona toliko o zrušení rozhodnutí o námitkách, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

126.     Pro úplnost Úřad uvádí, že dle § 263 odst. 5 zákona platí, že okamžikem nabytí právní moci tohoto rozhodnutí byly navrhovatelem podány nové námitky s totožným obsahem, které zadavatel nemůže odmítnout jako opožděné. Bude tedy na zadavateli, aby o námitkách navrhovatele znovu rozhodl, a to způsobem, který bude souladný s § 245 odst. 1 zákona.

127.     S odkazem na rozsudek Vrchního soudu v Olomouci sp. zn. 2 A 2/1999 ze dne 24. 6. 1999, a rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 51/2010 ze dne 5. 1. 2011, se Úřad v duchu zásady procesní ekonomie již nezabýval dalšími částmi návrhu, neboť jejich posouzení by bylo nadbytečné v situaci, kdy existuje jiný důvod pro uložení nápravného opatření, přičemž přezkoumání dalších důvodů návrhu by nemohlo mít vliv na rozhodnutí ve věci, resp. na uložení nápravného opatření.

K výroku III. rozhodnutí

128.     Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

129.     Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

130.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách ze dne 26. 9. 2018, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku IV. rozhodnutí

131.     Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

132.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách ze dne 26. 9. 2018, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

133.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2018000402.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

v z. Mgr. Mojmír Florian

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

1.             Česká republika – Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, Karmelitská 529/5, 118 12 Praha 1

2.             TESCO SW a.s., IČO 25892533, se sídlem tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc - Hodolany

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

 

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

Jednací číslo:
Věc:
Účastník:
Text rozhodnutí:
Rok:
Rok vydání:
Oblast:
Typ rozhodnutí:
Typ řízení:
Instance:
cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz